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1.9.

DIVISES DO DIREITO PENAL

Fundamental ou Primrio: regra, normas da Parte. Geral

Complementar ou Secundrio: legislao extravagante

Comum: aplica-se a todos as pessoas indistintamente

Especial: tem aplicao restritiva (ex.: CP Militar)

DIVISES
DO Geral: incide sobre todo o territrio nacional
DIREITO
PENAL Local: exceo prevista na CF, art. 22, pargrafo nico.

Objetivo: conj. de leis penais em vigor.

Subjetivo: ius puniendi (dir. estatal de punir)

Material: conj. de normas penais incriminadoras

Formal (?): leis processuais em vigor


1.9.1. Direito Penal Fundamental ou Direito Penal Primrio

Engloba o conjunto de normas e princpios gerais, aplicveis inclusive s leis


penais especiais, desde que estas no possuam disposio expressa em sentido
contrrio (art. 12, CP). composto pelas normas da Parte Geral do Cdigo Penal e,
excepcionalmente, por algumas de amplo contedo, previstas na Parte Especial,
como o caso do domiclio (art. 150, 4 e 5.) e de funcionrio pblico (art. 327).

1.9.2. Direito Penal complementar ou Direito Penal secundrio

o conjunto de normas que integram o acervo da legislao penal


extravagante.

1.9.3. Direito Penal comum

Aplica-se indistintamente a todas as pessoas.

1.9.4. Direito Penal especial

Aplica-se apenas s pessoas que preencham certas condies legalmente


exigidas. Exemplos: Cdigo Penal Militar, Lei 1.079/1950 (crimes de resp. do
Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Min. do STF, PGR, Governadores e
sec. dos Estados) etc..

1.9.5 Direito Penal geral

Tem incidncia em todo o territrio nacional. de competncia exclusiva da


Unio.

1.9.6. Direito Penal local

Aplica-se somente sobre parte delimitada do territrio nacional. Sua existncia


depende de Lei Complementar autorizativa (art. 22, pargrafo nico).

1.9.7. Direito Penal objetivo

o conjunto de leis em vigor, ou seja, todas as j produzidas e ainda no


revogadas.

1.9.8. Direito Penal subjetivo

o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o qual nasce no


momento em que violado o contedo da lei penal incriminadora.

1.9.9. Direito Penal material

Tambm conhecido como substantivo, por ele se entende a totalidade de


leis penais em vigor. o Direito Penal propriamente dito.

1.9.10. Direito Penal formal

Denominado ainda de adjetivo (em desuso), o grupo de leis processuais


penais em vigor. o Direito Processual Penal.
1.10. FONTES DO DIREITO PENAL

1.10.1. Introduo

No Direito Penal, fonte representa no s a origem, mas tambm a forma de


manifestao da lei penal. Por tal motivo, as fontes so divididas em formais e
materiais.

Unio (art. 22, I, CF), e,


Material excepcionalmente, os Estados
(art. 22, pargrafo nico, CF).

Fontes do Dir. Penal.


Lei
Imediata

Formal
*Costumes

Mediata *Princ. gerais do


Dir.

*Atos adm.

1.10.2. Fontes materiais, substanciais ou de produo


So os rgos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal.
Essa tarefa precipuamente da Unio, nos moldes do art. 22, I, da Constituio
Federal.

No entanto, Lei Complementar da Unio pode autorizar os Estados-membros


legislar sobre questes especficas, de interesse local (CF, art. 22, pargrafo
nico).

1.10.3. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento

So os modos pelos quais o Direito Penal se revela. Subdividem-se em:

a) Fonte formal imediata: a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo
em consonncia com a forma prescrita pela CF. a nica fonte formal imediata, pois
somente a lei pode criar crimes e cominar penas.

b) Fontes formais mediatas ou secundrias: so os costumes, os princpios


gerais do Direito e os atos administrativos.
H entendimentos nos sentido de que a doutrina, a jurisprudncia e os
tratados internacionais seriam tambm fontes formais mediatas do Direito Penal. No
entanto, cabem algumas observaes: i) a doutrina no se reveste de
obrigatoriedade; ii) de igual modo, a jurisprudncia, salvo em caso de smula
vinculante do STF (art. 103-A, CF); ii) os tratados internacionais, mesmo que deles
o Brasil seja signatrio, devem obedecer a procedimento complexo para
ingressarem ao ordenamento jurdico, seja como lei ordinria ou como EC (CF, art.
5, 3.).

Por questes didticas, estudaremos inicialmente as fontes mediatas,


reservando maior espao anlise da lei penal.

1.10.3.1 Fontes formais mediatas

1.10.3.1.1. Costume

a reiterao de uma conduta, de modo constante e uniforme, por fora da


convico de sua obrigatoriedade.

Possui dois elementos, um objetivo, relativo ao fato (reiterao da conduta) e


outro subjetivo, inerente ao agente (convico da obrigatoriedade). Ambos devem
estar presentes cumulativamente.

O costume no se confunde com o hbito, pois este no impe ao agente a


convico de sua obrigatoriedade.

No Direito Penal, o costume nunca pode ser empregado para criar delitos ou
aumentar penas. A lei a nica e exclusiva fonte formal imediata.

Os costumes se dividem em trs blocos:

a) secundum legem ou interpretativo: auxilia o intrprete a esclarecer o contedo


de elementos ou circunstncias do tipo penal (ex.: conceito ultrapassado de mulher
honesta; conceito atual de ato obsceno, art. 233, CP).

b) contra legem ou negativo: tambm conhecido como desuetudo, aquele que


contraria a lei, mas no tem o condo de revog-la. o caso da contraveno penal
de jogo do bicho.

c) praeter legem ou integrativo: supre a lacuna da lei e somente pode ser utilizado
na seara das normas penais no incriminadoras, notadamente para possibilitar o
surgimento de causas supralegais de excluso da ilicitude ou da culpabilidade. Ex.:
a circunciso israelita.

1.10.3.1.2. Princpios gerais do Direito

So os valores fundamentais que inspiram a elaborao e a preservao do


ordenamento jurdico.

No campo penal, em face do imprio da lei como fonte formal imediata


exclusiva, os princpios no podem, em hiptese alguma, ser utilizados para
tipificao de condutas ou cominao de penas. Sua atuao se reserva ao mbito
das normas penais no incriminadoras.

1.10.3.1.3. Atos da administrao pblica

Os atos administrativos, no Direito Penal, funcionam como complemento de


algumas leis penais em branco, como se ver adiante.

2. PRINCPIOS DO DIREITO PENAL


2.1. CONCEITO

Princpio so os valores fundamentais que inspiram a criao e a


manuteno do sistema jurdico.

No Direito Penal, os princpios tm a funo de orientar o legislador


ordinrio, no intuito de limitar o poder punitivo do Estado mediante a imposio de
garantias aos cidados.

2.2. PRINCPIOS EM ESPCIE

2.2.1. Princpio da reserva legal ou da estrita legalidade

Encontra-se previsto no art. 5, inc. XXXIX, da Constituio Federal, bem


como no art. 1 do Cdigo Penal. Trata-se de clusula ptrea.

Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criao de delitos (e


contravenes penais) e cominao de penas, possuindo indiscutvel dimenso
democrtica, pois representa a aceitao pelo povo, representado pelo Congresso
Nacional, da opo legislativa no mbito criminal. Enuncia o princpio nullum crimem
nulla poena sine lege.

vedada a edio de medida provisria sobre matria relativa a Direito Penal


(CF, art. 62, 1, inc. I, b).

O princpio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza


jurdica e outro de fundamento poltico.

O fundamento jurdico a taxatividade, certeza ou determinao, pois


implica, por parte do legislador, a determinao precisa, ainda que mnima, do
contedo do tipo penal e da sano penal a ser aplicada, bem como, da parte do
juiz, na mxima vinculao ao mandamento legal, inclusive na apreciao de
benefcios legais.

O fundamento poltico a proteo do ser humano em face do arbtrio do


poder de punir do Estado. Enquadra-se, destarte, entre os direitos fundamentais
de 1 gerao.
2.2.1.1. Princpio da reserva legal e mandados de criminalizao

A CF brasileira estabelece mandados explcitos e implcitos de criminalizao


(ou penalizao). Cuida-se de hipteses de obrigatria interveno do legislador
penal. Ver. CF, art. 5, inc. XLII a XLIV e 3; art. 7, inc. X; art. 227, 4 e art. 225.

H, tambm, mandados implcitos de criminalizao, podendo ser citado o


exemplo do necessrio e urgente combate eficaz corrupo eleitoral.

2.2.2. Princpio da anterioridade

Decorre tambm do art. 5, XXXIX, da CF, e do art. 1 do CP, quando


estabelecem que o crime e a pena devem estar definidos em lei prvia ao fato cuja
punio se pretende.

2.2.3. Princpio da insignificncia ou da criminalidade de bagatela

O Direito Penal no deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de


lesar o bem jurdico legalmente tutelado.

Este princpio, calcado em valores de poltica criminal, funciona como causa


de excluso de tipicidade, desempenhando uma interpretao restritiva do tipo
penal.

Para o STF, constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da


aplicao desse princpio:

a) mnima ofensividade da conduta;

b) ausncia de periculosidade social da ao;

c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;

d) inexpressividade da leso jurdica.

O reduzido valor patrimonial do objeto material no autoriza, por si s, o


reconhecimento da criminalidade de bagatela. Exigem-se tambm requisitos
subjetivos.

Cumpre destacar que no h um valor mximo (teto) a limitar a incidncia do


princpio da insignificncia. Sua anlise h de ser efetuada levando-se em
considerao o contexto em que se deu a prtica da conduta, especialmente a
importncia do objeto material, a condio econmica da vtima, as
circunstncias do fato e o resultado produzido, bem como as caractersticas
pessoais do agente.

O STF no reconhece a incidncia do princpio da insignificncia em crimes


cometidos por militares.
Com a aplicao do princpio da insignificncia, opera-se to somente a
tipicidade formal. No entanto, no que falar em tipicidade material.

Por ter fora suficiente parar descaracterizar, no plano material, a prpria


tipicidade penal, o princpio da insignificncia autoriza a que o judicirio conceda, ex
officio, habeas corpus. E para o STF, o trnsito em julgado da condenao no
impede seu reconhecimento.

O princpio da insignificncia tem aplicao a qualquer delito com ele


compatvel, e no apenas aos crimes contra o patrimnio.

Nos crimes contra a Administrao Pblica, para o STF,


excepcionalmente, o princpio tem incidncia. No entanto, o STJ tem entendimento
diverso da questo.

Ainda, o STF reconheceu que o princpio da insignificncia incide tambm


sobre crimes praticados por prefeitos. Ademais, tem sua incidncia reconhecida
nos crimes contra a ordem tributria.

necessrio destacar que esse princpio no admitido em crimes


praticados com emprego de violncia pessoa ou grave ameaa, inobstante
tenha a coisa subtrada nfimo valor econmico.

Nos crimes previstos na Lei 11.343/2006 Lei de Drogas, o STF,


historicamente, tem opinio contrria aplicao do princpio da insignificncia, visto
que o trfico de entorpecentes crime contra a sade pblica. mister destacar
que, a respeito do porte de droga para consumo pessoal, inobstante a aplicao do
princpio da insignificncia, nesse caso especfico, constituir medida equivalente a
liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem, o STF reconhece
sua incidncia.

Urge destacar, tambm, que o postulado da insignificncia no reconhecido


no tocante ao crime de trfico internacional de arma de fogo.

Ademais, o STF no reconheceu a incidncia do princpio da insignificncia


em crime de moeda falsa.

A respeito da incidncia do princpio no tocante a ato de improbidade


administrativa, o STJ entende sua inaplicabilidade, visto que o que o bem jurdico
que a Lei de Improbidade (Lei 8.429/92) busca salvaguardar , precipuamente, a
moralidade administrativa.

2.2.3.1. Princpio da insignificncia e sua valorao pela autoridade policial

O STJ entende que somente o Poder Judicirio tem competncia para


reconhecer a incidncia do princpio da insignificncia. Destarte, cabe autoridade
policial, inobstante conceber a aplicabilidade do princpio, efetuar a priso em
flagrante, devendo imediatamente submeter a questo autoridade judiciria
competente.
2.2.3.2. Princpio da insignificncia imprpria ou da criminalidade de bagatela
imprpria

De acordo com esse princpio, sem previso legal no Brasil, inexiste


legitimidade na imposio da pena nas hipteses em que, nada obstante a infrao
penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicao da reprimenda desponte
como desnecessria e inoportuna.

2.2.4. Princpio da individualizao da pena

Expressamente indicado pelo art. 5, XLVI, da CF, repousa no princpio de


justia, segundo o qual se deve distribuir a cada indivduo o que lhe cabe, de acordo
com as circunstncias especficas do seu comportamento. Em outros termos, a
aplicao da pena deve levar em conta no a norma penal em abstrato, mas,
especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime.

O princpio da individualizao da pena desenvolve-se em trs planos:


legislativo, judicial e administrativo (descrio do tipo penal, sentena judicial e
execuo, respectivamente).

2.2.5. Princpio da alteridade

Em sntese, ningum pode ser punido por causar mal apenas a si


prprio, pois uma das caractersticas inerentes ao Direito Penal moderno repousa
na necessidade intersubjetiva nas relaes penalmente relevantes.

2.2.6. Princpio da confiana

Bastante difundido no Direito Penal espanhol, trata-se de requisito para a


existncia do fato tpico e se baseia na premissa de que todos devem esperar por
parte das demais pessoas comportamentos responsveis e em consonncia com o
ordenamento jurdico, almejando evitar danos a terceiros.

recorrentemente citado pela jurisprudncia em crimes de trnsito.

2.2.7. Princpio da adequao social

De acordo com esse princpio, no pode ser considerado criminoso o


comportamento humano que, embora tipificado em lei, no afrontar o sentimento
social de justia.

2.2.8. Princpio da interveno mnima


Conforme a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, em
seu art. 8, a lei somente deve prever as penas estritamente necessrias. Surgia o
princpio da interveno mnima ou da necessidade, afirmando se legtima a
interveno penal apenas quando a criminalizao de um fato se constitui meio
indispensvel para a proteo de determinado bem ou interesse, no podendo
ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurdico.

2.2.9. Princpio da fragmentariedade ou carter fragmentrio do Direito Penal

Estabelece que nem todos os ilcitos configuram infraes penais, mas


apenas os que atentam contra os valores fundamentais para a manuteno e o
progresso do ser humano e da sociedade. Em resumo, todo ilcito penal ser
tambm ilcito perante os demais ramos do Direito, mas a recproca no
verdadeira.

2.2.10. Princpio da subsidiariedade

De acordo com o princpio da subsidiariedade, a atuao do Direito Penal


cabvel unicamente quando os demais ramos do Direito e os demais meios estatais
de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pblica.

O princpio da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal somente deve


ser utilizado como ultima ratio.

2.2.11. Princpio da proporcionalidade

De acordo com o princpio da proporcionalidade, tambm conhecido como


princpio da razoabilidade ou da convivncia das liberdades pblicas, a criao
de tipos penais incriminadores deve constituir-se em atividade vantajosa para os
membros da sociedade, eis que impe um nus a todos os cidados, decorrente da
ameaa de punio que a eles acarreta.

O princpio da proporcionalidade funciona como forte barreira impositiva de


limites ao legislador. Por corolrio, a lei penal que no protege um bem jurdico
ineficaz, por se tratar de interveno excessiva na vida dos indivduos em geral.

Como decidido pelo STJ, o princpio da proporcionalidade incide tambm na


dosimetria da pena-base.

Em outros termos, o princpio da proporcionalidade possui trs destinatrios:


o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ao penal
(proporcionalidade concreta), e os rgos da execuo penal
(proporcionalidade executria).
2.2.12. Princpio da humanidade

Apregoa a inconstitucionalidade da criao de tipos penais ou a cominao de


penas que violam a incolumidade fsica ou moral de algum. Dele resulta a
impossibilidade de a pena passar da pessoa do condenado.

Decorre da dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1, III, da


Constituio Federal como fundamento da Rep. Fed. do Brasil.

2.2.13. Princpio da ofensividade ou da lesividade

No h infrao penal quando a conduta no tiver oferecido ao menos perigo


de leso ao bem jurdico. Este princpio atende a manifesta exigncia de
delimitao do Dir. Penal, tanto em nvel legislativo como no mbito jurisdicional.

2.2.14. Princpio da exclusiva proteo do bem jurdico

O Direito Penal moderno o Direito Penal do bem jurdico. Nessa seara, o


princpio da exclusiva proteo do bem jurdico veda ao Dir. Penal a preocupao
com as intenes e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar,
ou ainda as suas condutas internas, enquanto no exteriorizada a atividade delitiva.

O princpio da exclusiva proteo do bem jurdico no se confunde com o


princpio da alteridade. Neste, h um bem jurdico a ser penalmente tutelado, mas
pertence exclusivamente ao responsvel pela conduta legalmente prevista, razo
pela qual o Direito Penal no est autorizado a intervir; naquele, por sua vez, no h
interesse legtimo a ser protegido pelo Direito Penal.

2.2.14.1. Eleio de bens jurdicos e a teoria constitucional do Direito Penal

De acordo com a teoria constitucional do Direito Penal, a tarefa de criao de


crimes e cominao de penas somente se legitima quando so tutelados valores
consagrados na Constituio Federal. Em outros termos, a eleio dos bens
jurdicos dignos de proteo penal deriva dos mandamentos constitucionais.

2.2..14.2. A espiritualizao (desmaterializao ou liquefao) de bens jurdicos no


Direito Penal

Com a evoluo dos tempos, e visando a antecipao da tutela penal, pois


assim mostrou-se possvel a proteo de leses s pessoas, o Direito Penal passou
tambm a se preocupar com momentos anteriores ao dano, incriminando condutas
limitadas causao do perigo (crimes de perigo concreto e abstrato), ou seja,
exposio de bens jurdicos, notadamente de natureza transindividual,
probabilidade de dano.

2.2.15. Princpio da imputao pessoal

O Direito Penal no pode castigar um fato cometido por agente que atue sem
culpabilidade. Em outras palavras, no se admite a punio quando se tratar de
agente inimputvel, sem potencial conscincia da ilicitude ou de quem no se possa
exigir conduta diversa.

O fundamento da responsabilidade penal pessoal a culpabilidade (nulla


poena sine culpa).

2.2.16. Princpio da responsabilidade pelo fato

Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhes as penas respectivas, e


no estereotipar autores em razo de alguma condio especfica. No se admite
um Direito Penal do autor, mas somente um Direito Penal do fato.

2.2..17. Princpio da personalidade ou da intranscendncia

Ningum pode ser responsabilizado por fato cometido por terceira pessoa.
Consequentemente, a pena no pode passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV,
CF).

2.2.18. Princpio da responsabilidade penal subjetiva

Nenhum resultado penalmente relevante pode ser atribudo a quem no o


tenha produzido por dolo ou culpa. A disposio contida no art. 19 do Cdigo Penal
exclui a responsabilidade penal objetiva.

Conforme o STJ, o Direito Penal moderno o Direito Penal da culpa.

Apontam-se vestgios da responsabilidade objetiva em duas situaes no


Direito Penal brasileiro: i) rixa qualificada (art. 137, pargrafo nico, CP); e II)
punio das infraes penais praticadas em estado de embriaguez voluntria ou
culposa, decorrente da ao da teoria da actio libera in causa (art. 28, II, CP).

2.2.19. Princpio do ne bis in idem

No se admite, em hiptese alguma, a dupla punio pelo mesmo fato.


Com base nesse princpio, foi editada a Smula 241 do STJ: A reincidncia no
pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial.
A reincidncia como agravante genrica quando da prtica de novo crime,
contudo, no importa em violao desse princpio.

Vale ressaltar que a existncia de duas ou mais aes penais, em searas


judiciais diversas, pela prtica de fatos distintos, no acarreta violao a esse
princpio.

2.2.20. Princpio da isonomia

Consagrou-se o princpio da isonomia, ou da igualdade, como a obrigao de


tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais, na medida de suas
desigualdades.

No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou


estrangeiras) em igual situao devem receber idntico tratamento jurdico, e
aquelas que se encontram em posies diferentes merecem um enquadramento
diverso, tanto por parte do legislador como tambm pelo juiz.