LECCIONES DE DERECHO PENAL: PARTE GENERAL

D.M. Luzn Pea

El derecho penal
I. Introduccin
Sentido objetivo del trmino: conjunto de normas jurdicopenales que regulan la vida social
subjetivo del trmino: facultad de actuar de alguien en tal conjunto de normas / facultad que tiene alguien
para castigar o imponer sanciones legtimo el ejercicio de tal facultad?
Derecho penal debe reservarse al sentido objetivo porque segunda concepcin no clarifica nada
En cuanto a la ciencia, Derecho penal es su objeto y se la puede entender como dogmtica jurdicopenal
II. Intitulacin
[]
III. Concepto formal de Derecho penal
Definicin. Es una rama del Derecho cuyo conjunto de normas prevn delitos y circunstancias del delincuente,
y les asignan penas o medidas de seguridad (+ sanciones a personas jurdicas) en un proceso criminal dentro de
un mbito histrico y cultural (Estado de Derecho)
Ordenamiento y normas penales
a) El orden jurdico. Normas penales estn organizadas siguiendo cierto orden, pero es imperfecto y a ello se
suman normas penales especializadas la ciencia es la que debe sistematizarlas entre s es el
presupuesto para orden externo que Derecho pretende conseguir
b) Concepto de norma jurdica y norma jurdicopenal. Si la norma es una regla, disposicin o regulacin sobre
algo, se discute si la norma penal determina las conductas o es norma de valoracin es preferible
tratarla como disposicin general. Tiene carcter vinculante y se impone coactivamente [] su rango
jurdico es legal, pero se gua por principios y criterios que pueden tener como fuentes a normas distintas
de la ley penal [] su estructura es la de una proposicin (s->c)
El delito
Es la infraccin de la norma penal, no de cualquier tipo de norma sino aquella que penalmente es antijurdica,
donde la ley es el tipo y la conducta que coincide con la descripcin la conducta tpica siendo en conjunto
la conducta tpicamente antijurdica, donde ella necesariamente debe indicar culpabilidad (ser reprochable al
autor)
Delincuente como elemento distinto. Se incluyen circunstancias anteriores (reincidencia), coetneas y
posteriores (comportamiento posdelictivo) al sujeto
Penas, medidas de seguridad y sanciones criminales a p.j.
a) Pena. Es la consecuencia jurdica o sancin tradicional, principal forma de reaccin jurdica es el mal
que restringe los derechos y la forma ms grave de reaccin de la que dispone un ordenamiento jurdico
(se distingue de una mera sancin por la expresin en s). Presume culpabilidad del delito pero no la
peligrosidad del criminal en el futuro.
b) Medida de seguridad. Su fin es prevenir los delitos para un sujeto, en funcin de la prevencin especial,
mediante procedimientos asegurativos que no necesariamente deben ser un mal o limitacin de
derechos. Presuponen la peligrosidad criminal del sujeto pero no requieren culpabilidad.
c) Sanciones criminales a p.j. Son distintas a los dos anteriores tipos porque (1) afectan a terceras personas
no responsables o dolosas del delito (slo lo sera la directiva) y (2) la p.j. en sentido estricto no puede
delinquir nuevo tipo de privaciones de derechos de entidad
Aplicacin judicial como criterio definitivo
No es criterio definitorio de las normas penales porque se pudieron aplicar en otros momentos por otros
poderes pblicos
IV. Concepto material de Derecho penal
Introduccin
Los objetos analizados tienen en comn la gravedad delito supone conducta gravemente nociva para la
sociedad que interviene en convivencia social (antijuridicidad material) a la que se aade la culpabilidad como
responsabilidad fundamentada en la funcin de prevencin general y retribucin. En consecuencia, se dan
sanciones penales: penas cuyo objeto es prevenir general (justicia como valor superior y especialmente (no
reincidencia) y medidas de seguridad cuyo objeto es prevenir especialmente (atendiendo peligrosidad). El
delito, entonces, no puede ser simplemente la conducta desviada pues es un concepto sociolgico se
garantiza por la materialidad del ordenamiento que es la conducta ms gravemente desviada (justificada
originalmente por el Derecho). Las consideraciones sobre el sujeto causante de la conducta delictiva
pertenecen al Derecho penal de autor, que debe ir siempre dentro de un Derecho penal de hecho. Finalmente,
los requisitos formales de los delitos significan una garanta a la salvaguarda de la libertad de los ciudadanos.
 Carcter valorativo o imperativo de la norma jurdicopenal
Norma penal valorativa o axiolgica? Combinacin de ambos aspectos, las normas son imperativas pero
operan de manera distinta en los elementos de antijuridicidad y culpabilidad
Funcin de la norma jurdicopenal
a) Funcin de proteccin y prevencin
- Proteccin mediante la prevencin. De bienes jurdicos relevantes mediante la prevencin de delitos
(funcin tico-social es discutible). No son dos procesos distintos, sino que mediante la funcin de
prevencin tambin se realiza la de proteccin.
- Justicia, retribucin y satisfaccin a vctimas. A la pena le es inherente un significado de justicia, que
puede entenderse como retribucin pero a ello deben sumrsele las finalidades preventivas, de
manera que se obtiene una teora mixta. Sera una retribucin de la justicia frente al injusto a la
comunidad y el Derecho e incluso a las vctimas.
- Prevencin general. Con respecto a las penas, mediante la prevencin general y especial se quiere
evitar que los ciudadanos cometan delitos a partir de una intimidacin general (coaccin psicolgica
o amenazadora) y conviccin social (significado integrador de las normas)
- Simblica. Se refiere al sentido positivo que traen la creacin de normas penales y su aplicacin
judicial expresando la desaprobacin de lo considerado errneo.
- Prevencin especial. Se refiere al delincuente concreto y a los distintos medios por los que se intenta
evitar que cometa futuros delitos resocializacin, intimidacin especial, inocuizacin. No es funcin
esencial de la pena.
Funcin sobre medidas de seguridad y sanciones criminales a p.j. []
V. Autonoma del Derecho penal. Que el Derecho penal garantice la incolumidad de bienes jurdicos ya regulados por
otras ramas ha provocado que se cuestione si es un sector jurdico principal o solo una rama con respecto de otras,
se rechaza tal pretensin aduciendo que las regulaciones indican la proteccin a las infracciones ms graves //
aunque se subordina a lo constitucional ello no quiere decir que sea absolutamente dependiente de otros
VI. Parte general y parte especial del Derecho penal
Parte general: cuestiones sustantivas o figuras delictivas normas penales y ley penal
Parte especial: delitos y faltas en particular

Ciencia jurdicopenal y ciencias penales

I. Ciencia del Derecho penal: dogmtica jurdicopenal y poltica criminal
Ciencia del derecho antes se refera slo al estudio tcnico de lo positivo, o dogmtica jurdicopenal. Pero intent
resolverse desde una doble vertiente: dogmtica penal (estudio tcnico) y poltica criminal (valoracin poltica de
objetos y medios en prevencin del delito)
Dogmtica jurdicopenal
a) Concepto. Analiza a lo positivo como un dogma fuera de cualquier valoracin crtica fuera de lo tcnico.
Tiene como objeto determinar lo que rige lo positivo esto es, averigua su contenido
b) Mtodo dogmtico
- Interpretacin y analoga. Lo literal indica los lmites de la interpretacin. La analoga est prohibida
para colmar lagunas normativas. El criterio teleolgico y valorativo son tiles para descartar o elegir
los sentidos del texto legal. En cambio, si se trata de limitar la responsabilidad penal s es vlido usar la
analoga (+ principios y otras fuentes)
- Categoras y conceptos generales. Se elaboran categoras generales a partir de la induccin y
abstraccin, tanto en la teora de la pena como en la del delito.
- Sistematizacin. Tales categoras se ordenan en un sistema, que contribuye a la racionalidad del
Derecho penal, junto a las normas penales y de otras partes del ordenamiento. Ello permite clarificar
la ubicacin de los elementos y tratar de la misma manera a los que pertenecen a una misma
categora mantenimiento de la coherencia sistemtica /// en la modernidad atienden a los efectos
de la pena en la sociedad para los criterios clasificatorios, orientndolos segn exigencias
polticocriminales
- Subsuncin de hechos y concrecin de ley
Para que la ley se aplique, es necesario que se integre el caso fctico en ella y en la categora
sistemtica de los supuestos reales
Poltica criminal
a) Concepto. Compendio de medios de lucha contra el delito ciencia de valoracin al Derecho penal
vigente, que discute los fines y medios de los que se vale. Se determina con arreglo a criterios tcnico-
jurdicos pero tambin polticos. Se considera ciencia del Derecho penal porque ella es su objeto.
 b) Principios. Se habla de fines de penas y medidas de seguridad, en relacin a prevencin general y especial.
Tambin se tratan a los principios limitadores del ius puniendi.
c) Mtodo. Se distinguen tres fases: orientacin de la creacin legislativa para prevenir delitos (tambin
aconseja inclusin de medidas extrapenales), una vez establecida la ley penal elaboracin dogmtica
animando las categoras sistemticas y luego criticando el Derecho vigente y los resultados de la labor
proponiendo reformas
Relacin entre dogmtica y poltica criminal
Separacin entre ambas no es tajante, pues valoraciones entran ya en las fases de elaboracin dogmtica
no es posible elaborar una correcta poltica criminal sin un conocimiento dogmtico del Derecho vigente
II. Otras ciencias penales
Penologa
Se ocupa del estudio de las sanciones penales, combinando estudio dogmtico (sistema legal, aplicacin
judicial y ejecucin) con estudio poltico-criminal (fines de las sanciones)
Derecho penitenciario
Se ocupa de la ejecucin de las penas privativas de libertad, como una sancin principal. Tambin se ocupa del
cumplimiento de las medidas de seguridad (internamiento, privativas de libertad). Su enfoque acoge el estudio
dogmtico de normas pero tambin polticocriminal en las ventajas e inconvenientes de los sistemas.
Criminologa
a) Tradicional. Se ocupa del estudio de las manifestaciones del delito como algo emprico, analizando las
conductas que guardan proximidad con la delincuencia como fenmenos (por ello no es jurdico-
normativa). Se relaciona con otras ciencias del Derecho penal, e.g. debe requerirse de un conocimiento
dogmtico para conocer las conductas que pueden clasificarse como delictivas y no.
b) Moderna. La conducta delictiva como una manifestacin de algo ms amplio, la conducta desviada de lo
normal socialmente // enfoque del etiquetamiento criminologa crtica al sistema, que etiqueta entre la
enorme multitud de personas que cometen conductas criminales a unos pocos basada en criterios
aleatorios
Victimologa
Se analiza si la influencia directa o indirecta de la vctima a la produccin del delito puede tener determinacin
en la responsabilidad penal del autor
Ciencias auxiliares
a) Criminalstica. Se averigua pruebas del delito y delincuente para el juicio, de manera que esos
conocimientos pasados ayuden a evitar la comisin de delitos futuros. Conjunto de tcnicas policiales
b) Medicina legal y psiquiatra forense. Su utilidad reside en la determinacin de la existencia o inexistencia
de delitos por la graduacin de la responsabilidad o culpabilidad penal
SI Y POR QU CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGAS PENALES
Luigi Ferrajoli

1. Las doctrinas abolicionistas

Estado: violencia organizada multitud de sujetos contra una nica persona

En qu se basa el poder de la pretensin punitiva o derecho a castigar? Hay algo que lo haga justo?
o Respuesta positiva: Doctrinas justificacionistas, justifican los costes del DP con fines irrenunciables
o Respuesta negativa: Docrinas abolicionistas, no reconocen ninguna razn al DP y propugnan su
eliminacin. Lo consideran ilegtimo1
o En esta rea se plantean las cuestiones del si y por qu de modo ms problemtico se refieren a la
legitimidad en cuanto tcnica de control que opera a travs de restricciones a la libertad de los
ciudadanos
Abolicionismo como conjunto heterogneo de teoras que se unifican por la negacin de cualquier tipo de
intervencin punitiva ante la desviacin
o Radical. No justifican las penas, no justifican las prohibiciones ni ningn tipo de juicio penal deslegitiman
en general cualquier orden moral
o Difusa. Suprime la pena pero no cualquier forma de control social. Doctrina moralista y solidaria, se gua
por na moral superior que debera regular la futura sociedad, concibe tcnicas de control como el ojo
pblico
o Socialista. Confusin holista entre derecho y moral la sociedad es capaz de auto-corregirse, los hombres
observarn su interaccin una vez libre de las restricciones y sin sumisin se habituarn a la disciplina
trabajadora
o Actual. Moralismo utpico y nostalgia a las comunidades sin derecho
Los modelos que proponen estas posiciones son los escasamente atractivos de una sociedad salvaje sin orden o
una disciplinaria, totalizante, donde los conflictos son prevenidos mediante mecanismos de interiorizacin del
orden
o Su vicio es que se proyectan hacia el futuro por opuestas mitologas del estado de la naturaleza
o Y, adems, eluden las cuestiones especficas de la legitimacin del derecho penal slo rechazando los
modelos
o Su mrito es que distancian la tica de la justicia y el derecho positivo vigente (1) en cuanto
deslegitiman los ordenamientos existentes favorecen la autonoma de la criminologa crtica y la
relatividad de los intereses penalmente protegidos ; (2) metodolgicamente, arrojan la carga de la
justificacin mostrar no solo que la suma de los costes es inferior a las ventajas que se dan, y que lo
mismo puede decirse de cada una de sus penas, prohibiciones y tcnicas de investigacin
La carga de la justificacin del derecho penal apenas ha sido satisfecha en la doctrina
Las doctrinas en contraposicin con las abolicionistas se consideran justificacionistas, divididas en las absolutas y
relativas
2. Las justificaciones retribucionistas
Doctrinas consideran a la pena un fin en s mismo, se justifican por un valor intrnseco y no como un medio.
Divididas segn el valor moral o jurdico atribuido a la retribucin
Miran al pasado, quia peccatum legitimidad apriorstica
Se fundamentan en que es justo devolver mal por mal
o Principio tiene orgenes en tradicin hebraica de corte religioso: venganza y reequilibrio
o Luego surgen versiones laicas (kantianas y hegelianas): (1) retribucin tica justificada por el valor moral de
la ley infringida y el castigo que supone y (2) una retribucin que supone reparar el orden legal infringido
Se supone la existencia de un nexo entre culpa y castigo creencia en la pena como restauracin de un orden
violado slo ahora se interpreta como una subjetividad perversa y culpable en el reo (en realidad los ilcitos penales
son irreparables, el resarcimiento no puede ser nunca una reparacin)
Equvocos tericos
o H. Hart, A. Ross: las teoras confunden el problema del fin justificador de la legislacin penal(futuro) y la
distribucin o motivo (pasado)
o Tambin se confunden el cundo castigar del por qu castigar
o Hablar del fin de la pena en realidad es eludir la justificacin externa de la pena, porque se dice cundo
es lcito pero no el por qu

1 Las que slo proponen un nuevo mtodo para encauzar los crmenes que no sea el penal no son abolicionistas sino
susticionalistas o reformadores, mediante tratamientos informales pero institucionales y no meramente sociales
 o Esta doctrina confunde derecho y moral, al hablar de la pena como una retribucin tica
o Las doctrinas son idneas, por ende, para justificar modelos autoritarios o de derecho penal mximo
3. Las justificaciones utilitaristas
Doctrinas consideran a la pena slo como un medio para la prevencin de futuros delitos. Se dividen a partir de la
persona a quien se dirigen
Miran al futuro, ne peccetur legitimidad surge a partir de un fin perseguido externo al derecho mismo
Autor no cree que la pena pueda justificarse mirando al pasado, as que se propone a evaluar su justificacin hacia
el futuro
La disociacin entre medios y fines extra-penales que los justifiquen no es suficiente para (1) asegurar que derecho
y moral estn separados, (2) para responder las razones de las prohibiciones como algo previo a los castigos ni (3)
para que se pueda responder a las tesis abolicionistas sobre los costes de los daos de las penas
Hace un nexo entre utilitarismo, contractualismo, convencionalismo y racionalismo como fundamentacin de
prohibiciones y penas cuales instrumentos de la tutela de los ciudadanos
o Hobbes: al amenazar con penas no hay que preocuparse del mal ya pasado sino del bien futuro, no es lcito
corregir si no es con el fin de corregir al pecador o mejorar a los dems con la advertencia
o En la Ilustracin se hace base de todo el pensamiento penal reformador
Configuraciones garantistas en las concepciones utilizadas de la pena
o Utilitarismo en razn del Estado. Se proclama el valor de la poltica sobre la moral y el derecho
estatalismo tico que sirve como justificacin de un sistema de derecho penal ilimitado e inquisitivo
o Utilitarismo ex parte populi, se fundamenta ms en las necesidades de los gobernados y su bienestar
suponen un modelo de derecho penal mnimo. Se puede dirigir su fin a la mxima utilidad posible para la
mayora (ciudadanos) o al mnimo sufrimiento para la minora (desviados).
Prevencin general y prevencin especial. Prevencin positiva y prevencin negativa.
o La prevencin de la pena para los utilitaristas tiene cuatro finalidades indicadas como justificaciones: la
enmienda o correccin del reo, su neutralizacin, la disuasin a los dems y la reintegracin /
reforzamiento del orden de los valores lesionados
o Las doctrinas varan de acuerdo a cul finalidad preventiva sea la escogida como privilegiada
o Se pueden clasificar de acuerdo a los criterios: destinatarios y naturaleza de la pena. Especial o general y
positiva o negativa (especial positiva/negativa y general positiva/negativa)
4. La prevencin especial: correccin o eliminacin
Los pensamientos en torno a la prevencin especial han recibido desarrollo ya desde el s. XIX, reflejando las
vocaciones autoritarias del estado liberal con la Ilustracin recin se concibe al castigar menos disciplinar como
castigar mejor
Las orientaciones miran no tanto a los delitos sino a los reos, no a los hechos sino a las personas
Proyecto disciplinar tiene tres vertientes:
o Reeducacin del reo. Son las que tienen ms desarrollo histrico. Se basan en el principio del libre
albedro, una vez delinquen no slo deben ser castigados sino tambin constreidos por el Estado a
hacerse buenos (st. Tomas) orden de ideas guiado por la tradicin cristiana, platnica y medieval
o Eliminacin o neutralizacin del reo. Consideran que el reo es un ser inferior y degenerado, y por ello debe
buscarse defender a la sociedad del peligro que representan
o No se excluyen sino que concurren en el fin de la pena. Teora eclctica de la pena-defensa de Von Liszt,
el fin ya no se dirige a un delito en abstracto sino a algo en el caso particular que sea necesario y posible
Idea antiliberal del delito como patologa y la pena como tratamiento
o Tesis confunden derecho y moral, concibiendo al reo como pecador a reeducar y le confan a la pena
funciones benficas de arrepentimiento interior si se supone al poder punitivo un bien metajurdico
justifican incluso ms las doctrinas antigarantistas, a los modelos de derecho penal mximo e ilimitado
o Se justificaran penas de naturaleza y duracin indeterminada, que slo variaran de acuerdo a las
necesidades que se consideren correctas para la rehabilitacin del reo
o El fin pedaggico es irrealizable: represin y reeducacin son irrealizables e incompatibles, porque
suponen dar mediante la privacin de la libertad el origen de esta ltima la recuperacin del reo
contradice el principio de la libertad y autonoma de la conciencia
La confusin entre derecho y moral/naturaleza afecta no slo a concepcin del delito sino tambin a la pena, que se
entiende como el instrumento benfico de rehabilitacin
ltimas corrientes: transformacin de la pena en tratamiento, multiplicacin de medidas extra, ante y ultra
delictum
5. La prevencin general: integracin o intimidacin
 Estas doctrinas tambin confunden derecho y moral (Positiva atribuye a la pena funciones de integracin social por
el reforzamiento de la fidelidad al Estado y el conformismo de las conductas, orientacin moral)
Sin embargo, las negativas o de intimidacin no las confunden pues no prestan atencin a los delincuentes como
individuos sino como una categora social, de manera que no vinculan apriorsticamente su obediencia
o Intimidacin dirigida por medio del ejemplo. Siguen siendo idneas para fundamentar modelos de derecho
penal mximo no slo la pena ejemplar sino tambin el castigo del inocente seran tiles para tal fin
o Intimidacin dirigida por medio de la amenaza de la pena en la ley. Tiene como lmite la trivialidad, porque
decir que la prohibicin debe disuadir es lo mismo a decir, en generalidad, que la prescripcin debe
persuadir la pena no tiene nada particular, es la misma funcin preventiva que cualquier prescripcin y
por ello no es suficiente para justificar el derecho penal
Los resultados autoritarios de las doctrinas antes analizadas dejan sin resolver la pregunta del fin de la pena
o Incluso siendo idneas para asegurar limitaciones internas a la funcin penal no le vinculan criterios de
justicia ni limitaciones externas que frenen su tendencia al derecho penal mximo
o Prevencin general legal aunque asegura lmites para abuso penal judicial no lo hace para el abuso penal
legislativo
o Giuseppe Bertiol: hay un trgico punto de llegada: la pena de muerte para todos los delitos
o Adems, al estar ligada a la prevencin puede conectarse con la especial y justificar medidas extra o ultra
delictum, de manera que se podra extender la amenaza de la pena a los sospechosos
o El fin de la prevencin general aunque necesario para justificar las penas sobre los delitos no lo es para
limitarlas dentro de un modelo de derecho penal garantista
En una concepcin no moralista del derecho penal, el dao ocasionado por las penas impuestas para castigar los
delitos pasados y prevenir los futuros no repara ni compensa el dao producido [] para que un sistema penal
pueda considerarse justificado hay que valorar su funcionalidad
LA FUNCIN DEL DERECHO PENAL
Santiago Mir Puig

Qu cometido se le atribuye al DP? Se puede hablar de lo que efectivamente despliega desde una visin sociolgica, as como
una visin de programa normativo, ms all de si llega a lograr o no lo que se propone en la realidad.

I. Las teoras de la pena

1. Las tesis de la retribucin. Las concepciones ms tradicionales vinculan a la pena la retribucin exigida por la
justicia, pues el mal no debe quedar sin un culpable a quien no se le d su merecido. Miran al pasado y son
absolutas. Se analizan desde un punto de vista:
- Religioso, paralelas la exigencia de Justicia divina y funcin de la pena
- tico, kantiano se ve al hombre como un fin en s mismo que no es lcito de ser instrumentalizado no
es tico fundamentar el castigo en beneficio de la sociedad sino slo porque el delincuente lo merece
por razones de la Justicia, siendo la sancin un imperativo categrico. La pena debe imponerse por el
delito incluso si es innecesaria para el bien de la sociedad
- Jurdico, retribucin hegeliana. Es necesario restablecer la voluntad general del orden jurdico que
haba sido negada por la voluntad especial del delincuente, Tesis (af)anttesis (neg)sntesis (neg de
la neg)
Las ltimas teoras analizadas buscan la proporcionalidad entre pena y delito, constituyendo ella un lmite o
garanta para el ciudadano pues no se puede castigar ms all de la gravedad del delito. Por ello, aunque las
legislaciones y la ciencia penal no la sigan estrictamente pues suelen atribuir a la pena los fines de prevencin
(no considera que se pueda realizar de modo absoluto la Justicia en un Estado que tiene como inters asegurar
la existencia de la sociedad), esta ltima idea de los lmites suele ser tenida en cuenta
2. Las teoras de la prevencin. La pena tiene la misin de prevenir delitos para proteger los intereses sociales,
es decir, tiene funcin utilitaria o instrumental. Miran al futuro y son relativas
a) La prevencin general. Se refiere a la prevencin frente a la sociedad, siendo la pena el medio para evitar
que surjan delincuentes en ella. Feuerbach: la ejecucin de la pena como la confirmacin de la seriedad de
la amenaza legal. En la actualidad la intimidacin no se entiende como la nica va de PG, sino que
tambin se busca la afirmacin positiva del DP como afirmacin de convicciones fundamentales al tener
una funcin informativa que ayuda a tener la confianza en el orden jurdico ella tambin podra ser el
lmite al terror penal y la agravacin de las penas gracias a los principios como la proporcionalidad
b) La prevencin especial. Se refiere a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona
determinada, es decir, se dirige a la persona que ya delinqui. Von Liszt consideraba que la pena slo
poda justificarse por la finalidad preventiva y propone el programa de (1) la pena necesaria y (2) la
prevencin especial de acuerdo a diferentes categoras de delincuentes: ocasional (pena-recordatorio), no
ocasional pero corregible (correccin resocializadora) y habitual incorregible (aislamiento). Algunas
corrientes modernas proponen la eliminacin de la pena para delitos poco graves, por ejemplo en la
condena condicional, libertad condicional y ms. Este optimismo cede ante las dificultades que tiene
la meta resocializadora, pues la pena no puede por s sola justificar su recurso a ella, a veces no es
necesaria ni lcita (e.g. delitos de trfico, no se presenta la ocasin nuevamente y no es necesaria ni la
intimidacin; incluso en delitos de terrorismo, concatenados al rgimen pasado)
3. La combinacin de las funciones de retribucin y prevencin. Las crticas se dirigen a combatir la exclusividad
de ambas posiciones, con lo que surge una posicin eclctica (Merkel) que las mira como distintos aspectos de
un fenmeno complejo. (1) Se asigna al DP la funcin de proteccin de la sociedad, que debe basarse en la
retribucin justa y la determinacin de la pena con fines de prevencin complementarios como su lmite. (2) Se
colocan tres fases en la vida de la pena: a cada una le corresponde una distinta funcin, pero relacionadas
momento legislativo prevencin general, aplicacin limitacin de la pena por la culpabilidad y en la ejecucin
prevencin especial
II. La funcin de las medidas de seguridad
Corresponde la prevencin respecto a un sujeto peligroso, es decir, es prevencin general. Pueden ser teraputicas,
educativas o incluso asegurativas. Las medidas como tratamientos que no responden a los mecanismos de la norma
imperativa e infraccin. La aproximacin de las funciones de mds y penas no significa que slo tenga que adoptarse
uno, aunque s un sistema vicarial que significa disminuir la pena en cuanto la medida se ejecute primero. Pero si la
pena es una exigencia de justicia y las medidas son para la prevencin, es difcil aceptar que una medida pueda
servir para acortar la pena.
III. La funcin del DP en el Estado social y democrtico de Derecho
 En este modelo de Estado, lo SOCIAL tiene como fin la proteccin de los ciudadanos, lo que pone a la prevencin
como algo general un lmite de lo necesario para cumplir tal funcin, de manera que la retribucin debe estar a
facor de una prevencin limitada de acuerdo a las garantas de DD.HH.
FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
Gunther Jakobs

A) El derecho penal como parte de la sociedad

Las funciones son las prestaciones que mantiene un sistema
o En el caso del Derecho Penal, interesan en conjunto, y no solo la pena (que tomada individualmente slo
es un mal, y hecho-pena dos males)
o El delito es la afirmacin que contradice la norma La pena es la respuesta que confirma a la norma
o El DP cumple la misma funcin de contradecir la contradiccin de las normas determinantes de la
sociedad y por ello confirma la identidad social, siendo el delito resultado de una comunicacin
defectuosa y el imputado el autor de ella
o La pena es no solo el medio de cohesin social sino su mantenimiento mismo autocomprobacin del
sistema
Otra cuestin es qu problema del sistema se resuelve por las normas jurdicas y las de un sistema en especial
o Perspectiva utilitarismo: el problema a resolver viene de la sociedad
La prestacin externa (funciones) del sistema debera ser un presupuesto interno de l mismo, las
instituciones dogmticas del DP no podran desarrollarse desde algo puramente interno al
sistema y que no tuviese en cuenta la funcin de las normas
Sobre la determinacin del comportamiento imputable, desde una perspectiva interna el tipo y la
adecuacin social no se excluyen si se reconoce la funcin de la responsabilidad (e.g. garantizar
la seguridad pese a vulnerar la libertad) se llega a la idea de que el deber es evitar la asuncin del
riesgo
La introduccin de la perspectiva externa (funciones) como algo poco habitual
o La solucin de un problema social por medio del DP tiene lugar por el sistema jurdico dentro del sistema
social y dentro de la sociedad es imposible apartar al DP de la sociedad pues es su tarjeta de
presentacin
Dependencia recproca entre ambas: DP debe asumir los nuevos problemas sociales y recodar
que existen las mximas indisponibles
No se le puede rebajar al DP como un lacayo porque es parte de la sociedad, pero tampoco ser la
base de una revolucin porque si ya no contribuye al mantenimiento del orden pierde sus bases
B) Proteccin de normas
Por qu las normas del DP solucionaran un problema social? Porque la sociedad se construye mediante las
normas
o Sociedad est en un contexto de comunicacin: si su identidad se construye mediante las normas el
contexto debe ser capaz de mantenerse frente a otros modelos divergentes para evitar una evolucin
forzada
o Algunas de esas normas son de comn entendimiento, no necesitan de una estabilizacin especial
o Otras carecen de tal fuerza para estabilizarse y no pueden representarse como dadas o naturales slo
como normas hechas con buenas razones de ellas cabe disponer subjetivamente
Una voluntad defectuosa basada en un conocimiento defectuoso es seal de incompetencia y de una pena, pero
el simple defecto volitivo aislado no debera hacer temer consecuencias derivadas de tal comportamiento
CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL
Bustos y Hormazbal

I. Control social
- Recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse la
conformidad del comportamiento de sus miembros a un conjunto de reglas y
principios establecidos.
- Amplio concepto Abarca cualquier medio que garantice el orden social
- El objeto de estudio del control social es doble.
o La conducta o comportamiento desviado conducta valorada
negativamente dentro de un orden social determinado
o La reaccin o respuesta social de esa sociedad a su realizacin

Problema: quin define lo que es una conducta desviada? Y quin es el que tiene
inters de su control?
Para estas preguntas no hay respuestas universalmente vlidas. Las respuestas sern
diferentes segn cules sean las circunstancias de tiempo y lugar.

II. Formas de control social

a. Estrategias de prevencin de una conducta
b. Reaccin social frente a la realizacin de esa conducta

1) Prevencin: actuar sobre el individuo conformndolo mentalmente para que internalice

las normas sociales lograr el consenso de todos los miembros sobre tales normas.
2) Control social de reaccin: respuestas sociales que provoca una conducta no
deseada.
- Control social de accin: la construccin de la conformidad con el mundo social.
o Objetivo: que el individuo internalice esos valores hasta el punto de
aceptarlos como propios y que en sus relaciones sociales se comporte
conforme a dichos valores. Controles internos en el individuo.
o Importancia de los mecanismos de socializacin: reconocimiento de la
capacidad de autodeterminacin del individuo y el hecho de que esta
capacidad puede llevarlo a la no aceptacin del sistema social. Puede que
el individuo viviera en contradiccin al mundo social. Los mecanismos de
socializacin inducen al individuo las significaciones del mundo social,
hace que participe de la dialctica social. Sistema educacional,
espectculos deportivos, parques de diversiones, etc.
- Control social de respuesta o reaccin:
o Las conductas desviadas son mltiples y estn agrupadas por categoras.
A cada una de estas categoras le corresponde una respuesta social
diferente.
La forma especfica que adopte el control depender de la forma especfica
en que esa desviacin sea definida.
As, una desviacin calificada como patolgica respuesta: medicacin
- Segn si el rgano tiene o no como actividad principal el ejercicio del control, el
control social de reaccin puede ser clasificado como formal o informal.

3) Esta distincin no reside en los niveles de formalizacin o institucionalizacin de los

mecanismos de control, sino en la naturaleza del rgano que ejerce el control.
- Por ejemplo, la familia posee gran institucionalizacin pero su finalidad especfica
no es el ejercicio de ese control por ende, es un mecanismo de control informal.
- Control social informal: ejercido x instituciones sociales no en forma primordial
sino como actividad complementaria. Instituciones cuya funcin principal no es el
ejercicio del control sino otra. Familia, vecindad, escuela, etc. El control social que
ejercen estas instituciones se rige por un sistema normativo informal, de uso,
costumbre, tradicin, apelan a cdigo tico, moral no escrito. Sanciones suelen
ser duras, arbitrarias y desproporcionadas.
- Control social formal: ejercido x instancias que han sido establecidas
precisamente con la finalidad de ejercer el control social. Polica, tribunales,
derecho penal, etc.
 Al contrario de lo que sucede con el control social informal, la respuesta de este
tipo de control ante la conducta desviada est regulada por el derecho escrito.
- Pero quizs el aspecto ms destacable de estas instancias de control
social formal es el hecho de que todas se integran dentro de un sistema
total dinmico en el que cada una constituye una pieza con funciones definidas.
- Cuando se habla de control formal se est haciendo referencia a este complejo
de instituciones integradas dentro un de sistema total, el sistema penal.
Control penal.
- Control penal. Es un sistema de control reactivo, integral y formalizado. Su
grado de formalizacin es alto y con predominio del texto escrito. Su formalizacin
se manifiesta en todos los niveles de la dinmica penal: desde el momento de la
definicin del delito hasta la ejecucin penal. Dentro del sistema penal, el derecho
penal.
o La pena constituye una reaccin social formal ante una conducta
desviada que ha sido definida como delito.
o La definicin de delito as como de la pena a aplicar a ese delito se realiza
con el derecho penal.

III. Tendencias actuales en el control social: hacia la privatizacin del control social

Ha surgido un aumento de los instrumentos informales de control social.

Estado liberal constata que el modelo econmico conduce a grandes desigualdades
sociales que ponen en peligro la cohesin social, con lo que asume la tarea de intervenir
no solo en los procesos econmicos para neutralizar la tendencia del mercado a la
acumulacin y concentracin de la riqueza, sino tambin directamente en la sociedad,
para tratar de nivelar las desigualdades. Nace el Estado social y demcratico de derecho.
La funcin del control es otra, la de producir el consenso social con ese sistema de
valores que propugna. La conformidad
No hay una minimizacin del sistema penal: solo hay una reduccin en cuanto a su
importancia y eficacia como medio de control social.
Privatizacin del control
o Ya no son los aparatos del Estado los que monopolizan, sino que ha entrado a
compartirlo con centros privados distribucin de funciones.
o El control social de accin, el que procura alcanzar la internalizacin de los valores
del sistema, va siendo asumido por grupos privados que dominando los medios
de comunicacin van reproduciendo los valores del sistema en forma de noticias,
literatura, cine, etc.
o Globalizacin de valores, tendencia hacia un pensamiento nico a escala mundial.
El Derecho penal en la actualidad
o Control penal formalizado y amparado por principios garantistas.
o Su formalizacin garantiza que el tratamiento del conflicto se va a realizar en
condiciones de previsibilidad y seguridad. No basta con la promulgacin de
normas formalmente vlidas. Es necesario que en las leyes que formalizan los
procesos de criminalizacin se precipiten principios materiales consustanciales al
Estado Social y democrtico de derecho para que sean tambin materialmente
vlidas.
o Abolicionistas: la construccin de la criminalidad es una cuestin de poder, delito
y delincuente son una definicin del poder poltico.
o Dato: Con la definicin legal como delito el comportamiento socialmente molesto
adquiere significacin jurdica etiquetado como delito.
o Criminologa: ciencia emprica y por tanto trabaja con datos que deben ser
obtenidos de la realidad social. No es sin embargo una disciplina neutral.
o Poltica criminal: Frente a un conflicto social el Estado social y democrtico debe
antes que nada desarrollar una poltica social que conduzca a su prevencin o
solucin o en ltimo trmino, pero slo como ltimo trmino, a definirlo como
criminal. La poltica criminal defensista propia del Estado positivista de
patologizacin del infractor se transforma en una poltica de recuperacin del
individuo, se trata de incorporarlo al consenso.
Dato: un control penal democrtico ha de tener en cuenta las desigualdades y hacer una
distribucin ms igualitaria de lo criminal. Ello significa no solo la desincriminacin de
ciertas conductas de escasa significacin para someter a otros tipos de control
 diferentes al penal, sino tambin a la incorporacin al cdigo penal de otros
comportamientos, propios de grupos privileiados y que por su gran significacin social
merecen ser criminalizados.
Derecho penal objetivo:
o Constituido por las normas jurdicas referidas al delito, al sujeto responsable de su
realizacin y a las consecuencias del delito, la pena y medidas de seguridad.
o Promulga normas que contienen prohibiciones o mandatos. A la infraccin de
estas normas asocia una pena. Comportamientos que significan objetivamente
riesgos para los bienes jurdicos.
El objeto de proteccin de una norma penal debe ser, en un Estado social y democrtico
de derecho, un bien jurdico. Prohbe matar, bien jurdico vida, valor.
o Dato: Las prohibiciones y mandatos, no constituyen imperativos sino
prevenciones o advertencias que instruyen a la persona sobre la forma que
reaccionar el Estado si la norma es infringida.