Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Introduo
ao
Direito
Revista e atualizada, 8a edio
EDIES
C opyright 2007 hy
Filhas de J. Flscolo da Nbrega
Editorao
H eitor C abral e Pontes da Silva
264 p. -15,5x21,5cm
ISBN 978-85-7611-010-1
!. Direito I. Ttulo.
81-0327 CDU-340.11
P R E F C IO ............................................................................................... 15
PR L O G O ................................................................................................23
N O TA SEGUNDA E D I O ............................................................ 25
L IV R O UM - O DIREITO CO M O PRINCPIO
P
X articipando recentem ente, em Braslia, de mais uma reunio
do C olgio P erm anente de P residentes de T ribunais de Ju sti a do
B ra sil, tiv e a o p o rtu n id a d e de d is trib u ir, com m eu s c o le g a s
D esem bargadores de todo o Pas, alguns exem plares do D irio da
Justia editado pelo Poder Judicirio do Estado da Paraba. Coincidiu
de a m anchete desse nm ero do DJ referir-se iniciativa do TJ-PB
de lanar a oitava edio da obra Introduo ao D ireito , de autoria
do saudoso ju rista conterrneo Jos Flscolo da N brega, cuja foto
ornava tam bm a prim eira pgina da publicao.
Foi com satisfao que ouvi, de um desses P residentes, a
declarao , cheia de ad m irao pelo A utor, de que em bora
residindo no Brasil central, em rea bem distante da Paraba havia
estudado, ao tempo de universitrio de Direito, e com m uito proveito,
pelo pequeno grande livro do excepcional tratadista que foi o Dr.
F lscolo, sem favor algum , e ao lado de E pitcio P essoa, O svaldo
Trigueiro de A lbuquerque M elo e M rio M oacyr Porto, entre outros,
um dos m aiores ju ristas paraibanos de todos os tem pos, no m eu e no
entender de m uita gente preclara.
Segundo as prprias palavras desse Desem bargador-Presidente,
outros manuais de Introduo ao Direito, ao seu tempo de estudante, lhe
pareceram pesados, sem mtodo, complicados at mas o livro do Dr.
Flscolo da Nbrega ajudara-o decisiva e definitivamente a compreender
os mais intrincados pontos da disciplina.
1G J. Flscolo da Nbrega
SALVOS POR FL SC O LO
Quem me salvou foi o livro do Dr. Flscolo! j se ouviu de
mais de um jurista da atualidade, ao relem brar as vsperas dos exames
na faculdade em que primeiro foi necessrio estudar por vrios autores,
confusos, todos , para, finalmente, descobrir-se o livrinho do Dr.
I lscolo e ver que, afinal de contas, a Introduo ao Direito no era a
matria absolutam ente incom preensvel com o de outros autores se
deduzia.
Desta forma, despiciendo dizer que o Poder Judicirio da Paraba,
na (iesto 2007-2009, presta relevante servio aos meios jurdicos do
Fstado c do Pas ao lanar esta esperada oitava edio da Introduo
ao Direito, em colaborao com as Edies Linha d' gua e dentro do
ITograma Cultural da atual Mesa Diretora do TJ-PB, presidida por mim
e tendo, ainda, com o integrantes, o V ice-Presidente, Desem bargador
( iensio G om es Pereira Filho, e o C orregedor-G eral da Justia,
1K sembargador Jlio Paulo Neto.
QUEM E R A O A U T O R
Mas preciso apresentar o Dr. Flscolo da N brega s novas
Introduo ao Direito 17
UMA V TIM A D A SE C A
Em 1914, Flscolo pde reencetar seus estudos, desta vez num
colgio pblico, o Lyceu Parahybano. Mais uma vez, no entanto, foi
obrigado a interrom per o curso, em conseqncia da grande seca de
1915, quase to avassaladora quanto a de 1877, que trgicas m em rias
deixou no imaginrio sertanejo. Basta dizer que sua famlia, razoavelmente
abastada, viu-se quase reduzida m isria para citar as prprias
palavras do Flscolo parcamente memorialista.
Dois anos depois, em 1917, o menino recomeou tudo, de novo,
m atriculando-se no m esm o Lyceu, onde finalm ente concluiu o curso
secundrio, em 1919. E o concluiu com distino. Pensava, poca, em
seguir a carreira de engenheiro, por gosto prprio e influncia da famlia,
e com isto em m ente que se preparou para os exam es vestibulares.
Mais uma vez, numa histria de interrupes, teve que desistir do intento,
j que no dispunha de recursos financeiros para se m anter no Rio de
Janeiro onde se localizava a Faculdade de Engenharia mais prxima!...
A D V O G A D O N O S S E R T E S
A crescente-se, para fazer ju s tenacidade de Flscolo, que ele
ainda tentou alcanar a Faculdade de Engenharia carioca, por via
transversa: atrav s da E scola de Sargentos, de que fez o curso
preparatrio. Mas no passou no exame de sade, em razo de sua forte
18 .1 Flscolo da Nbrega
U M A EXC UR SO M ALOGRADA
Para citar novam ente suas palavras, nunca sentiu atrao pela
Poltica e pela Religio e sempre teve sua vida polarizada entre a Poesia
e a M sica, de um lado, e a Cincia e a Filosofia, de outro . Das suas
pro d u es poticas e m usicais, nada m erece d iv u lg ao . Das
in v estig a es cien tficas e filosficas, do n o tcia os ensaios,
m onografias e livros que publicou , Seu grande sonho, talvez vocao
atvica do sangue ndio, pois quadrineto de um a tap u ia , para
novam ente usar suas expresses, foi um a excurso pelos sertes
bravios do Mato Grosso. Oncie, por sinal, conheci um Desembargador
que foi seu aluno distncia por interm dio desta Introduo ao
Direito que o leitor tem em mos.
Pois bem: quando ainda aluno do Lyceu Parahybano, o jovem
Flscolo da N brega escreveu ao grande M arechal Rondon, pedindo
para acom panh-lo num a de suas expedies ao N oroeste mato-
grossense mas, infelizmente para ele, no foi aceito, tendo em vista
sua pouca idade e experincia. Decerto para com pensar-se dessa
excurso pelos sertes bravios do Mato Grosso, que no houve, passou
a colaborar em jornais e revistas da Capital paraibana.
POSSE C O M O D E S EM BAR G A D O R
A Histria do Tribunal de Justia da Paraba , de autoria do
historiador Deusdedit Leito e do escritor, jornalista e editor Evandro da
Nbrega e cuja quinta edio foi patrocinada por este Tribunal de
Justia, estando em elaborao a sexta edio, a sair igualmente sob os
auspcios do Poder Judicirio paraibano, em nossa gesto com o
Desom bargador-Presidente informa que o Dr. Jos Flscolo da
Nbrega tomou posse como Desembargador na sesso realizada a 4 de
junho de 1935, sendo saudado pelo Presidente Jos Ferreira deN ovais.
Na ocasio, o Desembargador Paulo Hipcio props um voto de saudade
ao Desembargador Manoel lldefonso de Oliveira Azevedo.
O ato da posse do Desem bargador Jos Flscolo da Nbrega
contou com a presena do Governador A rgem iro de Figueiredo e
auxiliares imediatos da administrao estadual.
A P O S E N TA D O R IA DE F L S C O LO
M ais adiante, a Histria do Tribunal de Justia nos d conta de
como ocorreu a aposentadoria do Dr. Flscolo como Desembargador:
'C om mais de vinte e dois anos de servios prestados M agistratura
paraibana, no Tribunal de Justia, foi aposentado, a 3 de abril de 1957, o
Desembargador Jos Flscolo da Nbrega, Magistrado culto, estudioso,
dedicado aos livros, homem de estudo e de gabinete, numa Provncia
onde so bem poucos os que assim agem, o Desembargador Flscolo da
Nbrega -tendo ingressado na nossa Corte de Justia como advogado
dos mais ilustres e retos soube dedicar-se s funes judicantes no
elevado posto que agora, espontaneam ente, deixa com indiscutvel
integridade, brilhoe eficincia.
Foi com essas palavras, acim a transcritas, que o suplem ento
dominical Direito e Justia, do jornal A Unio, edio de 7 de abril de
1957, fazia o registro da aposentadoria daquele eminente m agistrado.
Para preenchimento da vaga o Tribunal, em sesso do dia 10 do mesmo
ms, indicou, em lista trplice, os advogados FIlio de Arajo Soares,
Joo dos Santos Coelho Filho e Joo Santa Cruz de Oliveira. Era a primeira
vez que se cumpria, na Paraba, o dispositivo constitucional que assegurava
aos advogados a sua participao no cham ado quinto, destinado,
igualmente, aos representantes do Ministrio Pblico que concorreriam,
alternadamente, no preenchim ento das vagas a eles reservadas.
22 J. Flscolo da Nbrega
G A B N IO & M A N O E L M AIA
O Desembargador Flscolo da Nbrega teve o seu papel, tambm,
na indicao, como D esem bargadores, dos m agistrados M anuel M aia
de Vasconcelos e Antnio Gabnio da Costa Machado. Ainda de acordo
com a Histria do Tribunal de Justia, partiu dele a indicao no sentido
de ser procedida, pelo Tribunal paraibano, escolha dos Juizes que viriam
a se r in d ic a d o s p ara o p ro v im e n to de do is nov o s c a rg o s de
Desembargador criados no Judicirio paraibano entre 1946 e 1947:
Aceita a indicao, procedeu-se mesm a escolha em escrutnio
secreto, tendo sido indicados os B acharis Antnio G abnio da Costa
Machado, Mrio Moacyr Porto e Joo Batista de Souza, respectivamente
Juizes de Direito da Primeira Vara de Cam pina Grande e das Com arcas
de Bananeiras e M onteiro e, por antigidade, o bacharel M anuel M aia
de Vasconcelos, Juiz de Direito da Segunda Vara da Capital. N o m esm o
dia em que o Tribunal oficializou a indicao dos Juizes para provimento
dos cargos criados pelo Decreto-Lei n. 896, de 27 de novem bro de
1946, foram nomeados como Desembargadores os Drs. Antnio Gabnio
da Costa M achado e M anuel M aia de Vasconcelos, o prim eiro, por
merecimento, e o outro, por antigidade.
E com indizvel satisfao, portanto, que concluo este Prefcio
para a oitava edio de Introduo ao Direito, do jam ais suficientemente
elogiado professor e jurista que foi o Dr. Flscolo da N brega, genial
tratadista de renome no apenas regional, mas tambm nacional.
PRLOGO
1 - O inundo da natureza
2 - 0 m undo dos valores
3 - 0 m undo da cultura
4 - 0 m undo do direito
1
X - Se vam os procura de algo, necessitam os de te r a noo exata rc
do que procuram os e do lugar onde procur-lo; de outro m odo, como 2
poderamos estar certos de o ter encontrado? <5
Ao iniciar o estudo do direito, natural que tratem os, antes de cc
tudo, de bem nos inteirar do que seja direito, da funo que exerce e da o
situao que ocupa no contexto universal. O direito parte do mundo e "c
no possvel com preendera parte sem prvia com preenso do conjun- E
to em que se insere. Temos, assim, de partir de uma cosm oviso, de uma O
imagem englobante, filosfica, do cosmos.
A nossa viso prim ria da realidade a de um com plexo
indiferenciado, confuso, em meio ao qual nos sentimos perdidos, a lutar
por um roteiro, por um sentido no emaranhado das coisas.
Em nossos esforos de com preenso, chegam os por fim a fazer
ordem no caos, organizando os dados de nossas experincias e firmando
a nossa autonom ia com o pessoa, em face das circunstncias. O mundo
se nos apresenta, ento, sob trs planos distintos - como inundo da natu
reza, mundo dos valores e mundo da cultura.
O m undo da natureza com preende tudo quanto existe indepen
dente da atividade humana. Rege-se pelo princpio da causalidade, que
se m anifesta concretam ente nas cham adas leis naturais. Estas enunci
am fatos que acontecem de modo necessrio; significam que, dadas
determinadas circunstncias, seguir-se-o determinados efeitos. Todos
30 J, Flscolo da Nbrega
O mundo da cultura
3 - 0 m undo da cultura o das realizaes hum anas, de tudo
quanto o hom em cria e produz no sentido de adaptar a natureza satis
fao de suas necessidades vitais. De incio, os recursos naturais basta
vam para atender essas exigncias. Mas estas se m ultiplicavam e apri
moravam m edida que o homem progredia e em breve j no podiam
ser preenchidas com os simples recursos fornecidos pela natureza. A
natureza no fornece casas, tecidos, ferramentas, utenslios, mquinas;
0 homem teve de produzi-las, utilizando e transform ando os recursos
naturais. isso o que na essncia define a cultura - esse esforo de
realizao de valores, esse processo de adaptao da natureza ao servi
o do homem (dom esticao de animais, adaptao do solo produo
dc alim entos, do fogo ao preparo destes e dos metais, etc.).
O processo no se limitou natureza fsica, estendeu-se nature
za humana. A religio, a moral, a educao, a arte, o direito, so proces
sos adaptati vos, que visam a modelar, corrigir, m elhorar a psique do ho
mem, para m elhor integrao deste vida social.
Cultura m aterial, cultura espiritual, no h diferena entre elas,
ambas tm a m esm a inteno, a finalidade comum de realizar valores.
1odo ato. todo produto cultural sempre um meio a servio de um fim, a
servio das necessidades humanas; e o fim se com pleta pela acom oda
o da m atria aos m oldes do valor. Um poem a, u 'a m quina, uma es
12 J. Flscolo da Nbrega
a, a - m u n d o d o s v alo res,
b, b - m u n d o d a n a ture za ,
c - m u n d o d a cultura,
d - v i d a h u m an a .
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
menos custosa e se faa com menos sacrifcios e com rendim ento cada
vez maior. Para isso, constri as barreiras e canais das instituies e
normas jurdicas, que represam a onda das desordens e do vazo pac-
lica s atividades. E, portanto, um processo adaptativo, de transform a
o da vida anim al em vida social; seleciona, norm aliza as form as de
comportamento adequado convivncia e, assim, disciplina, organiza as
relaes entre os homens.
O direito como produto cultural
llim.lOGRAFIA CONSULTADA
Mundo da cultura
1- politica
2- economia
3- tcnica
4 - usos sociais
5- moral
6- religio
7 - d ireito
Introduo ao Direito 43
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
Elementos do direito
-T o d o produto cultural em substncia constitudo de um valor,
incorporado a um dado natural m ediante uma tcnica adequada. sem
pre possvel discrim inar nele esses trs elem entos inconfundveis, que
chamaremos elementos constitutivos, a saber: o valor, a m atria e o pro
cesso de realizao. Em se tratando de cultura espiritual, necessrio
levar em conta um quarto elem ento, a forma atravs da qual se expres
sam os seus juzos e valoraes.
O direito fato de cultura, de cultura espiritual, em conseqncia
apresenta, ao lado dos elem entos constitutivos, o elem ento form al cor
respondente. Os elementos constitutivos so a idia da justia, a matria
social e a tcnicajurdica; dizem -se constitutivos porque constituem o
direito, a sua substncia e contedo. O elem ento formal representado
pela norma jurdica; diz-se formal por ser a form a necessria sob que o
direito se apresenta, a m aneira peculiar de exprim ir as suas valoraes.
13 - A norm a um a regra de conduta que exprim e um dever,
A norma jurdica
A coercibilidade
A bilateralidade se afirm a na estrutura im perativo-atributiva da
norma jurdica; esta, enquanto prescreve um dever, ou obrigao de fa
zer, ou no fazer algo, confere ao m esm o tempo uma pretenso, ou po
der de exigir o cum prim ento desse dever. Atua de am bos os lados, de
um, atribuindo um direito, de outro lado, impondo uma obrigao. Assim,
a norma que garante a propriedade impe a todos a obrigao de respeit-
la c d ao proprietrio o direito de exigir o cumprimento dessa obrigao;
cia mesma forma, a norm a que obriga o devedor a p a g a ra dvida, d ao
credor o direito de exigir o pagamento. Nenhum outro sistema normativo
apresenta essa nota essencial, que especfica, exclusiva do diraito.
A coercibilidade, ou coatividade, ou autarquia, o poder que tem
a norma jurdica de fazer-se cum prir com emprego da fora fsica. As
dem ais normas deixam seu cum prim ento vontade do destinatrio; a
norma jurdica, porm, sobrepe-se vontade do destinatrio, anula essa
vontade e exige cumprimento de modo incondicional, inexorvel, recor
rendo para consegu-lo m esm o fora fsica, coao. E, essa, outra
i u)ta essencial, exclusiva do direito; a norma jurdica nasce com o desti
no de realizar-se a todo custo e cumprir esse destino, ou pela vontade
do destinatrio, ou sem essa vontade e mesmo contra ela.
Como faz-lo, praticam ente, quando o destinatrio recusa o cum
primento, ou quando a violao da norm a tornou-se fato consum ado?
Na m aioria dos casos, no possvel m udar a vontade alheia, levar al-
gum a querer o que por si prprio no quer; e quando a violao j se
consumou, como se algum cometeu um homicdio, deixou de votar, ou
nau pagou as suas dvidas, no m ais possvel obrig-lo a cum prir o
<lever de no matar, de votar, de cumprir o contrato. Tenha-se em vista,
Ilorm, que a coercibilidade no visa a forar o destinatrio a cum prir a
norma, mas a obter o cum prim ento desta, mesmo sem a vontade, ou
0 intra a vontade dele. Quando no possvel realizar de fato essecum -
1 >i imento. realiza-se de modo indireto, por qualquer forma sucednea, a
.aber: a) impondo uma sano contra o faltoso; b) obrigando-o a reparar
n\ danos causados com a sua falta; c) anulando-se os atos praticados
m i violao de seu dever.
A l J. Flscolo da Nbrega
H IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
16 - N oo da justia
17 - rea de atuao da justia
18 - A eqidade
19 - Notas essenciais da justia
20 - Formas da justia
Noo da justia
- A justia o elem ento m oral do direito, m oral no sentido de
espiritual, de teleolgico; e seu princpio e fim, pois sem ela no se
conceberia o direito, que existe to s com o meio, ou tcnica de realiz-
la. No possvel defini-la com preciso, pois. como todo conceito-limi-
te, escapa form ulao lgica. Podem os alcan-la, com o valor, atra
vs da via emotiva; mas a emoo no redutvel ao pensamento. M es
mo o hom em do povo tem o sentimento claro do que justo, como sente
o encanto de um pr de sol, a doura de uma melodia, em bora lhe esca
pe o significado da justia e da beleza.
A justia o horizonte na paisagem do direito", horizonte que
ao m esm o tem po um limite para a paisagem e um ponto de referncia
para apreci-la. A paisagem penetrada de horizonte e vi ve da clarida
de que dele flui; o direito encarnao da justia e s tem vida e sentido
quando visto sua luz.
A justia idia, valor e ideal. Com o idia, a representao
abstrata do estado de pleno equilbrio da vida social, semelhante idia
de sade, com que representamos o estado de equilbrio da vida orgni
ca. C om o valor, essa mesm a idia revestida de certo calor em otivo,
que sc transm ite aos fatos que a ela correspondem : dizem os que esses
latos so justos, como classificamos de saudveis os que so propcios
ade. Como ideal, ajustia a aspirao de realizar determinada forma
de vida social, que encarne aquele estado plenrio de equilbrio repre
sentado pela idia da justia.
!>0 .1 Flscolo da Nbrega
justia uma relao com outra pessoa, um alter. Ningum ju sto consi- 00
u .
(D
l-o mesmo, o ato justo, ou injusto, tem sempre um alvo externo e tem por t>
objeto interesses de outrem. ;3
O
Expostas assim as notas essenciais dajustia, podem os ensaiar
a
< SJ
uma definio: a justia, do ponto de vista formal, o cum prim ento dos O
(leveres jurdicos; no aspecto material a adequao da atividade hum a
>4 J. Flscolo da Nbrega
1U LIO GRAF1A C O N S U L T A D A
24 - A sociedade
25 - Os fatos sociais
26 - Sua classificao
Sua classificao
26 - Os fatos sociais comportam vrias classificaes; indicare
m os as trs que m ais interessam ao nosso estudo.
A prim eira classificao os distribui em fatos de sociedade, co
munidade, associao, instituio e processo social. A sociedade tipo
geral, englobante, incluindo todas as form as de vida social, desde a hu
m anidade nao, ao Estado, aldeia, fam lia. A com unidade uma
forma espontnea de vida social, constituda de agrupam ento humano
estabelecido num a base geogrfica e vivendo vida autnom a e auto-
suficiente. A associao todo grupo artificialmente organizado, como o
I .stado, as sociedades civis e com erciais. A instituio um corpo de
n<>nnas estruturado como comportamento estvel e regulando a realiza-
o de interesses com uns. Quase sem pre a instituio incorpora um
coi 1junto de utenslios, instrumentos, edifcios e funcionrios, mediante
os quais cum pre a sua finalidade; um tribunal, um a universidade, um
hospital, um a empresa de servio pblico so desse tipo. As instituies
so a parte esttica, a estrutura da vida social; a parte dinm ica, a fun
o, c representada pelos processos sociais, ou atividades de interao,
i le organizao, de controle e transform ao. Em regra esses processos
se operam atravs das instituies, com o a funo atravs do rgo;
muitos, porm, se exercem independente de rgos diferenciados, como
ns m udanas e as revolues.
A segunda classificao grupa os fatos sociais em fatos primrios
c secundrios. Os prim rios so dados naturais, que no dependem da
vi >iitade do homem, como o nascimento, a morte, a maioridade, a famlia,
64 J. Flscolo da Nbrega
B IBLIOGRAFIA CO N SU LTA D A
27 - Os fatores jurdicos
28 - A sociologia jurdica
29 - Fatores naturais
30 - Fatores culturais.
Os fatores jurdicos
- O direito no criao hum ana pessoal, produto arbitrrio
tia nossa vontade, mas um dado social, determ inado por fatores vrios
cm ao dentro da sociedade. Esses fatores so os m esm os fatores
sociais; tudo que influi sobre a vida social, influi em m aior ou m enor
>rau sobre o direito.
No seu estudo necessrio no esquecer a ao seletiva, frenadora
da cultura, que pode reduzir, m esm o anular a ao de uns, com o estim u
lai a de outros. Assim, a ao dos fatores naturais, preponderante nos
prim eiros tem pos, quando o hom em encontrava-se de todo im erso na
natureza, acha-se hoje m inim izada pela cultura e s atravs dela se faz
sentir. O primado cabe em nossos dias aos fatores culturais, que so por
sua vez condicionados pela histria, pelo curso dos acontecimentos. Fa
tores como a religio, outrora dom inantes na vida do direito, perderam
lio jc toda importncia, enquanto que outros, com o a tcnica, de impor-
liincia anteriormente secundria, afirm am -se dia a dia mais influentes.
A sociologia jurdica
Fatores culturais
es jurdicas. A sua im portncia cresce m edida que o hom em se vai
libertando da natureza e integrando-se cada vez mais no m eio artificial
criado pela cultura. U m a rede de ntimas conexes vincula o social e o
cultural, de m odo que toda ao de um desencadeia reaes no outro.
As necessidades vitais criam a cultura, que, um a vez criada, adquire
vida autnom a e passa a reagir sobre a vida, fazendo surgir novas ne
cessidades, novas valoraes, novas atitudes e padres de existncia.
O emprego dos metais, por exemplo, transformou a cultura primi
tiva, da m esm a form a que a utilizao da m quina acabou com o feuda
lismo e preparou a revoluo industrial. O industrialismo afirm ou o pre
dom nio do econm ico e abriu cam inho para o advento das m assas na
rea da histria. A m assificao intensa dos nossos tem pos, com a m e
canizao crescente da vida, o urbanismo, a standardizao, o nivelamento,
m arcam o preldio de um a nova era, a idade da tecnologia, de que a
energia atm ica e a autom ao so as notas dom inantes.
Essas transform aes tiveram reflexos profundos na vida do d i
reito, afinnando-se nos grandes movimentos revolucionrios dos tempos
m odernos, desde o constitucionalism o revoluo francesa e revolu
o sovitica, de entrem eio com as grandes guerras europias. No as
pecto poltico, a evoluo se traduz na tendncia progressiva dim inui
o do despotism o e da arbitrariedade e na lim itao do poder estatal,
enquanto no plano do direito privado predomina o esprito democrtico, o
reconhecim ento das liberdades individuais e a tendncia socializao
do direito, que vai aos poucos perdendo a estrutura de privilgio e
transmudando-se em funo social.
B IB L IO G R A FIA C ON SULTADA
11X
esse apoio de m odo que o crim inoso, que no se deixasse apanhar pela
polcia, no com eteria crim e, pois em relao a ele no teria existido
Ibra capaz de im por obedincia ao direito.
A teoria do reconhecim ento pretende fundar a obrigatoriedade
do direito no reconhecim ento deste pelos cidados; seria direito tudo
quanto fosse reconhecido, adotado com o tal pela m aioria. Essa doutri
na deixa a validade do direito condicionada aos caprichos da vontade
individual; um voto a mais ou a m enos, e o que antes era justo passaria
a ser reprovvel E vice-versa. O m ais grave que a ju sti a ficaria
reduzida a um a questo de quantidade. Com o a verdade e o bem , a
justia no um conceito quantitativo, m as qualitativo; a opinio da
maioria, ou da unanim idade, no faz que o injusto se torne justo, com o
no pde fazer que a opinio isolada de Galileu, sobre o m ovim ento da
terra, se tornasse um a inverdade.
A teoria do interesse, tambm cham ada da segurana, ensina que
;i obrigatoriedade do direito resulta de ser o m esm o necessrio para a
segurana e a ordem da vida social. A sociedade no poderia subsistir,
sem que seus m em bros adotassem um a disciplina adequada vida em
com um ; sem isso, a vida social afundaria na desordem, na anarquia, na
guerra de todos contra todos.
As norm as jurdicas se destinam a estabelecer essa conduta ade
quada, esse regim e de segurana e de ordem , sem o qual no poderia
existir a sociedade. E por isso que elas se impem obedincia de todos,
porque todos sentem a necessidade, a utilidade da disciplina e da garan-
tia que visam a estabelecer; todos sentem que, respeitando-as e cum
prindo-as, esto defendendo os prprios interesses e que a desobedin
cia s m esm as u 'a am eaa aos interesses de todos.
Em sum a, a soluo mais razovel parece ser esta:
- os hom ens so obrigados a viver em sociedade, pois de outro
modo no poderiam subsistir em face da natureza;
- mas, para viver em sociedade, so obrigados a adotar, no inte-
YG J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
38 - Finalidade da cultura
39 - Doutrinas sobre a finalidade do direito
Finalidade da cultura
A final idade comum da cultura a realizao dos valores ou,
cm- term os m ais claros, a adaptao da natureza s necessidades do
homem. Essa adaptao se realiza por processos vrios, cada um cons
titudo de um conjunto de normas, ou sistem a norm ativo, que estatui a
conduta adequada obteno daquela finalidade comum .
Os processos culturais tm todos a m esm a finalidade da c u ltu ra -
a valorao da realidade; mas cada um tem a sua finalidade especfica,
que se define pelo valor que visa a realizar. A religio, a m oral, a arte, a
tcnica, so processos culturais que tm o m esm o objetivo de m elhorar
as condies naturais da vida, em benefcio do hom em ; m as cada um
desses processos utiliza um sistema normativo prprio (norm as religio
sas, morais, estticas, tcnicas) e procura alcanar aquele objetivo com
a realizao de um valor especfico que para a religio o divino, para a
moral o bem , para a arte o belo, para a tcnica o til.
O direito um processo cultural, que procura, com o em prego
de um sistem a norm ativo prprio (norm as ju rd icas), realizar um va
lor especfico o ju sto . A fm a d a d e p rpria do d ire ito , assim , a
realizao da ju stia, com expresso prtica do v alor do ju sto . E pela
adaptao da vida social aos princpios da ju stia, que o direito cola
bora naquela finalidade com um da cultura, de aco m o d ar a natureza
s necessidades hum anas.
/ii .1 Flscoloda Nbrega
B I B L I O G R A F IA C O N S U L T A D A
40 - As doutrinas voluntaristas
41 - As doutrinas naturalistas
42 - As doutrinas eclticas
43 - Exame valorativo das vrias doutrinas
As doutrinas voluntaristas
"T \7 A questo da origem do direito objeto de grandes controvr-
.ias no campo da cincia e da filosofia jurdica. O assunto excede evi
dentemente os limites do nosso estudo, no sendo possvel entrarmos no
exame detalhado da matria; apenas podemos dar indicaes muito ele
mentares sobre as principais teorias form uladas a respeito.
'f.y.sas teo rias se podem c la ssific a r em trs grupos: a) as
voluntaristas, que tac. direito como produto da vontade;-b) as naturalis
tas, que o consideram fenmot narutal; c) as teorias eclticas, que t m '
<>direito como produto ao m esm o tem po da natureza e da vontade hu
mana.
No grupo voluntarista, destacam-se as trs escolas: teolgica, au-
ii >er li ca e do contrato social.
1) Para a escola teolgica, o direito criao de Deus, a vonta-
*le divina transmitida ao homem por intermdio dos orculos, profetas,
apstolos etc. a doutrina tradicional do direito prim itivo, em que as
i elaes jurdicas sempre se mostram subordinadas magia, religio.
I idos os repositrios do direito primitivo, com o o cdigo de Manu, o de
I lamurabi,o livro das leis dos egpcios, os livros sibilinos, odeclogo de
Moiss, o alcoro de Maom, se presumiam ditados pelos deuses e cons
umiam a fonte nica do direito.
2) Para a escola autocrtica, o direito apenas a vontade do so
berano - o chefe, o rei, o ditador. Essa vontade se concretiza, se faz
8? J. Flscolo da Nbrega
conhecer geralmente pelas leis, ditadas pelo soberano; de modo que pra
ticamente a lei a fonte nica do direito, no existindo outro direito alm
do manifestado nas leis - regis voluntas suprema lex. E a doutrina dos
regimes despticos de todos os tem pos, ainda hoje ensinada pelos se-
quazes do direito puro, que confundem a justia com a legalidade.
3 ) A escola do contrato social deriva o direito de um acordo, ou
contrato, firmado entre os m em bros da sociedade. Ao associar-se para
viver vida comum , eles estabeleceram as bases, ou norm as que teriam
de regular a sua convivncia para o futuro. Esse acordo, aprovado pela
vontade da m aioria, a fonte nica de todo direito; todas as vontades,
tanto dos governados como dos governantes, esto subordinadas a essa
vontade geral da maioria.
As doutrinas naturalistas
m iil.IO G R A F IA CONSULTADA
4 4 - 0 controle social
45 - N ecessidade do controle
46 - A gncias do controle
4 7 - 0 controle jurdico
social
- O controle social o processo pelo qual a sociedade am olda o
com portam ento de seus membros, fazendo-o conform ar-se aos padres
consagrados. Todo grupo social dotado de coeso interna, de uma
0 controle
sorte dc fora aglutinante que lhe d unidade e o m antm conform ado
com o um conjunto. Essa fora se exerce de m odo contnuo sobre os
indivduos e subgrupos, com o uma presso que os im pele a agir de m a
neira uniforme e dentro das raias preestabelecidas.
No m eio social, essa presso do grupo dirige as atividades, aos
poucos elim ina as resistncias e desajustam entos; todos adotam as
m esm as form as de conduta, dorm em e despertam s m esm as horas,
utilizam os m esm os alim entos, vestem -se segundo a m oda, divertem -
se de m odo sem elhante, ganham a vida com profisses costum eiras e
e d u c a m -s e se g u n d o p a d r e s u su a is. M e sm o o s re b e ld e s , os
desajustados, os m arginais, sentem a fora da presso, sob a form a de
censura, repdio, castigo, vaia.
O controle atua em regra de m aneira insensvel, sem dele se ter
conhecimento. S quando se choca com algum a resistncia que se faz
'.entir, se torna consciente, atuando ento sob a form a de um a reao
dirigida contra o obstculo.
4 5 - 0 controle de todo necessrio para a segurana e a ordem
social. Sem ele, cresceriam os abusos, a indisciplina, os conflitos e a
.ocicdade term inaria afundando na anarquia.
1ii i J. Flscolo da Nbrega
0 controle jurdico
4 7 - 0 direito um a form a de controle social e talv ez a m ais
poderosa, por utilizar a fora para impor as suas normas. O instrumento
do controle ju rd ico a norm a jurdica, que um a regra de conduta
bilateral e coercitiva (1 3 ); os seus rgos, ou agncias, so o Estado,
que o rgo central e os rgos auxiliares, que so a polcia, os juizes e
tribunais.
A norma jurdica coercitiva, porque em caso de no ser obede
cida recorrer fora fsica, coao, para fazer-se cumprir. Em regra,
basta a ameaa de sano para conseguir a obedincia de todos; haven
do violao, a am eaa se torna efetiva, im pondo-se um a pena contra o
rebelde e fazendo-se com que a norma seja cumprida sem a vontade, ou
contra a vontade dele.
Em sntese, o sistem a do controle jurdico se pode traduzir nos
seguintes term os: a) para que a vida social subsista, se faz necessria a
satisfao das necessidades fundam entais de ordem, segurana e efici-
C-ncia; b) para isso, im pe-se a obedincia aos padres de com porta
mento aprovados pelo r.rupo social; c) para conseguir essa obedincia, o
direito traduz aqueles padres em normas coercivas e bilaterais, normas
autrquicas, com o poder de fazer-se realizar por si m esm as, quando
no o forem pela vontade do destinatrio.
B IB L IO G R A F I A C O N S U L T A D A
48 - A instituio jurdica
49 - Seus tipos e elementos
50 - Instituies fundamentais
A instituio jurdica
- Uma instituio um a forma padronizada de comportamento,
relacionada com a satisfao de algum a necessidade social. Diz-se pa
dronizada porque se efetua segundo pautas, ou m odelos de conduta es
tabelecidos pelo grupo.
A princpio, as atividades no grupo e do grupo se exercem livre
mente, de acordo com as convenincias de cada um. Depois, e com a
continuao, essas m esm as convenincias levam a adotar form as co
muns de conduta, com o horas certas para deitar-se, levantar e fazer
refeies, m odos com uns de aprendizagem , de diverso, de profisso
clc.; nascem , assim , os hbitos, ou folkways que so form as usuais de
comportam ento sem carter obrigatrio. Mais tarde e m edida que m e
lhor se integra e organiza, o grupo vai reforando a sua disciplina interna,
o controle das atividades de seus membros, selecionando os hbitos mais
favorveis vida grupai e fazendo com que sejam adotados por todos. A
adeso a esses padres aprovados se consegue pela presso do grupo
sobre seus m em bros e pela reao contra os que no se conform am ,
reao que se reveste da forma de censura da opinio pblica, repdio,
vaia, etc. (45). Desse m odo, os hbitos se transform am em mores, que
ao costum es, ou padres de conduta obrigatrios.
Os folkways e mores so a m oldura da vida social, a tram a que
m 1icula, normaliza , dirige as atividades do grupo e dos seus membros.
<,*i icm, por exemplo, pretende divertir-se, adota alguma das formas apro
!)4 J. Flscolo da Nbrega
Instituies fundamentais
50 - As instituies jurdicas fundam entais so o E stado, que
corresponde necessidade de defesa, a famlia, que corresponde ne
cessidade de reproduo e a propriedade, que corresponde necessida
de de conservao.
O Estado, ou governo o rgo do controle social no setor das
exigncias da segurana e da ordem . A sua funo dupla: dirige as
atividades, levando-as a enquadrar-se nos padres estabelecidos e d e
fende a sociedade, eliminando os conflitose dissenses. O Estado sur
giu, provavelmente, como diferenciao do poder patriarcal, evoluindo
atravs da gens e da tribo. Q uando as gentes c tribos se associavam
para a guerra, a direo da luta era entregue ao m ais capaz, que p as
sava, ento, a acum ular todo o poder, transform ando-se, assim , em
chefe, ou rei temporrio. Cessada a luta, voltava-se situao anterior,
m as ficava o precedente, o prestgio do chefe, as vantagens colhidas
na experincia; e m uitas vezes as circunstncias levavam perm a
nncia da nova situao, com o chefe transitrio transformado em chefe
efetivo. A histria e a etnologia confirmam em linhas gerais a hiptese,
sendo com um a crena na influncia da guerra com o fator da form a
o do Estado.
A famlia tem razes na vida biolgica. A partir da horda primitiva,
onde reinava a promiscuidade dos rebanhos, seguiu-se uma diferencia
o progressiva que levou form ao da tribo, do cl. da gens e da
fam lia. As causas diferenciadoras foram de ordem diversa - instinto
sexual, afinidades parentais, gregarism o - mas o fator decisivo na for
mao da famlia foi a influncia materna. A maternidade fato aparen
te certo e gera vnculos poderosos de interdependncia entre m e e
filhos; de modo que h razes fortes para crer que a famlia primitiva foi
u a m atriarquia. A sua transform ao em patriarquia, fam lia centrada
sob o poder paterno, obedeceu a razes histricas, em torno das quais
reina ainda muita obscuridade; a etnologia aponta como fato dominante
o rapto e a prtica da isogamia.
'Mi J Flscolo da Nbrega
B IBLIOGRAFIA C O N SU LTA D A
51 - O rigem do Estado
52 - Estado m ilitar e civil
5 3 - 0 Estado e a com unidade internacional
Origem do Estado
5 1 - A questo da origem do E stado das mais controvertidas e
m enos dilucidadas na cincia ju rd ica. A pesar dos estudo e investiga
es a respeito, persistem as dvidas e obscuridades e m uito resta a
esclarecer sobre o assunto.
A hiptese a nosso ver mais aceitvel a que filia o Estado a uma
ii ansform ao do poder patriarcal, atravs de lenta e trabalhosa evolu-
;u >a partir dos grupos gentlicos. Surgiu com o rgo do controle jurdi
co,ou seja, do controle da segurana e da ordem e por im posio da
ncccssidade de conservao e defesa social.
Nos prim rdios da vida social, esse controle era exercido de
forma inorganizada pelos m em bros da horda. Era o regim e da defesa
pi ivada, em que prevalecia a lei da vin g an a e do talio e cada um
!ii/ia ju stia pelas prprias m os. M ais tarde, a horda evoluiu para a
iribo e o cl, transform ando-se por ltim o nos grupos gentlicos, de
onde surgiu a fam lia; o controle passou ento a ser exercido pelos
chefes. Ao lado da vingana, ad o to u -se a com posio, que era um a
..il is fao econm ica paga ao ofendido; o valor desta era fixado por
.ii hilros nom eados pelos interessados, ou segundo um a tabela aprova
da pelos chefes. Esse sistema de controle autoritrio m arca o prim eiro
px.so para a form ao do Estado.
I Jm passo mais avanado seguiu-se. quando os vrios chefes ti-
vci um de associar-se para a luta com algum inim igo externo. A chefia
(J! J, Flscolo da Nbrega
da expedio foi confiada ao mais capaz, que adquiriu, com isso, grande
i mportncia aos olhos de todos; e se conseguia voltar vitorioso, crescia
mais em prestgio e influncia sobre os grupos. Com esse prestgio, com
os recursos angariados na em presa e com apoio de seus com andados,
no foi difcil a algum chefe mais sagaz perm anecer no poder, transfor
mando-se de chefe guerreiro em chefe efetivo. E estava assim fundado
0 Estado.
52 - As razes dessa transform ao se encontram nas necessi
ado miiitar e civil
IIIUI I O G R A F IA C O N S U L T A D A
54 - A segurana e a ju stia
55 - Os problem as da segurana
A segurana e a justia
- A segurana necessidade fundam ental da vida hum ana, ne
cessidade das mais urgentes e primitivas e que resulta da prpria condi
o do hom em , com o ser dos m ais fracos e desprotegidos. A o ver-se
lanado no mundo, sozinho em face da natureza, o hom em se sente em
perigo, am eaado por todos os lados; a sua vida receio, perigo de
toda hora, perigo das foras naturais, das feras e doenas e dos seus
semelhantes, os outros homens. Um anseio profundo de proteo o acom
panha por toda a existncia e para satisfaz-lo ele recorre, de um a parte,
magia, cincia e tcnica, como proteo contra as foras naturais,
e recorre, de outra parte, aos sistemas normativos, entre os quais o direi-
lo, para proteger-se nas relaes com os outros homens.
O direito a tcnica da segurana, o que no significa que no
lenha por finalidade a justia. A justia, porm , est m uito acim a das
possibilidades hum anas, valor to alio e inatingvel como a estrela po-
lar. E como os hom ens, na impossibilidade de dispor das estrelas, tive-
i um de substitu-las pela bssola, assim tiveram de contentar-se com a
segurana, como sucedneo dajustia,
A segurana o fim imediato, a misso prtica do direito. tam
bm um valor, como a justia, embora um valor de segundo grau. E valor
lundante em relao justia, que valor fundado, o que quer dizer que
;i segurana condio necessria para realizao da justia. Pode ha
ver segurana sem justia, como ocorre em regra nos regim es fundados
102 J. Flscolo da Nbrega
56 - A ordem jurdica
57 - Plenitude da ordem jurdica
58 - Elementos da ordem jurdica
A ordem jurdica
- A sociedade no um aglomerado informe de pessoas, viven
do ao lu, na ignorncia um as das outras. E um todo orgnico de inter-
relaes e ajustamentos, uma unidade de interao, uma ordem de vida.
A ordem significa a conveniente adaptao das coisas sua fina-
Iidade. Num todo organizado, cada parte ocupa o lugar que lhe
ci >rresponde e desem penha a funo que lhe compete. A ordem social
de extrema com plexidade e se desdobra em planos diversos e se realiza
com sujeio a princpios diretores variados. A ordem jurdica a orga
nizao da sociedade pelo direito; se rege pelo princpio da ju stia e
abrange todas as atividades relacionadas com a segurana social.
Ao contrrio das demais formas da ordem social (religiosa, moral,
econmica etc.), a ordem jurdica no se restringe a determ inado setor,
ou esfera de atividade, mas envolve todas as relaes coletivas, cobre
todo o campo da vida social. N enhum a de suas m anifestaes escapa
ao ordenamento jurdico; o direito coextensivo com a sociedade e che
ga at onde vai esta.
A sua ao, porm , no se m anifesta sob a m esm a form a e inten
sidade em todos os planos. Em um, com o no do direito penal, assum e a
forma de proibio, impedindo a prtica de certas atividades. Em outro,
a uno no do direito das obrigaes, manifesta-se como imperativo, como
mandado de fazer algum a coisa, de adotar certo com portam ento. Num
106 J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA CO N SU L T A D O
5 9 - 0 normal e o arbitrrio
60 - Limitao do poder pelo direito
O normal e o arbitrrio
- O direito traduz a justia sob a form a de norma, de regra de
ao que normaliza, torna normal, regular, a conduta humana. A forma
do direito, a m aneira por que se objetiva, por que se expressa cm termos
concretos, a norm a, com o a forma do pensam ento a linguagem (a
palavra, o gesto, o sinal). E como a linguagem apenas instrum ento,
veculo do pensam ento, a norma apenas o meio adequado para a m a
nifestao do direito, que forma o seu contedo.
O direito expresso por forma imprpria pode atingir sua finalida
de, mas o ato ter sido anorm al, tal como o pensamento expresso em
termos inadequados pode ser compreendido, embora a form a no tenha
sido correta, direita . A analogia mostra, de modo patente, em que con
siste a arbitrariedade. O ato normal tem forma invarivel, obedece as
mesmas pautas, se repete de maneira sempre idntica; a normalidade, a
conformidade da essncia mesma do direito. 0 ato arbitrrio no tem
forma nem figura , no se conforma s pautas da conduta, ditado por
capricho, ato que sai fora dos trilhos .
Arbitrariedade no o mesmo que injustia; esta a negao da
substncia, do contedo do direito, enquanto aquela o desacato, a
preterio da forma. O ato arbitrrio nem sempre injusto, muitas vezes
ditado pela necessidade de fazer justia, com o o ato de Frederico o
Grande, revogando a sentena do juiz de Berlim. A priso de um crim i
noso, a dem isso de um funcionrio desonesto, feitas sem form a legal,
so arbitrrias, em borajustas no aspecto material.
110 J. Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
Direito positivo
6 7 - 0 direito positivo a segunda etapa no ensaio de real izao
tia ju stia (167). N a prim eira, a idia da ju stia traduzida em alguns
princpios deontolgicos, que so tomados como fundamento do sistema
norm ativo do direito; na segunda etapa, esses princpios vo servir de
base ajulgam entos de valor sobre a conduta humana, originando-se da
as vrias normas do direito.
() direito natural realiza uma traduo da justia em term os ge
rais, indeterminados; o direito positivo, trabalhando sobre esse resultado
do direito natural, consegue um a traduo mais concreta, m ais aproxi
m ada da realidade (98). O direito natural, por exemplo, ordena no pre-
jiid icar a ningum, neminem laedere; com base nesse princpio, o direito
positivo define o que seja prejuzo, as condies para que o m esm o se
verifique, a responsabilidade que acarreta para quem o causa, os meios
de tornar efetiva essa responsabilidade etc. Da m esm a forma, o princ
pio pacta simtservanda ordena cum prir os com prom issos assum idos;
11ms iica ao direito positivo definir o que seja contrato, os seus requisitos,
us suas formas, os direitos e obrigaes que origina, a responsabilidade
pelo no cumprimento, os meios de fazer cumpri-los etc.
H m uita insegurana e confuso no precisar-se o conceito do
direito positivo. H quem entenda que a expresso direito positivo
pleonstica, pois todo direito , por definio, positivo; se direito,
porque tem positividade, isto , tem eficincia, poder de realizar-se, de
la/er-se cumprir.
par disso, h quem considere direito positivo apenas o direito
cin vigor, o direito que est sendo efetivam ente aplicado. Confunde-se
ik11ii vigncia e positividade; todo direito vigente positivo, m as nem
lodo direito positivo direito vigente.
I l ainda confuses entre direito objetivo, direito positivo e direito
viilido. ( l normas de direito objetivo que no so direito positivo, como
118 J. Flscolo da Nbrega
;is cie direito natural. E nem todo direito positivo direito vlido; uma lei
inconstitucional, no obstante sua falta de validez, direito positivo.
Para m elhor precisar as idias e clarificar o assunto, assentem os
o seguinte:
1) direito objetivo toda norma jurdica, toda regra de direito, seja
natural, ou positivo;
2 ) direito natural so os princpios, ou normas gerais de conduta,
imanentes vida social e resultantes da condio humana, do fundo de
humanidade comum a todos os homens;
3 ) direito positivo o estabelecido por efeito da atividade hum a
na, quer voluntariamente, pela legislao, quer de forma inconsciente,
pelo costume;
4 ) direito vigente o que se acha atualm ente em vigor, o que
exige cumprimento efetivo;
5 ) vlido o direito que rene as condies m ateriais e form ais
<la validez. A validez material resulta da conformidade da norma jurdica
com os princpios dajustia, ou da Constituio; a validez formal depen
de do preenchimento dos requisitos indispensveis para a existncia da
norma.
Direito publico e privado
1- direito objetivo
2 - direito formalmente vlido
3 - direito positivo formalmente vlido
4 - direito positivo injusto e invlido
5 - direito natural vlido e no positivo
6 - direito positivo vlido e justo
7- direito positivo justo mas no vlido
8- direito natural sem validade e positividade
Introduo ao Direito 123
n i n i IO G R A F IA C O N S U L T A D A
71 - N oo da lei
72 - Requisitos de forma
73 - Requisitos de contedo
74 - Vai idade da lei e seu controle
75 - A questo das leges mere poenales
76 - Form ao da lei
77 - Obrigatoriedade da lei
71
Noo da lei
/ X - A tei nos tem pos modernos a form a com um do direito obje-
livo e tam bm, na maioria dos povos, a fonte principal do direito positivo.
N as sociedades primitivas, o direito costumeiro era preponderante; com
0 advento da legislao, porm, entrou a perder rapidamente a importn-
cii e, com raras excees, hoje apenas sobrevive como direito subsidi
rio. A lei, com o processo adaptativo, oferece m aior segurana no con-
liole da vida social e melhor vantagem no conhecim ento e aplicao de
.nas norm as; de m odo que hoje a tcnica preferida na constatao do
direito.
Pode-se defini-la quer tanto quanto form a, quer quanto ao con-
k-do. Quanto forma, a lei uma norma escrita de direito, promulgada
pelo poder pblico; nessa acepo lata, com preende a lei, o decreto e o
regulamento. N o sentido prprio, a lei a norma escrita de direito, apro
vada pelo poder legislativo e sancionada pelo poder executivo; difere do
1 locreto e do regulamento, por serem estes, em regra, atos exclusivos do
poder executivo.
Requisitos de forma
Formao da lei
76 - A formao da lei se faz segundo o processo estabelecido no
direito constitucional. O processo difere, conforme se trate de lei consti
tucional ou lei ordinria; as primeiras so da competncia do poder cons
tituinte. que uma assemblia de legisladores convocada especialmente
para esse fim; as segundas cabem ao poder legislativo comum.
Em regra, h cinco fases no processo de elaborao das leis: a
iniciativa, a discusso, a aprovao, a sano e a promulgao. Iniciado
0 processo, com a apresentao do projeto de lei, este discutido duran
te o tem po regulamentar, juntam ente com as emendas que forem apre
sentadas; em seguida, posto em votao e, sendo aprovado, ser re
m etido ao poder executivo para a sano e promulgao.
A sano a aprovao do projeto pelo poder executivo; a pro
m ulgao a ordem do executivo para que o projeto sancionado seja
posto cm execuo. Depois de promulgada a lei ser publicada, a fim de
ser levada ao conhecim ento de todos e entrar em vigor. Se o executivo
recusar a sano, por no estar de acordo com o projeto, o vetar no
lodo, ou em parte, e o devolver ao legislativo; se este aceitar o veto, o
projeto ficar sem efeito, ou ser modificado na parte vetada; rejeitado o
veto, o projeto ser prom ulgado pelo prprio legislativo e entrar em
vigor como lei. Obrigatoriedade da lei
7 7 - A obrigatoriedade das leis, isto , o seu poder de im por-se
obedincia, de fazer-se cum prir, com ea depois da publicao. Pode
com ear logo depois desta, ou aps um prazo razovel, conforme dispu
ser a prpria lei; se esta silenciar a respeito, s entrar em vigor no prazo
lcral, que entre ns de quarenta e cinco dias.
O intervalo entre a publicao da lei e o incio da obrigatoriedade,
( hama-se vacatio legis. Durante a vacatio, a lei, embora existente sob
iodos os aspectos, no produz efeitos, no se impe obedincia, no
pode ser executada. S aps vencido o prazo da vacatio que a lei
1 iilra em vigor, adquire vigncia, tom a-se obrigatria. V igncia e
obrigatoriedade so praticam ente a m esm a coisa, o poder de fazer-se
umprir, de fazer-se executar.
130 J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
mm.IOGRAFIA CONSULTADA
l)l' I .A (iR E S S A Y E - Introduction a l' lade du D roit , tt. II. cap. 2. sec. II.
MAYNEZ - Introduccin aI E studo deI Derecho, V.
<>l(( >AZ - Introduccin a l Derecho, caps. IV a V I.
I S I* IN O L A - Tratado de Direito Civil, vol. 1, tt. II. 1.
Mi k lJG G IE R O - Instititzioni di D iritto Civiie, v. I. cap. III, 14.
CAPTULO XXIII
EFICCIADALEI NO ESPAO
vinham chocar-se com as leis nacionais, dando assim lugar a uma srie
de questes que se denominavam conflitos das leis no espao. Um es-
i rangeiro de passagem por outro pas, entrava em negcio com os nacio
nais, vendia e comprava bens, assinava contratos, propunha demandas;
qual alei que devia regular esses fatos? A questo se com plicava ainda
mais, se os contratos deviam ser executados num terceiro pas, ou ver
savam sobre coisas existentes neste; qual a lei ento a aplicar, a do
estrangeiro, a do segundo ou a do terceiro pas?
A doutrina dos estatutos
O princpio do domiclio
84 - Foi necessrio para evitar tais inconvenientes abandonar o
princpio da nacionalidade e adotar o do domiclio, que forma mitigada
do princpio da territorialidade. Entende-se por domiclio o lugar onde a
pessoa tem residncia perm anente; na falta de residncia fixa, conside-
ra-se domiclio a residncia ocasional, ou mesmo o local onde for encon
trada a pessoa.
O princpio do domiclio, adotado pela nova Lei de Introduo ao
Cdigo Civil (Decreto n 4.657 de 4-IX-1942), hoje predom inante no
direito brasileiro. Assim, a lei do dom iclio aplicvel ao nome, perso
nalidade, capacidade e aos direitos de famlia; de modo que o estran
geiro, que fixa dom iclio no Brasil, est sujeito lei brasileira, quanto a
esses direitos.
Quanto aos bens, a lei apl icvel a da situao, lex rei sitae, lei
tio pas onde estiverem situados; tratando-se de bens mveis, conduzi-
dos pela pessoa, ficam sujeitos lei do dom iclio desta.
Os contratos e os direitos deles decorrentes se regem pela lei do
pas onde tiverem sido constitudos.
O casam ento no Brasil ser celebrado de acordo com a lei brasi
leira. O divrcio ser reconhecido, m as o divorciado no poder casar -
se no Brasil, embora a lei do seu dom iclio o permita.
Quanto aos crimes, a iei brasileira aplica-se a todos os com etidos
no Brasil, quer por nacionais, quer por estrangeiros; aplica-se ainda aos
com etidos fora do territrio nacional, nos casos previstos no art. 5o do
( digo Penal.
MO J. Flscolo da Nbrega
n m U O G R A F A C O N SU L T A D A
J
CA PTU LO XXIV
I :,FICC1A DA LEI NO TEMPO
A doutrina subjetiva
87 - N os term os do dispositivo constitucional citado, s h
retroatividade quando a lei no prejudica o direito adquirido, a coisa julgada
ou o atojurdico perfeito. Lei retroativa, portanto, a que prejudica situ
ao jurdica plenamente constituda; fora disso, a lei pode retroagir, sem
ofender o preceito constitucional.
A C onstituio adotou a doutrina clssica, que faz do direito ad
quirido o limite da retroatividade da lei. Direito adquirido o incorporado
ao patrimnio da pessoa e que esta pode exercer desde logo, ou dentro
de termo, ou condio no altervel. C oisajulgada a deciso judicial
irrecorrvel; e a to ju rd ico perfeito o que se consum ou segundo a lei
vigente ao tem po em que se efetuou.
88 - Essa doutrina, tambm chamada teoria subjetiva, acha-se no
momento em franco desprestgio, dadas as dificuldades irremovveis a Tendncias da doutrina moderna
que chega, quando procura precisar o sentido do direito adquirido. N o
h matria de direito onde a controvrsia seja mais viva e mais fundas as
divergncias de opinio. A literatura a respeito opulenta, o que no
impede que seja cada vez m aior a confuso, a incerteza, no havendo
concluso que se possa ter com o estabelecida em definitivo.
No possvel, dada a ndole elem entar deste compndio, entrar
no exam e das inm eras teorias sobre o assunto.
Querem os apenas lem brar que a tendncia do direito m oderno
pelo abandono da noo do direito adquirido, orientando-se de prefern-
i ia no sentido do respeito dos fatos consumados (factapreteritae) e do
I >i incpio tempus regitfactum.
144 J. Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
8 9 - 0 direito consuetudinrio
90 - Seus requisitos essenciais
91 - Vaor do costume com o fonte do direito
digito consuetudinrio
- O costum e a form a mais rem ota e prim itiva de m anifesta
o do direito. N as sociedades prim itivas, todo direito expresso em
costumes, perpetuados na tradio oral e mais tarde registrados por es
crito; houve m esm o rgos, colgios de sacerdotes, ou de juristas,
especial izados na coleta e conservao desse direito consuetudinrio.
Com o aparecim ento da legislao, o costume foi em grande par
le absorvido pelas leis, que na maioria dos casos preferiam adot-lo como
q
ponto de apoio. A sua im portncia como fonte direta foi assim decres-
cendo at o presente, em que se acha m inim izada. H pases como a
I nglaterra e, em m enor grau, os Estados Unidos e pases m uulm anos,
onde o direito costum eiro exerce ainda grande influncia. E h ramos de
direito, como o direito internacional, onde essa influncia preponderan
te; tambm no direito comercial, no direito administrativo, no direito tra-
balhista, muitas m atrias so reguladas pelo costume.
Seus requisitos essenciais
m m IO G R A F IA
Hl l i l IO G R A F1A C O N S U L T A D A
S [ K RN BERG - Introduccin a la Cincia dei Derecho, libro II, cap. V e sous-tt. II,
cap. II.
I I <iA Z Y L A C A M B R A - Introduccin a la C incia d ei D erecho, l.a p a rt. II e 2 .a
p a rt. 2.
i il NY Mthode de Interprtation, terc. part., cap. - sec. III.
< tvlAX IM IL IA N O H erm enutica e A plicao do Direito, pag. 188 e segs. e 214 e
segs.
CAPITULO XXVII
O S PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO
O direito natural
98 - M uito se discutiu sobre o que se deveria considerar como
princpios gerais do direito - se os princpios do direito natural, ou os do
direito romano, ou os do direito positivo. A questo, porm, carece de
im portncia. Para os que negam a existncia do direito natural, no
pode haver tais princpios. Os que recorrem ao direito rom ano e ao
direito positivo, esquecem que esses direitos no so o direito e, por
tanto, no podem fornecer princpios gerais do direito. E quanto aos
que adm item o direito natural, a questo no chega m esm o a se pr,
uma vez que o direito natural por definio o direito base, o princpio
dc lodo direito positivo.
Quais so esses princpios do direito natural, que se devem tomar
com o princpios gerais do direito? Segundo o nosso modo de entender,
exposto no captulo XX, o direito natural o conjunto de princpios supe
riores, deduzidos do princpio ltimo da justia e correspondentes ao fun
do de humanidade comum a todos os homens. A justia um valor abso
luto, expresso em termos abstratos, como um princpio matemtico; est
muito para alm da vida, da realidade concreta, do convvio dos homens.
<) direito natural um ensaio de humaniz-la, de traduzi-la em termos da
realidade existencial; um intermedirio entre ajustia e o direito posi-
livo, e atravs dele que a ju sti a desce ao nvel da vida, entra em
contacto com as realidades humanas e pode servir-lhes de gu iae inspi
rao.
O direito natural no traa norm as, regras de conduta, m as ape
nas princpios, norm as gerais, diretivas. N o diz com o se adquire, se
perde, se transmite a propriedade, nem com o e at onde pode ser prote
gida, nem as vantagens e encargos que confere ao proprietrio, nem
158 J. Flscolo da Nbrega
com o e at onde pode este exercer suas prerrogativas. Diz apenas que
a propriedade deve ser protegida, com o condio do bem com um . Ao
direito positivo que cabe, tom ando por base esse princpio, construir
sobre ele a instituio da propriedade; so possveis inmeras constru
es, vrios sistem as de direito da propriedade, mas todos tero como
princpio aquela diretiva do direito natural.
A moral social
O universo do d ireito
a, a - ideal moral
b, b - justia
c, c - direito natural
d, d - princpios gerais do direito
1 - direito constitucional
2 - leis ordinrias e complementares
3 - decretos, regulamentos, estatutos
4 - instituies, direitos subjetivos
160 J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
100 - O poder
101 - Poder e despotismo
102 - O direito como disciplina do poder
O poder
- Poder a capacidade de determ inar a conduta de outrem.
Algum tem poder na medida em que capaz de impor a prpria vonta
de, de fazer-se obedecer por outros.
Essa capacidade pode fundar-se em fatos m ateriais, com o a for
a, ou ter bases imateriais, com o a tradio, a religio, o saber. N o pri
meiro caso, o poder confunde-se com a fora bruta; no segundo, consti
tui a autoridade, que o poder legitimado, isto , estabelecido conform e
as normas sociais.
Em um e outro caso, o poder um dos fatores predom inantes da
evoluo social; vale para o mundo das relaes humanas o m esm o que
a energia para o m undo fsico. Guerras, reformas, revolues, lutas de
grupos, classes e naes, so na essncia m anifestaes da luta pelo
poder; e toda a evoluo poltica se pode resum ir nessa luta, que, para
muitos filsofos, a fora m otriz da histria.
101 - Como as grandes foras naturais, o poder no conhece
Poder e despotismo
[imites, alm dos impostos pela prpria natureza. Atua em todas as dire
es, com a tendncia a crescer e dilatar-se at onde encontre um obs
tculo que o detenha. E no plano poltico, s um obstculo capaz de
det-lo - a presena de um poder m ais forte. E a condio com um ao
mundo da natureza, onde prevalece a lei da selva e onde os fracos so
fatalmente dominados pelos fortes.
164 J. Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
103 - N oo da liberdade
104 - Liberdade natural
105 - Liberdade jurdica
106 - Liberdade objetiva, subjetiva e formal
107 - Liberdade pblica e privada
108 - O direito subjetivo de liberdade
Noo da liberdade
- A liberdade palavra carregada de valores e prestando-
sc s significaes mais variadas. E possvel, no entanto, discernir nessa
m ultiplicidade de sentidos duas linhas de orientao: um a que leva
Iiberdade de querer, ou de escolha, outra levando liberdade de fazer, ou
de ao. A prim eira interessa unicam ente ao filsofo, a quem cabe a
discusso do rduo problem a do livre arbtrio; a segunda a que nos
interessa particularm ente, como dado da cincia jurdica.
Em qualquer dessas acepes, ou com o liberdade de autodeter
minao, ou com o liberdade de ao, est sempre im plcita a noo da
ausncia de obstculos, ou sujeio. A liberdade em term os gerais se
pode definir como a plena independncia de vontade e de ao. Vontade
livre a isenta de necessidade, isto , da inevitabilidade do ato querido.
Ao livre a isenta de sujeio, de coero externa a que , mas
podia ter deixado de ser.
A liberdade interior, liberdade de querer, um dado natural, um
iilributo da personalidade; no depende em q u alq u er m edida de ns
m esm os e por isso no nos interessa, a no ser com o objeto de indaga-
t/fm filosfica, ou teolgica. A liberdade exterior, liberdade de fazer, ou
de agir, ao contrrio, depende na m aior parte da atividade hum ana,
n mi produto cultural e um dos m ais altos bens da vida; por isso, nos
interessa no m ais alto grau e estam os sem pre dispostos a lutar por ela
c m esm o a nos sacrificar por ela. Porque essa liberdade no um dom
1(58 J, Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
109
do. Se, pois, algum for prejudicado por ato de outrem , aquela norm a
legal fica ao seu dispor, para obrigar o responsvel pelo prejuzo a pagar-
lhe a indenizao devida.
Podemos, pois, definir o direito subjetivo com o a faculdade dc
agir, de adotar um determ inado comportamento, em vista de um interes
se garantido pelo direito objetivo.
110- O s elem entos essenciais do direito subjetivo so quatro: o
'iI. sujeito, o objeto, o interesse e a garantia. Sero estudados mais detida-
Q *
mente ao tratarmos da relao jurdica; por ora darem os a respeito ape-
.2 nas ligeiras indicaes.
O sujeito a pessoa a favor de quem se estabelece o direito; a
o pessoa que, em virtude do atojurdico, adquire o poder de utilizar em seu
o beneficio o direito objetivo.
-f
A relao jurdica
113 - O conceito do direito subjetivo abrange vrias figuras, que
se concretizam com fisionomia prpria e tm sido por muitos considera
das com o elem entos, ou m esm o form as independentes do direito. Na
realidade, so apenas aspectos deste; m as, para evitar confuses, de
vem ser estudadas parte e bem caracterizadas.
Vem em primeiro lugar a relao jurdica, que muitos confundem
com o prprio direito subjetivo. E uma relao social tutelada pelo direito
objetivo; por ela, vrias pessoas ficam ligadas entre si por direitos e
deveres recprocos, de m odo que um as podem exigir algo de outras e
estas devem prestar algo quelas. Isso ser objeto de mais detido exame
em seo especial (119 e segs.).
Devem os, porm, frisar logo que a relao jurdica no se confun
de com o direito subjetivo; mais ampla que este, pois alm de abrang-
la, abrange tam bm o dever jurdico, que figura distinta daquele, embo
ra correlata.
114- A noo do dever ju rdico no se acha bem precisada na
O dever jurdico
doutrina, restando ainda muitas dvidas e obscuridades a respeito. Para
uns, o dever jurdico apenas dever moral indireto; as pessoas cumprem
as normas jurdicas porque lhes reconhecem valor, no porque sejam por
elas obrigados. M as tal m odo de ver confunde o dever moral com o
jurdico; aquele dever autnomo, enquanto este ltimo dever exigvel.
va le dizer, apenas um a divida (104).
Outros entendem que dever e direito so um a s coisa, diferindo
apenas pelo ponto de vista de onde so encarados. Visto do lado do
titular, o direito faculdade, ou pretenso, visto do lado do obrigado,
dever, ou obrigao. Objeta-se, porm, que h deveres sem direito cor
respondente: o que se verifica com os regulam entos do trnsito, com
as normas de higiene pblica, com as posturas municipais, que estabele
cem deveres sem conferirem direitos aos beneficiados. O que dc melhor
1/8 J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
tendo em vista que m esm o nos negros tem pos da ditadura Vargas, a
Constituio outorgada pelo ditador o reconhecia expressamente. S
a um lapso se pode admitir tal omisso*.
c) direitos polticos so os que consistem em agir como rgos do
Estado; so os que cabem aos poderes pblicos, para o exerccio das
suas funes. N eles est includo o direito de voto, pois o votante de
sem penha funo de rgo do Estado. Esses poderes se classificam em
legislativo, judicirio, administrativo e eleitoral com preendendo-se no
legislativo os poderes constituinte e regulamentar.
II - Os direitos privados dividem -se em patrim oniais e no
patrimoniais, conforme possam, ou no, ser avaliados em dinheiro:
a) os patrimoniais compreendem os direitos reais, os obrigacionais
ou de crdito, os sucessrios e os intelectuais. Os direitos reais so os
que tm por objeto uma coisa, como o dom nio, o usufruto, o penhor. Os
direitos de crdito so os que tm por objeto um a prestao pessoal,
com o geralmente ocorre nos contratos; os sucessrios so os relativos
transm isso de bens mortis causa. Muitos juristas admitem uma quarta
classe, a dos direitos intelectuais, autorais, ou direitos de patente, que
tm por objeto as obras literrias e artsticas, as descobertas cientficas,
industriais etc.; tais direitos, porm, incluem-se na classe dos direitos de
propriedade, constituindo a propriedade intelectual.
b) os d ire ito s no patrim o n iais com preendem os direitos
personalssimos, que so os direitos sobre a integridade corporal, ao nome,
honra etc., e os direitos familiares, que so os que resultam das relaes
de famlia, como o ptrio poder, a filiao, o poder marital, a tutela, etc.
quanto natureza
absolutos e relativos
transm issveis e no-transmissveis
quanto eficcia < principais e acessrios
originais e derivados
renunciveis e no-renunciveis
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
A causa
121 - A relao ju rd ic a tem com o causa o fato ju rd ico , que
sempre um fenmeno, acontecimento, ou modificao do m undo exteri
or. Esse fato tanto pode resultar da ao humana, com o da ao das
foras naturais; donde a classificao em fatos hum anos e fatos natu
rais. Os fatos hum anos se dizem atos jurdicos e, por sua vez, se classi
ficam em atos lcitos e ilcitos, segundo sejam , ou no, conform es ao
direito.
A m orte, o nascim ento, a perda de um a j ia, o incndio de um a
plantao, so fatos jurdicos naturais; o contrato, a posse de um terreno,
a construo de um a casa, so atos jurdicos; o no cum prim ento do
contrato, a turbao da posse, a destruio da casa por algum , so atos
ilcitos.
Entre os fatos lcitos, distinguem -se ainda os atos sim ples e os
negcios jurdicos. Os prim eiros so pura atividade de fato, m anifesta
es do poder fsico, com o a caa, a pesca, a construo de um a casa, a
plantao de um terreno; os negcios jurdicos so atos de declarao
de vontade, destinados concesso de efeitos jurdicos, com o os contra
tos, a renncia de um direito, a aceitao de uma herana, o reconheci
mento de filhos etc.
1 2 2 - 0 e le m e n to c a ra c te rstic o da rela o ju rd ic a a
O interesse
A situao jurdica
124 - N oo conexa com a de relao j urdica a de situao
jurdica, a que muitos tratadistas emprestam importncia extraordinria.
O conceito vem do direito romano, onde sob a designao de capul,
status, conditio, se com preendia o conjunto de poderes reconhecidos a
algum , o l i o com plexo de direitos relativos liberdade, fam lia e
cidade, ou posio da pessoa dentro de um instituto qualquer.
Atualmente, a palavra empregada para significar qualquer situ
ao existencial reconhecida pelo direito. D istinguem -se as situaes
fundam entais, que a pessoa ocupa necessariam ente, das situaes deri
vadas, que pode ou no ocupar, como efeito de sua atividade. Assim, ao
lado das situaes fundam entais de m em bro de uma famlia e sdito de
um Estado, a pessoa pode ocupar as situaes secundrias de funcion
rio, de cnjuge, de proprietrio, de patro, de operrio etc.
A distino entre situao fundamental e secundria, ou derivada,
corresponde geralm ente estabelecida entre status e contrato, entre
com unidade e sociedade, entre regime autoritrio e regime liberal. No
prim eiro caso, as relaesjurdicas nascem e se impem independente
da vontade, com o no nascim ento, no ptrio poder, na m aioridade, na
m orte; no regime liberal, ou do contrato, as relaes dependem da livre
atuao da vontade.
O regime de contrato prprio do direito privado, onde prevalece
o princpio da liberdade, ao passo que status caracterstico do direito
pblico, onde predomina o princpio da autoridade, o dirigismo, a tendn
cia socializao.
190 J. Flscolo da Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
por escrito, assinado pelas partes e testem unhas e com a letra e firm a
reconhecidas por tabelio. Em muitos casos, deve ser feito por escritura
pblica e transcrito nos registros pblicos.
Se o ato praticado sem observncia da form a prescrita na lei,
duas hipteses so possveis; se a forma exigida sob condio de, na
sua falta, no ter valor o ato, este ficar nulo; se, porm , no h esta
condio, mas a falta da forma causa prejuzo a alguma das partes, o ato
ser anulvel, O ato nulo no produz efeitos, como no existisse; o ato
anulvel produz efeitos enquanto no for anulado por deciso judicial.
{
N aturais Materiais
Quanto Obrigatrios
natureza s Lcitos Provimentos
Negcios jurdicos
Humanos -c
f Crimes
Ilcitos
Patos Ilcitos civis
Jurdicos <
Constitutivos
Modificativos
Extintivos'
Dependentes
Quanto aos efeitos Independentes
Principais
Secundrios
s. De eficcia imediata
De eficcia deferida
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
Importncia da publicidade
- Os fatos jurdicos no produzem efeitos apenas entre as
partes, isto , entre os que deles participam . M uitas vezes, esses efeitos
ultrapassam os limites do fato, vo alm das pessoas nele interessadas,
alcanando terceiros, isto , pessoas que no tom aram parte no ato.
Essas pessoas, m esm o sem terem conhecim ento do fato, podem
ser por ele prejudicadas. A venda de um terreno, de um a casa, de um
estabelecim ento com ercial, pode prejudicar os credores do vendedor,
diminuindo-lhes as garantias das dvidas e as probabilidades de recebe
rem pagam ento. Pela m orte, os bens do m orto tornam -se propriedade
dos herdeiros; as pessoas que tiverem transaes com o defunto podem
vir a ser afetadas com o fato.
Desse m odo, de justia que essas pessoas sejam inform adas
desses fatos, afim de no serem colhidas de surpresa e para que possam
tom ar as providncias necessrias defesa de seus interesses.
a isso que se destina a publicidade dos fatos jurdicos, a levar ao
conhecim ento de terceiros a ocorrncia de fatos que possam afet-las.
N o sendo m aterialm ente possivel inform ar pessoalm ente a todos os
terceiros, o direito se contenta em dar publicidade ao fato, em torn-lo
pblico, de modo a ser conhecido pelo maior nmero possvel. Isso feito,
se presum e que todos tiveram cincia do fato e, portanto, ningum pode
defender-se com a alegao de ignor-lo.
196 J. Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
Necessidade da prova
- Prova, em direito, o meio de tornar certa, de dem onstrar
a realidade de um fato. A prova da mais alta im portncia nas relaes
jurdicas; um direito incapaz de prova praticamente com o se no exis
tisse. No caso de algum a contestao, o titular do direito tem necessida
de de provar que o m esm o -lhe pertence, sob pena de perd-lo. E m es
mo na ausncia de toda contestao, a prova do direito garante o seu
exerccio, previne, desencoraja as tentativas de violao, d melhor se
gurana ao titular.
A prova deve ser apresentada, produzida por quem alega o fato,
ou direito. H casos, porm , em que a parte no est obrigada a produzir
prova do fato, pois a lei a dispensa disso. O filho nascido durante o
casam ento, no precisa apresentar prova de sua paternidade; tambm o
devedor, que tem em m ao o ttulo da dvida, no precisa fazer prova do
pagamento. Em tais casos, se diz que existe uma presuno de prova em
favor da parte.
A presuno em alguns casos absoluta, de jure, no adm ite
qualquerprova em contrrio; em outros casos apenas condicional, juris
Meios de prova
c) prova indiciria;
d) prova pericial;
e) vistoria;
f) confisso.
A prova testem unhai feita por m eio de testem unhas, isto , de
pessoas que tm cincia do fato, ou por terem -no presenciado, ou por
terem ouvido falar a respeito. No primeiro caso, a testem unha direta,
no segundo, de ouvir dizer; h ainda a testem unha instrumentria, que
a que assinou o docum ento pelo qual se realizou o ato.
A prova literal a que se faz por meio de algum docum ento escri-
to. O documento pode ser pblico, ou privado, conforme tenha sido feito
por funcionrio pblico, ou por particular. Entre os documentos pblicos,
distinguem -se os instrum entos pblicos, que so docum entos escritos
por oficial pblico, por ocasio de realizar-se o ato e para o fim de com
provar essa realizao.
A prova indiciria feita por meio de indcios. Indcio um fato
conhecido que, por sua relao com um fato desconhecido, leva ao co
nhecimento deste. O rastro, uma impresso digital, encontrados no local
do crime, podem levar identificao do criminoso.
A prova pericial feita por peritos, ou tcnicos, com o emprego
dc recursos e processos cientficos. Pelo exame de um docum ento dati
lografado, possvel descobrir a m quina em que foi feito. O exam e
qumico de manchas encontradas nas mos e roupas da pessoa suspeita,
dir se se trata de sangue, plvora, substncias txicas etc. e perm itir
concluses sobre o caso. O exam e de um docum ento luz ultravioleta
evidenciar os pontos onde houve rasura, em enda com tinta diferente
ele. O exame de uma bala extrada do corpo da vtima, descobre o cali
bre da arm a que a disparou e algum a falha do interior do cano; torna,
assim, possvel identificar a arm a e o seu proprietrio.
A vistoria o exam e vista, feito pelo ju iz, ou por autoridade
policial, ou por pessoas por eles nomeadas. S se recorre a esse m eio de
prova quando se trata de fato de conhecim ento com um , no exigindo
habilidade e processos tcnicos.
Introduo ao Direito 201
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
' A nluul C o n stitu i o no a rtig o 14, 1 fa c u lta aos m aio res de 16 anos o a lista m e n to
H o iio ra l. (N o ta d o e d ito r).
Introduo ao Direito 205
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
Responsabilidade objetiva
142 - H m esm o uma doutrina avanada que prescinde dos ele
m entos subjetivos da infrao e funda a responsabilidade no simples fato
do prejuzo sofrido. Quem sofre um dano tem direito reparao; esta
deve fazer-se em regra por quem deu causa ao prejuzo; mas com o
poucos estariam em condies de assu m ir esse encargo, a sociedade
deve assum i-lo e obrigar-se a fazer as indenizaes devidas.
Haveria, assim, um a socializao da responsabilidade; a socieda
de estabeleceria um seguro geral, garantindo a reparao de todos os
prejuizos, mediante uma contribuio exigida de todos, para constituir o
capital necessrio s indenizaes. Foi isso o que m ais ou m enos se
tentou fazer na Inglaterra, com o plano B e v e r i d g e de aps guerra.
A doutrina da responsabilidade objetiva se inspira em elevado ide
al de hum anidade e traduz aqueles sentim entos de solidariedade e
fraternidade humana, que nos levam a nos sentir responsveis at pela
ignorncia, pela misria e pela crim inalidade dos nossos semelhantes. O
im perativo de justia, que orienta a sociedade nessa direo, no o
m esm o que nos leva a m itigar o infortnio das vtim as das grandes ca
tstrofes da natureza; um impulso que se funda na necessidade moral
de assumir, de repartir por todos, as pesadas contingncias da vida soci
al, decorrentes, na m aior parte, da prpria atividade do homem.
B IB L IO G R A F IA C O N SU L T A D A
143 - N oo do abuso
144 - Seu cam po de aplicao
145 - Critrio do abuso
Noo do abuso
- U m a das idias mais caras aos ju ristas antigos era a do
absolutismo dos direitos subjetivos. O poder por estes conferido era para
eles de natureza ilim itada, era um poder soberano, que no encontrava
restries seno na vontade do prprio titular. Era o que significavam os
conhecidos princpios - f e c i sedjure fe c i e neminem laedit qui jure
suo utitur.
M as j no direito romano a influncia das idias jusnaturalistas se
fazia sentir no abrandam ento e humanizao do direito estrito. Ensina
vam os m oralistas que os direitos deviam ser exercidos com moderao,
civiliter e que lev-los s suas ltimas conseqncias era transform -
los em injustia - sum m um jus swnmct injuria.
Essas idias adquiriram um relevo e expanso extraordinrios na
doutrina francesa do presente sculo e so hoje um a aquisio definitiva
da cincia jurdica, estando consagradas na m aioria das legislaes. O
princpio fundam ental que no h direitos absolutos, o direito no d
todo direito e o seu uso no confere irresponsabilidade. O seu exerccio
deve fazer-se de m odo regular, sem exceder o legtimo interesse do titu
lar e sem prejuzo de terceiros, alm dos exigidos por aquele interesse.
O exerccio do direito em desacordo com esses princpios consti
tui um ato abusivo e engaja a responsabilidade do agente. Assim, o titular
de um direito, que o exerce por esprito de em ulao, ou com intuito de
prejudicara terceiro, abusado seu direito e fica responsvel pelo dano
2 \A J. Flscolo da Nbrega
146
Garantias da ordem
X ir v i - A ordem jurdica, como j sabemos, o sistema da legali
dade, o conjunto de normas de conduta em que se cristaliza o direito. Ao
mesmo tempo que definem o com portam ento adequado a cada situao
da vida, essas norm as estabelecem as garantias necessrias para a
efetivao desse comportamento. A existncia da ordem jurdica, a vida
do direito, depende dessas garantias e cessa, ou chega ao colapso, quan
do elas falham, como a sade dos seres vivos definha, quando falham as
suas defesas orgnicas.
Como assegurar o exato cum prim ento das normas jurdicas, que
fazer para que a ordem no seja a todo instante violada pelos particula
res, ou pelo poder pblico? O direito a disciplina da liberdade, impe
restries, exige sacrifcios; natural que seja olhado como um mal ne
cessrio e muitas de suas normas despertam antipatias e, mesmo, revol
tas surdas; e mais natural a tendncia a escapar ao seu imprio, resis
tindo s suas normas, ou frustrando-as de m aneira oblqua, dissimulada.
A vida do direito , assim , um a tenso contnua entre a legali
dade e a antijuridicidade, entre o esforo pelo controle das atividades
c a tendncia a libert-las das travas legais. O equilbrio s se conse
gue a custo de um a tcnica a p ro p riad a, que perm ite de um lado a
elim inao da arbitrariedade e, de outro, a preveno e represso da
conduta antijurdica.
218 J. Flscolo da Nbrega
Controle dos atos administrativos
Sanes premiais
151 - H juristas que admitem uma classe especial de sanes, a
que do o nom e de sanes premiais, constituda pelos prm ios, ou re
com pensas institudos na lei para atos m eritrios. A nosso ver, a idia
de todo inaceitvel, no sendo possvel conciliar os termos antitticos de
sano e recom pensa.
No h dvida que o prmio pode ser uma garantia, um estmulo
para o cum prim ento das leis; mas nem por isso poderia ser considerado
com o sano. Esta, ao contrrio da recom pensa, u a conseqncia
desagradvel, um a pena, ou castigo. O mais acertado seria consider-la
como uma garantia premial, ao lado das garantias preventivas, represen
tadas pelas m edidas de segurana, e das garantias repressivas, consis
tentes nas sanes.
B I B L IO G R A F I A
elementos fornecidos pelo exame dos fatos, pode-se construir, com base
na norma geral, a norma especial aplicvel ao caso concreto.
Vejamos um exemplo elucidativo. A lei prescreve que quem prati
ca ato ilcito em prejuizo de outrem, fica obrigado a reparar o dano cau
sado (Cdigo Civil, art. 927). O autor do dano s estar obrigado inde
nizao se tiver agido por ao ou om isso voluntria, negligncia ou
imprudncia (art. 186). Temos, antes de tudo, de precisar o exato senti
do dos termos da lei, s depois disso que podemos decidir com segu
rana se o autor do dano praticou ou no ato ilcito. Mas no pra a o
trabalho de indagao; necessrio tambm fixara significao precisa
do prejuzo, antes de decidir se o autor do dano est obrigado a indenizar
apenas o prejuzo material, ou se tambm o dano moral.
O sentido da lei
dor, a lei voz de com ando, que deve ser obedecida sem condio -
fiat lex pereat mundus.
Essa estranha concepo se acha de todo desm oralizada pela c i
ncia e apenas se m antm pela inrcia m ental, como resduo que os
espritos retardatrios no conseguem eliminar. A mental idade primitiva,
como a alma das crianas, com praz-se em imaginar a presena de seres
mgicos por trs de cada fenm eno que no consegue compreender. A
vontade do legislador fico equivalente do flogstico, do princpio
vital, do ter, do fludo eltrico.
O papel da vontade insignificante, seno nulo, na produo do
direito. Este fruto da com unidade, nasce de valoraes coletivas, que
se processam as m ais das vezes inconscientes na vida social. O legisla
dor intervm por ltimo, para oficializar situaes preestabelecidas.
Nenhuma das grandes codificaes humanas, como o cdigo de
Manu, o de Hamurabi, o CorpusJuris, as Sete Partidas, se poderia filial
vontade de um legislador qualquer. Seria vontade de Justiniano que
se poderia imputar os preceitos de Digesto? Mas Justiniano foi apenas o
porta-voz das vrias com isses de peritos por ele nomeadas, cujo traba
lho se estendeu por m ais de dez anos. Seria a vontade desses peritos?
Mas estes se limitaram a pesquisar e com pilar o direito existente desde
a m ais alta antiguidade, direito que se havia sedim entado em m ais de
dois mil repertrios de costumes, doutrina e jurisprudncia, que tiveram
de compulsar. Seria enfim a vontade dos autores desses repertrios?
Estes eram obra annim a, com o os Vedas, a Bblia, o Talmud, trabalho
das geraes, acum ulado em lenta sedim entao atravs das idades.
Identificar a vontade, que criou qualquer dos preceitos includos nesses
repertrios, seria to impossvel, como identificar o operrio que lanou
determinada pedra da Grande Pirmide.
O costume direito sem legislador; no entanto, tem regido a vida
de povos no decurso de sculos. A inda hoje, grande parte do direito
ingls direito costumeiro; tambm o nosso direito primitivo foi em gran
de parte costumeiro, baseado no direito portugus, que por seu lado tinha
razes no direito romano. Com o pensar aqui em vontade do legislador?
230 J. Flscoloda Nbrega
O mtodo sociolgico
1 6 0 - 0 mtodo sociolgico, ou progressista, ou histrico-evolutivo,
d pouca im portncia vontade, ou inteno do legislador; considera a
lei, no como m anifestao dessa vontade, mas como produto histrico,
criao da vida social, qual a linguagem, a arte, a religio. Um a vez
publicada, a lei destaca-se da vontade que a ditou, adquire vida prpria,
torna-se entidade autnom a, capaz de viver por si m esm a e de adaptar-
se a todas exigncias e novas condies sociais.
A lei no tem , pois, contedo fixo, invarivel, no pode viver para
sempre imobilizada dentro de sua frmula verbal, de todo impermevel
s reaes do m eio, s m utaes da vida. Tem dc ceder s imposies
do progresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo parale
la sociedade e adquirindo significao nova, base das novas
valoraes.
A inteno fundam ental do mtodo sociolgico no , pois, re
construir a vontade do legislador, ou fixar o significado que a lei tinha
ao ser pro m u lg ad a; an tes p esq u isar a sig n ificao que a lei deve
ter para ajustar-se s n ecessidades do m om ento; em sum a dar um
esp rito novo lei v elh a, a fim de m anter a exata c o rresp o n d n cia
entre o direito e a vida.
Na determ inao desse esprito da lei, de valor secundrio a
considerao da letra da lei e de suas implicncias lgicas; os critrios
dominantes so de um lado o teleolgico, ou a finalidade da lei, e de outro
lado o elemento sociolgico, as necessidades da vida social. O predom
nio de um ou de outro desses elem entos d origem a duas escolas dc
interpretao - a escola teleolgica e a sociolgica.
A primeira tem em vista de preferncia o fim da lei; e para desco
bri-lo, recorre no apenas sua letra, mas sobretudo aos antecedentes
histricos, aos fatos que m otivaram a prom ulgao da lei, a occasio
legis, e que lhe im prim iram uma significao determ inada, a voluntas
legis. Essa vontade da lei no se confunde com a vontade do legislador,
a significao especfica de que a lei se reveste, em razo da exigncia
social que destinada a satisfazer.
A escola sociolgica d preferncia ao elemento material, ao exa
me dos fatos, das relaes sociais, para pr ao vivo as suas exigncias e
234 J. Flscolo da Nbrega
B I B L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
H im .lO G R A FIA C O N S U L T A D A
A livre investigao
166 - Que , cm que consiste a livre investigao? Com o vimos
acim a, um dado da experincia que todas as relaes sociais trazem
consigo as suas condies de equilbrio, tm em si m esm as as normas
por que se devem reger. Essas norm as nascem com a sociedade e com
ela se desenvolvem, se renovam, sc aperfeioam, base das convenin
cias da vida social. O legislador, ao desem penhar as suas funes, no
age arbitrariamente, mas procura se pr em contacto com os fatos soci
ais, para descobrir as leis de sua harm onia e adotar os princpios de
ordem por eles reclamados. O intrprete deve agir de modo semelhante,
ao recorrer livre investigao para preenchim ento das lacunas da lei.
Deve partir do exam e dos fatos sociais, para subir s norm as que os
regem e, descobertas estas, proceder sua valorao base dos princ
pios de justia e do bem comum.
Assim entendida e praticada, a livre investigao, ao contrrio do
que m uitos supem, no pode levar ao arbtrio, ao perigo da equitas
cerebrina. O intrprete no deixado de todo entregue ao seu capricho,
s suas preferncias, aos seus pontos de vista pessoais; em qualquer
hiptese, as suas investigaes ficam condicionadas ao exame objetivo
dos fatos e sua valorao pelo ideal da justia, praticamente represen
tado por aqueles princpios gerais de direito, a que se refere a lei.
'M A J. Flscoloda Nbrega
B IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
de dos fatos, que, na m aioria dos casos, o juiz tem de criar a norma
jurdica aplicvel causa que cham ado a ju lg a r (149). O legislador
legisla em tese, enquanto o ju iz o fazem hiptese, o legislador para os
casos individuais.
E isso um imperativo da ordem jurdica, um a condio que re
sulta da prpria natureza e finalidade da lei. A lei um sistema esttico,
ao passo que a vida dinm ica, um fluxo contnuo, que jam ais pra,
que no pode im obilizar-se na moldura da lei. De modo que h sempre
um hiatus entre o direito e a realidade, um atraso da lei em relao
vida, um avano dos fatos contra os cdigos; a ligao entre am bos s
pode fazer-se pela ponte dajurisprudncia, pelo direito estabelecido pelo
juiz, para m anter a equao entre a vida e a ordem jurdica. A par disso,
a lei no se destina aos casos individuais, um a norm a abstrata (156)
traada em term os de generalidade, visando apenas ao que h de co
mum, de universal nos acontecimentos. Q uando chamado a aplic-la, o
juiz se v na necessidade de reduzir essa norm a geral e abstrata a
term os concretos e individuais, de m odo a adequ-la ao que h de
especfico, de peculiar no caso em julgam ento; num a palavra, ter de
construir, com base na norma geral, a norm a especial, que vai servir de
apoio sua deciso. Essa atividade construtiva ainda mais pronunci
ada nos casos de om isso da lei. em que o ju iz . m esm o sem base em
norma geral, obrigado a decidir, criando a norm a especial aplicvel
hiptese; a sua ao aqui qualitativam ente idntica do legislador. E
incontestvel que h em tudo isso um a am pla m argem de autonom ia
para a atividade criadora do juiz.
Jurisdio e competncia
U IB L IO G R A F IA C O N S U L T A D A
Atuao do direito
- O direito uma ordem , um sistema coativo de conduta, o
que significa que as suas norm as so susceptveis de fazer-se cum prir
pela fora. Sabemos j as razes dessa obrigatoriedade, os m otivos por
que os homens, m esm o contra sua vontade, so levados a obedecer ao
direito, a desenvolver sua atividade dentro das raias traadas pelas nor
mas jurdicas. E sabem os, tam bm , que a ordem jurdica um a ordem
autrquica, quer dizer, dotada de autarquia, da capacidade de autodefe
sa, do poder de reagir por suas prprias foras contra as perturbaes e
de recuperar a sua integridade. Todo direito violado se pe em estado de
defesa e pode entrar em ao, repelindo o ofensore reparando a ofensa
s custas deste.
Nas sociedades prim itivas, essa reao operava-se pelas m os
do titular do direito violado; quem sofria a infrao, lutava por conta
prpria contra o in fra to r e ob rig av a-o s satisfaes dev id as (51).
Esse regim e de ju s ti a privada ap resen tav a, no entanto, graves in
convenientes; alm de subordinar o direito fora, fazendo-o depen
der da capacidade o fensiva do titular, era fonte perene de conflitos,
de insegurana e am eaas para a vida social. Com o correr dos tem
pos e a lio da experincia, foi substitudo por sistem a m ais adequa
do, em que a defesa da ordem passou a rgos e sp ecializad o s, re
vestidos de a u to rid ad e pblica.
:! i: J. Flscolo da Nbrega
Doutrina moderna
175 - A doutrina moderna conceitua a ao como direito autno
mo, que existe por si, independente de qualquer outro direito subjetivo. E
um direito como outro qualquer, um direito ao lado dos demais, apenas
peculiarizado por ser sempre contra o Estado e caber apenas a quem
alegue um interesse jurdico a defender. E sem pre contra o Estado, por
que este o detentor nico do poder de jurisdio, ou seja, do poder de
adm inistrar ju stia; e cabe apenas a quem pretenda a defesa de um
interesse, porque na falta desse interesse, a interveno do Estado seria
ociosa sem razo de ser.
Monopolizando o poder de administrarjustia, o Estado assumiu a
obrigao de prest-la, pelo rgo do poderjudicirio, sempre que recla
m ada em defesa da ordem jurdica. A essa obrigao, corresponde o
direito dos titulares de interesse jurdico, de exigir do Estado a prestao
jurisdicional em cumprimento daquela obrigao. A situao aqui se
m elhante de outros servios m onopolizados pelo Estado, como o dos
correios e telgrafos, por exemplo; a ao apenas o direito de recla
m ar do Estado a prestao de um servio a que ele se obrigou - o
servio de adm inistrao da justia.
claro que esse direito no incondicionado, no bastando recla
mar-se a prestao, para ver-se o Estado obrigado a conced-la. A ao
no se resume em reclam ar a atividade jurisdicional do Estado, mas em
reclam -la para o fim legtimo de assegurar a ordem jurdica, de manter
o imprio do direito. Quem a reclama deve faz-lo com base em legtimo
interesse, sem o que ter o pedido rejeitado in limine.
A ao direito pblico, no s por se fundar no jus imperii do
Estado, como por visar a objetivo de natureza pblica, qual seja a defesa
da ordem jurdica. Arrogando-se a adm inistrao da justia, teve em
mira o Estado no apenas a tutela dos direitos subjetivos, mas. sobretu
do, a defesa do direito cm si, de modo que a ao, ou seja julgada proce
dente, ou improcedente, ou favorvel ou desfavorvel ao autor, ter cum
prido o seu destino, que declarar, fazer certo o direito.
: !)4 J. Flscolo da Nbrega
ementos. espcies e aspectos da aao
177 - As Teorias
178 -ATeoria tridimensional
179 - A Teoria egolgica
As teorias
-A s duas mais modernas teorias sobre o direito so de origem
sul-americana. Uma a Teoria Tridimensional, do Prof. Miguel Reale,
da Universidade de So Paulo; a outra a Teoria Egolgica, do Prof.
Carlos Cossio, da Universidad dc La Plata, da Argentina. So ambas de
inspirao culturalista, fundadas no pressuposto de ser o direito um produto
cultural, criao da vida social no seu esforo de integrar-se nos valores
dc convivncia, e am bas de tendncia anti-im perialista, fugindo
concepo tradicional do direito como ordem de conduta heternoma,
assente no com ando de um a vontade transcendente. Essa tendncia,
pouco aparente nas idias do Prof. Reale, radical no pensam ento do
Prof. Cossio, que leva o anti-imperativismo s ltimas conseqncias.
Outro ponto de convergncia das duas doutrinas o repdio ao
normativismo, que reduz o direito a um mero sistema de regras de conduta.
Mas enquanto o m estre brasileiro, m inim izando a norm a sim ples
dim enso do processo jurdico, a considera, no entanto com o o seu
m omento culm inante, o m estre argentino a restringe mera funo de
conceito, ou juzo com que se exprime o direito, mostrando que possvel
a intuio clara deste sem o recurso da norma.
Julgamos de interesse um a explanao sumria e em linguagem
acessvel dessas novas doutrinas, que m uito viro contribuir para a
atualizao da nossa cultura jurdica. Tanto mais que so quase por inteiro
desconhecidas entre ns, no tendo ainda obtido a merecida divulgao,
Hi)i J. Flscolo da Nbrega
A teoria egolgica
179-A T e o ria Egolgica tem o direito como conduta, nada mais
que conduta. O que acim a de tudo o distingue ser vida vivente, vida
atuante, o ego agindo em sua fluente liberdade. A liberdade a sua
substncia, o dado fundam ental, o prius; quando se projeta no m undo,
cum prindo o dever ser existencial, a liberdade se torna conduta e esta,
em interferncia intersubjetiva, d origem ao direito.
O direito apenas a conduta em interferncia intersubjetiva,
Para entender isso, lembre que os homens para sobreviver tm de
conviver e para conviver tm de conduzir-se de acordo com aqueles
valores que so condies sine qua da convivncia. Tm de orientar a
sua conduta de maneira a realizar um mnimo sequer daqueles valores,
de m aneira a realizar algum a ordem , algum a paz, algum a segurana,
alguma cooperao, alguma justia.
A contece que na convivncia a conduta de cada um interfere
com a dos demais, fica coordenada dos outros, de modo que o que
cada um faz sempre um fazer com partido, partilhado por todos, pois
por eles permitido, ou proibido. E a, nessa interferncia intersubjetiva
da conduta, que se encontra a raiz m estra do direito. a que a conduta
:60 J. Flscolo da Nbrega