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GUA
El Derecho Penal y
Procesal penal
en la Constitucin
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GUA
El Derecho Penal y
Procesal Penal
en la Constitucin
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Hesbert Benavente Chorres
David Fernando Panta Cueva
Rogger Aldana Domnguez
Percy Velsquez Delgado
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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estudios jurdicos
La evolucin epistemolgica del
juicio de reproche personal
La culpabilidad y su tratamiento
en el Cdigo Penal
I. Cuestiones preliminares
(*) Profesor de la Academia de la Magistratura, fiscal provincial titular, magster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ttulo de posgrado en Derecho Procesal Penal
por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa).
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Es de verse que los defectos que provoca una conducta contraria a la es-
perada en la norma deben ser considerados a efectos de la determinacin de la
sancin punitiva; si el sujeto no ha podido obrar conforme a Derecho porque su
propia estructura antropolgica y psquica se lo impidi, el Estado debe renun-
ciar a la imposicin de una pena y, en su lugar, adoptar una medida alternativa
que despliegue fines nicamente de prevencin especial.
Una medida de seguridad que tenga por fines la tutela, correccin y rehabili-
tacin del sujeto insano no puede desplegar efectos de prevencin general, pues
ante supuestos de inimputabilidad (inculpabilidad) no es necesario intimidar al
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
colectivo, solo preocupa el inters por rehabilitar al agente incapaz. Solo a partir
de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo a efectos
preventivos: de prevencin especial, a fin de rehabilitar socialmente al sujeto
infractor, y de prevencin general, para la intimidacin que deben sufrir los au-
tores potenciales.
Con todo, el fin preventivo es un medio esencial para el fin ltimo del Dere-
cho Penal: la proteccin de bienes jurdicos.
(1) RUDOLPHI, H.J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-
penal. En: El Sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en
honor a Claus Roxin, en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas por Jess-Mara
Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
El Derecho debe estar siempre al servicio del ser humano, nunca en su con-
tra, menos para fundamentar su eliminacin. De tal forma, los principios legi-
timantes del Derecho Penal, con arreglo a un orden democrtico de Derecho,
resultan irrenunciables, solo pueden ser redefinidos de acuerdo con las nuevas
exigencias preventivas de la sociedad, a fin de garantizar el respeto irrestricto
a la persona humana y a su dignidad; por lo que no puede tolerarse la admisin
de posiciones tericas que pongan en riesgo la vigencia de dichas garantas, al
enarbolar funciones punitivas que no reconoce el texto iusfundamental.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Tales posturas tericas recorren una serie de concepciones, que van desde
una concepcin indeterminista del concepto del libre albedro, que fundamenta
la culpabilidad en la libertad de voluntad del ser humano, es decir, mientras el
hombre es libre, es capaz de determinarse conforme al sentido de las normas.
(4) WELZEL, H. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 210.
(5) Ibdem, p. 210.
(6) As, ZUGALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 1993,
p. 243; CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 24; SCH-
NEMANN, B. La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo. En: El
sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991, p. 152;
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chi-
le, 2005, p. 258.
(7) BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica criminal y dogmtica. En: Homenaje a Hilde Kaufmann.
Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 129.
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El tipo de culpabilidad a que se puede llegar con la sonda del poder ge-
neral para actuar de otro modo es una dbil construccin, desvinculada de las
(12) LABATUT GLENA, G. Derecho Penal. 7 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983,
p. 113.
(13) As, CEREZO MIR, Jos. El delito como accin culpable. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XLIV, 1996, p. 24.
(14) TORO LPEZ, ngel. El concepto individual de culpabilidad. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, 1995, p. 286.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
De recibo, mayor sera el riesgo para los bienes jurdicos, pues decaera de
forma significativa la funcin preventivo-general de la pena, ante ciertos delin-
cuentes que obran motivados por razones ideolgicas, como los terroristas y sub-
versivos que no aceptan el orden de valores que se desprende del ordenamiento
jurdico como tal, siendo impensable que a estos individuos por tal condicin de
disidentes se les premie con una medida de seguridad (aunque Muoz Conde
formula una salvedad, con respecto a los bienes jurdicos esenciales).
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(25) PEA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal peruano. Rhodas, Lima, 2004, p. 127.
(26) Citado por MUOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.
(27) SILVA SNCHEZ, J.M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona,
1992, p. 233.
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axiolgica que sirve de lmite para el ius pundiendi estatal para categorizar una
justificacin nicamente instrumental(28).
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Esta postura evoca una concepcin que centra el estado del valor jurdico
no en el hecho en s, sino en la personalidad del delincuente que se manifiesta
caracterolgicamente cada vez que comete un hecho punible. La esfera personal
del autor tiene un valor trascendente, pero en el mbito de la determinacin ju-
dicial de la pena, so pena de ingresar en una esfera que no le es lcita al Derecho
Penal en un orden democrtico de Derecho. La lesividad que se expresa en el
disvalor de la accin conjuntamente con el disvalor del resultado, es la fuente
material que legitima la reaccin punitiva; esto quiere decir que en el Estado de
Derecho la punicin se condiciona a un Derecho Penal del acto en correspon-
dencia con una culpabilidad por el acto.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
Es sobre todo el hombre de los andes que merece una mayor distincin, por
su desarraigo con el monismo jurdico que le es impuesto por el Estado; en tales
parajes del territorio nacional se avizoran comunidades que empiezan a impo-
ner sus propias reglas y valores ante el divorcio profundo que se produce con
el Estado de Derecho, lo cual desencadena el fenmeno de los ajusticiamientos
selectivos.
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Se adopt una dogmtica penal de fiel respeto a los derechos humanos, con
arreglo a los valores de una sociedad democrtica: los principios de humani-
dad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de
proporcionalidad, del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que fueron
anclados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, gozando de una proteccin
constitucional.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
4. La reincidencia
Reincidente es aquel individuo que, pese a haber sido condenado por haber
cometido un injusto penal (culpable y punible), vuelve a cometer un delito en un
(52) MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pp. 19-20.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
lapso que no exceda los cinco aos. Pero si pretendemos legitimar la reinciden-
cia, se requiere de los siguientes elementos de configuracin:
(53) Ver ms al respecto, en mi artculo titulado Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postu-
lados del positivismo criminolgico. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2006, p. 23; Derecho Penal. Parte general. Teora general del delito. De la pena y sus
consecuencias jurdicas. Segunda edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 997-1013.
(54) En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del Cdigo Penal, Jimnez de Asa,
anota que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos
que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones contenidas en el
mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del
mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; vide JIMNEZ DE ASA,
Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires-Argentina, p. 539; As, BLANCO
LOZANO, C. Tratado de Derecho Penal espaol. Tomo I, Vol. II, p. 359.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
El principio del ne bis in idem material surge como la va para poner freno
a una intervencin desproporcionada e irrazonable del ius puniendi estatal; en el
sentido de que le est vedado al Estado reaccionar doblemente ante la comisin
de un solo hecho punible.
Ante una conducta que ya fue objeto de una sancin punitiva, importa la
proscripcin de que nuevamente sea sancionada. As ha de verse de lo prescrito
en el artculo 90 del Cdigo Penal. Dicha prohibicin tiene que ver fundamen-
talmente, con el ministerio de la cosa juzgada, es decir, la inmutabilidad de las
resoluciones jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme
por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno,
dando paso a su carcter ejecutivo.
6. El principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos mnimos que
deben concurrir para que se le pueda imponer una pena a la persona del infractor de la
norma. Como principio se plantea la culpabilidad como lmite y medida de aplicacin
de la pena; ello significa que la pena solo debe fundarse en la constatacin de que el
reproche del delito es imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad(59).
(58) Vide al respecto JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, pp. 536-537.
(59) PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. 3
edicin, Grijley, Lima, 1997, p. 77.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Resulta del artculo 46-B del Cdigo Penal, que el juzgador puede sobrepa-
sar el marco penal imponible (un tercio por encima del mximo legal), de manera
que se supera la responsabilidad por el hecho, dando lugar a una mayor pena
que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto, por ms
que se incida en aspectos vinculados con el hecho, anteriormente perpetrado.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la me-
dida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevencin general, sea de
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de la norma(62).
(62) Ver al respecto, LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. En:
Principales problemas de la prevencin general. Ob. cit., pp. 88-89.
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(63) Ver ms al respecto, MUOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pssim.
(64) As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. Segunda edicin, Rodhas,
Lima, 2008, p. 582.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
Se preguntar el lector, con razn, por qu nos hemos remitido a los ante-
cedentes; concretamente a la evolucin epistemolgica que se ha desarrollado
la ciencia jurdico-penal en los ltimos siglos. Amn de fijar una clara delimi-
tacin entre un Derecho Penal del acto con un Derecho Penal de autor, una
culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conduccin de vida
(Lebenseinfhrungschuld)(66); mostrando, en todo caso, la inadecuacin de la
reincidencia, como se encuentra normada en el artculo 46-B, a los principios
jurdico-penales fundamentales, que cuentan con consagracin constitucional.
7. El principio de proporcionalidad
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(69) TOCORA, Fernando. Poltica criminal en Amrica Latina. Ed. Librera del Profesional, Bogot,
1990, p. 53.
(70) PEA CABRERA, R. Ob. cit., p. 84.
(71) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, p. 162.
(72) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Jos Mara
Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 260; as, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Ob. cit. p. 263.
(73) CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 211.
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(74) GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chi-
le, 2005. p. 46.
(75) Ibdem, p. 50.
(76) Ibdem, p. 49.
(77) LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito, p. 98.
(78) CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit., p. 211.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
debe generar la sancin hacia el colectivo (sin sobrepasar los mrgenes legales
previstos en el tipo penal en cuestin). Mientras que el fin preventivo especial
juega un rol especficamente limitador, que no puede ser concebido en una au-
trtica posicin de que a mayor pena ms posibilidades de rehabilitacin social,
o a menor pena mejor. Si el agente no necesita ser sometido a un mayor trata-
miento, la pena se cumplir en libertad o incluso se le dispensar de ella. Enton-
ces, las prevencin especial tiene un rol limitador que juega nicamente a favor
del condenado.
Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento del examen de este prin-
cipio no haya tomado en cuenta la modificacin efectuada al artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, efectuada por la Ley N 28730: La pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso
de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad
solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes, que se supone
vendra a legitimar la imposicin de una pena, que supere la culpabilidad por el
hecho, dando lugar a una culpabilidad de autor.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen que ver con los fines que
la Ley Fundamental le asigna al Derecho Penal en un orden democrtico de De-
recho. Concretamente, la reincidencia y la habitualidad suponen la desvincula-
cin del Derecho punitivo del principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
violencia punitiva draconiana esencialmente sostenida en un Derecho Penal de
autor inclinado a una funcin exclusivamente represora.
(82) HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En:
Persona, mundo y responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz
Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 96.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(83) ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general. 7 edicin, B de F. Buenos Aires, 2005,
p. 137.
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
8. La inconstitucionalidad de la habitualidad
49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una carac-
terstica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto sig-
nifique la existencia de un hbito en relacin con un delito en particular o
un conjunto de delitos, sino una propensin al delito en general, en la que
basta que varios ilcitos independientes entre s puedan ser atribuidos a un
solo autor en un determinado periodo. En trminos conceptuales se sostiene
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(86) PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, 3 edicin, Ara
Editores, Lima, 1988, p. 289.
(87) PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Edi-
torial Universitaria San Martn de Porres, Lima, 1983, p. 60.
(88) SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Juan del Rosal y Jos Cerezo,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 239.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
V. Conclusiones
(90) AMBOS, K. Derecho Penal del enemigo. En: Derecho Penal del Enemigo: El discurso penal de
la exclusin. Coord. por Carlos Gmez - Jara Dez, Manuel Cancio Meli, Vol 1, pp. 137-138.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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El recurso de casacin penal
segn el Tribunal Constitucional
y la Corte Suprema
I. Introduccin
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
El recurso de casacin, previsto en los artculos 427 y siguientes del CPP del
2004, es una institucin establecida con el fin de garantizar la correccin sustan-
cial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitucin, para asegu-
rar el respeto a los derechos individuales y a las garantas de igualdad ante la ley
e inviolabilidad de la defensa en juicio, as como tambin el mantenimiento del
orden jurdico penal por una ms uniforme aplicacin de la ley sustantiva.
(1) Cfr. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho Procesal.
Proceso civil. Tomo II, Editorial Trivium, Madrid, 1993, p. 579.
(2) Cfr. GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA Vicente. Derecho Procesal Penal. 10
edicin, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
a) Finalidad nomofilctica
Esto es, que el rgano de casacin pueda enjuiciar la conformidad a Dere-
cho de las decisiones innovadoras de los rganos de instancia y con ello, al
desestimar o estimar motivadamente el recurso, que la sentencia pueda ser-
vir como confirmacin o cambio de la lnea jurisprudencial y en este ltimo
caso como precedente para la resolucin de conflictos posteriores(4). La no-
mofilaxis(5) debe entenderse como racionalizacin del derecho viviente para
depurar la jurisprudencia, evitando los estancamientos dentro de su unifor-
midad, dotando al sistema, para ello, de las garantas precisas para respaldar
la seguridad jurdica, la previsibilidad del resultado al acudir a los tribunales
y el principio de igualdad ante la ley. Ntese que no se trata de garantizar
o tutelar, en trminos abstractos, un ordenamiento preexistente, de defender el
derecho por el derecho, sino de salvaguardar el inters del ciudadano concebido
como inters general en la certidumbre e igualdad en la aplicacin e interpreta-
cin del Derecho (en el que se comprende de forma refleja el inters particular).
Es as como se orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema, y es esta la forma
en que debe entenderse la nomofilaxis: proporcionar un unitario y racional dere-
cho viviente.
(3) Cita tomada de: LUZN CUESTA, Jos Mara. El recurso de casacin penal. 2 edicin, Edito-
rial Colex, Madrid, 2000, p. 27.
(4) Cfr. GONZLEZ - CULLAR SERRANO, Nicols y GARBER LLOBREGAT, Jos. Apela-
cin y casacin en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 173.
(5) La palabra nomofilctico viene de dos palabras griegas, nomo y pilaos. La primera significa ley
y la segunda, guardar o cuidar. Dado que la funcin del Estado es cuidar la vigencia del ordena-
miento legal, concede al Poder Judicial la funcin de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez
es la persona u rgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos,
es indispensable que el Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su
funcin, es decir, que apliquen correctamente la ley. Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes
para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil peruano. En: La formacin del
proceso civil peruano (escritos reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p.
25.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
c) Finalidad dikelgica
Por la funcin dikelgica se busca hacer justicia en el caso concreto, apa-
reciendo as como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular
que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia en el caso concreto, es el
fin real del abogado que plantea la casacin. Este fin es ius ligatoris. El riesgo
de este fin es que se considerara al tribunal de casacin como una tercera ins-
tancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus orgenes la pre-
servacin y aplicacin correcta del derecho objetivo, no se puede dejar de lado
la existencia del agravio de carcter subjetivo.
d) Finalidad de enseanza
Con relacin a esta finalidad, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido
como una obligacin de las ms altas instancias judiciales, sistematizar y difun-
dir la jurisprudencia especializada, reproducir los principios jurisprudenciales y
la doctrina jurisprudencial, mediante los cuales se impartirn instrucciones para
la correcta aplicacin del derecho objetivo(6).
(6) Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. El recurso de casacin en el Per. Volumen I, 2 edicin, Editorial
Grijley, Lima, 2003, p. 84.
(7) As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal
de procedencia de la casacin penal.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
(8) Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica, en nuestro sistema, los derechos
fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
(9) Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo deban ser suprimidos
de la casacin, remitindose su control al recurso de revisin o bien a un proceso de nulidad a
celebrar ante el mismo juez que incurri en el error; primero, porque estos errores no tienen que
ver con la nomofilaxis, puesto que, se controlan solo algunas, las ms graves, inejecuciones de
la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad, ya que no amenazan la unidad
del Derecho, siendo la razn que la Corte no resuelve, al controlar los errores in procedendo,
cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple
constatacin histrica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casacin
civil. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta
postura: MARTN DE LA LEONA, Jos Mara. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil.
Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss. GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Ob. cit., pp.
192-194.
(10) Cfr. MORELLO, Augusto. La casacin. Un mundo intermedio. Editorial Abeledo - Perrot, Bue-
nos Aires, 1993, p. 7.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Contra las sentencias o autos que pongan fin al proceso, y que hayan sido
emitidas por la Sala Penal de la Corte Superior, cabe interponer recurso de casa-
cin, siempre y cuando se funde en cualquiera de las siguientes causales:
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
El trmite del recurso de casacin penal ha sido diseado a travs del si-
guiente esquema procedimental:
Inadmisible Admisible
Alegatos ampliatorios
(10d)
Audiencia de casacin
Ejecutoria Suprema
(20 das)
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr de-
cidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto
constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que
otra decisin expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se inte-
gra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su
instancia, se convocar inmediatamente al Pleno Casatorio de los vocales de
lo Penal de la Corte Suprema para la decisin correspondiente, que se adoptar
por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se requiere la intervencin de
las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso
que la motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar
en el diario oficial.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
a) Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emitido
la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria
Es decir, las medidas de coercin (personal o real)(11) encuentran su justifi-
cacin en el marco de una investigacin formalizada por el Ministerio Pblico;
en un momento procesal anterior, esto es, durante la realizacin de las diligen-
cias iniciales o preliminares, solo es factible el arresto ciudadano, la detencin
policial por flagrancia delictiva, la detencin a solicitud del Ministerio Pblico y
la bsqueda de bienes libres del investigado con fines de embargo.
(11) Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalizacin de la investigacin pre-
paratoria son: prisin preventiva, incomunicacin, comparecencia (simple o restrictiva), interna-
cin preventiva, impedimento de salida y suspensin preventiva de derechos.
Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalizacin de la investigacin prepa-
ratoria son: orden de inhibicin, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas
contra personas jurdicas, pensin anticipada de alimentos e incautacin (no confundir esta ltima
con la medida de restriccin de derechos y bsqueda de pruebas, que tambin se conoce como
incautacin).
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(12) Cfr. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, EDDILI, Lima,
1976, p. 196.
(13) Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 1987, p. 108.
(14) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Editorial Comares, Granada,
1997, p. 120.
(15) Cfr. MAIER, Julio. La ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparacin con los siste-
mas de enjuiciamiento penal argentino. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
(16) La expresin estado de inocencia, es empleada por Gozaine, quien seala que le parece difcil
explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por
ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante),
aplicndole una medida cautelar como la prisin preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos
Aires, 1999, p. 227.
(17) LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Editorial Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
(18) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
Respecto a este tema se debe tener presente que las instituciones como la
detencin o la prisin preventiva sern legtimas siempre que no tengan como
propsito anticipar los efectos de la sentencia condenatoria, sino asegurar los
fines del procedimiento(26).
(24) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L., 25 Edicin, Buenos
Aires, 2000, pp. 111-112.
(25) Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Cdigo Procesal Pe-
nal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, 2003, pp. 17-18.
(26) Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.
516.
(27) Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chile-
no. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 78.
(28) Cfr. BINDER, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, pp. 39-41.
(29) Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 494.
(30) Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago,
2003, p. 103.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
La parte que acusa deber desplegar los esfuerzos necesarios para logar
vencer la presuncin de inocencia que ampara al imputado, y conseguir una
decisin favorable a su acusacin por parte del tribunal. Con relacin a este
tema podramos mencionar lo expuesto por Julio Maier(35), en el sentido de que
la declaracin de culpabilidad, en caso de destruir la presuncin de inocencia
que ampara al imputado, no quiere significar que la sentencia penal de condena
constituya la culpabilidad, sino que esta, es la nica forma de declararla, y por
tanto la nica forma de imponer una pena.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Mara, a razn de dos mil nuevos soles a cada entidad, sin perjuicio de devolver
la suma apropiada.
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a) Presuncin de inocencia
Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presuncin de
inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el
proceso sea suficiente. Ello quiere decir, primero, que las pruebas estn referidas
a los hechos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a estos y, se-
gundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende,
que puedan sostener un fallo condenatorio.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(36) SAUER, Wilhelm. Filosofia jurdica y social. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268.
(37) Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no significa la aceptacin expresa de toda ley
penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es
decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues tambin se rige por criterios
86
El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
En doctrina existe cierta discusin sobre los orgenes del principio de le-
galidad. La opinin ms generalizada considera que la primera formulacin le-
gislativa del principio de legalidad se encuentra en la magna charta libertatun
del rey Juan Sin Tierra, expedida en 1215 y que lleg hasta nosotros a travs de
87
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(41) Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
(42) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Dere-
cho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
(43) Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Temis, Bogo-
t, p. 32.
(44) Cfr. JIMNEZ DE ASA. Ob. cit., p. 97.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica, para que los
ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos dialcticos de
intercomunicacin individual y colectiva, ello tiene que hacerse a travs de la
seguridad jurdica, que no solo se manifiesta a travs de la prescripcin de las
conductas tpicas, sino tambin de sus correspondientes consecuencias jurdicas.
89
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
materia del recurso de casacin era vlida para ser sometida al citado medio im-
pugnatorio. Esto debe resaltarse, porque en anteriores ejecutorias supremas se
declar inadmisible el recurso interpuesto por no sobrepasar la pena, en su
extremo, los seis aos de pena privativa de libertad. Por lo que, en mrito de
esta ejecutoria, la sentencia de vista dictada en un proceso penal seguido por el
delito de tenencia ilegal de armas s fue objeto de anlisis va casacin penal.
91
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(49) Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona
la que realice las investigaciones y decida despus al respecto, y que en la divisin de roles de los
rganos estatales de persecucin penal, el Ministerio Pblico averigua y acusa, y el juez juzga.
BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
(50) Cfr. GMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctri-
nales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 14.
(51) Cfr. SHNE, Wolfgang. Lneas generales del proceso penal alemn. En: Revista Justicia. Ma-
drid, 1989, p. 705.
(52) Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima,
2004, pp. 283 y 284.
93
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Por ende, el juzgador tiene que resolver sobre la base de los temas expuestos
tanto por el acusador como por la defensa; lo que implica otro principio: el de
exhaustividad, que impone al juez la obligacin de pronunciarse sobre los alcances
ms relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones que las partes
han planteado que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate.
Sin embargo cmo debe actuar la Sala Penal cuando, del escrito de acusa-
cin fiscal, no se ha contemplado la presencia de una atenuante, o bien, de una
agravante, o en el caso ms extremo, cuando el Ministerio Pblico ha acusado
sobre la base de una incorrecta tipificacin de los hechos? Qu tipo de pronun-
ciamiento debe emitir sin colisionar con los principios antes sealados?
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales. Las diligencias preli-
minares tienen veinte das naturales de plazo, siendo el caso que el fiscal puede
fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de
los hechos objeto de investigacin.
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
Al respecto, la Corte Suprema precis que del contenido del recurso se ad-
vierte que la supuesta vulneracin del precepto constitucional de la motivacin
que alega el recurrente solo se invoca a partir de una afirmacin genrica, sin
precisar detalladamente cmo se ha llevado a cabo la vulneracin a que se hace
alusin; no advirtiendo la Corte Suprema que la resolucin judicial impugnada
haya transgredido la garanta en referencia. Por el contrario, seala el rgano de
casacin que del contenido del recurso, se confunden los alcances de la casa-
cin, al pretender un anlisis de las pruebas que ya fueron valoradas y meritua-
das en la etapa correspondiente.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
V. Conclusiones
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El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
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103
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
104
Reflexiones sobre la reincidencia
y la habitualidad en la doctrina
del Tribunal Constitucional(*) (**)
I. Introduccin
(*) Al Dr. Percy Garca Cavero, Maestro del Derecho Penal, quien con cada obra publicada nos brin-
da la fuente acadmica que necesitamos los abogados, para guiarnos por esta apasionante como
compleja rama del Derecho. Gracias amigo, por aquel soporte acadmico que nos ofreces en cada
conversacin que tenemos.
(**) () cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de de-
fensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir
que el Derecho Penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin.
Luigi FERRAJOLI (Derecho Penal Mnimo).
(***) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura. Jefe del rea Penal del Estudio Jurdico
Muiz-Ramrez-Prez Taiman & Luna Victoria - Filial Piura.
(****) Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la
Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura.
(1) Vid. AGUDO FERNNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho
espaol. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial de la Universidad de
Granada. Disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf> (consulta: 8 de agosto de
2007).
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(7) Cfr. HURTADO POZO, Jos. La Ley Importada. Cedys, Lima, 1979. Aunque el Cdigo Penal
de 1924 se puede calificar segn el autor citado como eclctico, el legislador nacional recurri
para su elaboracin, fundamentalmente, a los proyectos del Cdigo Penal suizo y al Proyecto de
Cdigo Penal italiano de Ferri.
(8) Artculo 111: Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar
cinco aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de libertad. () No se computarn
las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por exclusivamente militares, ni por poltico-
sociales no cometidos en homicidio, incendio o saqueo.
(9) Artculo 113: Los que cometieran delito reprimido con pena privativa de libertad despus de
haber sufrido dos condenas al mismo gnero de pena, o los que cometan delito reprimido con
penitenciara o con relegacin despus de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena,
sern relegados en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor que el
mximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este.
Cuando al tiempo correspondiente al delito sea menor de dos aos, el relegado permanecer en la
colonia por lo menos este tiempo.
(10) Artculo 116: Los autores o copartcipes de ms de tres delitos reprimidos con penas privati-
vas de la libertad, siendo al menos penitenciaria o relegacin, cometidos en tiempos diversos e
independientes unos de otros, o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria o
relegacin, cuando adems del nmero de delitos, por la naturaleza y modalidad de estos, por
los mviles y por el gnero de vida, fuera justificado declararlos especialmente peligrosos, sern
relegados, con esta calificacin, en una penitenciaria agrcola, por tiempo absolutamente indeter-
minado no menor que el mximum de la pena correspondiente al delito.
Si el tiempo de la condena fuere menor de seis aos, el relegado permanecer en la colonia por lo
menos este tiempo.
Para la declaracin de peligrosidad a que se refiere este artculo, se requiere que el Ministerio
Pblico exprese las razones que la hicieren justificada. El Tribunal deber pronunciarse sobre ella
en un acto especial y solo podr hacerla por voto unnime.
Para imponer la relegacin indeterminada en los casos de este artculo y el internamiento indeter-
minado en los de los artculos 151 y 152, se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia. Se
proceder, en cuanto a la revisin de la sentencia, conforme al artculo 52.
Para imponer la relegacin indeterminada, el internamiento y la pena de muerte, se requiere la
unanimidad en la sentencia.
(11) Vide. PEA CABRERA, Ral. Derecho Penal peruano. Parte general. Lima, 1975.
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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
(12) Vide CARO CORIA, Calos Dino. Superacin del pasado a travs del Derecho Penal? Notas
sobre la reforma del Cdigo Penal Peruano a diez aos de su vigencia. Disponible en: <http://
www.bibliojuridica.org/libros/1/420/7.pdf> (consulta: 25 de setiembre de 2007).
(13) Vide exposicin de motivos.
(14) El artculo 9 del citado decreto ley prescribe: Los reincidentes sern reprimidos con pena privati-
va de libertad no menor de treinta aos. Para efectos del presente decreto ley contra el terrorismo,
se considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta
por sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisin de un nuevo delito antes de transcurrir
diez aos de la condena precedente. Posteriormente, con fecha 18 de enero del 2003 esta misma
ley fue modificada por el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921, mediante el cual se incre-
mentaba la pena para la reincidencia a cadena perpetua: La pena mxima establecida para la
reincidencia contemplada en el artculo 9 del Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.
109
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
110
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
Por su parte, Platn (428 al 347 a.c.) consideraba que la educacin desde
la infancia constitua un factor de suma importancia para la formacin de los
hbitos sociales o virtuosos, incluso como una suerte de proteccin contra los
impulsos, tendencias o motivaciones crimingenas susceptibles de ser incorpo-
radas luego por va sociocultural. Para este filsofo, condicionar, o modelar y
moldear el placer en la virtud, an antes de la edad de precepto o razn, cons-
tituy () la plataforma bsica de la prevencin de la criminalidad(16). Tam-
bin sealaba que la impunidad de los delincuentes constitua una de las razones
entre otras del incremento de la criminalidad.
Nelo Tieghi(18) nos ensea que Aristteles, al igual que Platn, clasific a
los delincuentes en corregibles e incorregibles y que, asimismo, distingui la
(15) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. Algunas consideraciones crticas sobre el actualmente denomina-
do Derecho Penal del enemigo. Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminolgicas 07 -02
(2005). Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 -02.pdf. Pg. 12> (consulta: 12 de
agosto de 2007).
(16) NELO TIEGHI, Oswaldo. Revisin histrica, filosfica y cientfica de la criminologa. En: El
Derecho Penal de siglo XXI. Homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba. Zaffaroni, Euge-
nio Ral (Director) y Marco Antonio Terragni (Coordinador), Jurdicas, Cuyo, 2005, p. 118.
(17) Ibdem, p. 121.
(18) dem.
111
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
De igual forma, para Sneca (4 a.c. - 65 d.c.), la sancin penal deba impo-
nerse gradual o progresivamente segn la peligrosidad, persistencia o reitera-
cin de la conducta daosa del delincuente. La finalidad de las sanciones para
este pensador era mltiple: la enmienda o resocializacin (prevencin especial),
hacer mejores a los dems (prevencin general) y la eliminacin de los malos
(inocuizacin), siendo la pena de muerte una de sus formas.
112
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
(21) dem.
(22) Fundamento 37 en la sentencia recada en el Expediente N 014-2006-PI/TC y fundamento 64 en
la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC.
113
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(23) Vide FERRI, Enrico. Sociologa Criminal. Valleta Ediciones, Argentina, 2005.
(24) FERRI, Enrico. Ob. cit., pp. 446- 547.
(25) Ibdem, p. 537.
114
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
Para Garfalo del mismo modo que para nuestros legisladores y jueces
constitucionales el aumento universal de la reincidencia obedece a una corrien-
te de benignidad de las penas. Indignado el autor italiano por la disminucin del
poder de prevencin (con penas leves) y, sobre todo, de eliminacin (falta de
aplicacin de la pena de muerte) de la penas, sealaba: As, se permite la rein-
cidencia de los malhechores ms endurecidos; as es posible en nuestras socie-
dades civilizadas el espectculo del homicida reincidente por segunda o tercera
vez, del ladrn o del estafador de profesin, gentes que no cesarn de agredir
sino cuando no puedan repetir sus agresiones por impedrselo un obstculo ma-
terial; gentes a quienes es ridculo librar de la prisin despus de que hayan sa-
tisfecho lo que dice su pena(27).
(26) GARFALO, Rafael. La criminologa. Estudio sobre el delito y la teora de la represin. Traduc-
cin de Pedro Dorado Montero. Coleccin Memoria Criminolgica Editorial B de F, Montevideo,
Buenos Aires, setiembre de 2005, p. 69.
(27) Ibdem, p. 185 (cursivas en el original).
(28) Ibdem, p. 193.
115
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
del agente (dolo), el trato del agente como novicio en casos de reiteracin delic-
tiva, cuando el agente era un delincuente habitual, y exclamaba, refirindose a
la doctrina de los clsicos: Estas son las grandes enseanzas de la doctrina
jurdica!.
Segn sus ideas, la reincidencia, tal como estaba definida (exigencia de una
condena previa) solo poda servir como un elemento de clasificacin de los de-
lincuentes y la sola reiterancia delictiva era suficiente para declarar a un delin-
cuente como habitual e incorregible.
116
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
lanzarlos al contacto con el pblico luego de algunos aos, como una fiera, y
volver a encarcelarlos y a corregirlos al cabo de dos aos, despus de que
hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensatez,
y cosa distinta de una insensatez(29).
(29) VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones jurdicas de
la Universidad Autnoma de Mxico, pp. 119 y 120. Disponible en: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/libro.htm?l=991> (consulta: 6 de agosto del 2007).
(30) Ibdem, p. 120.
(31) MUOZ CONDE, Francisco. El Proyecto Nacionalsocialista sobre el tratamiento de los
extraos a la comunidad. En: Revista Cenipec. 20. 2001 Enero-Diciembre, ISSN 0798-
117
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
118
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
llamado Derecho Penal del enemigo y la idea de seguridad. Trabajo terminado en el Instituto
de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia. Disponible en: <http://
www.zis-online.com/dat/artikel/2006_9_67.pdf> (consulta: 12 de junio de 2008).
(35) En esta lnea de argumentacin encontramos al profesor Garca Cavero, quien estima que el Dere-
cho Penal del enemigo es una forma de Derecho Penal excepcional, un recurso legtimo de los Es-
tados democrticos frente a determinados fenmenos delictivos especialmente graves: GARCA
CAVERO, Percy. Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo? Disponible en: <http://
www.alfonsozambrano.com/dpe/existe.doc> (consulta: 2 de octubre de 2007); tambin legitima a
esta extraa forma de Derecho Penal: Caro John, para quien en determinados contextos excepcio-
nales es necesario un aseguramiento cognitivo aportado por el Derecho Penal del enemigo, pues
la sociedad no est compuesta por ngeles sino por personas de carne y hueso. Por tal razn
seala que la sociedad ya no se siente segura de que el Estado combata solo con las normas del
ciudadano a los sujetos peligrosos que erosionan las bases mismas del funcionamiento de la civili-
dad, por eso es necesario enfrentarlos con guantes ms duros, porque las normas del ciudadano se
han vuelto demasiado suaves para l. Concluyendo: () el Derecho Penal del enemigo no tiene
otro sentido que de servir al aseguramiento de las condiciones de vigencia de la libertad real del
ciudadano fiel al Derecho: CARO JOHN, Jos Antonio. Derecho Penal del enemigo: Garanta
estatal de una libertad real del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts. En: Revista de
Derecho Penal de la Universidad Nacional de Trujillo IURIS LEX SOCIETAS. Ao II, N 02,
octubre 2007, pp. 306-310.
119
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Sobre las caractersticas especficas que debe presentar esta realidad polti-
co-criminal para ser considerada una poltica criminal propia para enemigos, las
opiniones no son del todo homogneas; no obstante en lo que aqu interesa, se
presentan las siguientes caractersticas fundamentales admitidas por la doctrina
mayoritaria:
(36) Crticos se muestran, entre otros: Urquizo Olaechea, quien seala que el denominado Derecho
Penal del enemigo por estar ubicado extramuros de un Derecho Penal de garantas, solo puede
ser un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho Penal en l (lase Derecho
Penal de un Estado de libertades), salvo un reflejo o un espejismo; concluyendo enfticamente:
Creo, que orientarse a travs del Derecho Penal del enemigo no constituye una salida propia del
Derecho Penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se quiera, la estructura de
dicha argumentacin, tanto por sus linderos filosficos como por las consecuencias, parece ser
que se gua ms por una estructura normativa propia de la guerra y ese no es el mbito del Dere-
cho Penal. No es propiamente una decisin de poltica criminal, sino solo de poltica, donde en
todo caso impera la razn de Estado por encima de la razn jurdica: URQUIZO OLAECHEA,
Jos. Derecho Penal del enemigo. En: Revista Electrnica del Centro de Investigaciones Cri-
minolgicas de la Universidad de San Martn de Porres. 3 edicin. Per. Disponible en: <www.
derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/revista/revista_electronica3.htm> (consulta: 19
de junio de 2008); en sentido prximo Alccer Povis, quien advierte que la eficacia que propug-
na el Derecho Penal del enemigo como fin resulta ser solo una utopa, pues con su aplicacin
solo se acrecienta la inseguridad jurdica perturbando la satisfaccin de las expectativas sociales
de bienestar en virtud de una autoritaria y mayor intromisin en el mbito de la libertad de los
ciudadanos; agregando que esta forma de Derecho Penal representa un peligro al ser inciertas las
pautas que lo rigen y la imprecisin de determinar quin define al enemigo: ALCCER POVIS,
Eduardo. El Derecho Penal del enemigo Realizacin de una opcin poltico criminal o de una
criminal poltica de estado? Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: <www.unifr.ch/
derechopenal/articulos.htm> (consulta: 19 de enero de 2008).
120
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
(37) En sentido contrario: Silva Snchez, quien ha sealado que el trnsito del ciudadano al
enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad de-
lictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese trnsito,
ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestara una dimensin fctica
de peligrosidad En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades post industriales. Civitas Ediciones Civitas, Segunda
edicin, Madrid, 2001, p. 164. Tambin en sentido prximo pero con algunas variantes: Dez
Ripolls quien ha sealado: Creo que se puede afirmar que una lectura cuidadosa de Jakobs
(2000) y (2003) muestra que su construccin del Derecho Penal del enemigo no se edifica sobre
el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que rechaza de forma persistente el
ordenamiento jurdico y muestra as su disponibilidad a delinquir, quizs plasmada ya en algn
comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos pasajes tienda a referirse a la
habitualidad delictiva. En: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana: un debate desenfocado. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf> (consulta: 3 de octubre de 2007).
121
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(38) Segn el informe de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica
las iniciativas para reincorporar la reincidencia y/o habitualidad se encuentran contenidas en los
Proyectos de Ley Ns. 11957, 12028, 12100, 12298, 12450, 13395 y 13535.
(39) Sentencia recada en el Expediente N 0003-2005-PI/TC (fundamentos 16 y 17) y Pleno Jurisdic-
cional N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 4 y 5).
(40) () [E]l Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua
lo autorice a declarar la invalidez de la disposicin que la autoriza, pues ciertamente tal incompa-
tibilidad podra perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas
que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminacin. Adems,
122
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
123
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
124
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
(44) Sobre las emergencias como instrumento legitimante del poder punitivo. Vide ZAFFARONI, Eu-
genio Ral. El Enemigo en el Derecho Penal. Primera edicin. EDIAR, Buenos Aires, 2006.
(45) BERDUGO, Ignacio; GMEZ RIVERO, Carmen; NIETO MARTN, Adn. El sistema penal y
penitenciario peruano. Reflexiones poltico-criminales. Ediciones Universidad de Salamanca,
p. 38. Disponible en: <http://iberoame.usal.es/americalatinahoy/ALHPDFTIFF/ALHvol28/AL-
Hvol28berdugoetal.pdf> (consulta: 18 de febrero de 2008).
(46) Al respecto, aclara Baratta: La investigacin sociolgica en el tema de inseguridad y demanda
de pena han demostrado que estas derivan solo en parte de una percepcin directa del riesgo de
la criminalidad. Representan, mayormente, la canalizacin de frustraciones que dependen, en
realidad, de la insatisfaccin de otras necesidades y de otros derechos. BARATTA, Alessandro.
Seguridad. En: Criminologa y Sistema Penal. Traduccin del italiano por Leticia Quiroz Igna-
cio. Coleccin memoria criminolgica N 1. Dirigida por Carlos Alberto Elbert. Editorial B de F,
Montevideo, Buenos Aires, agosto de 2006, p. 214.
125
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(47) Citado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 35.
(48) HASSEMER, Winfried. El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz.
En: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Ao 5, N 8, marzo, p. 2. Tra-
duccin del profesor espaol Francisco Muoz Conde. Disponible en: <http://www.poderjudicial.
go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2008/hasse08.htm> (consulta: 12 de enero de 2008).
(49) Una encuesta realizada por APOYO entre noviembre y diciembre de 2003 demuestra fehaciente-
mente que la principal preocupacin de la poblacin en Lima es la violencia, y dentro de esta la
principal es producida por la delincuencia comn 44% (robos, hurtos, lesiones, microcomerciali-
zacin de drogas, etc.) En segundo lugar se encuentra la violencia producida por las pandillas
con un 27%, en tercer lugar la producida por el crimen organizado con un 25%, BASOMBRO
IGLESIAS, Carlos. Seguridad ciudadana y actuacin del Estado. Anlisis de tendencias de opi-
nin pblica. Proyecto Seguridad Ciudadana y Reforma Policial. Instituto de Defensa Legal,
marzo del 2004, pp. 17-22. Disponible en: <www.idl.org.pe>.
(50) GALEANO, Eduardo. Patas arriba. La escuela del mundo al revs. Editorial Catlogos S.R.L.
Buenos Aires, 1998, p. 81. El autor uruguayo precisa que la palabra farmacia viene de phr-
makos, que era el nombre que le daban los griegos a las vctimas humanas de los sacrificios
ofrendados a los dioses en tiempos de crisis.
126
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades,
siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Per. Hay bandas
de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus
pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios
de vehculos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por
los reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en conocidos lugares de
Lima y otras localidades. La piratera de impresos y de material inform-
tico es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos
de autores y compositores.
Los delincuentes atentan contra servicios y bienes pblicos, sustrayendo
materiales de las instalaciones elctricas, telefnicas y del agua potable y
los buzones de los desages, sin recibir el digno castigo; y otros atentan re-
petidamente contra las comunicaciones pblicas con impunidad. Tales mo-
dalidades delictivas requieren de la sancin prevista en la Ley N 28726 y,
adems, obviamente, de la diligente accin policial y de la intervencin de
los magistrados del Ministerio Pblico y del Poder Judicial. Al Estado le
corresponde adoptar las disposiciones legales y financieras para que en los
establecimientos carcelarios se cumpla efectivamente el principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad, como lo dispone el artculo 139.22 de
la Constitucin.
De este modo, se pierde cualquier posibilidad de contener y reducir la irra-
cionalidad del poder punitivo, impulsado por las fuertes pulsaciones del Estado
polica, convirtiendo la razn jurdica en razn de estado, en detrimento del pro-
greso del Estado constitucional de Derecho.
(51) GZMAN DALBORA, Jos Luis. Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: La doctrina de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV
Congreso de Derecho de Derecho Penal y Criminologa, Valparaso, 2002, pp. 7 y 8. Disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar> (consulta: 20 de febrero de 2008).
127
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
128
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
129
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Segundo, Seccin II, Ttulo III (artculos 202 al 241) referido a la bsqueda de
la prueba y restriccin de derechos fundamentales.
130
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
131
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(57) Sobre los problemas que afronta el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana: Cfr. MUOZ
GONZLES, Alejandro. Seguridad ciudadana y su presupuesto en el Per. Instituto de Defensa
Legal. Disponible en: <www.idl.org.pe> (consulta: 18 de junio de 2008).
(58) Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Fundamentos y principios para
el estudio cientfico del delito, la prevencin de la criminalidad y el tratamiento del delincuente.
Primera edicin peruana. Fondo editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Pena-
les. Coleccin de estudios en ciencias penales dirigida por Miguel Prez Arroyo, p. 678.
132
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
(59) Cita de VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Segunda
reimpresin, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 24.
(60) BARATTA, Alessandro. Seguridad. Ob. cit.
(61) Vide. MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Demo-
crtico de Derecho. Bosch, Barcelona, 1979.
133
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Democrtico de Derecho. Sin desconocer que toda sancin lleva consigo un ele-
mento retributivo, expresa: () las penas, en especial la privativa de libertad, por
estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional
de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha
finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en
conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la ti-
pificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir
un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente
negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva
la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir una mera es-
peranza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consistente en (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44
de la Constitucin), se materializa con la sancin del delito (prevencin especial
en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fun-
damental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del ar-
tculo 2 de la Constitucin). Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal
que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer
efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena,
esta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la so-
ciedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso
22 del artculo 139 de la Constitucin) (fundamento 40).
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas
de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente,
la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y
del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia cons-
titucional protegidos (fundamento 41).
134
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
135
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
De las citas textuales se colige que pese a que para el TC las crceles es-
tigmatizan al individuo y lo corroen moralmente haciendo inevitable la reinci-
dencia delictiva, las penas privativas de libertad deben cumplirse en la crcel
a efectos de lograr la tan ansiada resocializacin. En nuestras propias palabras,
segn las citas jurisprudenciales, el razonamiento del TC sera el siguiente: Es
cierto que en un centro penitenciario la pena privativa de libertad tiene un carc-
ter estigmatizante y crimingeno, pero tambin lo es que mientras ms tiempo
una persona se mantenga privada de su liberad en una crcel, mayores son las
posibilidades de resocializacin. Sin duda, estas inconsistencias de argumenta-
cin jurdica nos hace recordar a los paralogismos racionalizadores del poder
punitivo a los que recurra la Santa Inquisicin(65).
136
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
De igual modo, en este ltimo pleno sobre la habitualidad y los fines del
rgimen penitenciario seala: Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la
reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22 [de la
Constitucin], no son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el fun-
damento 13 de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado
proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudada-
nos, tal como manda el artculo 44 de la Constitucin (fundamento 52).
137
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
138
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
estudios empricos sobre los efectos de la pena es inevitable. Sobre todo cuando
el propio Roxin postula como una de sus tesis que las penas privativas de libertad
son adems un medio particularmente problemtico en la lucha contra la criminali-
dad(73), ya que, entre otras razones, tiene un efecto mltiple desocializador.
En otras palabras, el TC se desentiende de esta ponderacin diferenciada
sobre los fines de la pena, conforme a la teora expuesta. Antes bien, subordina el
fin resocializador a criterios de prevencin general en todos los momentos en que
esta opera, admitiendo, de manera implcita, un fin neutralizante para los reinci-
dentes y habituales, lo que desde luego contraviene la teora postulada por Roxin.
En resumen, observamos que el TC se contradice en sus argumentos sobre
el efecto resocializador de la pena y se aparta de la propia teora que profesa al
admitir la neutralizacin como finalidad y no solo como efecto de la pena bajo
el cuestionable argumento de brindar mayor seguridad a la poblacin (artculo 44
de la Constitucin), con lo cual supedita la prevencin especial a criterios preven-
tivo-generales de defensa social en todos los momentos en los que opera la pena,
dejando de lado esa ponderacin diferenciada a que hace referencia Roxin.
(73) ROXIN, Claus. Problemas actuales en la poltica criminal. En: DAZ ARANDA, Enrique;
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; JAGER, Christian; ROXIN, Claus. Problemas fundamentales
de poltica criminal y derecho penal. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Ensayos Jurdicos N
1, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2002.
(74) Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa-Aproximaciones desde un margen. Vol. 1 Edito-
rial Temis, Santa Fe de Bogot, 1993.
139
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(75) Segn el informe de CEAS, a julio de 2005, la poblacin penitenciaria se encontraba constituida
por cuatro grandes grupos de acuerdo con las modalidades delictivas: el 41.60% por delitos contra
el patrimonio, el 23 % por trfico ilcito de drogas, el 3.3% por delitos de terrorismo, y el 9.0%
por delitos contra el cuerpo y la salud. El resto de la poblacin, el 23.1%, por otros delitos. En: La
realidad en el sistema penitenciario en el Per: Diagnstico, limitaciones y retos. Editorial Roel,
Lima, enero de 2006, p. 29.
(76) BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal Mnimo. (Para una teora de los Derechos
Humanos como objeto y lmite de la ley penal). Traducido al italiano por Beatriz Lenzi, Univer-
sidad de Firenze. En: Criminologa y Sistema Penal. Ob. cit., pp. 300 y 301.
(77) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Reincidencia. Separata Ius et Praxis, editada por la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. N 17, junio de 1991, Lima, p. 133.
(78) Conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 29704 de 18 de setiembre de 2009.
140
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
etiqueta de reincidente y/o habitual: (Artculo 46-B del CP: () tiene la condi-
cin de reincidente (); Artculo 46-C del CP () es considerado delincuen-
te habitual (), con la inevitable prdida o restriccin de derechos como la
suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del CP), o que se identifique
la mera sospecha con la exigencia de elementos probatorios de la habitualidad
en el delito a efectos de dictar mandato de detencin (inciso 2 del art. 135 del
Cdigo Procesal Penal de 1991), y de los principios y garantas sustantivas y
procesales ya precisadas. Consecuentemente, la reincidencia y/o habitualidad
per se, aun cuando no comporten mayor respuesta punitiva, implican una reduc-
cin del espacio social y jurdico del individuo.
(79) Al respecto Vide los ilustrativos trabajos de: MATHIESEN, Thomas. Diez razones para no cons-
truir ms crceles. Artculo aparecido en: Nueva doctrina penal, N 1, 2005, Buenos Aires, pp.
3-20. Disponible en: <http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/05/12/> (consulta: 19 de
enero de 2008), y KROPOTKIN, Piotr. Las crceles y su influencia moral sobre los presos. Dis-
curso pronunciado en Pars el 20 de diciembre de 1877. Disponible en: <http://neopanopticum.
wordpress.com/2006/07/17/las-carceles-y-su-influencia-moral sobre-los-presos-p kropotkin-2/>
(consulta: 19 de enero de 2008).
(80) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 26.
141
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodolgicas
y epistemolgicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo(81).
(81) ZAFFARONI, Eugenio Ral haciendo suyo lo sealado por Mittermaier, en: Reincidencia. Ob.
cit., p. 138.
142
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
143
Restriccin del derecho
fundamental a la inviolabilidad
del domicilio en el proceso penal
I. Introduccin
Gran parte del inters actual de los operadores jurdicos est centrado en
el tema de la litigacin oral que trae consigo la nueva regulacin del proceso
penal; se ha hecho de ella una representacin casi religiosa, no solo por el n-
mero de fieles que congrega, sino tambin porque quienes la profesan tienen un
sesgo dogmtico.
Entre varios aspectos que cabra resaltar en la nueva regulacin del proceso
penal, de importancia semejante a la oralidad, hemos de escoger uno en particu-
lar; este consiste en la consolidacin del modelo constitucional de proceso penal
o, si se quiere, en la penetracin de la Constitucin en el proceso penal, que en
comparacin a la regulacin del siglo pasado, representa una notoria y notable
innovacin.
(*) Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Con estudios concluidos de
maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
145
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Como primer punto a desarrollar en este trabajo, hemos visto por conve-
niente echar un vistazo al contexto jurdico en que se desenvuelve la nueva re-
gulacin del proceso penal, que, segn vemos, se concreta, por un lado, en la
consolidacin del Estado constitucional de Derecho y, por otro, en la relacin
estrecha entre proceso penal y Constitucin.
146
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
147
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(1) PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9 edi-
cin, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 229.
148
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
En sede nacional, el devenir histrico fue grosso modo muy parecido, sien-
do la Constitucin Poltica de 1979 la ms importante prueba de la consolida-
cin tanto del Estado de Derecho como de los planteamientos de la democracia
poltica y social vigentes en el mundo; sin embargo, tuvo que esperarse poco
menos de dos dcadas para ver que la Constitucin y los derechos fundamenta-
les que ella reconoce, ocuparan real y efectivamente la posicin jurdica que les
corresponda.
149
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(2) GMEZ COLOMER, Juan Luis. La constitucionalizacin del proceso penal espaol. En: El
proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1991,
p. 17 y ss.
150
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
151
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Pero, ms all de que esto haya ocurrido, debe quedar claro que la res-
triccin de los derechos resulta inevitable en el proceso penal, de manera que
este representa la ocasin para verificar si aquellos son o no respetados. En una
perspectiva general, con la que estamos plenamente de acuerdo, el profesor
Hassemer ha escrito que el proceso penal constituye un buen test de la fuerza
de una Constitucin(5); pues, siendo necesario que se restrinjan derechos para
la investigacin penal, ser la Constitucin quien deba establecer los lmites
necesarios.
(5) HASSEMER, Winfried. Procedo penal y derechos fundamentales. En: Revista de Derecho Pro-
cesal Penal: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado. Volumen II, dirigida por
Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 51.
152
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Ahora bien, frente a esta situacin surge la pregunta, por obvia que parezca,
de si es legtimo organizar y disear un proceso penal que conlleve la ineludible
restriccin de derechos fundamentales. Pues bien, la respuesta ha sido afirma-
tiva no solo desde la perspectiva del proceso penal, sino tambin desde la sede
natural de los derechos, es decir, desde la teora constitucional.
(6) Entre muchas otras sentencias, pueden verse las recadas en los Exps. N 0050-2004-AI/TC, del
3 de junio de 2005 (f. 38), N 0014-2002-AI, del 21 de enero de 2002 (f. 93), N 2496-2005-HC,
del 17 de mayo de 2005 (f. 5) y N 2663-2003-HC, del 23 de marzo de 2004 (f. 6).
153
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
En cualquier caso, sea que se adopte uno u otro planteamiento, queda claro
que el proceso penal est caracterizado por la colisin de dos principios, a saber,
la averiguacin de la verdad y los derechos fundamentales, o si se quiere, la
eficacia del proceso y las garantas. De esta relacin conflictiva deriva actual-
mente, como no poda ser de otra forma, la situacin de compromiso entre uno
y otro principio(7).
(7) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, p. 663.
154
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Para Roxin(10), quien estima que las injerencias en la esfera individual son
indispensables en el proceso penal, estas medidas serviran tanto para asegurar
el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecucin penal, con lo cual
no solo seran necesarias para averiguar y probar los hechos, sino tambin para
cautelar y asegurar la persona y los bienes del imputado.
155
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Todo esto significa que as como pueden restringirse los derechos funda-
mentales, su misma preeminencia obliga tambin a limitar estas actividades;
ciertamente, en este terreno no se est pensando en lmites que se pueden de-
marcar como cuando un ingeniero traza una lnea, pero no por eso debe renun-
ciarse a establecerlos. Segn Aragoneses Martnez(12), el Tribunal Constitucional
espaol ha referido que la restriccin de derechos fundamentales en el proceso
penal debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Fin constitucionalmente legtimo.
b. Necesidad de previsin legal.
c. Jurisdiccionalidad, sin perjuicio de la actuacin policial cuando concurren
razones de urgencia y necesidad.
d. Motivacin de la resolucin judicial, requisito formal de la regla de la
proporcionalidad.
e. Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto
sentido).
Siempre que se est en el proceso penal es comn referir que el fin cons-
titucional perseguido es la proteccin de la sociedad, que tambin es afectada
por el delito; algunos dicen que se trata del derecho a la tutela judicial efectiva
de la vctima o la sociedad, o del derecho a que se descubra la verdad; e incluso
podr hablarse de que el fin constitucionalmente legtimo es el restablecimiento
del Derecho con la sancin del culpable; de cualquier forma, es un aspecto que
156
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
(13) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publi-
caciones, Madrid, 2004, p. 23.
157
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
vinculan frecuentemente al proceso penal, por ello nos parece correcta la afir-
macin que seala al derecho a la inviolabilidad del domicilio como una garan-
ta del individuo frente a los poderes pblicos(14) y ya de forma secundaria frente
a los particulares.
(14) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. La inviolabilidad del domicilio. En:
La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 133.
(15) Este derecho fundamental est reconocido tambin en los artculos 12 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
158
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Sobre este tema, Espn Templado(16) ha referido que todos los derechos
mencionados en el artculo 18 de la Constitucin espaola, entre ellos la invio-
labilidad del domicilio, afectan a la esfera privada de la persona, es decir, a su
vida privada, con lo cual puede estimarse que este es el bien constitucional que
sirve de fundamento a la proteccin que la Constitucin otorga al domicilio.
4. ().
El derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepcin espec-
fica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para
(16) ESPN TEMPLADO, Eduardo, Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabili-
dad del domicilio. En: Revista del Centro de Estudio Constitucionales. N 8, Madrid, 1991, pp.
44-46.
(17) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 130 y ss. Aunque no sea
ms que una cuestin conceptual, conviene distinguir entre intimidad y vida privada, pues siendo
esta ltima el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera
del conocimiento de los dems, no necesariamente versan sobre aspectos ntimos de su vida, con
lo cual la relacin parece configurarse entre el todo (vida privada) y la parte (intimidad); vide
ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 44 y ss.
(18) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 117.
(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 239. En el mismo sentido, GONZLEZ-
CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120.
159
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(20) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
(21) ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 48.
(22) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120; BARRIENTOS PACHO, Jess
Mara. Entrada y registro en domicilio particular. En: La prueba en el proceso penal. Manuales
de Formacin Continuada N 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 302.
160
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Por su parte, Rives Seva(24) entiende que cualquier lugar cerrado en el que
transcurra la vida privada, individual y familiar, sirviendo como residencia es-
table o transitoria, es a estos efectos domicilio, extendindose la proteccin a
todas o cualesquiera dependencias de la casa unidas entre s en comunicacin
interior, que estn destinadas al servicio constante y exclusivo de los moradores.
Como se advirti antes, hay una tendencia a dar amplitud al concepto cons-
titucional de domicilio, y ello se evidencia al relacionarlo con cualquier lugar
cerrado sin importar el ttulo jurdico que ostenta el titular, sea que se utilice
como residencia estable o transitoria. En cualquier caso, y por ms amplitud que
se pretenda, no puede sostenerse que cualquier lugar cerrado reviste la conside-
racin de domicilio(26), pues, por ejemplo, un depsito es un lugar cerrado, pero
161
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
162
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
163
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
164
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
son indispensables para tener una morada, aunque siempre pueden haber
excepciones.
g) Los automviles, o en general los vehculos no constituyen domicilios. Por
el contrario, la caravana, adosada a un vehculo de motor o formando parte
ntegra de l, que tiene en su parte habitable todo lo necesario, ms o menos,
para hacer eficaz la morada de los pasajeros, es apta para constituir el domi-
cilio de una persona como soporte bsico del derecho a la intimidad perso-
nal y familiar(36).
165
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(38) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 119. BARRIENTOS PACHO, Jess
Mara. Ob. cit., p. 305. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 239.
(39) Alude tambin a estos derechos para fundar la atribucin del derecho a la inviolabilidad del domi-
cilio de las personas jurdicas, CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio
y el proceso penal. Ob. cit., p. 181. Precisamente para diferenciar la titularidad del derecho a la
inviolabilidad del domicilio alude a domicilio comn para las personas fsicas, y especial para las
personas jurdicas e incluso para las fsicas, donde precisamente estn en juego otros derechos
adems de la intimidad. CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La entrada y registro domiciliario en
el proceso penal. Ob. cit., p. 124 y ss.
166
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Como puede observarse son diversos los supuestos que permiten el ingreso
legtimo a un domicilio, aunque ciertamente no todos tienen importancia en el
proceso penal. En efecto, solo los tres primeros tienen relacin directa con la
investigacin del proceso penal, sea que se realice en sede judicial, fiscal o en la
misma fase anterior que vendra a ser la estrictamente policial.
(40) Con relacin a la Constitucin espaola, Alonso Prez habla de supuestos en que se permite la
entrada y registro en domicilio: resolucin judicial, consentimiento del titular y delito flagrante.
ALONSO PREZ, Francisco. Medios de investigacin en el proceso penal. 2 edicin, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 291.
(41) Presupuestos constitucionales de la entrada y registro domiciliario es la denominacin que apa-
rece en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en
el proceso penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, p. 73. MORALES MUOZ,
Emilia. Diligencia de investigacin: Registro domiciliario: cuestiones generales y consentimien-
to titular. Situaciones de flagrancia. En: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ao
61, N 2036, 2007, p. 1853.
(42) Supuestos de excepcin de este derecho es la denominacin empleada por MESA RAMREZ,
Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
(43) La diligencia de entrada y registro en el domicilio es considerada como restriccin o limitacin
del derecho a la inviolabilidad del domicilio por CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y
registro domiciliario en el proceso penal. Ob. cit., p. 117 y ss.
(44) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 73.
167
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Por otro lado, estimamos que hay un punto que resulta necesario esclarecer
y entender debidamente para no incurrir en interpretaciones equvocas que con-
duzcan a diligencias de ingreso y registro domiciliario ilegtimos y directamen-
te violatorios de derechos fundamentales; nos referimos a la determinacin del
sentido que tiene la expresin presupuestos constitucionales.
En buena cuenta, esto significa que los presupuestos constitucionales del in-
greso y registro en un domicilio deben verificarse antes de ingresar o penetrar en
l; y si ninguno de ellos se ha cumplido, entonces, la realizacin de la diligencia
podr ser posible, pero en ningn caso ser legtima y vlida en trminos jurdi-
cos. Esto lleva a concluir que no debe realizarse la diligencia cuando no se ha
verificado previamente uno de los presupuestos habilitadores del ingreso, dado
que no son admisibles confirmaciones ex post facto, sino nicamente la verifica-
cin previa al ingreso.
168
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
(45) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit.,
p. 291.
(46) Ciertamente, la Ley N 27934 alude ya al ingreso en un local, pero no est claro si lo hace como
conducta alternativa o subsiguiente al allanamiento.
169
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
En tanto que para San Martn Castro, quien en este punto sigue a Tom
Paule, por allanamiento ha de entenderse la actividad ordenada por el juez,
para la que puede utilizarse incluso la fuerza fsica, para que los agentes de la
Polica o funcionarios de la fiscala puedan acceder al interior de un domicilio
pese a la oposicin de sus ocupantes(48).
(47) Citado por GALLEGOS MORENO, Antonio, La inviolabilidad del domicilio y la diligencia
de entrada y registro en domicilio de particulares. En: Jueces para la democracia, N 1, 1987,
p. 31.
(48) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 1999,
p. 416.
(49) MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1845.
170
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
En efecto, son muchos los casos en los cuales la Polica requiere ingresar a
un domicilio no para registrar en l, sino nicamente para poder detener al de-
nunciado, constituyndose as en el paso previo para ejecutar la medida cautelar.
Sin embargo, no puede confundirse una con otra medida, pues responden a fi-
nalidades diversas: en el caso de la diligencia de entrada y registro domiciliario
no son, en principio, el aseguramiento del imputado o de los objetos que puedan
servir para la ejecucin del extremo civil de la sentencia.
Por otro lado, la entrada y el registro domiciliario tampoco deben ser califi-
cados como acto de prueba, aunque al estar orientados al recojo y aseguramiento
de las fuentes de prueba, estn vinculados a la preconstitucin de la prueba.
En ese sentido, segn refiere Vegas Torres(52), esta diligencia puede contri-
buir a la prueba de los hechos relevantes en el proceso a travs de dos vas:
(50) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 31. MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846.
(51) CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 122.
(52) VEGAS TORRES, Jaime. Prueba ilcita en particular: la ilicitud de la diligencia de entrada y re-
gistro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: La prueba en el proceso penal. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 300 y ss.
171
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
En cualquier caso, esta diligencia servir como prueba siempre que se cum-
plan dos condiciones: por un lado, que los resultados del registro accedan al jui-
cio oral y, por otro, que se respete las garantas procesales, especialmente la de
contradiccin.
172
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
173
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Como puede verse, los fines de esta diligencia difieren segn se trate de
ingreso o registro; el ingreso al domicilio tiene por fin detener al sospechoso o
encontrar bienes u objetos relacionados con el delito, mientras que el registro
apunta nicamente a encontrar los objetos que tienen relevancia para el proceso
penal; sin perjuicio de lo dicho, Roxin(59) ha sealado que el registro tiene por fin
la bsqueda, ya de objetos ocultos que tengan vinculacin al delito investigado,
ya sea del mismo sospechoso.
En cualquier caso, sea que se persiga uno u otro fin, su consecucin vlida
depende esencialmente de que las diligencias se realicen en los supuestos que
prev la Constitucin, observando los requisitos establecidos en la ley procesal,
as como las exigencias del principio de proporcionalidad que en toda limitacin
de derechos fundamentales se erige como criterio de validez y legitimidad.
(58) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 117. En sentido similar, GALLEGOS
MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.
(59) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 315 y ss. Este mismo autor seala que el registro del domicilio de sos-
pechosos est permitido tanto con la finalidad de aprehenderlo, como tambin cuando se sospecha
que el registro conducir al descubrimiento de elementos de prueba.
174
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
As, quien niega haber dado su autorizacin desde sus primeras decla-
raciones, dara lugar a dudar de que tal consentimiento fue libre y voluntario.
En cambio, no dara razones para dudar de la autorizacin, si quien sufri esta
(60) FIGUEROA NAVARRO, M Carmen. Entrada y registro en domicilio. Editorial Tecnos, Madrid,
1994, p. 15. Sobre el consentimiento tcito que admite la legislacin espaola, MORALES MU-
OZ, Emilia, Ob. cit., p. 1855. Sobre el consentimiento presunto, LUZN CUESTA, Jos Mara.
La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario, Editorial Colex,
Madrid, 2000, p. 41.
175
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Por otro lado, un aspecto relacionado con el consentimiento, sea este expreso
o tcito, reside en la informacin que debe darse al titular del domicilio previa-
mente a la realizacin de la diligencia. Se ha sealado que antes de requerir el
consentimiento o antes de que el sujeto lo preste, debe informrsele del derecho
que le asiste a impedir o no consentir el ingreso y registro de su domicilio(62).
(61) Seala que deber considerarse tambin la declaracin de quienes estuvieron presentes en la eje-
cucin del registro: LUZN CUESTA, Jos Mara, Ob. cit., p. 40. No alude a la declaracin de
estas personas: FIGUERO NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 16.
(62) MORALES MUOZ, Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 15.
(63) LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 42 y ss.
(64) MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855.
(65) Citando a Lpez Barja de Quiroga, FIGUEROA NAVARRO. Ob. cit., p. 16.
176
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
177
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
178
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo espaol ha estimado que debe ser presta-
do por la persona que est en condiciones de ejecutar los actos que de l dependan
para franquear el acceso material al domicilio, de manera que el consentimiento
dado por la esposa (quien no estaba en el domicilio) no habilita para realizar la
diligencia si el esposo que se encontraba en el domicilio no lo consiente(73).
179
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Sobre esto, hay quien afirma que al juez ha de bastarle con la proposicin
policial de la investigacin o descubrimiento de un determinado delito para
otorgar la autorizacin, sin necesidad de averiguar otro tipo de cuestiones(78);
(76) dem.
(77) BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Ob. cit., p. 311.
(78) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 249.
180
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
(79) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., 34. Entiende que sera admisible en los supuestos de
trfico ilcito de drogas, LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 62.
(80) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.
181
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
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Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Si bien puede considerarse que esta jurisprudencia ha previsto las notas ca-
ractersticas y esenciales del concepto de delito flagrante, no obstante, incurre en
el error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Este requi-
sito no da cuenta del significado del delito flagrante considerado en s mismo,
sino del procedimiento para ingresar y registrar en domicilio ajeno. A travs del
requisito de necesidad urgente se reitera una condicin de legitimidad de toda
intervencin o limitacin en los derechos fundamentales, pues, siendo que su
realizacin es excepcional, se practicar solo cuando exista necesidad y no haya
otra posibilidad de una limitacin menos gravosa o ms garantista, como podra
ser el mandato judicial.
(84) El artculo 18.2 de la Constitucin espaola establece: El domicilio es inviolable. Ninguna entra-
da o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso
de flagrante delito. Como puede verse, esta disposicin es muy similar a la contenida en nuestra
Constitucin, lo que ciertamente avala que se tenga en cuenta la interpretacin que la jurispruden-
cia espaola haya hecho sobre el delito flagrante.
(85) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 246 y ss.
183
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
Esta relacin entre evidencia del delito y otro sujeto que la perciba puede
deducirse claramente del tratamiento dispensado por Cabezudo Bajo. Segn este
autor, el delito flagrante exige que el delincuente sea sorprendido in fraganti y,
por ende, que el delito se perciba con evidencia, lo que permite un completo
grado de conocimiento precisamente por derivar de la percepcin(86).
Bajo esa lgica, ms all de que pueda crear suspicacia el aspecto fctico,
el Tribunal, en el caso que abord, seal que el ingreso al domicilio se produjo
por muy grave peligro de su perpetracin, en tanto que la detencin fue por fla-
grante delito, al encontrrseles a los demandantes en posesin de drogas.
(86) CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 132.
(87) MATIA PORTILLA, Francisco Javier. Delito flagrante e inviolabilidad del domicilio (comen-
tarios a la STC 341/1993). En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 14, N 42,
Madrid, 1994, p. 215.
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Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
(88) En ese mismo sentido, la sentencia recada en el Exp. N 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre
de 2008, fundamento N 6.
185
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
(89) En ese mismo sentido, la sentencia recada en el Exp. N 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de
2007, fundamento N 4.
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Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
187
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
que con relacin a un robo, la sola sindicacin de la vctima u otra persona per-
mitiran afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez hara legtima una deten-
cin y eventualmente, aunque no desde nuestra posicin, una entrada y registro
domiciliario.
Ahora bien, estando a que la dicha ley estableci la vigencia en todo el pas
de este artculo, tenemos que se ha producido la derogacin tcita del artculo 4
de la Ley N 27934, modificado por el Decreto Legislativo N 989. En concre-
to, conforme a la modificacin operada por la Ley N 29372, el numeral 2)
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal establece que:
(90) Publicada el 9 de junio de 2009; y vigente desde el 1 de julio del mismo ao.
188
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Una primera cuestin a resaltar en esta disposicin legal es que regula ex-
clusivamente el presupuesto de mandato judicial, no haciendo referencia al
de autorizacin de la persona que habita el inmueble objeto de la diligencia, y
tampoco al presupuesto de delito flagrante; en todo caso, puede notarse que la
referencia al delito flagrante se hace nicamente para excluirlo expresamente
del mbito de regulacin de la ley.
189
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
190
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
c) La finalidad de la medida
La medida, segn el texto de la ley consiste en el ingreso al domicilio, lo
que se denomina allanamiento, pero, dado que el ingreso ineludiblemente estar
destinado a otra accin, puede afirmarse que su finalidad es:
191
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
192
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
determinado lugar, pero, como tuvimos ocasin de analizar lneas arriba, el in-
greso es un medio para realizar inmediatamente otras diligencias, como podra
ser el registro del inmueble.
(91) Esta posicin no significa que estemos interpretando extensivamente el mencionado precepto,
pero qu duda cabe que el ingreso a un domicilio per se es una diligencia vaca y sin utilidad,
por ello, el registro es su acompaante natural. Por cierto, en algunos supuestos podra ser que el
ingreso nicamente tenga por finalidad la detencin de los implicados.
193
Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
194
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
realizacin del proceso penal, conlleva casi ineludiblemente que deba limitarse
algn derecho de los inculpados e incluso de otros sujetos.
196
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Llegado a este punto, solo queda decir que nos hemos convencido de mu-
chas ideas sobre este tema, pero la que ms nos parece pertinente compartir es
la siguiente: casi siempre la teora suele ser coherente en s misma, de manera
que no podemos permanecer en ella, sino que debemos ir a la realidad, para
ver de qu tanta eficacia tienen estos planteamientos. En el supuesto que veri-
fiquemos una prctica divorciada de la exposicin terica, hecho que suele ser
frecuente en el Derecho, intentar su acercamiento es precisamente una ocasin
propicia para darle sentido a nuestra labor como abogados de defensa, fiscales
o jueces.
197
extractos jurisprudenciales
de derecho penal y
derecho procesal penal
JURISPRUDENCIA PENAL
DERECHO PENAL
I. Parte general
TT 1. Principios
Fines de la pena
Ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que exce-
da la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez
penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado
con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez,
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a impo-
nerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. En
consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fun-
damentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico
de Derecho (STC N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 42).
201
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
202
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
TT 3. Causas de justificacin
Legtima defensa. Confusin con eximente o atenuacin de la respon-
sabilidad penal
Cuando el actor juzga que se habra vulnerado su derecho a la legtima
defensa, pareciera confundir dicha institucin de contenido material de ndole
penal, reconocido en el inciso 23 del artculo 2 de la Constitucin, por medio
del cual se exime o se atena a un individuo de responsabilidad penal, con el de-
recho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin
(Exp. N 007-97-AA/TC, 29/08/1997, f. j. nico).
203
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
TT 4. De las penas
Cadena perpetua. Inconstitucionalidad
El establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional
si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios pe-
nitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intem-
poral, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los
trminos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 aos de
iniciada la ejecucin de la condena, los jueces estarn en la obligacin de revisar
las sentencias condenatorias (STC N 010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 194).
204
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
205
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
206
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
Prescripcin. Nocin
La prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica
mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o
se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de
la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los aconteci-
mientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razn de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memo-
ria social de esta. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en
el principio pro homine, la ley penal material otorga a la accin penal una fun-
cin preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad pu-
nitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda
incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo
viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad
jurdica (STC N 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 6).
Prescripcin. Clases
De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripcin es un
medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal
o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la
ley. Por consiguiente, la prescripcin igualmente constituye un supuesto de ex-
tincin de la accin penal tal como lo prev el artculo 78.1 del Cdigo Penal,
y la norma material reconoce tambin la prescripcin de la ejecucin de la pena
(artculo 85.1). As, la primera prescripcin, llamada de la persecucin penal, est
referida a la prohibicin de iniciar o continuar con la tramitacin de un proceso
penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecucin penal, se excluye la
ejecucin de una sancin penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual
se infiere que la prescripcin del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto
que la prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la sancin que en
su da fue decretada (STC N 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 12).
207
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
Indulto. Alcances
No es lo mismo la aplicacin de un indulto que haber sido absuelto por no
haber cometido el delito (STC N 2559-2003-AA/TC, 16/04/2004, f. j. 3).
TT 7. Reparacin civil
Reparacin civil. Relacin con el principio no hay prisin por deudas
El literal c, del inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin cuando prohbe
la prisin por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restriccin
208
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
TT 1. Receptacin
Receptacin. Pena de inhabilitacin o multa
En atencin a la variedad de penas que ha previsto la Parte General del C-
digo Penal, el legislador puede configurar para determinado delito una reaccin
penal que se exprese a travs de ms de una manifestacin, establecindose, por
ejemplo, adems de la pena privativa de libertad, la de inhabilitacin o la de
multa. As se ha previsto por el legislador, adems de la apologa del terrorismo,
para los delitos de trfico ilcito de drogas, contaminacin ambiental, pnico
financiero, delito informtico, abuso de poder econmico, desaparicin forza-
da, falsificacin de documentos, usura, receptacin, contabilidad paralela, entre
otros (Exp. N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 250).
209
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
TT 2. Pnico financiero
Pnico financiero. Ejercicio de la libertad de informacin
La pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que se expida
una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan se-
guir difundiendo hechos noticiosos con informaciones inexactas y tendenciosas
que habran venido produciendo pnico financiero en la poblacin, ocasionando
el retiro masivo de los depsitos de la institucin financiera, es incompatible con
el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la
libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno. En conse-
cuencia, considera que la pretensin debe desestimarse, dejndose a salvo el de-
recho de la recurrente para que, de ser el caso, ejerza su derecho de rectificacin
o, en su momento, haga valer sus derechos en la va civil o penal, conforme a
ley (Exp. N 0905-2001-AA/TC, 12/09/2002, f. j. 15).
TT 4. Genocidio
Genocidio. Anlisis valorativo de la figura
Tratndose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general,
respecto de los que la legislacin comparada registra la imprescriptibilidad y
sancin con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta
a la muerte, resulta menester ingresar al anlisis integral del caso peruano como
lo que es, es decir, una realidad especfica y sumamente compleja, sin acomo-
darse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar
una ficcin en cuya calificacin puede considerarse como modalidad o especie
al terrorismo, y otra referida a la ficcin legal (mentira legalizada impuesta por
comodidad, imposibilidad del Estado para acreditarla o razones de urgencia que
exigen una solucin inmediata) trada por el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 922 (Exp. N 3308-2005-PHC/TC, 17/01/2007, f. j. 6).
210
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
TT 5. Desaparicin forzada
Desaparicin forzada. Naturaleza permanente
El delito de desaparicin forzada es de naturaleza permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la vctima (Exp. N 2529-2003-HC/TC,
19/07/2004, f. j. 3).
TT 6. Espionaje
Espionaje. Dimensin disvaliosa
Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que,
como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de
la lucha anticorrupcin prevista por el Estado peruano como su principal obje-
tivo en el diseo de la poltica criminal de los ltimos cinco aos. No solo por
una cuestin de connotacin sociolgica, sino porque, en el plano normativo-
constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el
espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la
dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magni-
tud de dao que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Cons-
titucin (Exp. N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 59).
211
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
TT 8. Encubrimiento personal
Encubrimiento personal. Configuracin
Castigar el encubrimiento de una persona antes de que se instaure un pro-
ceso penal no implica incurrir en una interpretacin analgica desfavorable.
Cuando el artculo 404 del Cdigo Penal hace referencia a la sustraccin de una
persona de la persecucin penal, no puede entenderse ello de modo limitado a
la existencia de un proceso penal, pues muchos de los actos de encubrimiento
se realizan sin que exista siquiera una investigacin policial o fiscal, justamente
para evitar o perturbar el desarrollo de estas. Una interpretacin en ese sentido,
conllevara la despenalizacin de conductas criminales, supuesto ajeno a los al-
cances de la norma precitada (Exp. N 2289-2005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 9).
TT 9. Delitos tributarios
Defraudacin tributaria. Aplicacin temporal del D. Leg. N 813
El artculo 139, inciso 11, de la Constitucin garantiza la aplicacin de la
norma ms favorable en materia penal cuando exista un conflicto de normas.
Habr conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesin temporal de nor-
mas seale consecuencias distintas para el mismo hecho punible. Las normas vi-
gentes con anterioridad a la comisin del hecho no entran en el conflicto de nor-
mas, puesto que ello importara la aplicacin de normas inexistentes al momento
de la comisin del delito, violndose el principio de legalidad. El conflicto tem-
poral se da entre la norma vigente al momento de la comisin del delito y una
norma posterior que, en caso de ser ms favorable, se aplica retroactivamente.
212
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
213
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
TT 10. Terrorismo
Delito de terrorismo
Del texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475, se observa que el le-
gislador ha previsto tres modalidades de conductas bsicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o un sector de
ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad persona-
les o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o
medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa
o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el em-
pleo de medios idneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse pre-
sente que esas dos modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino
que se requiere, adems, de la actuacin a travs de los medios tpicos previstos
en la ley (empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier
otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad
pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
del Estado). Estos medios tpicos deben ser interpretados restrictivamente. En
este sentido, debe sealarse que el delito previsto en el artculo 2 del Decreto
Ley N 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o
modalidades del tipo penal, adems de la intencionalidad del agente. En efecto,
el artculo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos
objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuracin del
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JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
I. Principios
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funcionarios pblicos, para los delitos cometidos por medio de la prensa y para
los que se refieren a derechos fundamentales. No obstante, para los dems pro-
cesos judiciales, la aplicacin del principio de reserva o confidencialidad puede
ser establecido por el legislador; claro est, siempre que este principio se apli-
que con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, que exista un fin
constitucionalmente legtimo, adems de que se garantice el respeto del derecho
a la defensa y al debido proceso (Exp. N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 39).
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iii. Juzgamiento
Sentencia. Motivacin
La motivacin de las sentencias garantiza que los jueces, cualquiera que sea
la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tam-
bin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables (Exp. N 2249-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 5).
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V. Detencin
Detencin personal. Supuestos
Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f), de la Cons-
titucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea
legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. La
norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes
y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad per-
tinente es de 24 horas, con la excepcin de los delitos de terrorismo, espionaje y
trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la detencin preventiva puede extenderse
por quince das. Asimismo, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el
cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momen-
tos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se
encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (Exp. N 2617-2006-
PHC/TC-Junn, 31/08/2006, f. j. 5).
Detencin personal. Legitimidad de la medida en caso de flagrancia
Los denunciados bloquearon la carretera en el acceso a la zona compro-
metida impidiendo el ingreso y salida de personas y de vehculos, razones por
las que fueron detenidos por delito flagrante de resistencia y violencia contra la
autoridad. De lo expuesto precedentemente resulta que la Polica actu confor-
me a la Constitucin Poltica del Estado, pues los demandantes han sido dete-
nidos por la Polica en flagrancia de delito (Exp. N 962-2005-PHC/TC-Callao,
18/09/2006, f. j. 4).
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NDICE GENERAL
Estudios Jurdicos
Extractos jurisprudenciales
DE DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL PENAL
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