VINCULAO AOS PRECEDENTES: CRTICA E REFLEXO ACERCA DA

SEGURANA JURDICA E EFICCIA DO JUDICIRIO

THE BINDING PRECEDENT: CRITICAL QUESTIONS ABOUT THE SAFETY AND

EFFICACY OF JUDICIARY LAW

Morgana Henicka Galio

RESUMO
O ordenamento jurdico brasileiro baseado no modelo jurdico de civil law, que adota a lei
como principal fonte do direito, entretanto, inegvel a influncia de outros sistemas
jurdicos. Atualmente, nota-se que o sistema jurdico da common law, encontrado nos pases
de tradio anglo-saxnica, no qual o direito criado e aplicado pelas decises judiciais, est
cada vez mais presente no cotidiano do Poder Judicirio Brasileiro.
Esta aproximao entre os sistemas fruto do desenvolvimento da sociedade e da grande
troca de informaes, que proporciona um fenmeno denominado globalizao judicial.
Sendo assim, importante compreender o conceito de precedente judicial e as formas de
reconhecimento dos precedentes previstas no direito brasileiro, bem como as tcnicas de
julgamento com base na aplicao de precedentes que esto expressamente previstas no
ordenamento jurdico processual e constitucional ptrio.
Entretanto, a partir de uma anlise crtica, observa-se que no direito brasileiro no h uma
verdadeira aplicao de precedentes judiciais, fato que ocasiona uma grande incoerncia nos
pronunciamentos e decises, evidenciando a atual crise do judicirio. Desta forma, convm
refletir sobre a necessidade de aperfeioamento dos institutos existentes no direito brasileiro e
vinculao aos precedentes oriundos dos Tribunais Superiores, tendo em vista a necessidade
de uniformidade e estabilidade das decises judiciais. Entretanto, faz-se necessria, tambm, a
mudana cultural no comportamento dos operadores do direito para a correta aplicao dos
precedentes judiciais.
PALAVRAS-CHAVE: Civil law; Common law; Precedente judicial; Vinculao; Segurana
jurdica.

ABSTRACT
The Brazilian legal system is based on civil law model, which adopts the law as the main
source, however, is undeniable the influence of other legal systems. Currently, it is noted that
the legal system of common law, found in countries of Anglo-Saxon tradition, in which the
law is created and applied by judicial decisions, is gradually more present in Brazilian
Judiciary.
This rapprochement between the systems is the result of the development of society and the
great exchange of information, which provides a phenomenon called legal globalization.
Therefore, it is important to understand the concept of judicial precedent and ways of
recognizing the precedent in Brazilian law as well as the techniques of judgment based on
precedents that are expressly in the Rules of Civil Procedure and Federal Constitution.
However, from a critical analysis, it is observed that in Brasil the legal system doesnt apply
the judicial precedents in the right way, a fact that leads to a great inconsistency in decisions
and judicial pronouncements, showing the current crisis of the judiciary. So, it is appropriate
to reflect on the need to improve the existing institutes in Brazilian law and the use of binding
precedents coming from the High Courts, in view of the need for uniformity and stability of
judicial decisions. It is also necessary a cultural change in the behavior of the operators of the
law for a correct application of the judicial precedents.
KEYWORDS: Civil law; Common law; Judicial precedent; Binding; Legal certainty.

1 INTRODUO

O ordenamento jurdico brasileiro est em constante transformao, isso se deve ao

fato que a sociedade dinmica e est em permanente estado de evoluo. Junto a ela
modificam-se paulatinamente o direito e sua forma de aplicao, refletindo nos tribunais de
todo pas os acontecimentos sociais.
O sistema jurdico brasileiro, que adota a lei como fonte fundamental de sua
produo jurdica, no est imune s influncias da globalizao judicial e aproximao entre
os modelos de justia estrangeiros. Contudo, no se deveria admitir que ainda nos dias de
hoje, em que a igualdade direito fundamental e norteia todo ordenamento jurdico, sejam
proferidas decises dentro do mesmo tribunal que decidam de maneira distinta casos iguais,
ou ainda que as decises em primeira instncia sejam contrrias ao entendimento dos tribunais
superiores.
Estas decises contraditrias dentro do sistema contribuem para a morosidade da
justia e instabilidade jurdica, uma vez que negar a posio de tribunal superior, ato que
atenta contra a lgica do sistema e vai de encontro aos princpios da celeridade e economia
processual, razo pela qual a vinculao aos precedentes fundamental.
O sistema brasileiro fundamentalmente baseado na lei. Diante desta situao, que
no tende a ser alterada, convm aprimorar os institutos j existentes, a fim de garantir a
segurana jurdica dentro da realidade do nosso sistema. neste contexto que a jurisprudncia
e as decises judiciais devem ser entendidas como instrumentos disponveis para conciliar a
aplicao da lei, justia e segurana jurdica. Sendo assim, no h incoerncia em aproveitar
os princpios do common law, uma vez que no se pretende mitigar o poder de deciso do juiz
e sim uniformizar as decises judiciais.
Para que o Poder Judicirio supere as expectativas de estabilidade, que se espera de
um pas em desenvolvimento, imprescindvel estudar a contribuio da instabilidade das
decises judiciais crise de eficcia do direito e repensar o modelo de justia adotado. O
desenvolvimento de uma teoria brasileira de vinculao aos precedentes, adequada ao direito
ptrio, uma necessidade cada vez mais urgente dentro de um sistema processual
constitucionalista apto a defender os princpios firmados na Constituio Federal.
Afinal, no h coerncia um Estado Democrtico que admite decises conflitantes e
contrrias aos princpios de igualdade e segurana jurdica, valores fundamentais do Estado de
Direito. Num pas em que diariamente se realiza o combate s desigualdades sociais a busca
pelo acesso justia, indispensvel a previsibilidade, estabilidade e harmonia do Poder
Judicirio.
neste contexto que surge a importncia do estudo das origens do direito atualmente
aplicado, a fim de, mais do que somente repetir, entender o ordenamento jurdico
contemporneo. Afinal, desde os tempos mais remotos o conflito esteve presente entre os
homens e como forma de resolver tais divergncias, cada sociedade se desenvolveu sua
maneira, adequando-se s necessidades de seu povo. Assim, para conhecer qualquer instituto
existente no ordenamento, antes necessrio estudar a sua histria.

2 ASPECTOS GERAIS E A APROXIMAO DOS SISTEMAS

Atualmente as tradies civil law e common law compem os dois principais

modelos jurdicos existentes, formando dois sistemas fortemente distintos, devido s
circunstncias polticas e culturais em que surgiram, mas que ao longo do tempo tendem a
desenvolver pontos de convergncia. Sobre a definio terminolgica, Andria Costa Vieira
ensina que o conceito de civil law est relacionado com as influncias que o Direito
Romano teve sobre os pases da Europa Continental e suas colnias. De acordo com a
doutrinadora, o direito local cedeu passagem quase que integralmente aos princpios do
Direito Romano, principalmente em relao elaborao de seus cdigos, constituies e leis
esparsas. (VIEIRA, 2007, p. 270)
Do outro lado est a definio do termo common law, que nas palavras de Ren
David (DAVID, 2002, p. 359) na sua origem significava o direito comum a toda Inglaterra.
Neste sentido, Maurcio Ramires afirma que este direito era comum, pois vinha dos
Tribunais de Westminster, cujas decises vinculavam toda a Inglaterra, em oposio aos
direitos particulares de cada tribo. (RAMIRES, 2010, p. 63) Portanto, pode-se afirmar que o
direito na common law criado e aperfeioado pelos juzes, ao passo que na civil law est
vinculado produo legislativa. (WAMBIER, 2009, p. 57)
 Assim, a fim de comparar os dois modelos jurdicos supracitados, faz-se necessrio,
inicialmente, analisar o histrico e a formao de cada um deles, apontando suas principais
caractersticas culturais e sua forma de interpretar o direito, bem como a direo de seu
desenvolvimento. A partir da anlise entre os sistemas de civil law e common law, passa-se a
estudar o fenmeno de aproximao entre os sistemas, para ao final demonstrar seus reflexos
no ordenamento jurdico brasileiro.

2.1 Aspectos gerais da civil law

O Brasil adota o modelo jurdico romano-germnico de civil law, diretamente

relacionado produo legislativa, no qual predomina o positivismo jurdico expressamente
previsto na Constituio Federal, ao determinar que ningum ser obrigado a fazer algo,
seno em virtude de lei. A criao da tradio jurdica romano-germnica tem suas origens
no sculo XII e XIII no perodo do Renascimento da Europa Ocidental. Neste momento, em
que as cidades e o comrcio ganharam nova organizao, tambm se intensificou o ideal de
que somente o direito pode assegurar a ordem e a segurana necessrias ao progresso.
(DAVID, 2002, p. 39)
A partir do pensamento renascentista, as universidades ganharam destaque no estudo
do direito, inicialmente na Itlia com a Universidade de Bolonha, cuja influncia chegou at o
direito aplicado pelos tribunais europeus. Cumpre salientar que a base do direito nas
universidades formada pelo direito romano em conjunto com o direito cannico, deixando
em segundo plano os direitos prprios de cada nao, uma vez que at o sculo XX,
finalmente marcado pelas codificaes nacionais, o direito romano era o ensino bsico. Por
isso, a formao do Estado Romano foi fundamental para a histria do direito que hoje vigora
e por muitos doutrinadores apontada como marco divisrio nos processos de formao dos
sistemas de civil law e common law.
Os acontecimentos na Frana no sculo XIX, resultaram na Revoluo Francesa, que
foi o grande marco histrico responsvel pela consolidao de um novo modelo jurdico.
Aps a Revoluo, com a queda da monarquia absolutista e ascenso da burguesia e do
parlamentarismo ao poder, houve o surgimento de um novo direito e ganha foras a teoria de
Montesquieu para evitar a concentrao de poderes nas mos de uma s pessoa, que foi
combinada com a viso de Rousseau, para afirmar que a lei escrita deveria ser a expresso da
vontade da Nao francesa.
 Assim, o civil law registra suas origens com base no direito romano, sendo
posteriormente consagrado pela Revoluo Francesa que procurou criar um novo modelo de
direito, negando as instituies que antes existiam, calcando-se na rigorosa separao dos
poderes, aliada proibio do juiz interpretar a lei, como combinao indispensvel
concretizao da liberdade, igualdade e certeza jurdica. A igualdade no civil law foi
diretamente associada estrita aplicao da lei, o que deu origem a um intenso processo de
codificao do direito, limitando o papel do juiz com a finalidade de garantir a to sonhada
igualdade entre todos.

2.2 Aspectos gerais da common law

Por outro lado, o common law, representa um modelo antagnico, no qual as fontes
de direito so as decises judiciais. A definio do termo common law, nas palavras de
Ren David (2002, p. 359) significa o direito comum a toda Inglaterra, este direito era
comum, pois vinha dos Tribunais de Westminster, cujas decises vinculavam toda a
Inglaterra, em oposio aos direitos particulares de cada tribo. Sua natureza est voltada
continuidade e tradio, pois nunca houve razo para desprezar os antigos costumes, nem h
diviso histrica entre uma era pr ou ps-revolucionria.
Desta forma, o desenvolvimento deste sistema jurdico se deu de maneira
ininterrupta, baseado no cotidiano da sociedade inglesa. Esta ausncia de ruptura ou revoluo
que demandasse um novo modelo jurdico, resultou no apego continuidade e tradio.
Portanto, pode-se dizer que apesar das transformaes e adaptaes sofridas ao longo dos
sculos, o common law manteve intacto seu ponto central, que consiste na utilizao de casos
concretos como fonte de direito.
Assim, de acordo com Paolo Grossi (2006, p. 55-56), na tradio de common law o
direito no sofreu as amarras de uma codificao, razo pela qual permaneceu aberto e ntimo
da ordem judicial que at hoje possui certo ressentimento em relao a um direito escrito e
claro, porm imobilizado: a tradio de common law entende que direito coisa de juristas e
que no pode ser seno a ordem dos juristas a fix-lo e exprimi-lo, garantindo sua evoluo
com relao s necessidades de uma sociedade em crescimento.
A doutrina do stare decisis, aplicada nos sistemas jurdicos de common law, tem sua
origem na expresso latina stare decisis et non quieta movere,ou seja, mantenha aquilo que
j foi decidido e no altere aquilo que j foi estabelecido e responsvel pela definio de
uma doutrina de precedentes vinculantes. Desta forma, as decises dos tribunais em casos
anteriores vinculavam a aplicao do direito l constitudo, a fim de manter a anlise j
realizada pelo Judicirio como precedente para futuras decises.
Esta doutrina se desenvolveu a partir de um hbito das Cortes do reino ingls, que se
reuniam para debater os casos mais complexos, que se tornavam referncia para julgamentos
posteriores. Aos poucos as decises assumiram papel vinculante, sendo que somente no
sculo XIX que foi estabelecida a obrigatoriedade de observncia aos precedentes, quando a
Cmara dos Lordes admitiu o carter vinculativo das suas prprias decises nos casos
Beamish v. Beamish em 1861. Destarte, aplica-se o stare decisis a todos os casos em que
houver identidade entre as demandas, a partir da premissa que causas iguais merecem
solues idnticas. Portanto, havendo identidade de causas, haver vinculao ao precedente,
como forma de garantir isonomia jurisdicional.

2.3 Aproximao dos sistemas civil law e common law: o fenmeno da globalizao
judicial

A globalizao est presente em inmeras reas do dia a dia da sociedade. A

facilidade na troca de informaes e agilidade nas comunicaes torna impossvel evitar o
dilogo e a troca de experincias tambm entre os costumes jurdicos contemporneos. O
direito no foge regra da globalizao e passa a ser compartilhado entre os pases, assim, da
mesma forma que algumas moedas estrangeiras se tornam comuns em todo mundo, o direito
faz parte desta integrao.
No contexto de formao de uma sociedade global, que compartilha interesses,
comportamentos e necessidades, enfraquece a ideia de dicotomia entre os sistemas civil law e
common law. Sobre o tema em questo, o doutrinador italiano Michele Taruffo (2003, p. 554)
chama a ateno para o fenmeno por ele denominado consequncias jurdicas da
globalizao, que se trata de um fator da evoluo dos modelos jurdicos e abrange diversas
reas do direito, em especial o processo civil, assumindo crescente relevncia para os juristas
em todo mundo. Assim, em que pese haver distines entre os sistemas, evidente a
atenuao das diferenas. Observa-se o aumento da criatividade jurdica nos pases de civil
law da mesma forma que ocorre no common law, isto resulta no que Cappelletti denomina
convergncia evolutiva. (CAPPELLETTI, 1993, p. 123-124)
Assim, o movimento de convergncia entre as tradies jurdicas tem se
intensificado devido ao fenmeno da globalizao, que promove a circulao de solues e
propostas entre as famlias romano-germnica e de tradio common law. Nota-se que a troca
de informaes entre os sistemas existentes evidente e mtua, alm de consistir em uma
tendncia inevitvel, afinal ambos afluem para a mesma finalidade, que gerar
previsibilidade e respeitar a isonomia.
Tal afirmativa tambm encontra respaldo na obra de Rodolfo de Camargo Mancuso
(1999, p. 165-166), que utiliza a expresso atenuao progressiva para caracterizar esta
transformao judicial. De acordo com Mancuso, os regimes que partiram de diferentes
pontos na histria do direito, agora caminham na mesma direo, tendo em vista os objetivos
compartilhados. Ademais, os legisladores modernos contribuem para a intensificao desta
miscelnea jurdica, uma vez que so responsveis pelas reformas da justia civil e tendem a
emprestar os institutos que consideram favorveis, sem qualquer vnculo tradio
nacional, contribuindo para a desconstituio dos modelos tradicionais gerais.
Desta forma, no h incoerncia em aproveitar nos pases de tradio romano-
germnica alguns preceitos do common law, principalmente em meio a tantas inovaes
judiciais do direito moderno. Cumpre ainda destacar que o processo civil brasileiro, o
mecanismo pelo qual os direitos so exercidos ou assegurados no pas, razo pela qual requer
um exerccio de reflexo em relao ao rgido positivismo jurdico tradicional. No embalo
deste novo raciocnio jurdico, nasce a possibilidade de estudo de um instituto importado do
common law: os precedentes judiciais e sua aplicao no direito brasileiro.

3 A TEORIA DOS PRECEDENTES VINCULANTES E SUA APLICAO NO

DIREITO BRASILEIRO

A anlise do conceito de precedente judicial est diretamente relacionada ao estudo

da teoria dos precedentes, que possui posio de destaque no modelo jurdico adotado pela
common law, mas que, entretanto, vem sendo objeto de crescente estudo dos doutrinadores e
pesquisadores que se baseiam no sistema jurdico de civil law.
Precedente judicial definido por Didier Jr. como a deciso judicial tomada luz de
um caso concreto, cujo ncleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior
de casos anlogos. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 381) Em outras palavras,
precedente um caso anteriormente apreciado e julgado por um juiz ou tribunal e,
justamente por ser um caso, a regra dele extrada no pode ser dele desvinculada, afinal, o
texto deve ser compreendido dentro da situao ftica concreta da qual fruto.
Desta forma, os precedentes judiciais jamais so frmulas abstratas e genricas, pois
esto diretamente relacionados aos casos concretos que os originaram, razo pela qual sua
anlise e aplicao importam tambm na comparao entre os fatos do caso originrio e os do
que se pretende utilizar o precedente, a fim de verificar suas semelhanas e garantir a correta
aplicao do precedente.
Sobre a questo, valoroso o ensinamento do ilustre processualista Ovdio Baptista
da Silva (1999, p. 494), de que o precedente, em sentido estrito, no formado por decises
reiteradas sobre determinado assunto, ao contrrio, o precedente uma deciso que rompe
uma circunstncia anterior, que no surge para concretizar um posicionamento, e sim para
alter-lo, de acordo com o doutrinador: O precedente sempre fruto de uma quebra da
jurisprudncia da corte; ele surge no para consolidar, mas para modificar a jurisprudncia at
ento seguida pelo tribunal.
Imprescindvel destacar que nenhum precedente tem a pretenso de ser eterno, pois
esta justamente uma fonte de direito que no pretende engessar as relaes sociais e sim
produzir um direito de acordo com a realidade de sua sociedade. Esta quebra de paradigma
representada pela deciso importante para manter a atualizao do direito, pois este precisa
acompanhar o desenvolvimento e as exigncias da sociedade, uma vez que a legislao no
tem agilidade para acompanhar as transformaes sociais. Assim, Ovdio Baptista completa
que as cortes supremas colaboram para o progresso e modernizao do direito.
Esse sentido transformador do precedente, atravs do qual a ordem jurdica se
rejuvenesce, para acompanhar as exigncias sociais, permite que as cortes supremas
contribuam para o progresso e constante modernizao do Direito, assegurando-lhe
a unidade, funo primordial e indispensvel a ser exercida pelas supremas cortes e
que as nossas dificilmente podero exercer em sua plenitude, assoberbadas como
esto por um volume extraordinrio, absolutamente despropositado, de recursos que
os torna, por isso mesmo, questes do exclusivo interesse dos respectivos litigantes.
(BAPTISTA DA SILVA, 1999, p. 494)

Destarte, inegvel a necessidade do estudo do precedente judicial, por se tratar de

uma realidade inerente a qualquer sistema jurdico, principalmente por representar um
importante mecanismo de renovao do direito legalizado, que, se respeitado, garante
estabilidade ao direito e previsibilidade ao Poder Judicirio.

3.1 Classificao

Tendo em vista a crescente importncia atribuda jurisprudncia e precedentes no

cenrio processualista nacional, convm realizar tambm uma anlise terica e doutrinria
sobre o tema, a fim de adquirir conhecimento para que, ao final, seja possvel uma anlise
crtica sobre sua utilizao no ordenamento jurdico brasileiro.
3.1.1 Declarativo

Precedente denominado declarativo definido como sendo aquele cuja deciso

apenas utiliza como fundamentao um precedente anterior j consolidado para solucionar a
situao atual, como ocorre ao se tratar da aplicao de smulas, por exemplo, em que o
magistrado se detm a declarar o contedo interpretativo anteriormente definido pelo
Tribunal. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 387)

Portanto, esta deciso judicial que formar o precedente no cria ou modifica uma
regra pr-existente, pois se resume em aplicar a mesma soluo adotada em casos anteriores.

3.1.2 Criativo

O precedente criativo, por outro lado, ocorre nos casos em que o magistrado, a partir
da sua interpretao, cria e aplica uma norma jurdica, efetivamente suprindo a lacuna
existente na lei ou delimitando as clusulas gerais das leis e aplicando-as nos casos concretos.
(DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 387) a verdadeira funo criadora do Direito
revelada a partir da atividade jurisdicional.
Este precedente tpico do sistema anglo-americano, no qual o direito enunciado
e desenvolvido atravs de decises judiciais (RADAMS DE S, 1996, p. 61). No entanto,
devido ao crescente nmero de leis gerais e abstratas, com a ampliao de conceitos vagos e
clusulas gerais, este fenmeno da funo criadora h tempos no est mais restrito aos pases
de common law sendo facilmente e constantemente identificado em todos os modelos de
sistemas.
Por esta razo, destaca Marinoni, que um sistema de precedentes indispensvel na
jurisdio contempornea, afinal, faz parte da atuao dos juzes o preenchimento dos
conceitos vagos e abertos a partir da sua anlise e aplicao a cada caso concreto, sendo
imperativo um sistema para garantir a unidade e congruncia do sistema. (MARINONI, 2010,
p. 88)

3.1.3 Vinculante

Em relao aos efeitos que a deciso pode produzir, inicialmente analisamos o

precedente vinculante, que, como sugere o prprio nome, obriga os demais julgados de casos
anlogos que forem posteriores. (DIDIER JR., 2009, p. 388) O precedente vinculante,
frequentemente adotado pelos pases de sistema common law, consiste em verdadeira fonte do
direito neste modelo jurdico, pois devido fora vinculante disposta no princpio do stare
decisis, as decises anteriores criam o direito. (CRUZ E TUCCI, 2004, p. 12)
Nos modelos jurdicos que aplicam o princpio do stare decisis, Cruz e Tucci (2004,
p. 13) destaca que os precedentes so vinculantes ainda que apenas tenha havido uma deciso
da corte hierarquicamente superior. Corroborando com o sobredito, Marinoni alerta para a
impossibilidade de o juiz julgar contrariamente ao que foi entendido por tribunal superior,
bem como dos tribunais contrariarem seus prprios entendimentos.
No direito brasileiro, podemos citar o que a doutrina considera como exemplos de
julgados com fora vinculante: a smula vinculante do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional, as smulas dos tribunais em relao a eles prprios e as decises do Supremo
Tribunal Federal em matria de controle difuso de constitucionalidade em relao ao prprio
STF e os demais rgos jurisdicionais a ele inferiores. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA,
2009, p. 389)

3.1.4 Obstativo de recurso

Prosseguindo na apreciao dos efeitos dos precedentes, nota-se que algumas

decises possuem o poder de evitar a reviso por instncia superior, ou seja, podem obstar a
apreciao do recurso ou ainda do reexame necessrio. Estes so os chamados precedentes
obstativos de recursos, que, como se l em Didier Jr.: no deixa de ser, em ltima anlise,
um desdobramento do efeito vinculante de certos precedentes. (DIDIER JR.; BRAGA;
OLIVEIRA, 2009, p. 390)
Observa-se que, em determinadas situaes, o magistrado foi autorizado pelo
legislador a negar seguimento aos recursos que estiverem em evidente confronto aos
precedentes judiciais, principalmente em se tratando dos precedentes das cortes superiores.
(DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 390) Tal circunstncia pode ser notada a partir
da leitura, por exemplo, do artigo 518, 1 do Cdigo de Processo Civil, em que o juiz tem a
possibilidade de no receber o recurso de apelao, quando a sentena guerreada estiver de
acordo com smula dos Tribunais Superiores1.

1
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder.
1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal
de Justia ou do Supremo Tribunal Federal
 Outros exemplos de utilizao de precedentes como forma obstativa de reviso de
decises podem ser encontrados no Cdigo de Processo Civil, como por exemplo, nos artigos
475, 3, 544, 3 e 4 e 557. Nesses casos, em fase de admissibilidade recursal o recurso
pode ter negado seu seguimento ou pode ser dispensada a remessa necessria, em razo de
precedentes anteriores. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2009, p. 390)

3.1.5 Persuasivo

No mbito do direito codificado, o precedente que possui eficcia persuasiva

predominante na utilizao pelos juzes e tribunais, que se apoiam na jurisprudncia para
fundamentar suas decises, sem, contudo, que esta goze de fora vinculante. Portando, pode-
se dizer que as decises judiciais so apenas fontes de conhecimento que no podem ser
impostas aos juzes, servindo apenas como forma de orientao. (CRUZ E TUCCI, 2004, p.
13)
Assim, o direito brasileiro no foge regra dos sistemas positivistas, atribuindo
jurisprudncia oriunda dos tribunais apenas o carter persuasivo, sem que os demais rgos
do Poder Judicirio sejam vinculados quelas decises.
Entretanto, ainda que no se considere fonte vinculante, a rejeio do precedente
persuasivo deve ser fundamentada pelo magistrado que proferir a deciso, pois, de acordo
com Marinoni, o precedente quando persuasivo, constitui um argumento da parte, e, por isso
mesmo, no pode ser adotado ou rejeitado sem a devida fundamentao. Sob pena, inclusive,
de nulidade da deciso por caracterizar descaso em relao prova. (MARINONI, 2010, p.
118)
Apesar da cultura diferenciada, a tradio common law tambm utiliza precedentes
meramente persuasivos, isto ocorre quando uma das partes invoca a utilizao de precedente
de outro pas que adote o mesmo sistema jurdico, por exemplo, um caso do tribunal ingls
em que a parte trouxe uma deciso proferida pelos Estados Unidos em caso idntico para
servir de fundamento. Nestes casos, o precedente no tem fora vinculante, e sim persuasiva,
pois representa a experincia jurdica de outro pas na questo em debate. (CRUZ E
TUCCI, 2004, p. 13-14)

3.2 Aplicao dos precedentes no direito brasileiro

 Apesar da tendncia de aproximao, a aplicao dos precedentes no Brasil em muito
se diferenciam dos preceitos ensinados no common law, resultando em um aplicao atpica
do direito, que no est adequada ao moldes de nenhum dos sistemas estudados. Por exemplo,
a jurisprudncia, ainda que muito influente e responsvel pela formao e consolidao de
posicionamentos, no uma manifestao da teoria dos precedentes vinculantes, como h
muito alertou o jurista Carlos Maximiliano (1980, p. 187) em sua obra Hermenutica e
Aplicao do Direito: A jurisprudncia a causa mais geral da formao de costumes
jurdicos nos tempos modernos. Contribui, como precedentes legislativos, para o Direito
Consuetudinrio; porm no se confunde com eles, nem com o uso.
A jurisprudncia no ordenamento jurdico brasileiro, como reflexo do sistema de
civil law adotado, decorre da interpretao legal, portanto, provm da aplicao da norma
realidade, considerando-se apenas seu carter interpretativo. Assim, a jurisprudncia no
direito ptrio assume apenas o carter complementar ao direito vigente, diferentemente do que
ocorre em pases derivados da tradio de common law, nos quais as decises formam
precedentes vinculantes, que so prioritariamente as fontes de direito, passando a legislao a
ser complementar. reconhecida como elemento de formao e aperfeioamento do Direito,
mas apenas uma deciso no constitui jurisprudncia, necessrio que esta deciso se repita
sem grandes variaes, consolidando o entendimento uniforme e constante.
A jurisprudncia, quando consolidada, pode originar smulas, que so o resultado do
procedimento de uniformizao de jurisprudncia. Este procedimento de uniformizao cria
as smulas, que so definidas por Srgio Srvulo da Cunha (1999, p. 124) como enunciados
que, sintetizando as decises assentadas pelo respectivo tribunal em relao a determinados
temas especficos de sua jurisprudncia, servem de orientao para toda comunidade
jurdica.
Com efeito, atualmente as smulas so utilizadas apenas como guia de interpretao,
sem qualquer ligao com os casos e julgamentos que as originaram. E, apesar de possurem
certa fora impositiva, principalmente quando ensejam o julgamento monocrtico pelo relator
de um recurso, frente ao tradicional julgamento colegiado do segundo grau, as smulas no
tem a pretenso de criar ou inovar a lei, e sim revelar seu sentido e definir sua aplicao.
As smulas vinculantes, igualmente, so mecanismos criados pela Emenda
Constitucional n. 45/2004 com intuito de garantir a uniformidade da interpretao jurdica do
texto constitucional ou legal. Tendo em vista a existncia de matria constitucional, que tem
sido objeto de reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, este poder aprovar smula
com efeitos vinculantes em relao aos demais rgos do Poder Judicirios e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, de ofcio ou mediante
provocao.
E, ainda, as decises definitivas de mrito do Supremo Tribunal Federal nas aes
diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade. Estas
podem ser consideradas uma forma de manifestao do stare decisis no direito brasileiro, isto
porque tais decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal tero efeito vinculante aos
demais rgos do Poder Judicirio e eficcia contra todos. Nota-se que no h previso da
necessidade reiteradas decises como em outros institutos existentes no ordenamento, razo
pela qual se conclui que uma deciso, ainda que nica, vincula as demais.
Esta regra constitucional traduz a necessidade de respeito s decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal, pois a sua inobservncia enfraquece a fora normativa da
Constituio. Sendo assim, no mnimo sensato que se atribua efeito vinculante s decises
que tratam da interpretao constitucional, tendo em vista a grande produo legislativa que
existe no direito brasileiro e o crescente nmero de demandas que se iniciam diariamente nas
comarcas de todo pas, faz-se necessrio garantir a uniformidade da aplicao das leis em todo
territrio nacional.

3.3 Tcnicas de julgamento com base na aplicao de precedentes judiciais

expressamente previstas no ordenamento jurdico processual e constitucional

Da mesma forma que a legislao brasileira prev a uniformizao das decises

judiciais, inclusive a partir da criao de institutos que fixam os entendimentos dos tribunais,
como o caso das smulas, a lei tambm institui mecanismos que objetivam aplicao destas
decises aos casos concretos. So situaes em que os magistrados esto autorizados a
proferir decises antecipadamente, tanto em primeira instncia como nos tribunais; ou com
efeitos que transcendem a um nico processo; em razo da existncia de posicionamento
consolidado dos tribunais superiores ou por se tratarem das prprias decises dos Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia.
O Cdigo de Processo Civil traz em seu artigo 285-A a previso expressa de que
quando a matria apresentada na petio inicial for unicamente de direito e j tenha sido
proferida sentena em casos idnticos reconhecendo a total improcedncia do pedido, poder
o juiz dispensar a citao do ru e sentenciar a causa, fundamentando seu julgamento na
sentena anteriormente prolatada. Desta forma, ocorre a aplicao de precedente nascido no
prprio juzo de 1 grau.
 Este artigo acrescenta na lgica do direito processual brasileiro a possibilidade de
eliminar liminarmente as aes que contrariem o entendimento pacificado das decises, ainda
que de primeiro grau, em casos idnticos. Por isso, uma forma de racionalizao do servio
jurisdicional, tendo em vista que se a matria for exclusivamente de direito e o juiz j tiver
formado seu posicionamento sobre o tema, poder desde logo encerrar a questo, evitando
futuros gastos com uma situao para a qual desde o incio j se tem a soluo.
O artigo 518 do Cdigo de Processo Civil, que regulamenta o recebimento do
recurso de apelao, determina em seu 1 que o recurso no ser recebido quando a sentena
estiver de acordo com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal. Analisando o dispositivo supracitado, nota-se que a norma exposta neste dispositivo
decorre de um sistema de vinculao aos precedentes dos tribunais superiores,
especificamente dos posicionamentos j fixados em smulas de jurisprudncia predominante.
Desta forma, estando a sentena em harmonia com o entendimento sumulado dos tribunais
superiores, a interposio de recurso de apelao seria apenas protelatria, violando o
princpio da durao razovel do processo e abarrotando o Poder Judicirio com aes
repetitivas.
Ademais, aps o recebimento de recurso pelo tribunal, este ser distribudo a um
relator, que far a anlise e o relato sobre o caso e emitir seu voto, aps encerrada a votao
ser lavrado o acrdo com a deciso da turma ou cmara. Entretanto, o relator ao se deparar
com recurso em manifesto contraste com smula ou jurisprudncia dominante do prprio
tribunal, Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justia, poder negar seguimento
ao recurso em deciso monocrtica com base na norma disposta no artigo 557 do Cdigo de
Processo Civil, que prev expressamente o julgamento monocrtico do relator com base em
smula ou jurisprudncia dominante. E ainda, o 1-A permite ao relator julgar o recurso
prontamente aps o seu recebimento com base em precedentes dos tribunais superiores ou at
mesmo em precedentes de seu prprio tribunal.
Havendo recurso aos tribunais superiores, estes tambm estaro sujeitos ao
cumprimento dos requisitos de admissibilidade.
A Constituio Federal de 1988 garante, em seu artigo 102, III, a anlise pelo
Supremo Tribunal Federal. Contudo, devido ao grande nmero de recursos direcionados ao
STF e impossibilidade de apreciao de todos pela Suprema Corte, foi inserido no
ordenamento jurdico o instituto da repercusso geral, pela Emenda Constitucional n.
45/2004, que acrescentou o 3 ao artigo 102, III da Constituio Federal com o objetivo de
garantir efetividade e celeridade s decises, alm de reduzir consideravelmente o nmero de
demandas dirigidas ao Supremo Tribunal Federal.
Importante ressaltar que havendo grande nmero de recursos com idntico
fundamento, sero selecionados um ou mais recursos que representem a situao e
encaminhados para julgamento da Suprema Corte, os demais ficaro sobrestados at a deciso
final, conforme o disposto no artigo 543-B e pargrafos, do Cdigo de Processo Civil,
tambm inseridos pela Lei 11.418 de 2006. Destarte, a deciso proferida nos recursos
representativos da controvrsia incidir tambm sobre todos os que estiverem sobrestados
aguardando julgamento, assim, sendo negada a repercusso geral, todos os outros
automaticamente no sero admitidos, ao passo que, restando conhecida a repercusso geral e
sendo julgado o mrito da questo, esta deciso igualmente produzir seus efeitos aos demais.
Trata-se, portanto, de deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal que cria um
precedente judicial a partir do caso representativo da controvrsia, que automaticamente
aplicado ao julgamento dos casos sobrestados. Tanto as decises que reconhecem ou no a
existncia de repercusso geral, como a prpria deciso de mrito do caso em questo, sero
diretamente aplicadas aos demais casos idnticos, consistindo em uma tcnica de criao e
aplicao de um precedente judicial.
No mbito do Superior Tribunal de Justia, com a finalidade de desafogar o Poder
Judicirio, a Lei 11.418 de 2006 introduziu no Cdigo de Processo Civil o artigo 543-C, que
possibilita resolver de uma vez a questo de direito que est sendo discutida em diversos
recursos. Esta modificao no Cdigo de Processo relativa ao processamento e julgamento
dos recursos repetitivos tem como finalidade a celeridade processual e efetividade da
prestao jurisdicional, evitando-se o julgamento individual de inmeros processos idnticos.
O artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil assegura que, havendo variados recursos
fundados em idntica questo de direito, o tribunal de origem dever selecionar um ou mais
recursos que representaro a controvrsia, sendo que os restantes ficaro suspensos at o
julgamento pelo Superior Tribuna de Justia. Deste modo, quando decidida a questo pela
Corte Superior e publicado o acrdo, os recursos que estavam sobrestados devero ser
julgados com base no posicionamento da Corte Superior, assim aqueles que estiverem de
acordo com o pronunciamento do STJ tero seguimento negado; entretanto, aqueles em que a
deciso recorrida divergir da orientao do Tribunal Superior devero ser novamente
analisados pelo tribunal de origem.
Portanto, conclui-se que a tcnica de julgamento de recursos repetitivos visa fixar a
vinculao dos precedentes estabelecidos em causas idnticas, tendo em vista a deciso
tomada pelo Superior Tribunal de Justia dever ser aplicada a todos os recursos que versem
sobre a mesma matria e permaneceram suspensos at que a questo fosse definida pela Corte
Superior, demonstrando expressamente um caso de julgamento com base em precedente
judicial, criado pelo Superior Tribunal de Justia a partir do caso representativo da
controvrsia.

4 CRTICA APLICAO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO E

REFLEXO SOBRE A NECESSIDADE DE VINCULAO AOS PRECEDENTES
JUDICIAIS

A questo, primeira vista, pode parecer simples, aos poucos o sistema brasileiro
agrega institutos prprios do common law para satisfazer suas demandas internas. Da mesma
forma que tais institutos so adaptados e aplicados ao direito brasileiro, cresce a necessidade
de reflexo sobre o tema, uma vez que o fenmeno da aproximao entre os sistemas jurdicos
distintos est cada vez mais presente no cotidiano dos juristas de todo pas.
No entanto, no se trata apenas de adotar um instituto estranho ao seu ordenamento,
o problema est na forma que se d sua aplicao no direito nacional. A incompatibilidade
entre os elementos copiados da common law e o sistema de civil law em que foram inseridos
resulta em um aplicao atpica do direito, que no est adequada ao moldes de nenhum dos
sistemas estudados.

4.1 Jurisprudncia e precedentes

Jurisprudncia , sem dvida, um termo presente e influente no dia-a-dia dos

operadores do direito nacional. As decises reiteradas dos tribunais tem ampliado cada vez
mais sua influncia nas instncias inferiores, servindo de fundamentao para as sentenas
dos juzes.
Entretanto, a jurisprudncia, ainda que muito influente e responsvel pela formao e
consolidao de posicionamentos e entendimentos de magistrados nos fruns e tribunais, no
uma manifestao da teoria dos precedentes vinculantes, como h muito j alertou o jurista
Carlos Maximiliano:
A jurisprudncia a causa mais geral da formao de costumes jurdicos nos
tempos modernos. Contribui, como precedentes legislativos, para o Direito
Consuetudinrio; porm no se confunde com eles, nem com o uso.
(MAXIMILIANO, 1980, p. 187)
 O precedente judicial, em seu sentido estrito oriundo da doutrina do stare decisis,
est diretamente relacionado aos fatos que originam a questo de direito, o que impossibilita a
sua aplicao em casos posteriores a partir da simples verificao da ementa do julgamento,
pois se trata de uma questo jurdica, que inseparvel do caso que lhe deu origem
(RAMIRES, p. 68, 2010). Portanto, para que o juiz fundamente sua deciso num precedente,
necessrio realizar uma anlise prvia em relao aos fatos que constituram a deciso
anterior, a fim de verificar se realmente possvel aplicar aquela regra ou no, em razo da
distino entre os casos. (RAMIRES, p. 71, 2010) Ademais, o precedente para que possua
fora vinculante no prescinde de reiterao, constituindo norma jurdica desde o princpio,
independente do nmero de julgados.
Por outro norte, a jurisprudncia no feita apenas de um caso isolado, necessita de
reiteradas decises dos tribunais no mesmo sentido, a fim de consolidar o posicionamento que
ser utilizado apenas como orientao para julgamentos futuros. Sendo assim, apesar da
jurisprudncia se destacar como precedentes judiciais, sua utilizao nas decises no pode
ser confundida com a teoria dos precedentes, anteriormente apresentada. Portanto,
jurisprudncia e precedente judicial no se confundem, pois s se considera aplicao do
precedente se a interpretao da norma nele aplicada tem conexo direta com os fatos do caso
que est sendo decidido. (TARUFFO, 2011, p. 141)
Assim, ainda nos casos previstos nos Cdigo de Processo Civil de julgamentos com
base na jurisprudncia dominante, como, por exemplo, os julgamentos monocrticos de
recursos interpostos aos tribunais, apesar de representarem um avano na interpretao e
aplicao do direito, resultado da contnua interferncia da common law no ordenamento
jurdico ptrio, no consistem na aplicao da teoria dos precedentes vinculantes, pois
resultam de uma anlise quantitativa das decises, ao passo que, a vinculao dos precedentes
decorre da anlise qualitativa e comparativa entre os casos.

4.2 Smulas, smulas vinculantes e precedentes judiciais

Ao tratar sobre o tema precedentes judiciais normal deparar-se com comentrios

a respeito das smulas e a vinculao aos precedentes. Mesmo no mbito jurdico e
acadmico no incomum a falcia de que smulas vinculantes representam a teoria dos
precedentes vinculantes no Brasil. Entretanto, como veremos a seguir, ao contrrio do que se
diz, h uma diferena irrefutvel entre as smulas emitidas pelos tribunais e os precedentes
vinculantes aplicados em sistemas de common law.
As smulas de jurisprudncia dominante, ainda que vinculantes, no so precedentes
judiciais, pois so frmulas abstratas da mesma forma que as leis. (SILVA, 2011, p. 10)
Neste sentido Maurcio Ramires salienta que as smulas so autnomas em relao aos fatos
que lhe deram origem, razo pela qual se diferenciam fortemente do sistema de precedentes
institudo no common law, pois o precedente est sempre vinculado aos fatos originrios.
(RAMIRES, 2010, p. 62)
Com relao teoria dos precedentes, Ronald Dworkin assevera que os juzes e
juristas do common law no pensam que a fora dos precedentes se esgota, como aconteceria
no caso de uma lei, devido aos limites lingusticos de uma determinada formulao.
(DWORKIN, 2002, p. 174)
Por consequncia as smulas no constituem precedentes judiciais como os
apresentados na doutrina do stare decisis, pois a fora de um precedente no pode se esgotar
em uma frase particular. (RAMIRES, 2010, p. 71)
Destarte, os enunciados traduzidos em smulas incorrem nos mesmos defeitos das
leis, pois tem a aspirao de ser abstratos, genricos e autnomos em relao s causas de
origem e, por esta razo, esto sujeitos s mais diversas interpretaes possveis.
A pretenso de acreditar que normas transformadas em smulas, por mais perfeitas
que sejam, sempre sero gerais e abstratas e a interpretao faz parte do Direito.
Assim, a fora vinculante pretendida pela Reforma, no vincula nada, haja vista que
o prprio texto da smula pode ser interpretado e assumir sentidos diferentes, tendo
em vista a subjetividade da interpretao. (ANDRADE, 2011, p. 95)

Assim, nota-se que as smulas, prprias do direito luso-brasileiro, no se tratam de

precedentes, tais como os aplicados na tradio common law, pois neste sistema os tribunais
no podem fixar normas gerais e abstratas, estando a norma criada pelo magistrado vinculada
aos fatos especficos do caso concreto em anlise. (RAMIRES, p. 62, 2010)
Desta forma, apesar da vinculao s smulas do Supremo Tribunal Federal
sugerirem proximidade com a vinculao aos precedentes judiciais oriundos do modelo anglo-
saxo, estes dois institutos nada tem em comum, pois as smulas vinculantes apenas resultam
de processos de uniformizao de jurisprudncia, que aps o julgamento se tornam novamente
frmulas abstratas e desvinculadas de sua origem, ocasionando igualmente divergncias
interpretativas, da mesma forma que a lei.
Existe, sem dvida, curioso equvoco dos que identificam a Smula Vinculante ao
sistema de precedentes utilizados pelos pases de common law, por que h uma
inocultvel distino e entre o precedente e a smula de jurisprudncia
predominante.
 O precedente sempre fruto de uma quebra de jurisprudncia da corte; ele surge no
para consolidar, mas para modificar a jurisprudncia at ento seguida pelo tribunal.
(...)
Os precedentes, no so smulas vinculantes, frmulas abstratas tais como as leis
. Valem por seus fundamentos, emergentes ao caso e comprometidas com suas
circunstncias. (BAPTISTA DA SILVA, 1999, p. 494)

Neste contexto, as smulas vinculantes so um instituto tipicamente brasileiro sem

cpia do stare decisis nem filiao de the restatment of the law (SILVA, 2011, p. 370), e
convm destacar que, por serem abstratas, as smulas inevitavelmente sero interpretadas
quando aplicadas aos casos concretos, afinal, as situaes que chegam ao Poder Judicirio
so, muitas vezes, complexas e dotadas de inmeras particularidades. Portanto, ideal seria
analisar o contedo do caso que acarretou a criao da smula, e no to somente seu
enunciado, a fim garantir a identidade das situaes e a correta aplicao dos fundamentos
jurdicos da deciso.
Sendo assim, conclui-se que o efeito vinculante atribudo a determinadas smulas
emitidas pelo Supremo Tribunal Federal, representa, sem dvidas, a crescente valorizao dos
precedentes no ordenamento jurdico brasileiro. Entretanto, no pode ser confundido com a
teoria dos precedentes vinculantes, afinal, a ausncia de relao entre o enunciado e os fatos
do caso originrio na aplicao prtica das smulas, faz com que o texto abstrato tenha a
mesma impreciso da lei. Ademais, as smulas objetivam apenas a uniformizao da
jurisprudncia, ao passo que os precedentes judiciais rompem o entendimento at ento
aplicado, adquirindo carter vinculante ainda que apenas tenha havido uma deciso da corte
hierarquicamente superior.

4.3 As constantes divergncias entre decises judiciais e a necessidade de observncia e

respeito aos precedentes

A lei, considerada a fonte primordial do direito no sistema jurdico brasileiro, assim

como qualquer outro texto geral e abstrato est sujeito s mais diversas interpretaes. No
entanto, apesar deste modelo positivista sob o qual se baseia o direito brasileiro, inegvel
que a produo jurisdicional faz parte do ordenamento jurdico, pois diariamente so criadas e
aplicadas normas nos tribunais de todo pas.
No entanto, to grande quanto o nmero de sentenas e acrdos publicados por dia,
a contradio que existe no ordenamento jurdico ptrio, pois apesar de ser cedio que a lei
interpretada de vrias formas e que constantemente so proferidas decises diferentes para
casos iguais, este um assunto pouco comentado por doutrinadores e operadores do direito
brasileiro.
Ao contrrio, parece que tal patologia algo normal e inerente ao sistema, assim, a
fim justificar a insegurana jurdica criada pela falta de previsibilidade do Poder Judicirio,
alastram-se ditados populares, como cada cabea uma sentena. Marinoni ironicamente
afirma que, apesar de ser visvel que casos idnticos so decididos de formas diferentes, no
se abandonou o ideal de que a aplicao da lei garante a unidade do sistema. Porm, as
contradies no Judicirio so apenas uma demonstrao de que a lei apenas no suficiente
para garantir a segurana necessria ao direito. (MARINONI, 2010, p.100)
Embora deva ser no mnimo indesejvel, para um Estado Democrtico, dar decises
desiguais a casos iguais, ainda no h qualquer reao a essa situao na doutrina e
na praxe brasileiras. como se estas decises no fossem vistas ou fossem
admitidas por serem inevitveis. A advertncia de que a lei igual para todos, que
sempre se viu escrita sobre a cabea dos juzes nas salas do civil law, alm de no
mais bastar, constitui piada de mau gosto quele que, em uma das salas do Tribunal
e sob tal inscrio, recebe deciso distinta da proferida - em caso idntico - pela
Turma cuja sala se localiza metros mais adiante, no mesmo longo e indiferente
corredor do prdio que, antes de tudo, deveria abrigar a igualdade de tratamento
perante a lei. (MARINONI, 2010, p. 101)

Deste modo, surge a discusso acerca da aplicao de um sistema de precedentes

vinculantes ao direito brasileiro, pois ao assumir que a ordem jurdica tambm formada
pelas decises judiciais, h necessidade que tais decises sejam coerentes e previsveis.

4.4 A necessidade de aperfeioamento do sistema brasileiro: vinculao aos

precedentes judiciais como forma de segurana jurdica

A concepo extremamente positivista, ainda arraigada no direito ptrio, oriunda de

um ensino jurdico desvinculado do estudo dos casos concretos e das reflexes hermenuticas,
apontada por doutrinadores como uma das causas do mau funcionamento do poder
judicirio. Esse mau funcionamento do sistema observado cotidianamente nos fruns e
tribunais do pas. A suposta certeza dada pelo ordenamento positivo no mais suficiente
para garantir a segurana dos jurisdicionado.
Diante da intensa produo legislativa brasileira, o Poder Judicirio se depara com
leis lacunosas, ambguas e at contraditrias, que sugerem as mais distintas interpretaes. No
entanto, no admissvel que casos iguais tenham decises distintas. E as contradies no
Judicirio so apenas uma demonstrao de que a lei apenas no suficiente para garantir a
segurana necessria ao direito. A atual crise de eficcia do direito uma consequncia da
insegurana jurdica no pas. As decises do Superior Tribunal de Justia no so respeitadas
sequer no mbito interno da corte, fato que pode ser facilmente demonstrado a partir de uma
pesquisa jurisprudencial.
Assim, a vinculao aos precedentes deveria ser uma consequncia lgica do
sistema, mas, aparentemente, foi esquecida por juzes e Tribunais, principalmente em razo de
princpios como o livre convencimento motivado do juiz. Mas esse livre convencimento
motivado no pode comprometer a forma sistemtica do direito e a isonomia entre os
jurisdicionados. Ou seja, a liberdade de interpretao dos magistrados no pode abalar a
segurana jurdica e a previsibilidade das decises judiciais.
Neste sentido, Hans Kelsen, criador da Teoria Pura do Direito e defensor do
positivismo jurdico, h tempos destacou a necessidade de respeito e observncia dos
precedentes judiciais, atribuindo s decises judiciais o carter vinculante, a fim de garantir a
estabilidade do direito e evitar a existncia de lacunas no ordenamento jurdico.
A deciso judicial de um caso concreto vinculante para a deciso de casos
idnticos pelo fato de a norma individual que ela representa ser generalizada. Esta
generalizao, quer dizer, a formulao da norma geral, pode ser realizada pelo
prprio tribunal que cria o precedente, mas tambm pode ser deixada aos outros
tribunais que se encontram vinculados pelo dito precedente. (...) Como a deciso que
constitui o precedente apenas pode ser vinculante para a deciso de casos iguais, a
questo de saber se um caso igual ao precedente de importncia decisiva.
(KELSEN, 2006, p. 278)

Assim, de acordo com Kelsen, as decises podem criar precedentes judiciais,

extraindo-se a norma de um caso concreto que dever ser aplicada aos demais casos idnticos.
Com intuito de resolver a questo da insegurana jurdica, a EC 45/2004 fez uma
reforma estrutural no Poder Judicirio, introduzindo no sistema os institutos da repercusso
geral e smula vinculante, a fim de obrigar os demais rgos da jurisdio a acatar as decises
do STF. Ocorre que a uniformizao necessria no direito brasileiro no se d, nem poderia,
por meio de smulas, ainda que vinculantes. Salvo se a smula se propuser a indicar
expressamente os fatos do caso concreto e as razes da deciso, e no se limitar a um
enunciado sucinto e objetivo, determinando uma norma abstrata, desvinculada de um caso
concreto, que pode ser facilmente e equivocadamente utilizada para outras inmeras
situaes distintas.
A ideia que fundamenta a segurana jurdica no common law justamente atrelar a
deciso judicial e seu princpio normativo ao caso concreto, de modo que no possvel
aplicar um precedente de forma geral e abstrata, sem que seja avaliada a identidade entre os
fatos dos casos em questo. Assim, no havendo identidade entre os fatos, no ser aplicado
determinado precedente.
 Deste modo, surge a discusso acerca da vinculao aos precedentes no direito
brasileiro, pois ao assumir que a ordem jurdica tambm formada pelas decises judiciais, h
necessidade que tais decises sejam coerentes e previsveis. Os juzes j no mais representam
apenas a boca da lei como afirmava Montesquieu, e sim importantes personagens na
construo de fontes jurdicas e atualizao do direito, afinal, o direito vive pela
jurisprudncia, e pela jurisprudncia que vemos muitas vezes o direito evoluir sob uma
legislao imvel. (CRUET, 2003, p. 30)
As atuais reformas no processo civil demonstram uma evoluo, principalmente no
que diz respeito ao reconhecimento das decises dos tribunais tambm como fontes de direito.
Mas estas mudanas no resolvem o problema, uma vez que no raro verificar a utilizao
de sucintas ementas ou pequenas frases extradas de um acrdo, para justificar questes em
nada semelhantes.
A utilizao das smulas e da jurisprudncia se d, na maioria dos casos, sem uma
anlise comparativa dos casos, confundindo o verdadeiro sentido da aplicao de
jurisprudncia e precedentes. Ressalta-se que o precedente constitudo pelo inteiro teor da
sentena e no de trechos mais ou menos sintticos extrados da motivao do direito. Desta
forma, tendo em vista que o uso de jurisprudncia pelos operadores do direito brasileiro
costumeiramente no incluem os fatos dos julgados anteriores, sua utilizao acaba por
acarretar uma equivocada aplicao do direito criado pelas decises judiciais.
A aplicao de enunciados e trechos de decises de maneira descontextualizada, sem
qualquer relao com a situao ftica originria, de acordo com a lio de Maurcio Ramires,
acaba por demonstrar a crise do sistema jurdico atual. Faz-se necessrio, portanto, lembrar
que uma organizao judiciria pressupe a observncia de precedentes judiciais. Ronald
Dworkin compara o sistema de precedentes com um romance literrio escrito por vrios
romancistas. Se estes fossem escrever conjuntamente um romance, cada um o seu captulo,
eles teriam que se atentar para os captulos que antecedem o seu. Da mesma forma a funo
do juiz est em achar a melhor continuao possvel para a histria legal, comprometendo-se
com a unidade e coerncia do sistema.
A aplicao de precedentes garante a igualdade de tratamento e a certeza de respostas
iguais do Poder Judicirio em se tratando de casos anlogos. O julgamento com base em um
precedente assegura que hipteses iguais quando submetidas apreciao judicial tero os
mesmos resultados. Portanto, a adoo do precedente corrobora com o princpio da igualdade
expresso na Constituio Federal, alm de dar efetividade ao princpio do acesso justia e
assegurar uma tutela jurisdicional adequada e efetiva.
 Por derradeiro, insta estudar a lio de Ronald Dworkin (2002, p. 176), que
reconhece a legitimidade da teoria dos precedentes vinculantes, tendo em vista a aplicao da
equidade aos casos concretos. Se a um caso foi atribuda determinada interpretao, que se
tornou a norma naquele caso individual e especfico, esta deve ser estendida aos casos
semelhantes, protegendo, assim, o princpio da igualdade: A fora gravitacional de um
precedente pode ser explicada por um apelo, no sabedoria da implementao de leis
promulgadas, mas equidade que est em tratar casos semelhantes do mesmo modo.
Destarte, convm reiterar que no h incompatibilidade entre o direito legislado e a
vinculao aos precedentes, tendo em vista que, nos pases regidos pelo direito codificado,
nos quais as decises judiciais, em regra, no possuem eficcia vinculante, a aplicao dos
precedentes tende apenas a acrescentar segurana e aumentar a previsibilidade das decises e
a estabilidade do direito. Mas a busca por solues efetivas deve vir acompanhada da
mudana de ideologia adotada pelo Judicirio nacional, pois a evoluo deve ser acima de
tudo cultural. Para se alcanar os objetivos pretendidos, necessrio firmar um padro de
comportamento, que atualmente no observado nos operadores do direito.
necessrio confiar mais no juiz de primeiro grau, modificar essa cultura recursal
que existe no dia a dia forense. Isso uma consequncia da grande instabilidade da
jurisprudncia, pois, a dvida com relao deciso dos Tribunais incentiva a interposio de
recurso. Essa confiana s vir naturalmente quando houver o aumento da estabilidade e da
segurana jurdica. Afinal, a partir do momento que o Poder Judicirio estiver alinhado, os
Tribunais estiverem em harmonia, suas decises forem estveis e seguidas em todos os nveis
da jurisdio, a deciso de primeiro grau dever ser respeitada com a certeza de que
representa a voz das Cortes Superiores. Assim, antes de decidir pelo seu prprio
entendimento, o juiz deve decidir pelos precedentes dos Tribunais.
Trata-se da aplicao do princpio da impessoalidade, afinal, o juiz no desempenho
de sua funo um rgo do Poder Judicirio. Assim, para agir como tal, deve se
desvencilhar de suas convices pessoais e ressalvar sua opinio para zelar pelo entendimento
do Tribunal Superior, de modo a respeitar o sistema e conferir credibilidade, segurana
jurdica e estabilidade ao direito.
Por isso, o desenvolvimento de uma teoria de vinculao apropriada ao direito ptrio
e calcada no aperfeioamento dos institutos j existentes, acompanhada do progresso do ideal
de justia brasileiro, uma necessidade no Poder Judicirio. O sistema est em crise e para
evitar um colapso so necessrias mudanas. Assim como a adoo do instituto da
repercusso geral foi um dos mecanismos utilizados para minimizar a crise Supremo Tribunal
Federal, restringindo o numero de recursos que chegam quele Tribunal, necessria a
vinculao aos precedentes com o objetivo de minimizar a crise no sistema.

5 CONCLUSO

O presente trabalho props uma anlise crtica sobre o direito brasileiro atualmente
aplicado no tribunais, a partir da utilizao de precedentes oriundos da doutrina do stare
decisis, adotada pelos pases de common law.
Verificou-se a grande distino entre os modelos de justia adotados nos sistemas de
civil law e common law, bem como, o fenmeno de aproximao entre os sistemas jurdicos,
que se influenciam mutuamente, principalmente em razo da globalizao judicial. Esta nova
ordem jurdica, resultante das trocas de informaes, produz consequncias no direito
brasileiro. Entretanto, uma diferena entre os dois sistemas se manteve intacta, qual seja a
valorizao das leis e cdigos em cada um deles. Tendo em vista que no common law as leis
no pretendem limitar a interpretao judicial, razo pela qual havendo conflito entre uma lei
e um precedente, compete ao juiz decidir por qual ser sua deciso.
Buscou-se, tambm, apresentar os precedentes judiciais, que foram definidos como
as decises anteriores proferidas em casos concretos, que serviro de orientao para a
resoluo dos casos anlogos posteriores. Ressaltou-se que o precedente consiste na matria
de direito e est diretamente relacionado aos fatos que lhe deram origem, motivo pelo qual
no se pode analisar somente o dispositivo da deciso para dali extrair uma norma. Trabalhou-
se tambm com a classificao dos precedentes judiciais, concluindo que so distinguidos
conforme o seu grau de autoridade em relao s decises futuras, passando de meramente
persuasivo obstativo de recurso e vinculante, bem como em relao interpretao judicial,
que ser declarativo ou criativo. A partir deste estudo, constatou-se que o legislador brasileiro
buscou acrescentar no sistema processual formas de valorizar as decises judiciais pacificadas
pelos Tribunais Superiores.
Finalmente, realizou-se estudo sobre a forma como so aplicados os precedentes
judiciais no Poder Judicirio brasileiro, resultando numa crtica ao sistema brasileiro. Quanto
utilizao de jurisprudncia, anotou-se que se diferencia dos precedentes em razo da
necessidade de reiteradas decises no mesmo sentido para sua consolidao, bem como se
criticou o uso de jurisprudncia para fundamentar pedidos e decises, sem que tenha
estabelecida a relao de identidade entre os fatos do caso paradigma e caso que se pretende
decidir. Tambm se esclareceu que as smulas em nada se parecem com precedentes judiciais,
ainda que vinculantes, pois as smulas, aps sua aprovao, passam a compor novamente uma
norma abstrata, tal qual a lei. Desta forma, em razo da desvinculao do texto sumulado com
os fatos que lhe originaram, no se pode afirmar que as smulas e smulas vinculantes
representam a vinculao aos precedentes, pois para estes imprescindvel a comparao e
identidade entre o que firmou a norma e o que se pretende resolver.
Ao final, passou-se a discorrer sobre a necessidade de vinculao das decises aos
precedentes judiciais, que garante uniformidade no posicionamento jurdico do pas, bem
como igualdade nos tratamentos dos casos anlogos. No admissvel que o mesmo tribunal
adote posicionamentos diferentes para casos idnticos, tendo em vista o tratamento
jurisdicional deveria ser o mesmo para todos, destarte, estudou-se a possibilidade de
vinculao das decises judiciais aos precedentes no direito brasileiro. Considerou-se,
finalmente, que no h incoerncia em aproveitar, no direito brasileiro, uma teoria de
vinculao aos precedentes, pois at o renomado positivista Hans Kelsen determina a
vinculao aos precedentes como forma de uniformizar as decises. Ocorre que est transio
deve se realizar de maneira adequada realidade pas.
Compete ao legislador brasileiro acompanhar a evoluo da sociedade e corroborar
para a efetividade da jurisdio, proporcionando os institutos necessrios segurana jurdica
e acesso justia. Contudo, a simples alterao de dispositivos legais no suficiente.
Destarte, responsabilidade dos operadores do direito acompanhar as alteraes e fazer bom
uso das ferramentas disponibilizadas, a fim de solucionar a crise de eficcia do direito
brasileiro garantir a efetividade da segurana jurdico e do acesso justia.
O tratamento isonmico dos jurisdicionados, que requisito indispensvel para a
segurana jurdica, somente se dar a partir da compreenso da deciso como um todo para
sua aplicao em casos anlogos, no apenas extraindo um direito abstrato e seguindo com
sua aplicao superficial. Portanto, conclui-se que o sistema jurdico brasileiro, que adota a
lei como fonte fundamental de sua produo jurdica, no est imune s influncias da
globalizao judicial e aproximao entre os modelos de justia estrangeiros. crescente a
busca de solues por meio da utilizao de institutos oriundos, principalmente, do sistema de
common law, o que perfeitamente aceitvel durante o processo de evoluo e
aperfeioamento do direito. Entretanto, esta evoluo deve vir acompanhada de anlise e
regulamentao, a fim de impedir contradies, que atualmente podem ser observadas no
sistema.
Por fim, para alcanar as perspectivas de estabilidade, que se espera de um pas
em desenvolvimento, necessrio repensar o modelo de justia adotado. A vinculao aos
precedentes judiciais no julgamento de casos iguais indispensvel na atual sistemtica
processual constitucionalista. Afinal, num pas em que se busca cotidianamente o combate s
desigualdades sociais e o acesso justia, a previsibilidade, estabilidade e harmonia do Poder
Judicirio so imprescindveis.

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