Se refiere esta Se inserta la expresin en calidad de clu-
expresin latina a un modo de argumenta- sula indicadora de la oportunidad del ven- cin Jurdica, usual en los escritos foren- cimiento; a la vez indica que el documento ses, especialmente en oportunidad de la es de vencimiento absoluto, ya que la fecha interpretacin de un texto legal y que sig- est concretamente expresada. nifica desde el punto de vista lgico, la "Las letras giradas a da fijo o determi- "prueba a contrario", por la consideracin nado, se deben pagar en el que est mar- del caso contrario. cado para su vencimiento" (art. 612, Cd. Segn los actuales estudios de la lgica com.). jurdica, se debe distinguir entre el mbi- Se considera por la doctrina que habra to propio de la lgica del ser y el que co- igualmente da fijo, si se designase un ani- rresponde a la lgica del deber ser. En la versario o se hiciera uso de una indicacin primera, el argumento o la prueba a con- que permitiese conocer con certidumbre la trario juega como equivalente a una con- fecha del vencimiento (Vidari). traprueba, en el concepto de las ciencias El art. 614 del Cdigo de comercio argen- experimentales. En la lgica del deber ser, tino determina que "las letras de cambio como argumentacin para determinar la a trmino deben satisfacerse en el da de vigencia o no vigencia de dos mandatos, su vencimiento, antes de ponerse el sol, contradictorios o excluyentes. sin que se pueda reclamar trmino algu- Como un modo de argumentacin jurdi- no de gracia o cortesa". El enunciado es- ca tiene un amplio campo de aplicacin y tricto de este artculo significa la modifi- se emplea en todo escrito en que se pre- cacin del Cdigo civil, en cuanto dispone tende deducir una consecuencia por oposi- que los plazos se cuentan de media noche cin a lo expuesto anteriormente, como no a media noche (art. 24, Cd. civ.), y que concordante con la verdad de un hecho o los mismos terminan en la media noche la vigencia de un mandato jurdico. del ltimo da (art. 27, Cd. civ.). Se ha criticado el abuso d esta manera Segn nuestro Cdigo de comercio, una de argumentar, por cuanto, fuera de los letra de cambio puede ser girada en la for^ casos efa que puede utilizarse con provecho, ma siguiente: 1) a la vista o presentacin; cuando se hace uso del argumentum a con- 2) a das o meses vista; 3) a das o meses trario, para poner de relieve la contradic- fecha; 4) a da fijo o determinado. cin sobre la vigencia de un principio o de Otras legislaciones admiten como plazo una norma, casi siempre resulta de poco o trmino de vencimiento de las letras la valor y conduce a conclusiones unilatera- fecha de una feria, ms o menos prxima, les y errneas. (A. V. S.) o hacen que tenga lugar mediante uno o BIBLIOGRAFA. Goblot, E,, Vocabulario filosfi- muchos usos, as llamados a los plazos en co, Buenos Aires, 1942. que es costumbre verificar el pago de una letra y cuya amplitud la ley respectiva se A DA FIJO O DETERMINADO. Esta encargar de fijar. expresin significa literalmente que el ven- En nuestro derecho la doctrina conside- cimiento del documento de crdito que la ra que la expresin indica que el documen- contiene, se produce en la oportunidad ex- to de crdito debe ser abonado el da, mes presamente sealada en l. Tiene relacin y ao expresamente indicados. Se debe directa con el vencimiento, consecuente- pagar al vencimiento del trmino, antes mente con el pago y con el trmino del do- de ponerse el sol, sin que sea posible re- cumento de crdito. clamar ningn trmino de gracia o corte- sa. El pago se debe, a mayor abuadainien* A DAS O MESES FECHA. letras, to, verificar en las horas hbiles del da, a diferencia de las emitidas a la vista, son no aplicndose en esta emergencia los de vencimiento absoluto, ya que ste que- principios del Cdigo civil, como se dej da fijado de antemano y tendr logar al sealado, ya que las prcticas comercia- finalizar el plazo que empieza a correr des- les han impuesto otro tratamiento a de la fecha en que se expidi la letra, El obligacin de pago, dia de la fecha no forma parte del plaao, Si el da fijado para el vencimiento fue- ya que ste recin comienza a contarse re feriado, se considerar vencida la letra desde las 12 de la noche de ese mismo el da antes, que no lo fuere (art. 813, Cd. da (art. 24, Cd. tv.) . Si se trata de plazo com.). Se debe tener en cuenta que no de un mes o de varios meses, el mismo co- todas las legislaciones adoptan este crite- mienza a contarse de igual modo, y vence rio y, en cambio, deciden a su vez que, en en igual da del mes correspondiente, cual- la hiptesis prevista, el vencimiento tendr quiera fuere el nmero de das del primer lugar al siguiente da hbil. mes o de los meses sucesivos. Los plazos No obstante la fecha del vencimiento, terminan con la meda noche del ltimo todo pago anticipado hara procedente el da, aun cuando por razones de movimien- descuento del inters. to comercial el pago de los documentos a Algunos autores se preguntan si las le- plazo debe hacerse antes de la mediano- tras a da fijo pueden ser presentadas che. Bbora recuerda a este respecto que, para su aceptacin. Obarrio ha sostenido conforme al art. 18 del Cdigo civil, deben este criterio: que deben presentarse y que tenerse en cuenta las siguientes reglas: una el art. 654, que se refiere a letras emitidas letra que debe vencer al comienzo, a la a das o meses fecha, es aplicable por ana- mitad o el fin de mes, vence el 1?, el 15 o loga a las letras a da fijo. el ltimo da de ese mes. La expresin No existe limitacin legal respecto al "medio mes", dice, equivale a quince das. plazo; puede ser el mismo de la emisin, Ocho das, no es lo mismo que una se- uno subsiguiente, o un da fijo determina- mana. do con intervalo de meses o aos, en re- En cuanto a la aceptacin de estas letras, lacin a la fecha del ttulo. el ar. 654 del Cdigo de comercio dice: El pago de una cantidad "a da fijo o "Las letras giradas a das o meses de le determinado" constituye tambin una fr- fecha se deben presentar para la acepta- mula usual en los pagars, puesto que a cin, dentro de los plazos contenaos en tales documentos de crdito son aplicables ellas, bajo la pena establecida en l ar- las normas de la letra de cambio (art. 741, ticulo 652". O sea, se perjudica la respon- Cd. com.), siempre que estn extendidos sabilidad de iodos los endosantes anterio- "a la orden", ya que de otro modo no se res, y el librador la soportar tambin si considerarn papeles de comercio, sino no haba hecho provisin, de fondos al gi- simples promesas de pagar sujetas a la ley rado. civil {art. 740, Cd com.}. (V. LETK& DE La segunda parte del art. 854, consagra CAMBIO. PAGASE.) (C. R. O.) los derechos del tenedor, en caso de que Caracteres del vencimiento: la letra expedida en tiempo, llegue despus "La poca del vencimiento de un documento co- del vencimiento por Impedimento justifi- mercial puede ser absoluta o relativa; es lo pri- cado de fuerza mayor o caso fortuito, "con mero cuando el trmino se encuentra precisamen- tal que se presente la letra ai da siguiente te sealado en el mismo; es lo segundo, cuando ese trmino est vinculado a un hecho que debe- de su llegada y la proteste en falta d r ejecutarse snas tarde" (Cm. Civ. 1 Cap. Ped., aceptacin o pago". 31-12-932, J. A., t. 40, pg. 501). "La poca de Por las razones expuestas al referimos pago es de la esencia de las letras de cambio" a la expresin "a da fijo o determinado", (Cm. Civ. 1? Cap. Fed. El mismo allo). "Las letras giradas a da fijo y determinado deben pa- la frmula "a das o meses fecha", se em- garse en el que est marcado para su vencimien- plea tambin en los pagars, con el al- to" (Cm. Apel. Corrientes, 14-8-918, J. A., t. 2, cance y consecuencias legales que quedan pg. 331). expuestos. (V. LETRA DE CAMBIO. PAGAB.) Cmputo del plazo: "Si en el documento se ex- presa que 1 pago se efectuar & loe 90 das, el (C. R. O.) plazo debe contarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 del Cd. civ. (Cm. Com. Cap. Fed., En cuanto a la extensin del 5-5-926, J. A., t. 20, pg. 380). plaso: "Cuando la obligacin tiene fecha precia de vencimiento, como en el caso sa& juioe, que BIBLIOGRAFA. Fernndez, R., Cigo de Comer- ha sido extendida para cumplirse a los 9 aos, cio comentado, t, 3, paga. 210 y sigs, Buenos Aires, contados desde la fecha de su emisin, la pres- 1950. Orione, F., Letra de camblo-cheque, t. 1, cripcin aplicable es la de 3 aos legislada por pgs. 145 y sigs., Buenos Aires, 1944. Kbora, el art. 848 del Cd. de com., que dbe compu- J. G-, Letra de cambio, pg. 145, n 80, Parte, 1928. tarse desde ia fecha en que la obligacin se hizo exigible" (Cm. Com. Cap. Fea., 23-5-945, L. L., caso de rehusarse, ser protestada la letra, t. 38, pg. 831). y correr el trmino del vencimiento desde BIBLIOGRAFA. Fernndez, B., Cdigo de comer- la fecha del protesto. Se ha hecho notar cio comentado, t. 3, pg. S12, Buenos Aires, 1950. Orione, F., Letra He cambio-ctieque, t. 1, pgs. 148 que este protesto es de carcter excepcio- y sigs., Buenos Aires, 1944. Bbora, J. C., Le- nal, pues no responde a la falta de acepta- tras de cambio, pg. 151, Pars, 1923. Consultar cin, porque la misma est aceptada, ni a la adems bibliografa de Letra de cambio y Pagar. falta de pago, porque el trmino para ello no ha corrido todava. Este protesto no ir A DAS O MESES VISTA. La letra de ms all de establecer la fecha desde la cambio girada a das o meses vista es un cual correr el trmino para el venci- titulo de vencimiento relativo, ya que de- miento (Rivarola). La ley francesa, cuando pende de un acto de voluntad del tenedor falta la enunciacin de la fecha de acep- resolver acerca de la indeterminacin del tacin, considera que el trmino comienza vencimiento del documento. Producido ese a correr desde la fecha en que fue librada acto de voluntad; el trmino comienza a la letra. Esta solucin ha sido criticada por contarse "desde el da inmediato siguiente Rbora y Williams, al entender que pueden al de la aceptacin o del protesto por /alia producirse situaciones injustas: el caso de de aceptacin" (art. 611). En cuanto al un portador de una letra a cinco das vista, modo de determinar los plazos, el art. 613 que la haya presentado para su aceptacin dispone que los das, meses y aos para el a los diez das de su fecha, y cuya acepta- cmputo de los trminos en las letras de cin no se fechare, encontrar vencida su cambio, se cuentan con arreglo a lo dis- letra por no haber gestionado su pago el puesto por el Cdigo civil. Los plazos, agre- da del vencimiento, a los cinco das de ga, son continuos y se cuentan de fecha la emisin. La ley inglesa, en esta hipte- a fecha. Si el da del vencimiento fuese sis, frente a la aceptacin no fechada, au- feriado, se reputa vencida la letra el da toriza al tenedor a datarla. antecedente inmediato que no lo fuere. Con respecto al pagar, Williams recuer- Otros Cdigos resuelven estos casos en da que por no ser necesaria la aceptacin el sentido ms favorable al deudor, y de- previa, ya que la conformidad existe al ciden que el vencimiento tendr lugar al extenderse el documento, el tenedor com- siguiente da hbil. putar el vencimiento a la vista, desde la "El tenedor de una letra de cambio... a fecha de emisin. (V. LETHA DE CAMBIO. PA- das o meses vista, est obligado a expedir GAR.) (C. R. O.) un ejemplar para su aceptacin en la pri- BIBLIOGRAFA. Fernndez, R., Cdigo de comer- mera ocasin oportuna que se ofreciere, no cio comentado, t. 3, pgs. 212 y sigs.. Buenos Aires, pudiendo nunca exceder el tiempo que 1950. Orione, F., Letra de cambo-ctieque, t. 1, transcurriere hasta la salida del segundo pgs. 145 y siga., Buenos Aires, 1944. Rbora, J. C., Letra de cambio, pg. 145, n 88, Pars, 1928. correo o paquete que lleve correspondencia (Consultar la bibliografa de Letra de cambio.) para el lugar de la residencia del girado o aceptante, so pena de quedar perjudicada A FORTIORI. Forma de razonamiento la responsabilidad de todos los endosantes en las argumentaciones jurdicas y que anteriores." (art. 652). desde el punto de vista lgico consiste en Esta reglamentacin precedente, dice Wi- establecer la verdad de una proposicin lliams, es imprecisa y contempla nica- universal para probar una particular. mente las letras giradas de plaza a plaza, Oramaticalmente, el a fortiori equivale sin establecer plazo para las letras inte- a la expresin tanto ms, refirindose a riores. una segunda proposicin cuya verdad se Por su parte, Rbora sostiene que el ar- quiere demostrar o cuya vigencia se quiere tculo 652, aunque incompleto, es de ms establecer. Ya que en la primera qued lgica aplicacin en las letras a das o establecido el principio general y compren- meses vista, pues si se entiende que son sivo de la segunda: a fortiori, la segunda stas las que segn lr deben ser enviadas proposicin est comprendida en la verdad a la aceptacin, pod advertirse que el de la primera. (A. V. S.) inconveniente de remitir inflexiblemente SISMOGRAFA. Goblot, E., Vocabulario filosfi- en cierto plazo una letra para la acepta- co, pg, 47, Buenos Aires, 1942. Ferrater Mo- cin, puede atenuarse considerablemente ra, J., Diccionario de filosofa,, 2? ed., pg. 15, Mxico, 1944. segn el plazo establecido para el pago a das o meses vista. A LA ORDEN.* La clusula "a la orden" Para estas letras, rige la obligacin del es la que autoriza la transmisin de la art. 640, que manda poner la fecha de la aceptacin, y establece tambin que, en * Por el Dr. CARLOS R. OBAL. letra, y su insercin por parte del librador siempre que el endoso reuniera las condi- significa que ste tcitamente se aviene a ciones necesarias para ser considerado reconocer como su acreedor a cualquier "perfecto", lo cual supone en nuestra ley tenedor legitimo de la letra. la inclusin de la clusula "a la orden". Esta clusula ha sido el resultado de una Dentro de esta hiptesis, en que la letra innovacin fundamental que se intiudujo ha sido redactada por el librador, cuya vo- en la letra de cambio a fines del siglo xvi, luntad de llenar el documento con todas otorgndole, adems de su carcter de do- las enunciaciones que la ley exige, se com- cumento de cambio, otro papel activo Icomo prueba por la existencia del documento instrumento de crdito. La clusula supri- mismo, en la negociacin ulterior, el en- mi las viejas frmulas consagradas para doso del mismo librador salva una omi- su transmisin, imprimindole una gran sin involuntaria. El mismo resultado no agilidad, y convirtiendo a la letra de cam- podra obtenerse con el endoso en blan- bio en un verdadero sucedneo de la mo- co, dice el mismo autor, no obstante ser neda, cuyas funciones haba de imitar y ste un medio de transmisin tan eficaz simplificar, si no como medida de precios, como el endoso perfecto en las letras re- como medio legal de pagos (Rbora). gularmente expedidas, pues la simple fir- Diversas circunstancias operaron duran- ma que lo caracteriza, no basta en nues- te mucho tiempo contra la aplicacin ex- tro derecho, al menos para inducir la tendida de la clusula a la orden (aplica- voluntad de suplir el requisito omitido. cin de las reglas de derecho comn a la Williams ha sostenido, sin embargo, que forma y la transmisin de la letra; la tra- para indicar la transmisibilidad del docu- dicin del derecho romano, y el descono- mento por endoso, no es necesario en for- cimiento de la nueva funcin que adquira ma imperativa el uso de las palabras: "or- con la misma como instrumento crediticio, den de XX", "XX o a su orden", bastando etctera). Entre los antecedentes legales, tan slo la escritura con palabras que se pueden citar las ordenanzas sobre co- equivalentemente demuestren la facultad mercio terrestre, dictadas en Francia en para negociar el ttulo: "pagese a XX o 1673, que al referirse a la clusula en cues- a su portador legtimo", "a XX o a su dis- tin, deja librada a la voluntad de las posicin". partes, su uso, ya que la considera indife- Inversamente aun cuando el ttulo de rente a la eficacia del contrato de cambio. crdito est redactado a la orden, puede En 1807, al promulgarse el Cdigo de co- transmitirse por las formalidades de la ley mercio francs, se admiti la obligatoriedad civil (art. 1454, Cd. civ.) en el caso de de la misma, jerarquizndose definitiva- una cesin ordinaria, perdiendo entonces mente su papel de instrumento de crdito. el ttulo su autonoma y rigiendo en todos El Cdigo de comercio nuestro dispone los efectos la ley civil (arts. 1434 a 1484). que para poder transferir una letra de Adems, si el ttulo no estuviese redactado cambio, por la va del endoso, debe estar a la orden, y es endosado, vale como una la misma concebida "a la orden". Agrega cesin ordinaria (art. 1456, Cd. civ.). El que, "si no estuviese concebida a la orden, requisito de la clusula "a la orden" es slo podr transmitirse en la forma esta- esencial para negociar la letra. Si la letra blecida en el Cdigo civil para a cesin de de cambio no se redacta a la orden, dejar crditos endosables" (art. 600). El mismo de ser un acto de comercio para constituir Cdigo, en el art. 624, 2* parte, agrega: una simple promesa de pago, sujeta a la ley "Las letras de cambio pagaderas a la or- civil, segn la doctrina del art. 740 del C- den, slo son transmisibles como tales, por digo de comercio y 1456 del Cdigo civil el endoso que verifique en la misma letra (WilHams). el tomador o cualquier tenedor". Algunos autores han hecho notar los in- En la doctrina, se ha sostenido algunas convenientes de la clusula "a la orden", veces, que no se requiere consignar las pa- que resulta una verdadera cortapisa a la labras "a la orden". La Suprema Corte de accin de la letra, cuya finalidad es mo- la Nacin y otros tribunales inferiores, han verse como medio de pago y substitutivo resuelto que la misma es de carcter im- de la moneda (Rivarola). Otros sistemas perativo en los casos de transmisin por no mantienen esta exigencia, como el in- endosos. gls, donde basta que de la redaccin de En la hiptesis de que el librador haya la letra surja la orden de pagar, para que girado una letra a su propio nombre, R- se la tenga por tal y transmisible. Lo mis- bora considera que la omisin de la clu- mo puede decirse del sistema alemn, en sula "a la orden" podra ser suplida al ser cambio" est implcita la clusula a la endosada la letra por el mismo librador, el que dentro de las palabras "letra de orden y la transitsibilidad por va de en- de endoso" (Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 25-11-935, doso. Y el Reglamento Uniforme de La L. L., t. 1, pg. 20, y J. A., t. 52, pg. 529). En el mismo sentido, sosteniendo que la clusula es de Haya (1921) especifica en su art. 10 que carcter imperativo en los casos de transmisin toda letra de cambio, aunque no haya sido por va de endoso: Fallos de la Bup. Corte Nac., expresamente emitida a la orden, es trans- t. 16, pg. 485< t. 21, pg. 85, y t. 49, pg. 409; y fallo de la Cm. Com. Cap. Fed., O. del F., misible por va de endoso. El mismo ar- mayo de 1929. En contra: "No es menester que tculo menciona otra clusula muy impor- las palabras a la orden figuren escritas en el do- tante, diciendo: "Cuando el librador ha cumento, siempre que se use alguna expresin insertado en la letra de cambio las pala- equivalente, que no deje lugar a dudas, para In- terpretar que dicho Instrumento es endosable. La bras no a la orden o una expresin equi- clusula autorizando a transferir el documento a valente, el ttulo es transmisible tan slo otra persona si asi conviniera a sus Intereses, en en la forma y con los efectos de una cesin las condiciones convenidas, equivale a la frmula ordinaria". De ese modo se impide la trans- a la orden, y el documento se reputa comercial" (Cm. Civ. 1 La Plata, 5-7-932, J. A., t. 38, misibilidad por va de endoso, siendo esta pg. 308). clusula de carcter facultativo y conven- Sobre la propiedad o posesin de la letra a la cional. Con ella se limita la transmisbili- orden: "El poseedor, de un documento a la orden, endosado por su titular, tiene a su favor la pre- dad de la letra, en el sistema ingls y ale- suncin de propiedad" (Cm. Com. Cap. Fed., mn. 11-2-918, J. A., t. 1, pg. 731). En cuanto a los pagars, slo cuando BIBLIOGRAIA. Fernndez, R., Cdigo de comer- han sido concebidos "a la orden" son con- cio comentado, t. 3, pgs. 193 y sigs., Buenos Aires, siderados como letra de cambio, pues en 1950. Obarrlo, M., Curso de Derecho comercial argentino, t. 2, pgs. 249 y slgs. Quintana Fe- otro caso no se reputan papeles de comer- rreyra, F., La letra de cambio. Anlisis de la doc- cio, sino promesas de pago sujetas a la ley trina y jurisprudencia argentina, Buenos Aires, civil (art. 740, Cd. com.). 1944. Bbora, J. C:, Letra de cambio, nos. 13, 16, 60, 62, 115, 126, 130 y 343, Pars, 1928, Bi- Los cheques girados contra la cuenta varola, M., Tratado de Derecho comercial argen- conjunta del librador, pueden serlo "a la tino, t. 4, vol. II, pgs. 649 y slgs., Buenos Aires, orden", segn determina el art. 800 del 1940. Sanna, A. O. A., Letra de cambio, pgs. 29, Cdigo comercio. (V. CHEQUE. ENDOSO. LE- 63 y sigs., Buenos Aires, 1950. Williams, E., La letra de cambio en la doctrina, legislacin y ju- TRA DE CAMBIO. PAGARE.) risprudencia, t. 1, pg. 25. (Consultar bibliografa JURISPRUDENCIA. Doctrina sobre el derecho de Letra de cambio, Endoso y Papeles de comer- emergente del ttulo: "El derecho que deriva del cio.) ttulo de los documentos cambiarlos endosablea con clusula a la orden, es Independiente de la re- A LA VISTA O PRESENTACIN.* Se lacin jurdica en virtud de la cual el ttulo se emite: y, el que se obliga en tal forma, acepta dice de las letras cuyo pago es exigible en el por acreedores, no slo al tenedor primitivo, sino acto de.su presentacin, y slo puede ser a todos los que por endosos posteriores se hagan demorado por veinticuatro horas, median- propietarios de l" (Cm. Com, Cap. Ped., 25-10- do acuerdo con el tenedor (art. 610, Cd. 929, J. A., t. 31, pg. G53; Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 15-7-931, J. A., t. 36, pg. 189; adems, V. t. 22, com.). pg. 179 de J. A.). "La letra de cambio o pagar Se cuestiona, tratndose de letras a la a la orden es un Instrumento formal" (Cm. Fed. vista, si es no necesaria la presentacin Cap. Fed., 11-12-929, J. A., t. 32, pg. 72). "La condicin es contraria a la esencia misma del pa- para que la misma sea aceptada. Obarrio gar a la orden" (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 30-12- sostiene que la aceptacin no constituye 932, J. A., t. 40, pg. 501). un acto previo que exija formalidad o dili- Sobre la forma del documento a la orden: gencia alguna que la consigne; la sola "Aunque el Cd. de com. no determina especial- mente la forma en que debe extenderse un pagar presentacin de la letra impone al girado o billete a la orden, es indudable que se trata de la obligacin de pagarla, o de rehusar el un documento solemne, qu debe hallarse reves- pago. Lo mismo sostienen Vivante y Beda- tido de ciertas enunciaciones y requisitos, exigi- dos por su naturaleza y objeto, entre los cuales rride. se encuentra la clusula a la orden, necesaria Williams dice tambin que la letra no para que pueda ser reputado papel de comercio" debe ser presentada para su aceptacin. (Cm. Civ. 2 Cap. Fed., 25-11-935, J. A., t. 32, Atribuye todas las dudas existentes al res- pg. 529; L. L., t. 1, pg. 20). "Un pagar es de carcter comercial st tiene la clusula a la orden, pecto a la redaccin del art. 652, en cuanto sin que lo desvirte la falta de fijeza en el venci- establece que "el tenedor de una letra de miento de la obligacin" (Cm. Civ. 1, 30-12-932, cambio a la vista, o a das o meses vista, J. A., t. 40, pg. 501). Doctrina sosteniendo la inclusin de la frmula est obligado a expedir un ejemplar para como exigencia positiva de la legislacin argenti- su aceptacin". Ha sido un error, dice, na: "La clusula a la orden no puede ser susti- haberse incluido en el mismo las letras a tuida por la expresin a la persona que nos indi- la vista. Los arts. 610 y 653 sostiene que, contenida en el documento que se ejecuta, ya que esta ltima hara necesaria la designacin dan la pauta razonable; en efecto, si el es- de una persona determinada, lo que implicarla una restriccin a la fcil transmisibilidad por va * Por el Dr. CARLOS B. OBAL. pirita del legislador hubiera sido extender penden de la voluntad del tenedor, quien la aceptacin a la letra a la vista, no im- puede presentarla a ese efecto en seguida pondra su pago en el acto de su presen de haberle sido transmitida la misma, en tacin (art. 610); las letras aceptables propiedad, sea como tomador, sea como tambin se "presentan" para que el girado endosatario (Orione). Este mismo autor manifieste previamente su conformidad. dice que la ley argentina distingue entre Hay, pues, afirma Williams, presentacin letras a la vista giradas sobre la misma a la aceptacin (art. 653) y presentacin plaza, y las otras de plaza a plaza. Para al pago. El art. 610 restringe esa facultad; las primeras rige el art. 610, que excluye basta que la letra se "presente", para que la obligacin de presentarlas a la acepta- nazca de inmediato su derecho al cobro. cin, pues su pago es exigible a la presen- Otros autores recuerdan que la letra a tacin. Para las segundas, rige el 652 con la la vista puede ser presentada a la acepta- emisin del ejemplar para su aceptacin. cin, y cobrada posteriormente, cuando se La ley uniforme de Ginebra de 1930, dis- quiera (Vidari). Rbora, a su vez, expone pone que esta letra debe pagarse a su pre- claramente sobre el tema dudoso, dicien- sentacin. Disponiendo, asimismo, el plazo do: "Es claro que en una letra a la vista en que debe ser presentada (un ao), el no se requiere que el documento vuelva a que a su vez puede ser modificado por las poder del deudor con la aceptacin pres- partes, incluyendo al librador y a los en- tada; pero sea que el girado pague, o ma- dosantes. nifieste que acepta, pero que no paga por La frmula "a la vista o presentacin", carecer de fondos, o que rechace la letra es aplicable a los pagars, de acuerdo con y niegue en consecuencia el pago, la acep- lo establecido en los arts. 740 y 741 del tacin o la negativa correspondiente habr Cdigo de comercio. (V. LETRA DE CAMBIO. tenido lugar, si no en forma categrica, PAGAR) . en forma implcita por lo menos." Segovia, por su parte, expresa que no se- JURISPRUDENCIA. Con respecto a la "exigiliili- ra fcil decir cul sea el sistema que nues- dad" del documento; "Un pagar o la vista, slo es exigible desde el momento de su presentacin" tro Cdigo haya seguido. En la prctica, (Cm. Civ. 2 La Plata, 3-9-920, J. A., t. 5, pg, 316). sin embargo, los autores parecen inclinarse "Tratndose de un pagar a la vista, el deudor hacia la tesis que hace obligatoria la pre- est obligado al pago en el momento mismo de su presentacin, fecha en que queda fijado el plazo sentacin a la aceptacin de las letras a del pagar y su exlgibilidad" (Cm. Civ. 1. 30- la vista. Pero, mientras se justifica esta 12-932, J. A., t. 40, pg. 501). exigencia, tratndose de letras giradas a Con respecto al plazo y al vencimiento: "El do- das o meses vista, ya que lo contrario se- cumento a la vista tiene plazo fijo: en l lo in- cierto no es el plazo, sino el momento en-que ste ra condenar al comerciante a una incer- empieza a correr" (Sup. Trib. Entre Ros, 25-3-942, tidumbre ajena a los principios que inspi- Repert. L. L., IV-V, V. Letra de Cambio, n 11). "La ran'al derecho comercial (Bedarride), no clusula pagar tan pronto me soliciten su de- parece admisible en el caso de las letras volucin y pago, revela la existencia de una obli- gacin a la vista, o si se quiere de plazo incierto, a la vista, ya que stas en realidad no se que autoriza la va ejecutiva" (Cm. Civ. 2 Apel. aceptan, sino que se pagan o se rechazan, La Plata, Sala II, 29-5-942, L. L,, t. 28, pg. 821, como hace notar Rbora. y J A,, 1942-III, pg. 117). "El documento a la vista, vence desde la fecha de su otorgamiento y no Slo podr tener lugar la aceptacin, cuando es presentado al cobro" (Cm. Civ. 1*. en casos excepcionales dicen Obarrio y 30-12-932, J. A., t. 40. pg. 501). Sin embargo, Segovia, cuando el portador y el girado "si debiera entenderse que la fecha de vencimien- to del pagar a la vista es la fecha en que se otor- convengan en prolongar el pago por vein- ga el documento, no sera transmisible por endoso ticuatro horas. y por consiguiente no sera papel de comercio" Nuestra legislacin no ha establecido un (Sup. Corte Buenos Aires, 31-12-934, J. A., t. 49, plazo para presentar estas letras al pago pg. 355, y fallo en J. A., t. 59, pg. 313). "El pagar con la expresin a la vista o cuando como lo hacen el Cdigo francs (3 me- el acreedor lo desee, encierra una poca de venci- ses) ; la ley inglesa, segn los usos; la ley miento relativo, desde que su pago depende de alemana (2 aos), etc. de lo que puede un hecho del acreedor: su presentacin" (Cm. Civ. 1, 30-12-932, J. A,, t. 40, pg. 501). inferirse que el tenedor podra conservar la Con referencia a la frmula: "La frmula a la letra en su poder mientras no haya corri- vista no es Indispensable consignarla en el docu- do el tiempo de la prescripcin (art. 848, mento, basta cualquier expresin de la cual re- inc. 2, 3a parte), siempre perjudicando a sulte el derecho del tenedor a exigir el pago cuan- do le parezca" (Cm. Civ. 1", 30-12-S32, J. A., los dems obligados, expuestos durante t, 40, pg. 501). "Las expresiones pagar cuando cuatro aos a la incertidumbre (Williams). el acreedor quiera o cuando me lo solicite, com- Se ha recordado, por ltimo, que la letra porta una obligacin a la vista, por lo que el do- a la vista es una letra de vencimiento re- cumento puede ser ejecutado sin previa fijacin judicial de plazos" (Cm. 2 Civ. y Com. La Pla- lativo, porque su pago y su exigencia de- ta, 18-6-943, J. A,, 193.-III, pg. 86). Sin embargo. "la clusula a su disposicin no supone asimilar to de sntesis que concluye y refuerza un el documento al pagar a la fisto" (Can. 1 Apel. La Plata, Sala, I, 19-10-643. Repert. L. L., conjunto de juicios. Se habla as de "argu V, v. Letra de Cambio, n 4). ment a potiori" indicando la ltima de- Cosos en que se considera documento a la vista mostracin lgica que con mayor razn, por cuestin de hechos: "La falta de Indicacin corresponde al argumento desarrollado. d lecha no Invalida un pagar y lo convierte en un documento pagadero a la vista" (arts. 609 y El argumento a potiori puede ser llevado 741 Cd. com.). n tales condiciones el acreedor a un esquema lgico de la siguiente mane- no necesita ei consentimiento previo del deudor ra: si A debe ser B de acuerdo con las cua- para llenar el claro con las palabras a la vista" (Cm. Com., 18-6-937, J. A., t. 68, pag. 815). 11 lidades de A, y si C. posee las mismas el mismo sentido: Cm. de Paz Let., Sala III, cualidades mayormente remarcadas, con- 13-12-840, Repert. L. L, HI, pag. 1421, v. Letra clumos que en la hiptesis, C debe ser B de Cambio, u 3; Cm. Crim., J. A., t. 24, pag. 632, con ms razn todava (argumento a po- y t. 43. pag. 1201; Cm. Crim. y Corr. Cap. Fed.. J. A., t. 66, pag. 306). tiori) . El argumento a potiori tiene una fun- BIBLIOGRAFA. (Consultar la que corresponde cin normativa y pertenece a la lgica del a Letra de Cambio y Pagar). Adems: Fernn- dez, K.. Cdigo de comercio comentado, t. 3, deber ser. (C. R. O.) pag. 210, Buenos Aires, 1960. Orioiic, P.. La BIBLIOGRAFA. Qoblot. Vocabulario filosfico, aceptacin de la letra de cambio a la vista en Barcelona, 1934. el Cdigo de comercio argentino, Boletn de L.L., 24-10-1947; Letra de cambio-cheque, t. 1, pgs. 139 y sigs., Buenos Aires, 1944. Quintana Fe- A PRIORI. Literalmente y de acuerdo a rreyra, F., Letra de cambio a la vista. Su acep- su etimologa, expresa la idea: "por lo que tacin, J. A... 1948. U Sec. Doc.. pag. 89; La letra antecede". Significado usual en filosofa de cambio - Anlisis de doctrina y jurisprudencia, y matemtica, cuando se refiere un efecto argentina, Crdoba, 1944. Rbora, J. C.. Letra de cambio, pgs. 145 y sigs., Pars, 1928. Vi- a su causa originaria. vante, C.. Tratado de Derecho comercial, t. 3, El apriorismo es un mtodo filosfico paga. 281 y sigs. que en su concepcin general seala el punto de partida especulativo del conoci- A POSTERIORI. Es lo contrario de a .miento humano. En filosofa se seala una priori, en el sentido de que todo razona- evolucin del concepto a travs de las es- miento o todo pensamiento a posteriori se cuelas idealistas y fidesta, culminando en funda en hechos de la experiencia cient- el- pensamiento idealista contemporneo en fica e histrica del hombre y que todo la fenomenologa, donde el apriorismo for- razonamiento o pensamiento a priori, pre- mal adquiere substantividad o esencialidad tende fundamentarse en principios ajenos a la vez formai y material. a esa experiencia. Se opone al concepto de a posteriori, sig- Lo a priori es lo que, de una manera l- nificando en general toda idea o juicio que gica, es anterior a toda experiencia, fun- la inteligencia formula sin el concurso de dndose en principios eternos, inmutables la experiencia histrica, por el slo des- y, segn la concepcin idealista ms acep- arrollo descendente de un principio uni- tada, de carcter formal. De tal manera versal. que las ideas a priori son aquellas que no Se caracteriza lgicamente por las notas fueron adquiridas por ' la experiencia. de universalidad, permanencia, necesidad, Las ideas a posteriori, en cambio, son eternidad, a diferencia del conocimiento a las que no se pueden adquirir sino con el posteriori, obtenido por un mtodo radical- concurso de la experiencia. Implican el mente opuesto, que parte de lo particular uso del mtodo experimental en el campo para formular posteriormente el principio de las ciencias de la naturaleza. En el general (mtodo cientfico). campo de la filosofa del derecho hacen En la concepcin general del apriorismo alusin a la adquisicin del conocimiento puede prevalecer una relacin divina (reli- cientfico del derecho, a los mtodos de giosa) o puramente metafsica (idealista), observacin y valoracin de la experiencia segn se atribuya a los principios rectores jurdica, con criterio histrico cientfico. originarios una fuente divina o simple- (V. A PRIORI.) (A. V. S.) mente especulativa o lgica. Kant, por su BIBLIOGRAFA. Consultar la que corresponde a apriorismo trascendental, se coloca en X priori. Adems: Goblot, K., Vocabulario filos- punto medio de las concepciones que pos- fico, Buenos Aires, 1942. tulan que las ideas innatas y a priori, no son reveladas por la divinidad ni adquiri- A POTIORI. Locucin latina que signifi- das por la experiencia (Bunge). ca "desde lo ms poderoso", "desde lo ms En la filosofa del derecho, el problema fuerte". La misma se vincula a la lgica se ha planteado al tratar de esclarecer el del razonamiento implicando un argumen- origen de los conocimientos jurdicos (gno- seologia y ontologa jurdicas). Las co- quo designa al juez o tribunal de cuya re- rrientes idealistas se orientan en el sentido solucin se recurre ante el superior (ad de la utilizacin y justificacin del mtodo quem). (C. R. O.) apriorstico. Desarrollando un procedimien- BIBLIOGRAFA. Betti, E., Instituzioni di Diritto to especulativo, que usa especialmente la Romano, pg. 209, Padua, 1942. Monler, K. instrospeccin o la deduccin en funcin Manuel lmentaire de Droit Romain, t. 2, pgs. de principios universales, que rigen toda la 381 y sigs., Pars, 1S41. concepcin. Las corrientes positivistas, rea- listas, materialistas y de concepcin gene- AB INITIO. Expresin latina formada ral cientfica, desarrollan el mtodo cien- por el prefijo ab y el verbo initio, iniciar. tfico de observacin de. los hechos, por Significa desde el principio, desde el co- medio de la induccin, la observacin y la mienzo. generalizacin de los conocimientos par- Esta expresin fue frecuentemente usada ticulares d la experiencia histrica. En la en los escritos y resoluciones de los jueces bibliografa se deslindan sintticamente y magistrados romanos. Aquel uso ha pa- ambas corrientes de la filosofa del dere- sado a nuestros tiempos a travs de aforis- cho, sin agotar los matices particulares de mos o principios de derecho: Quod ab ini- las escuelas y de los autores. (V. A POSTE- tio vitiosum est non potest tractu tempore RIORI.) (A. V. S.) convalescere (Paulus). "Lo que es vicioso en su principio, no puede convalidarse por BIBLIOGRAFA.Relnach, tos fundamentos aprio- rsticos del derecho civil, Madrid, s/f. Stamm- el transcurso del tiempo". ler, R., La gnesis del derecho, Madrid, 1936. No se usa ya en los textos legales; sola- . Kelsen, H., La teora pura del derecho, Buenos mente se emplea en los escritos o informes. Aires, 1941. Rccasus Slches, L., Concepto lgico- genrico del derecho, Madrid, 1924. Stammler, B., Mtodo de la escuela histrica del derecho, AB INTESTATO. Con esta expresin la- Madrid, 1888. Del Vecchio, G., Filosofa del de- tina, que quiere decir sin testamento, tan- recho, con extensas adiciones de L. Recasns Bi- to se alude a quien muri sin testar como ches, t. 2, pgs. 225, 250 y 330 y sigs., Barcelona, 1936. Sobre lan corrientes materialistas, positi- a quien hered no por testamento, sino por vistas, realistas, etc., ver Marx, K., El capital. Cri- disposicin de la ley. En el derecho roma- tica de la economa poltica, Buenos Aires, 1918: no (Paulo, Dig. 50, 16, 64), intestatus est Ideologa alemana, Mxico, 1938; Introduccin al non tantum qui testamentum non Jecit, materialismo dialctico. Madrid, 1932. Engels, E., Origen de la familia, de la propiedad privada sed etiam cujus ex hereditas adicta non y del estado, Barcelona, 1933. Labriola, A., Del est (intestado es no slo quien no hizo tes- materialismo storico. Roma, 1902. Perri, K., La tamento, sino tambin aquel por cuyo tes- sociologa criminal, Madrid, 1899: Principios de tamento no fue aceptada la herencia). derecha criminal, Madrid, 1929. Lasky, H.. El Estado moderno, Barcelona, 1932. Spencer, H., En otro sentido, abintestato representa Los primeros principios, Madrid, 1879; Datos de un trmite procesal que tiene por finali- la sociologa, Madrid, s/. Bunge, C. O., SI De- dad la adjudicacin de los bienes de recho. Ensayo de una tsoria integral, Buenos Aires, 1920. quien fallece sin testamento. (V. DECLARA- CIN DK HFREDSROS. JUICIO DE ABINTESTATO. A QUO Locucin latina que significa del SUCESIN INTESTADA.) cual. Se la usa para indicar el momento a partir del cual pueden producirse cier- AB IRATO. Locacin latina formada por tos efectos jurdicos. el prefijo ab e iratus, que deriva de irascor, En el derecho romano, la expresin se iratus sum, que quiere decir airarse, eno- vinculaba a la existencia de un trmino jarse. suspensivo o acontecimiento futuro, cierto, La expresin es usada con cierta fre- al que se subordinaba el nacimiento o efi- cuencia en los escritos para expresar el cacia de un negocio jurdico. La expresin estado psicolgico o anmico de una per- dics a quo indicaba ia existencia de un sona encausada en un proceso, y especial- negocio jurdico que no produca sus efec- mente en los juicios criminales. tos ni transmita derechos hasta el mo- mento en que el trmino llegara. AB ORIGINE. Locucin latina que sig- Tratndose de obligaciones afectadas de nifica, de acuerdo con la voz principal, flies a que, el deudor poda pagar ante origine, origen y tambin familia o linaje. del vencimiento del trmino siempre qiie Se usa para expresar el origen o principio ste no hubiese sido establecido a favor de las cosas, de las personas y de lo que, del acreedor (Dig. 33, 1, 15). Dentro de la. en general, tenga un proceso de gnesis y misma clusula, el pago por error antes procreacin. del trmino no poda ser repetido. La expresin no se emplea en los tex- En el lenguaje forense, la expresin a tos legales, pero s en los escritos judila- les y tambin en la literatura histrica- y co extranjero la condicin de nave nacio- en los textos cientficos, significando: "des- nal, con el derecho a izar la bandera del de la fecha", "desde el origen", etc. pas y a gozar de la proteccin que ese estado implica. ABAD. Jefe o superior de una abada, Todo buque, para navegar libre y legal- colegio o iglesia catedral. Cura o benefi- mente, debe abanderarse. (V. PIRATERA.) ciado elegido por sus compaeros para que presida el cabildo durante cierto tiempo. ABANDONO. Del latn derelictus y sig- Persona seglar que por derecho de suce- nifica accin de dejar o desamparar per- sin posee alguna abada con frutos secu- sonas o cosas. La palabra abandono es larizad.os. Monje encargado de cuidar los sinnimo de. renuncia, desistimiento, abdi- bienes temporales que pertenecen a los cacin, cambiando el significado segn sea monasterios, y de mantener la disciplina la naturaleza del objeto a que se refiere o monstica. la situacin en que se efecta. Abad mitrado. El que usa insignias epis- El abandono es, sin embargo, ms ge- copales por concesin especial del Papa. neral y ms amplio que la renuncia y Abad ver nullius. El que no est sujeto diferente en cuanto al contenido y al ob- a la jurisdiccin del obispo, sino que de- jeto. Se pueden abandonar todas las cosas, pende directamente de la Santa Sede. los derechos y hasta los deberes, no siendo posible, en cambio, renunciar a muchos de ABADENGO. Lo que pertenece al seo- estos ltimos. En relacin a sus efectos, los ro, territorio o jurisdiccin del abad. actos de abandono pueden modificarse y. Algunos juristas dieron a esta palabra, hasta anularse en un reintegro o restitu- por oposicin a realengo, el significado de cin de la persona, cosa o derecho; las seoro de los obispos y otros eclesisticos, renuncias, esencialmente las de carcter siempre que tal seoro fuera acompaado obligatorio con requisitos formales, no pue- de algn beneficio, dignidad o prebenda. den ser anuladas ni modificadas. Tambin se dio este nombre al conjunto En el derecho romano se conoci la ca- de bienes, preeminencias y derechos del pitis deminutio como una mengua de la abad y por extensin a todo seoro per- condicin jurdica, distinguindose la pr- teneciente a eclesisticos. Los monarcas, dida de la libertad personal (capitis demi- que con mucha frecuencia se desprendie- nutio mxima) de la prdida de los dere- ron de su seoro y jurisdiccin en favor chos de ciudadana (capitis deminutio de ciertas iglesias y monasterios, ampara- mnima). ron esta institucin hasta que su prospe- En el antiguo derecho francs se cono- ridad les infundi recelos, determinando ci el abandono ce bienes, llamndoselo la prohibicin de constituir abadengo con cesin de bienes, con caracteres similares los bienes reales. (V. BIENES ECLESISTICOS.) a la cesin de bienes de los romanos (Dig. ABALIENACIN. Cesin o transmisin 42. 3, De cessione bonorum). de una cosa determinada. Enajenacin de El abandono puede ser pasivo, como en bienes muebles que realizaban los romanos el caso de abandono de animales, y activo, con arreglo a determinadas reglas de de- tratndose de abandono de bienes. recho. El abandono puede estar impuesto por La definicin rigurosa dada por Cicern la ley como en los casos de accesin o con- resume exactamente el concepto: "abalie- sagrado como medida de utilidad pblica, natio est ejus re, qua mancipi est aut tra- como en los casos de expropiacin. ditio alten nexu, aut in jure cessio, nter El abandono no se presume. Se pierde quos ea jure civili jieri possunt". la posesin por el abandono, al no querer Esta expresin no ha pasado al derecho poseer. (Dig. 51, 2, 3, 6). Dominium re moderno, usndose en cambio las palabras amittimus, cum eam alteri ex iusta causa alienar y alienacin. (V. ENAJENACIN.) tradimus, aut etiam cum eo animo abici- mus ut nostra non sit. (Basado en Paulo, ABANDERAMIENTO DE BUQUES. Ma- Dig. 41, 7, 2, 1). Se pierde la propiedad de tricular un buque de otra nacionalidad. una cosa cuando se transmite a otro a Acto de nacionalizar un buque inscribin- justo ttulo, o tambin cuando se abando- dole en los registros que establece la legis- na con la intencin de que no sea ms lacin del pas, con la documentacin que nuestra. Statim nostra desinit esse res lo acredita para el uso legal de la bandera quam derelinquimus. (Ulpiano, Dig. 7, 2, nacional. 43. 5}. Deja de ser nuestra la cosa en segui- Abanderar un buque es otorgar a un bar- da que hacemos abandono de ella. (C. R. O.) ABANDONO DE ACCIN. En el desen- penal, o en el campo de los hechos ilci- volvimiento del proceso las partes priva- tos, ha dejado de tener importancia, no das tienen la facultad de provocar o no admitindose el mismo como substitucin la jurisdiccin en defensa de sus derechos de responsabilidad emergente de los daos materiales. Por lo tanto pueden abando- causados por stos (art. 1131 Cd. civ. nar el ejercicio de esa facultad y al mis- arg.). En Roma, en cambio, se conoci el mo tiempo la pretensin jurdica por la abandono noxal (V.) que autorizaba al cual se manifiesta la cuestin de fondo. dueo del animal a abandonarlo en favor La figura del abandono de la accin se del perjudicado, y liberarse as del pago presenta as en nuestro ordenamiento ju- de los perjuicios ocasionados. rdico en la materia llamada desistimien- En el derecho comparado se habla de to, segn la metodologa adoptada por la apropiacin libre (derecho civil alemn), doctrina de la legislacin, la jurispruden- tratndose tan slo de las cosas nullius. cia y de los autores nacionales. Los animales encerrados y los peces que El desistimiento puede conceptuarse co- se hallan en estanques, por ejemplo, no mo desistimiento de la accin y desisti- pueden ser considerados nullius. Pero esta miento del derecho (Alsina). categora jurdica puede advenir como re- Presupuesto el proceso civil, principal- sultado del abandono o dereliccin, que se mente, el actor o el reconviniente, pueden produce por el acto de la desposesin del manifestar su voluntad de no continuar propietario con la intencin de abandonar el proceso: a) en el caso de que se renun- la propiedad. Como tal es un acto de dis- cie meramente al procedimiento reservn- posicin que supone las facultades impl- dose el derecho o la facultad para fun- citas en el mismo; es decir, las emergentes damentar una demanda eventual (desisti- del derecho de propiedad y del derecho de miento del procedimiento), o b) en la hi- disponer. ptesis de la renuncia a la accin y a la Conviene distinguir las distintas hipte- vez al derecho material manifestado en la sis de acuerdo con la clase de animal de pretensin (desistimiento del derecho). que se trate. Estos pueden ser salvajes, es Correlativamente el tema se relaciona decir no sometidos al hombre; domsticos con la materia de la perencin de la ins- o mansos. Los primeros pueden ser do- tancia, donde se produce un abandono por mesticados o amansados. desistimiento tcito. (V. DESISTIMIENTO.) a) Tratndose de animales salvajes do- (A. V. S.) mesticados stos adquieren la categora de cosas nullius si recobran su libertad, a no BIBLIOGRAFA. AIsna. H., Tratado terico prc- ser que su dueo los persiga sin demora tico de Derecho procesal y comercial, t. 2, pgs. 722 (art. 2544 Cd. civ. arg.) En el acto de y sigs.. Buenos Aires. 1942. Chiovenda, G.. ns~ {tinciones de Derecho procesal civil, t. 3. pg. 320, cesar la persecucin, el animal adquiere Madrid, 1936. Dae de Guijarro, "El desesti-. la categora de nullius. Algunos autores sos- miento de la instancia, Rev. J. A., t. 46, pg. 438. tienen que no es necesario una persecu- Gorostiaga, N. "El desistimiento del derecho y de la instancia y la situacin de los incapaces". cin corporal, siendo suficiente el anuncio Rev. J. A., t. 18, Secc. Doctr., pg. 124. Jofre, T,, de la prdida en forma pblica; hacin- Manual de procedimiento civil y penal, t. 3, p- dose notar, a la vez, que la persecucin no gina 239. Buenos Aires, 1919. Fallos Sup. Corte se considera abandonada por el hecho de Nac., t. 92, pg. 85. Rev. J. A., t. 34. pg. 719: t. 38. pg. 70; t. 46, pg. 438; t. 2 (1942), pg. 002. que el propietario suspenda durante al- etctera. gunas horas las investigaciones acerca del paradero del animal. En cuanto a los sal- ABANDONO DE ANIMALES.* Es una de vajes, de caza o bravios puede hablarse las formas pasivas de abandono, que tiene de abandono en las hiptesis de los arts. consecuencias de orden civil y administra- 2540 y 2541 del Cdigo civil argentino. tivo. b) Los animales salvajes amansados se El abandono, desde este punto de vista, convierten en nullius si pierden la costum- se relaciona fundamentalmente con la ad- bre de volver al paradero o lugar donde quisicin y prdida de la propiedad. Y tie- vivan (cur reverlendi consuetudinem dese- ne como acto unilateral de voluntad su co- ruerint, Dig. 41, 1, 5, 5,). Y si contraen la rrelativo en el hecho de la apropiacin, costumbre de vivir en otro inmueble, per- que es la adquisicin de la propiedad por tenecern por accesin al propietario del un acto de igual naturaleza (arts. 2525, fundo donde permanezcan, siempre que s- 2526, 2529, Cd. civ. arg.). te no se valga de artificios o trampas (ar- El abandono de animales, en el derecho tculos 2592 y 2593, Cd. civ. arg.). c) Los animales mansos adquieren la * Por el Dr. CARLOS R. OBAL. categora de nullius, por abandono. Las distintas legislaciones consagran es- se as que los tratadistas empleen indistin- tos principios generales particularizando tamente ambos verbos y aun que algunos los diversos casos y sealando concreta- utilicen la locucin abandono con menor mente los efectos jurdicos del abandono frecuencia que derreliccin. de la posesin y de la propiedad, como asi- Estmase por ciertos especialistas que de- mismo de la apropiacin. finir el abandono contiene serias dificul- En el supuesto de las abejas, la ley ar- tades, y asi Pint Ruiz, al tratar de esta gentina establece que stas vuelven a su voz( 1 ), afirma que no se puede dar un libertad natural, cuando huyen de la col- concepto genrico, pues nos llevarla a la mena y posan en un rbol que no es del vaguedad o & la inexactitud, ya que es propietario de ellas; slo en este ltimo una institucin compleja que unas veces caso pertenecern al que las tomare (ar- produce en s misma determinados efectos, tculo 2545, Cd. civ. arg.). La legislacin y otras es un hecho o cadena de hechos espaola, a su vez, determina la prdida que producen efectos a travs de otra ins- de la propiedad de las abejas cuando la titucin, por ejemplo la prescripcin. En persecucin de las mismas cesa durante dos cambio otros especialistas no han vacilado das. En caso de que el enjambre posare en dar su definicin, verbigracia Gastan, en terreno ajeno, cercado o cultivado, dice para quien "es el abandono la renuncia nuestro Cdigo civil, el dueo que lo per- (renuncia abdicativa o propiamente dicha) siguiese no podr tomarlo sin consenti- del derecho de propiedad o de otro' dere- miento del propietario del terreno (art. 2546 cho real hecha voluntariamente por el ti- Cd. civ.). tular del mismo" Claro es que esta defi- La ley espaola, tratndose de palomas, nicin establece, con acierto o con error, conejos y peces, que de sus respectivos cria- una identificacin entre el abandono y la deros pasaren a otro perteneciente a dis- renuncia; mas no por ello deja de re- tinto dueo, consagra la propiedad de los presentar la expresin de un concepto fija- mismos a favor del propietario del fundo, do con claridad y precisin. A su vez, Ma- siempre que stos no hayan sido atrados sip entiende que "la derreliccin moblia- por medio de algn artificio o fraude. (V. ria es la renuncia al dominio de una cosa APROPIACIN. CAZA. DAOS CAUSADOS POR ANI- mueble, efectuada mediante el abandono MALES. DOMINIO. PESCA. ACCESIN DE ANIM- de la posesin de la misma, o por medio LES.) de otra conducta concluyente, si el pro- EIDIJOCRAFIA. Dig. Ital.. vol. I, Parte I, pgs 3 pietario la posee". Aun cuando a primera y 4, Turn. 1884. Enneccerus, Klpp, Wolf, Tra- vista pudiera parecer que esta definicin tado de Derecho civil, t. 3; Derecho de cosas, (atenindose exclusivamente a su letra) vol I, 78. pgs. 463-470. Barcelona, 1948. Pla- nlpl y Ripert, Traite praetique de Droit civil, t. 3, sienta entre derreliccin y renuncia la mis- n* 596. Bretn, "Theorie genrale de la renon- ma identidad que Gastan establece en los ciation aux drolts rels. De deguerpissement en trminos literales de su definicin entre Drolf civil franjis", en Revue Trimestrielle de abandono y renuncia, existe sin embargo, Droit Civil, t. 27, pg. 261. Lafallle. H.. Derecho civil, t. 3, vol. I, pgs. 452 y sigs. Buenos Aires, a nuestro juicio, el matiz diferencial de que 1943. Masip pudiera haber empleado la palabra renuncia en un sentido gramatical, ya que ABANDONO DE BIENES.* Para algu- exige que ella se haga mediante ei aban* nos autores, abandonar unos bienes es si- dono u otra conducta concluyente s! el nnimo de renunciar a ellos; y si bien gra- propietario tiene la posesin. maticalmente tal similitud podra estable- Disctese en la doctrina si el abandono cerse, ya que abandonar equivale a "dejar es un negocio de disposicin o solamente desamparada una persona o cosa", y renun- de administracin. Posiblemente el crite- ciar tiene las acepciones de "hacer deja- rio ms extendido se inclina en el sentido cin voluntaria, dimisin o apartamiento de que se trata de un acto de disposicin, de una cosa que se tiene o del derecho y por igual razn que lo es la renuncia, ya accin que se puede tener" y de "despre- que en ambos casos lo que hace el titular ciar o abandonar", es lo cierto que, para es perder el derecho de propiedad que tena los ms, en el terreno jurdico existen di- sobre una cosa representativa de un valor ferencias esenciales, entre abandono y re- patrimonial. La circunstancia de que el nuncia. Abandonar es igual a derrelinquir, propietario que no pueda disponer de la tanto en trminos de derecho como en el cosa no puede abandonarla, es prueba para orden gramatical, porque derrelinquir sig- Enneccerus-Kipp-Wolff de que la derre- nifica "abandonar, desamparar". ExpJca- (1) .En la Nueva Enciclopedia Jurdica. Bar- * Por el Dr. MANUEL OSSORIO T FLORIT. celona, 1960. liccin es acto de disposicin. Y Valverde de capacidad jurdica para disponer de la seala que para el abandono se requiere propiedad, como en el caso del servidor do- capacidad para disponer, lo que es carac- mstico que tira objetos inservibles. Pero terstico de los actos de disposicin. Pero quizs en ese ejemplo se olvida que o bien frente a esta teora no faltan quienes pien- el abandono ha sido ya hecho por el titular, san que, por lo menos en la generalidad de o que el sirviente obra por delegacin ex- los casos, se trata de negocios de admi- presa o tcita del titular, exactamente igual nistracin pues nicamente se abandonan que si el dueo de la caja de fsforos va- objetos o derechos sin valor estimable o ca pidiese a un amigo que la arrojase utilizable, ya que de otro modo el titular por el balcn. no habra realizado el acto; de donde de- En el abandono, adems del hecho obje- ducen que esos objetos, al ser inservibles, tivo consistente en la materialidad del no significan prdida o detraccin patri- abandono, existe el elemento subjetivo de- monial. No parece que el argumento sea rivado de la capacidad jurdica del titular absolutamente vlido, porque aun cuando para realizar el acto y de su voluntad li- con frecuencia lo que se abandone no tenga bremente ejercitada. Esa dualidad de ele- ningn valor para el derrelincuente (como mentos objetivo y subjetivo est reco- sucede en el ejemplo tpico del tirado de gida por Wolff en otros trminos cuando la caja de fsforos vaca) es imposible des- dice que el abandono de un negocio jur- conocer que en otros casos se abandonan dico consiste en una declaracin de volun- objetos que tienen valor patrimonial, como tad representada por el abandono de la sucedera en el supuesto del abandono de propiedad, y un acto real que es el aban- un arma para huir de la tentacin del sui- dono de la posesin. Y aade que ambos cidio o del homicidio, o de otros elementos extremos del hecho coinciden exteriormen- representativos de recuerdos que se quie- te del mismo modo que coinciden en la ren olvidar. Ni aun acudiendo a la subjeti- transmisin de muebles, el acuerdo y la vidad en la apreciacin de la inexistencia entrega, ya que en el acto del abandono de valor patrimonial de la cosa derrelicta, de la posesin cobra expresin la voluntad sera posible deducir que el acto es de de abandonar la propiedad; hasta el punto administracin y no de disposicin, porque de que una declaracin de abandono de cabe admitir que lo que no tenga estima- la propiedad, anterior al abandono de la cin para el abandonante pueda tener un posesin es tan ineficaz como un acuerdo valor real que afecte a los derechos patri- que preceda a la entrega, mientras que, moniales futuros de otras personas, o que por lo contrario, la declaracin de aban- la apreciacin subjetiva de la falta de va- dono de la propiedad puede ser posterior lor patrimonial fuese desvirtuada por he- a la prdidda de la posesin. Y aade el chos posteriores, como ocurrira en la hip- autor comentado que esa declaracin de tesis de que una persona arrojase a la ba- voluntad contenida en el abandono es uni- sura unos ttulos al portador que carentes lateral, no recepticia y sujeta a las nor- de valor en aquel momento, lo recupera- mas del Cdigo civil sobre las declaracio- sen ms adelante. Sin que quepa pensar nes de voluntad, por lo cual el incapaz que el ejemplo es excesivo, piies la institu- no puede abandonar, y la persona de ca- cin de! abandono afecta tambin a los in- pacidad limitada slo puede hacerlo con muebles (tema del que luego nos ocupare- el consentimiento de su representante. mos) y es indudable que en determinadas A su vez, seala Salvat, que el abando- ocasiones se han abandonado bienes races no implica la desaparicin de los dos ele- no ya porque carecan de valor sino porque mentos de la posesin: el elemento mate- ocasionaban gastos superiores a su rendi- rial como consecuencia de que el poseedor miento, no obstante lo cual, por revalori- se desprende de ella en forma de no poder zarse la propiedad, al cabo de algn tiempo disponer fsicamente de la misma, y el ele- han constituido excelente negocio para los mento moral consistente en la voluntad nuevos ocupantes: el fisco unas veces, o de no continuar en la posesin; convinien- simples especuladores cuando el fisco re- do tambin en que para que el abandono nunciaba, por las mismas razones que el haga perder la posesin se requiere: que propietario abandonante, a ocupar la fin- sea hecho por persona capaz, ya que en ca abandonada. unas ocasiones implica enajenacin y en Se ha dado tambin como argumento en otras puede conducir a ella, y que sea vo- favor de la tesis del negocio de adminis- luntario, porque si es obligado, se estara tracin, que a veces el abandono se hace en un caso de desposesin. por persona que.carece de poder real sobre Gmez de la Serna y Montalbn se ex- el objeto abandonado y, consecuentemente, presan de esta manera: "Muchas veces abandonan los dueos las cosas muebles o no ejerza ningn acto de propiedad, aun- races que les pertenecen, sin nimo de que est en la imposibilidad de hacerlo, conservarlas ni de recuperarlas, y en este y aunque un tercero los ejerza con su vo- caso adquiere el dominio el primero que luntad o contra ella, a no ser que deje las ocupa; pero es absolutamente necesario poseer la cosa por otro, durante el tiempo que se prueben dos cosas: I1? Haber sido requerido para que ste pueda adquirir la realmente abandonadas. 2<? Haberlas que- propiedad por la prescripcin"; lo que no rido abandonar el seor sin un apremio es bice para que entre los derechos domi- o temor grave. As, pues, no se reputan nicales seale el art. 2515 el de "abdicar objeto de la invencin o hallazgo las arro- su propiedad, abandonar la cosa simple- jadas al mar en una tempestad para ali- mente, sin transmitirla a otra persona". gerar la nave, ni las desamparadas en otro Pint Ruiz advierte que se trata de un inminente peligro". Y terminan: "Por negocio jurdico unilateral tpico, porque nuestra voluntad perdemos el dominio no interviene ningn otro sujeto, pues no cuando le traspasamos por medio de la se trata de transmitir inmediatamente la enajenacin de las cosas y su tradicin o cosa a otra persona sino de hacerla res casi tradicin: lo mismo acontece cuando nullius. Es dice la voluntad del titular las abandonamos sin nimo de recupe- del derecho manifestada erga omnes y v- rarlas". lida en s misma jurdicamente. En igual Lafaille se expresa claramente sobre este sentido se expresa Wolff con respecto a particular cuando afirma que para la pr- la unilateralidad del acto y a la conver- dida de la posesin conforme al art. 2454 sin en res nullius de la cosa abandonada. del Cdigo civil, es necesario que en el Bretn opina que la renuncia de bienes es abandono de la cosa se presenten lo mis- un acto unilateral, a diferencia de la re- mo que para la tradicin el factor fsico nuncia de derechos personales. y el intencional, es decir el hecho del des- La derreliccin de muebles se- caracte- prendimiento y el propsito de no ejercer riza por la ejecucin material de un acto en lo sucesivo ningn poder sobre el ob- (tirar, arrojar, desprenderse del objeto o jeto; siendo asimismo necesaria la capa- colocarle en determinados lugares o situa- cidad para disponer de los bienes. Expone ciones) que evidencie la voluntad del titu- tambin que el abandono temporario no lar de desprenderse de la propiedad me- envuelve la intencin de desprenderse del diante el abandono de la posesin; o bien, seoro sobre la cosa, extremo indispen- el no ejercicio de derechos encaminados a sable para que la ley le atribuya consecuen- retenerla. Salvat dice que la disposicin cias jurdicas, presentndose la discusin del art. 2454 del Cdigo civil argentino, al en aquellas hiptesis en que por espacio preceptuar que "se pierde tambin la po- de largo tiempo se desentendiera el titular sesin cuando el poseedor, siendo persona con referencia al objeto. Piensa Lafaille capaz, haga abandono voluntario de la que el abandono importa un acto volunta- cosa con intencin de no poseerla en ade- rio por parte del sujeto, y aun con fines lante", se refiere especialmente a los mue- determinados, pues si ha sido impuesto por bles, como por ejemplo cuando arrojamos la necesidad como en el caso de la echa- cosas que no nos son necesarias o que se zn no puede incluirse en esa categora, encuentran en malas condiciones, aun cual revela el art. 2527 cuando al referirse cuando admite que sea aplicable asimismo a las cosas susceptibles de apropiacin, in- a los inmuebles, pues se concibe perfecta- cluye "otros objetos voluntariamente aban- mente que por razones diversas una perso- donados" y el 2528 al excluir de la apropia- na abandone la posesin de una finca o cin tanto el alijo de los barcos cuanto "lo de un campo, si bien el caso ser ms raro. que sin la voluntad de los dueos cae al mar Lafaille opina tambin que en el abandono o a los ros". Queda remachado el concepto el desprendimiento debe ser efectivo, ma- con la afirmacin de que cuando el aban- terial, de suerte que se desvanezca hasta dono se reduce a despreocuparse o desin- la apariencia del dominio, o sea el corpus teresarse de la cosa, sin el propsito de posesorio. abandonar y sin el desprendimiento mate- Sostinese en la doctrina que el aban- rial, subsiste el dominio que perdura a pe- dono o derreliccin ha de ser tcito, pues sar de la falta de ejercicio. Asi se despren- si se tratara de una declaracin expresa no de del texto del art. 2510 del Cdigo civil, representara un abandono sino una re- que al establecer la perpetuidad del do- nuncia. Naturalmente que los actos tcitos minio y su subsistencia independiente del del abandono han de ser lo bastante con- ejercicio que se haga del mismo, declara cluyentes para que no dejen lugar a dudas que "el propietario no deja de serlo aunque con respecto a la intencin de abandonar, como sucede si presenciamos el momento propiedad desde que se abandona la cosa en que el titular arroja la cosa de que se aunque otro an no se la hubiere apro- quiere deshacer, o si la encontramos colo- piado, y mientras tal hecho no ocurra "es cada en un lugar que nos ofrezca la cer- libre el que fue dueo de ella, de arre- teza de la realidad del abandono, como pentirse del abandono y adquirir de nuevo por ejemplo en un basurero.-Estas circuns- el dominio". Pero esa adquisicin, se hace tancias son muy importantes, porque de ex novo, o es mera continuacin de la titu- no ser bien apreciadas llevaran a confun- laridad anterior? De una parte parece que dir el abandono de un objeto con su pr- no admite la continuacin del ttulo an- dida, cuyas consecuencias jurdicas son del terior ni, por tanto, la revocabilidad del todo diferentes. De ahi que Lafaille ad- acto, ya que declara perdida la propiedad vierta que en nuestras disposiciones lega- desde el momento mismo del abandono les el abandono no se presume (art. 2530 "aunque otro an no se la hubiere apro- del Cd. civ.) pues la posesin se mantie- piado". En buena lgica, esa premisa trae- ne mientras haya esperanza de encontrar ra la consecuencia de la irrevocabilidad la cosa perdida (arts. 2450 y 2457) y aun de la derreliccin. Pero por otra parte ca- consumado el desapoderamiento, se exije recera de sentido el aadir la posibilidad el plazo de un ao para darlo por consen- del arrepentimiento y de la nueva adquisi- tido (arts. 2456 y 3984). cin si sta se haba de hacer no por re- Tema de discusin entre los civilistas vocacin del acto sino por va de ocupa- ha sido el de la revocabildad o irrevoca- cin. Para equiparar al abandonante arre- bilidad de la derreliccin. Para algunos, pentido con cualquiera otro ocupante, so- como Bretn, mientras otro ocupante no brara toda esta previsin. No parece, pues, haga suya la cosa abandonada, el acto es aventurado decir que el art. 2607 contiene revocable puesto que no se ha producido normas contradictorias. ningn cambio en la titularidad. Esta opi- Hay igualmente divergencia de pareceres nin poda basarse en la idea de Prculo, sobre si los abandonos pueden ser condi- citado por Paulo, de que no se deba perder cionales o a trmino. Tambin aqu pare- la propiedad de la cosa abandonada hasta ce ser la negativa el criterio ms exten- que otro no se apoderase de ella, si bien dido. La afirmativa nicamente se podra esta teora no prevaleci, sin duda por- establecer mediante la absoluta equipara- que en el Derecho romano (I. , 1. 11, tt. I, cin entre la derreliccin y la renuncia. prr. 47) el propietario perda forzosa- Quienes la niegan sosteniendo que el aban- mente la propiedad de la cosa cuando la dono es un negocio jurdico de manifesta- desechaba porque ya no la quera (dere- cin tcita, se han de pronunciar en el llctio). Pero piensan los ms que el acto es sentido de la imposibilidad de que el aban- Irrevocable porque una vez realizado, den- dono contenga condicin o trmino, pues tro, naturalmente, de los requisitos indis- esas limitaciones no se pueden expresar pensables de capacidad, libertad volitiva, tcitamente sino que requieren una de- desprendimiento material e intencionali- claracin y entonces se entrara en el te- dad, la recuperacin de la cosa abandona- rreno de la renuncia, que puede tener se- da no puede significar otra cosa que una mejanza pero no identidad con el aban- nueva apropiacin por parte del titular dono. Y Lafaille recuerda que si el acto se abandonante, exactamente igual que pudo opera en favor de persona determinada, efectuarla cualquiera otra persona. Ese es existe oferta con destino expreso, de la exactamente el criterio de Masip, ya que que slo puede beneficiarse aquel a quien para l, si ninguno se ha apropiado de la fue dirigida, segn se desprende de lo pre- cosa derrelicta, podr el derrelincuente re- ceptuado en el art. 2529. adquirirla por ocupacin; pero en ese he- As como hay unanimidad en cuanto a cho no cabe ver jurdicamente una revo- la posibilidad y a la eficacia jurdica del cacin sino el nacimiento de un nuevo de- abandono de cosas muebles (dentro de de- recho de propiedad. Para Traviesas habra terminadas condiciones sobre las cuales ya contradiccin "de un lado en admitir las no concuerdan todas las opiniones), en lo renuncias como negocios productores de la que se refiere al abandono de inmuebles extincin de un derecho, y de otro lado, se presentan ms serias dudas, y ello por la revocacin de ellas que supone la sub- la imposibilidad de desprenderse de los sistencia de un derecho renunciado, sin lo mismos mediante el acto material que de cual la revocacin no tendra sentido". modo tcito demuestre la voluntad de La legislacin argentina es poco clara abandonar. Este concepto de la materiali- respecto al particular porque el art. 2807 dad del desprendimiento est recogido por del Cdigo civil expresa que se pierde la la legislacin argentina en el art. 2526 de su Cdigo civil cuando define las cosas inmueble por el transcurso del tiempo, pero abandonadas por su dueo como "aquellas entonces la institucin que entrar en jue- de cuya posesin se desprende material- go tampoco ser la del abandono sino la mente, con la mira de no continuar en el de la prescripcin. dominio de ellas". Se puede arrojar, lan- La derreliccin produce dos efectos: uno zar, tirar un objeto transportable, es decir, en cuanto a la naturaleza misma de la jn bien mueble, pero no se puede hacer cosa abandonada y otro en cuanto a los o mismo con un terreno o un edificio. Por derechos que en torno a ella se originan: ;so afirma Wolff que como en el abando- a) En cuanto a la naturaleza de la cosa. 10 de bienes inmuebles no podemos alejar Convirtese sta en res nullius, o ms pro- materialmente la cosa de nuestra esfera piamente en res derelicta si'se entiende por patrimonial, el abandono queda reducido bienes nullius no los que no tienen dueo a un acto interno sin eficacia jurdica; sino los que por no haberlo tenido nunca aun cuando el propio tratadista admita es imposible que sean abandonados. Sin que se puede abandonar la propiedad de embargo, sobre este concepto distintivo hay un fundo (como hicieron numerosos pro- alguna confusin y son muchos los trata- pietarios en tiempos de la inflacin por distas que hablan de las cosas nullius re- no poder mantener sus fincas en el buen firindose a las que en el momento de que estado exijido por las normas de polica), se trate no tengan dueo, hyanlo tenido bastando en el Derecho anterior al Cdigo o no anteriormente. As, por ejemplo Wolff civil con abandonar la posesin con el pro- haba, cual antes se ha dicho, de que el psito de abandonar la propiedad, mien- abandono de la propiedad es un negocio tras que el Cdigo civil prescribe una de- jurdico unilateral mediante el cual la fin- claracin de la renuncia dirigida a la ofi- ca se convierte en nullius; de que slo -son cina de Registro y su inscripcin en el susceptibles de apropiacin libre las cosas mismo, pudiendo el propietario abandonar nullius, o sea aqullas cuya propiedad no la posesin, conservarla o transmitirla a es de nadie; y de que una cosa se convierte otro. en nullius por abandono o derreliccin, es- Ahora bien, precisamente la imposibili- to es al desposeerse de la cosa el propie- dad de alejar materialmente el inmueble tario con intencin de abandonar la pro- de nuestra esfera patrimonial, obliga a que piedad. Tambin Valverde se refiere a que el abandono de la posesin y de la pro- las cosas abandonadas, cuando no sean in- piedad se tenga que expresar documental- muebles, se transforman en res nullius, mente, con lo cual, a juicio de algunos au- b) En cuanto a los derechos que se ori- tores, ya no se estara en el mbito de ginan. Este aspecto del problema corres- la derreliccin sino en el de la renuncia ponde ms a las instituciones jurdicas de expresa. Es precisamente la carencia del la apropiacin o de la ocupacin que a la factor material lo que, en opinin de La- del abandono. En efecto, la cosa abando- aille (no obstante sealar que el art. 2454 nada se convierte, como acabamos de de- del Cdigo civil argentino permite el aban- cir, en cosa nullius o derrelicta. Y la ca- dono como una de las formas de perder la racterstica de ellas es que son susceptibles posesin en todos los casos), diferencia la de apropiacin por el primer ocupante. As renuncia del abandono. Y s es as, vendr lo establece el art. 2375 del Cdigo civil, de- a resultar que renuncia y no otra cosa sig- terminante de que "si la cosa carece de nificaran las frmulas del Derecho alemn dueo y es de aquellas cuyo dominio se anterior y posterior al Cdigo civil, salvo adquiere por la ocupacin segn las dispo- para quienes vean no una semejanza sino siciones de este Cdigo, la posesin quedar una identidad entre abandono y renuncia. adquirida con la mera aprehensin". Lo de- Claro es que la institucin de los Registros claraba ya la Partida 3^ ,tt. XXVIH, L. 49 de la propiedad hace todava ms evidente y 50, preceptivas de que "si alguno arrojase la dificultad del abandono de Inmuebles, de s las cosas muebles y las tuviese por ya que ni siquiera la declaracin de la re- desamparadas, adquiere su dominio el que ; nuncia a la propiedad adquiere plena efi- primero las ocupa", norma aplicable a los cacia mientras no queda debidamente ins- inmuebles que se hallasen en situacin se- crita. Con lo cual siempre nos encontra- mejante. En cuanto a los bienes muebles remos frente al hecho expreso de la re- no ofrece duda ninguna. La dificultad se nuncia y no frente al tcito del abandono. presenta en lo relativo a los bienes in- Y si el titular manifestase su voluntad muebles, y ella deriva de que muchas le- de abandonar la propiedad por la mera gislaciones atribuyen la propiedad de los suspensin de sus derechos, podr llegar a bienes races abandonados, no al primer perder la posesin y el dominio sobre el ocupante, sino concretamente ai Estado. Vale decir que esa clase de bienes no se gina 431). Se evidencia la intencin de abandonar convierten en derrelictos por el abandono el dominio de un inmueble si el propietario du- rante un largo lapso deja de abonar las cargas sino que la propiedad pasa, de pleno de- riscales en forma que pueda suponerse que tal recho y sin solucin de continuidad, del proceder no obedeci a dificultades econmicas abandonante al Estado. Wolff seala que accidentales; y tambin si no la explota ni uti- s bien en el Derecho comn anterior al liza por s o por medio de terceros, o si descuida su vigilancia encaminada a impedir la entrada de Cdigo civil, la finca que por abandono intrusos. En cuanto a la intencin del propieta- de la propiedad se converta en nulhiis po- rio con respecto a la renuncia al dominio del bien da apropirsela cualquiera, a partir del abandonado, procede aplicar a la inversa el cri- terio seguido por la jurisprudencia para conside- Cdigo civil el derecho de apropiacin es rar justificado el "animus domini" en las posesio- atribuido nicamente al fisco, el cual po- nes treintaales (Cm. Civ. 2 Cap. Fed., L. L., da ceder sus derechos a terceros, como t. 16, pg. 617). frecuentemente aconteca, si al fisco no le BIBLIOGRAFA. Nueva, enciclopedia jurdica, ed interesaba quedarse con la propiedad del por Seix, Barcelona, 1950. Gastan, J., Derecho inmueble. En Espaa, segn la ley llamada civil espaol, comn y foral, Madrid, 1943. Ma- de mostrencos, la propiedad plena de un sp-Acevedo, La derreliccin de bienes muebles en inmueble vacante pasa al Estado, contra- el actual derecho civil espaol, Madrid, 1946. Valverde, C., Tratado de derecho civil espaol, riamente a lo que sucede con las cosas no Valladolid, 1938. Lafaille, H., Tratado de loa inmuebles que, como nullius, son suscep- derechos reales, Buenos Aires, 1943. Bretn, tibles de apropiacin por el primer ocu- "Thorie genrale de la renonciation aux droits rels. De deguerpissement en Droit civil francais", pante. en Revue Trimestrielle de Droit Civil, t. 27, 1928. En cuanto a la Argentina, Lafaille, al Enneccerus-Kipp-Wolff, Tratado de derecho civil, hablar de la adquisicin unilateral de la trad. de Prez y Alguer, Barcelona, 1941. Tra- posesin y sealar como una de sus formas viesas, "La renuncia", en Revista General de Le- gislacin y Jurisprudencia, t. 155, 1929. Salvat, la ocupacin de las cosas que carecen de R. M., Tratado de derecho civil argentino, 4' ed., dueo, expresa que en la economa del C- Buenos Aires, 1951. Gmez de la Serna, P., y digo civil surge la dificultad de establecer Montalbn, J. M., Elementos de derecho civil y penal de Espaa, Madrid, 1865. si se puede adquirir de tal manera la po- sesin de los inmuebles, pues si bien stos ABANDONO DE BUQUE.* Concepto: no pueden considerarse comprendidos en Una expedicin martima equipada repre- el art. 2375 ya que conforme a lo estable- senta una enorme suma de dinero inver- cido en el art. 2342 son bienes privativos tida y expuesta, como es natural, a muchos del Estado las tierras que no tengan otro riesgos. El comercio martimo no habra dueo, no es menos cierto que el art. 2454 alcanzado, seguramente, el grado de des- permite el abandono como una de las for- arrollo de nuestros das de no haberse en- mas de perder la posesin en todos los ca- contrado una forma de limitacin de la sos; de lo cual deduce que aun no pudin- dose obtener por ocupacin el dominio de responsabilidad del propietario. los inmuebles "nada impide llegar a po- Los pases latinos, siguiendo al Consula- seerlos cuando se tratara de una res dere- do de Mar a travs de la Ordenanza de 1681 licta (porque nunca sera posible una res y del Cdigo francs," han legislado tal li- mitacin de la responsabilidad mediante nullius)". la institucin del abandono de la nave. En Finalmente, a juicio de Valverde, en el la misma forma lo han hecho los pases de caso de copropiedad de bienes, la parte del Amrica Central y Meridional. copropietario que abandona acrece propor- Como se ve, es un principio de legisla- cionalmente la de los otros titulares. Este cin universal nacido en la Edad Media. criterio est contenido en el Cdigo civil ar- De acuerdo al mismo, se considera el pa- gentino (art. 2685), que permite al copro- trimonio del armador dividido en dos par- pietario librarse de los gastos de conserva- tes: la fortuna de mar, que es la respon- cin o reparacin de la cosa comn, aban- sable y comprende los bienes comprometi- donando el derecho a la propiedad de su dos en el viaje, y la fortuna de tierra, que parte. Si es un derecho real desmembrado abarca todos los dems bienes del mismo. de la propiedad (usufructo, hipoteca, ser- vidumbre, etc.), la renuncia cede en favor Sostiene Scialoja que la nave, "universa- del titular de la propiedad residual, en opi- lidad de hecho, se transforma con el aban- nin tambin de Valverde. dono en universalidad de derecho, porque su unidad asume carcter y eficacia jur- JURISPRUDENCIA. La cosa hurtada dejada por el dicos para un fin determinado. Es un patri- autor del hurto, no puede caliicarse jurdicamen- monio naval, distinto del patrimonio gene- te de bien abandonado, ya que nicamente el pro- pietario o su mandatario pueden abandonar efi- cazmente (Cm. Corr. Crdoba, L. L.. t. 18, p- * Por el Dr. HUGO CHARNT. ral de la persona, para ciertos efectos y atenta contra los grandes buques, pues en dentro de ciertos lmites". caso de abordaje entre una nave de escaso Este patrimonio abarca la nave y el flete valor y un gran navio, mientras el primero percibido o a cobrar, correspondiente a la cobrara ntegramente el dao con el aban- expedicin del caso, durante la cual y por dono, el segundo no podra resarcirse. la cual se produce el abandono. Y el buque El sistema ingls resulta en tal sentido se considera con todos sus accesorios, as mucho ms moderno. Asigna un valor al como el flete incluye todos sus complemen- buque antes del viaje, teniendo en cuenta tos eventuales o accesorios. La idea tradi- para ello el tonelaje del mismo. Rige el cional es que el buque se abandona al tr- art. 543 de la Merchant Shipping Act, me- mino del viaje en el estado en que se en- diante el cual el propietario puede libe- cuentre, aunque se hubiese hundido y ya rarse de la responsabilidad por los hechos no se pudiese abandonar materialmente del capitn, por el pago d una suma de considerado. ocho libras por tonelada de arqueo bruto. Parte de la doctrina entiende que con el Estipula tambin una responsabilidad su- abandono se inviste al o a los acreedores plementaria de siete libras por tonelada de un mandato para vender el navio y pa- para el caso de lesiones corporales o muer- garse con el precio. te de personas. Esta responsabilidad se Brunetti y Scialoja entienden que con el mantiene durante todo el viaje y es la abandono, al declararse el mismo, se abre misma para cada accidente en el caso hi- sencillamente un proceso de liquidacin del pottico de que un buque tuviera varios patrimonio naval, pero la propiedad del durante el mismo trayecto. buque se trasmite del abandonante a un Es interesante anotar que en la Confe- nuevo propietario en el momento en que rencia de Londres de 1899 se estableci que un acreedor declare tomar el buque por el propietario puede elegir entre el aban- su cuenta, asumiendo el cometido de la li- dono o el pago de una suma de dinero a quidacin. calcular teniendo en cuenta el tonelaje Se lo relaciona con el rgimen del con- de la nave. Este criterio eclctico fue con- curso y al igual que en ste, la afectacin firmado en posteriores conferencias: Pa- del patrimonio a un objeto crea un dere- rs (1900), Hamburgo (1902), Amsterdam cho de prenda comn. Por eso el deudor (1904), Liverpool (1905), Venecia (1907). (o el abandonante, en este caso) entra en En esta ltima se estableci el monto de un perodo de tndisponibilidad del patri- ocho libras por tonelada de arqueo bruto, monio, pudiendo solamente poseerlo y ad- y en Bruselas (1910) se adopt el adicional ministrarlo en beneficio de sus acreedores. de siete libras por tonelada de arqueo bru- Sistemas de limitacin de te responsa- to en caso de lesiones y muerte de per- bilidad: Podemos distinguir en la legisla- sonas. cin martima universal tres sistemas defi- Sistema germnico: Seguido tambin por nidos de limitacin de ia responsabilidad: la legislacin escandinava. El concepto de el francs, clsico, que es el que venimos la responsabilidad limitada real ha reem- estudiando, el sistema ingls y el germ- plazado al de la responsabilidad limitada nico. personal. El patrimonio naval (Seevermo- El sistema francs, como se ha visto, gen) es la nica prenda de los acreedores concreta la responsabilidad de los propie- y no hace falta, por lo tanto, la declara- tarios sobre los bienes que constituyen la cin de abandono. fortuna de mar o patrimonio naval. Hay Casos en que corresponde el abandono: que buscar su origen en el Consulado de 1) Por hechos del capitn, o sea por todos Mar, de la Edad Media, de donde lo toma los daos causados por culpa del capitn ia Ordenanza de 1881, y luego el Cdigo en ejercicio de sus funciones. 2) Por las francs. Lo siguien, entre otros pases, Ho- obligaciones contradas por el capitn en landa, Italia, Brasil, Chile, Mjico, Espaa el ejercicio de sus funciones, 3) Por las cul- y nuestro Cdigo de comercio. Es un siste- pas del equipaje y de las personas que ma anticuado, dado el progreso alcanzado prestan, su cooperacin al mismo, 4) Por por la navegacin en nuestros das. Ya no los gastos de salvamento del navio hundi- slo existen los navios de porte pequeo, do en aguas territoriales, o en puerto, etc. los llamados "tramps", con un tonelaje que 5) Por los daos y perjuicios debidos a los vara entre 3000 y 5000 toneladas, sino tam- marineros o pasajeros por lesiones corpo- bin enormes y costosos buques destinados rales o accidentes. 6) Por las averas oca- al trfico de mercaderas y pasajeros, con sionadas por el buque en las obras de arte, trayectos regulares y que son los "liners". puentes, puertos, canales, exclusas. 7) Co- Corno sostiene Carlomagno, este sistema mo forma de exonerarse de la indemniza- clon de salvamento y asistencia. 8) Por los el Cdigo de justicia militar, incurren en daos de los abordajes. abandono de destino o residencia (art. 673) En cambio, no se libera por el abando- los jefes y oficiales del ejrcito o de la ar- no el propietario en los casos que se obliga mada: cuando faltan tres das continuos personalmente: 1) Al contratar personal- del lugar de su destino o residencia sin mente, sin intervencin o presencia del ca- autorizacin superior; cuando no se pre- pitn. 2) Cuando el capitn excede los sentan a su superior cuarenta y ocho horas lmites de su mandato con la ratificacin despus de vencida su licencia temporal; expresa o tcita del propietario. 3) Por las cuando no llegan ai punto de su destino, obligaciones contradas por el armador ge- regresan despus de emprendida una mar- rente o un mandatario especial. 4) Por in- cha o se desvan del derrotero que en su cumplimiento de contratos concluidos di- pasaporte se les seal como indispensa- rectamente por el propietario. 5) Cuando ble, hacindolo sin orden correspondiente se hubiere ordenado al capitn obrar en y sin motivo justificado; cuando estando contra de determinadas clusulas del con- en marcha las fuerzas a que pertenecen, trato. se quedan en las poblaciones sin el corres- Caso de copropiedad: Solamente los pro- pondiente permiso o con pretexto de en- pietarios o copropietarios pueden efectuar fermedades o males supuestos o por otros el abandono. Los copropietarios lo hacen motivos que no sean legtimos; cuando hu- por la parte que tienen en el buque, pero biesen recibido orden de marcha y no la se liberan por el total de la deuda. No hay emprendiesen despus de cuarenta y ocho solidaridad por cuanto no hay sociedad. horas, sin impedimento legal y sin permiso Los acreedores que toman la porcin aban- de la autoridad militar; y cuando recobren donada, pueden retenerla o venderla y di- su libertad como prisioneros de guerra y vidirse el precio. En tal caso el comprador no se presenten sin causa justificada a entra en la comunidad de propietarios con cualquier autoridad militar de la Repbli- una porcin liberada de responsabilidad ca en el plazo de cinco das, contados, si por la deuda. se hallasen en territorio extranjero, desde Forma: De acuerdo a lo dispuesto por el que tuviesen oportunidad o medios de pre- artculo 880 de nuestro Cdigo de comer- sentarse a dicha autoridad. El plazo podr- cio, debe hacerse el abandono por instru- ser reducido en tiempo de guerra por re- mento pblico, formalidad que no se exige solucin del presidente de la Repblica o eji otros pases. por los bandos de los generales en jefe Tiempo: Puede hacerse en cualquier tiem- (art. 674). El abandono de destino o resi- po. En caso de accin judicial, la, juris- dencia, cuando no constituya tambin aban- prudencia es variada, existiendo fallos que dono de servicio, ser sancionado en tiem- aclaran que puede efectuarse en cualquier po de paz con apercibimiento o arresto estado de la causa. (Corte Stip., 24/6/936, hasta dos meses, y en tiempo de guerra L. L., 71.) con arresto, suspensin de empleo o prisin. Ley aplicable: Dada la variedad de la a destitucin, segn las circunstancias de legislacin, se aplica en todos los casos la cada caso; pero cuando el aoandono de ley del pabelln del navio. destino exceda de quince das, la pena se- r en todo tiempo de destitucin (art, 875). BIBLIOGRAFA.. Scialoja, A., Sistema de Dere- cho de la navegacin, trad. de Della Vlterbo de (M. O. y F.) Frieder, Buenos Aires, 1950, Danjon. D., Tra- tado de Derecho martimo, Madrid, 1931-36. Faria, P.. Derecho comercial martimo, Madrid, ABANDONO DE DOMICILIO,* Aparta- 1948. Gay de Montella, B., Cdigo de comercio miento, renuncia o prdida del domicilio. espaol comentado, t. 3. Barcelona, 1936. Carlo- Del latn domns, que significa casa, vi- magno, A., Manual de Derecho martimo, Buenos vienda. Aires. Aparicio, N., y Malagarriga, C., Derecho mercantil martimo. Buenos Aires, 1927. Ei abandono de domicilio se produce cuando por propia voluntad, por influen- ABANDONO DE COSAS. (V. ABAOTONO cias de la voluntad de un tercero o por BE BIENES.) imperio de la ley, el domicilio sea dejado, sustituido o perdido. ABANDONO DE DEBERES FAMILIARES. El concepto legal del domicilio est de- (V. ABANDONO DE FAMILIA. ABANDONO DE HI- finido en las leyes respectivas y sus efec- JOS. ABANDONO DE PARIENTES, ABANDONO DE tos pueden ser de ndole pena!, adminis- PERSONAS.) trativa, civil o simplemente procesal, Como se sabe, el domicilio es tenido en ABANDONO DE DESTINO O RESIDEN- CIA. De acuerdo con lo determinado en * Por e Dr, CARLOS B. OBAL, cuenta para determinar la competencia y terna de la cual resulte el propsito que el ejercicio de las acciones en el orden ci- supone la ley. vil, teniendo esta regla sus consecuencias El abandono puro de domicilio no exis- procesales por la renuncia o el abandono te, segn sostena Freitas, y, consecuente- que se puede hacer del domicilio real. mente, "el domicilio de una persona, es- Las consecuencias jurdicas del abando- tablecido que sea, contina subsistiendo no de domicilio tienen importancia por el hasta que no haya adquirido otro", tal co- sistema generalmente admitido de la uni- mo se establece en el art. 24 del Cdigo dad del domicilio, y del carcter necesario civil suizo. del mismo. Las hiptesis de abandono de domicilio Dentro de la ley argentina no se admite son muy numerosas; puede as hacerse re- la hiptesis de la carencia absoluta de do- ferencia a la ausencia declarada judicial- micilio, ya que cuando se produce el cam- mente, a la presuncin de fallecimiento, a bio del mismo o cuando cesa la causa que los casos de separacin conyugal ordena- cre el domicilio legal, surge un nuevo do- da judicialmente, o la hiptesis de divor- micilio, sin solucin de continuidad. Es lo cio, el depsito de la mujer establecido por que establece el art. 91 del Cdigo civil al va legal, etctera. determinar que el domicilio se constituye Tratndose de condenados a prisin o por la residencia, con intencin de perma- reclusin, el art. 95 establece que no se debe necer en el lugar que se habita. Y tratn- tener por constituido el domicilio del pe- dose del cambio del domicilio voluntario y nado en la crcel, sino en el lugar donde real de acuerdo con el art. 97, ste "se ve- se conserve la familia o el asiento princi- rifica instantneamente", en la hiptesis pal de los negocios. Si no tuviera familia prevista, "por el hecho de la traslacin de ni negocios, se entender que el domicilio la residencia de un lugar a otro, con ni- se halla en el lugar de reclusin. Siempre mo de permanecer en l y tener all su con las limitaciones del art. 12 del Cdigo principal establecimiento". penal que declara incapaces a os Conde- En los supuestos enunciados ms arriba nados a prisin o reclusin por ms de tres cabe hacer la siguiente distincin: tratn- aos, debiendo ser el domicilio del mismo dose del domicilio legal, es d aplicacin el de su representante, sin influencia al- el art. 90, inc. 5"?: los transentes o de guna del domicilio anterior. profesin ambulante, o los que no tuviesen El art. 98 del Cdigo civil legisla sobre domicilio conocido, io tienen en el lugar el abandono de domicilio en pas extran- de su residencia actual, es decir, donde se jero, estableciendo que producido el mis- halla ubicada la "habitacin". En cambio, mo, sin nimo de volver, la persona tiene para el domicilio real, y en la hiptesis de el domicilio de origen, entendindose ste abandono de hecho del mismo, sin consti- como el domicilio legal de los hijos en el tuir uno nuevo (como sera el efectivo es- da de su nacimiento. Siempre, claro est, tablecimiento del centro de vida en otro que no se constituya otro domicilio. lugar, indiferentemente de la intencin, Savat ha hecho notar que todas las cues- art. 913), la ley confiere a la persona un tiones referentes al domicilio real en cuan- domicilio necesario u obligatorio, hasta tan- to a la conservacin y abandono del mis- to no se ejerza la facultad del art, 97 o mo, se rigen por las circunstancias de he- no se registre la hiptesis del domicilio le- cho acreditadas por toda clase de pruebas. gal del art. 90. El domicilio necesario, se- Entre estas circunstancias cabe enumerar: gn se determina en el art. 99, in fine, y a) conservacin o traslacin de la casa en la hiptesis de no adoptarse uno nuevo, habitacin de las personas y de su fami- es el ltimo domicilio aun cuando se haya lia; fa) manifestaciones de las partes inte- hecho abandono formal del mismo. Tam- resadas recogidas en instrumentos pbli- bin es el domicilio que se tiene en ese cos; c) adquisicin de bienes, radicacin momento y que se conserva por la sola in- de negocios, declaraciones de testigos, etc. tencin de no cambiarlo (art. 99, 1* parte). Circunstancias todas que como elementos, La conservacin del domicilio por la sola deben ser apreciadas prudentemente para voluntad de no cambiarlo, y el abandono resolver en consecuencia sobre el cambio, de hecho sin nimo de constituir uno nue- abandono o conservacin del domicilio real. vo, obligan a una distincin fundamental: JURISPRUDENCIA. Ver la que corresponde a la la voluntad, por s sola, no hace surgir un voz Domicilio, Adems: en lo referente al domi- nuevo domicilio nt extingue el anterior. La cilio de las personas, a ley argentina se ha limi- intencin de permanecer en el lugar en tado a indicar los elementos fundamentales do la institucin, de manera que a los Jueces corres- que se habite, segn los trminos del- art. ponde la facultad de apreciar las circunstancias 91, debe tener una clara manifestacin ex- para decidir dnde est e verdadero o para veri- flcar la inexistencia de alguno conocido, si hubo mo abandono la simple inasistencia, por intencin de abandonar el antiguo y se ignorara ms que sta, en ciertos casos, podra con- el nuevo (Cm. Civ. 1 Cap. Fed., 16-9-938. J. A., t. 14, pg. 81). figurar abandono. En todos los casos, para determinar si se BIBLIOGRAFA. Colin y Capitant, Curso elemen- tal de Derecho civil, t. 1, pgs. 871 y siga, y 892 ha cometido o no el delito, se debe tener y sigs., 2' ed.. Madrid, 1942. Snchez Romn, F., en cuenta la importancia del servicio y el Derecho civil, t. 2, pgs. 60 y sigs., Madrid, 1912. dao ocasionado y la forma en que se ha Pothier, Introduction genrale aux costumes, hecho dejacin del cargo. (V. ABANDONO nos. 5 a 20, t. 10, pgs. 2 y sigs. Spota, A. G., Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. ni. pgs. 625 DEL TRABAJO. ABANDONO DE LA FUNCIN P- y sigs., Buenos Aires, 1950. Salvat, B., Tratado BLICA.) (H. Cft.) de Derecho civil argentino, Parte' General, p- ginas 435 y sigs. BIBLIOGRAFA. Cabanellas, G., Tratado de De- recho laboral, Buenos Aires, 1950. Krotoschin, E., Curso de legislacin del trabajo, Buenos Aires, ABANDONO DE EMPLEO. El empleado 1950. Cuello Caln, K., Derecho penal, 2 ed., de la administracin pblica puede hacer 1941. Soler, S., Derecho penal argentino, Bue- renuncia de su empleo expresa o tcita- nos Aires, 1951. mente. Pero en ningn caso tal renuncia produce la cesacin de la relacin de em- ABANDONO DE FAMILIA. Concepto: Es pleo hasta el momento de ser aceptada el incumplimiento voluntario y malicioso la misma. La regla es, por lo tanto, que del deber impuesto al jefe de familia, de el empleado debe permanecer en el ser- hacer las prestaciones necesarias para el vicio hasta tanto se le admita la renun- sostenimiento del hogar. Consiste en una cia. De no hacerlo as, puede incurrir en inejecucin fraudulenta y dolosa de la obli- cualquiera de las tres formas de respon- gacin de asistencia, de alimentos, de so- sabilidad del funcionario pblico, o en corro, de educacin, impuesta por la ley todas a la vez, a saber: responsabilidad al jefe del hogar. disciplinaria, responsabilidad civil y res- La ley N9 13.944 ha venido a llenar un ponsabilidad penal por abandono del em- vaco de nuestra legislacin penal, que no pleo o funcin. La razn de esto es que contemplaba esta figura delictiva. Se ha la funcin administrativa no puede sus- denominado "delito de incumplimiento de p- nderse en perjuicio del servicio pblico. los deberes de asistencia familiar". Otros i,as penas disciplinarias pueden ser las pases, entre los que se puede mencionar de: destitucin o exoneracin. Si adems, a Alemania, Francia, Espaa, Italia, Ca- con el abandono del cargo, se causa un nad, Brasil, Rusia, Inglaterra, Per, Uru- dao a la administracin, entra en vigor guay, ya lo haban hecho con anterioridad la responsabilidad civil emergente de los al nuestro. arts. 1109 y 1112 de! Cdigo civil. Y por Con anterioridad a la sancin de la ley, ltimo, la responsabilidad penal es la que solamente se poda accionar por la va surge del art. 252 del Cdigo penal, que re- civil, mediante el juicio de alimentos. Pero prime con multa de cincuenta a quinientos quedaban sin pena una serie de situacio- pesos e inhabilitacin especial de un mes nes en que el omitente de la obligacin a un ao al funcionario pblico que, sin alimentaria creaba verdaderos estados de habrsele admitido la renuncia de su des- peligro o de dao, procediendo en todos los tino, lo abandonare con daos del servicio casos con evidente mala fe, y hasta con pblico. dolo o fraude. La ley 13.944 ha creado la Acerca de esta figura delictiva que el C- pena para tales omisiones, delictivas tpi- digo penal incluye en el captulo de viola- camente. cin de los deberes de ios funcionarios p- Cometen este delito: Los padres con res- blicos, se hacen necesarias algunas consi- pecto a los hijos menores de dieciocho-aos; deraciones. el hijo, con respecto a los padres impedi- El delito requiere dos elementos esencia- dos; el adoptante, con respecto al adoptado les: la dejacin del empleo o destino y la menor de dieciocho aos o mayor si estu- existencia de un dao en el servicio pbli- viere impedido; y el adoptado con respecto co con motivo de tal hecho. al adoptante impedido; el tutor, guarda- El delito se comete aun en el cafso de dor o curador, con respecto al menor de haber presentado renuncia, si la misma no dieciocho aos o de ms si estuviera im- fue aceptada. En cambio, como lo sostiene pedido, o al incapaz, que se hallaren bajo Cuello Caln, en el caso de abandono del su tutela guarda o cratela; el cnyuge, cargo sin previa renuncia, se requiere una con respecto ai otro no separado legalmen- cierta duracin para que el hecho sea pu- te por su culpa (arts. 1 y 2 de la ley 13.944). nible; de lo contrario, podra penarse co- La omisin consiste en la privacin de aquello que es ms indispensable para la El abandono puede presentar diversas subsistencia. Vale decir que se trata de un caractersticas. A veces se produce bajo el estado de necesidad evidente. Y las nece- aspecto material, por no subvenir a las ne- sidades que se contemplan son ms res- cesidades del menor o no prestarle los cui- tringidas que en el Cdigo civil: es lo in- dados debidos a su edad. En otros casos dispensable para subsistir, sin peligro o consiste en la despreocupacin de los pa- dao para la salud. (V. ABANDONO DEL HO- dres o de uno de ellos respecto a la vida GAR. ABANDONO DE PERSONAS. ALIMENTOS.) moral y espiritual del hijo. (H. Ch.) Mientras el abandono consiste en una JURISPRUDENCIA. "La esposa que abandona vo- actitud pasiva, caracterizada por el incum- luntariamente el hogar conyugal, llevando consi- plimiento de los deberes paternos, en los go a sus hljitos menores para iniciar el pleito de casos del inciso 3 del art. 307, se trata de divorcio contra su marido y plantear todos los in- determinados actos positivos, como cuando cidentes relativos al mismo no puede poner a cargo de este ltimo la infraccin reprimida por los padres suministran consejos pernicio- la ley 13.944, al menos mientras el estado de los sos o impulsan a sus hijos hacia el delito asuntos pendientes no acredite una omisin do- o la mala vida. losa en la obligacin de prestar asistencia a la cnyuge querellante y a sus hijos menores" (Cm. El abandono implica una actitud nega- nac. pen., 5-10-951. L. L., t. 66, pg. 216). tiva: un desprendimiento, un no preocu- "La disposicin del art. 3' de la ley 13.944, que parse, sea en lo material o en lo moral. establece que el delito no se excluye por la exis- Por eso leemos en un fallo que ambas tencia de otras personas obligadas a la prestacin de alimentos, debe entenderse en sentido abstrac- formas del abandono estn implcitas en to; por lo que cuando cualquiera de los otros obli- el inciso 2 del art. 307, y es errada la in- gados, por una accin efectiva y voluntaria, am- terpretacin que ocasionalmente se ha para al alimentado, el delito queda excluido (en el caso, hijos qus cumplen con la obligacin ali- hecho, en el sentido de que el abandono mentaria por el padre que hizo abandono del ho- que contempla dicho inciso es solamente gar)" (Cm.. nac. pen., 13-7-951, L. L., t. 64, el material, siendo el del inciso 3"? el moral. pg 317) (Cm. Civ. 1a, Cap. Fed., 3-12-934, G. del ABANDONO DE FLETE. (V. ABANDONO F., 53-433.) DE BUQUE. FLETES.) Nuestros tribunales estn conformes en subrayar que por abandono slo deben en- ABANDONO DE FONDO DE COMERCIO. tenderse casos de extraordinaria gravedad. (V. FONDO DE COMERCIO.) Ha de tratarse de situaciones de desam- paro, como no atender al hijo en sus ABANDONO DE HIJOS.* El art. 307 del enfermedades, no darle lo necesario para Cdigo civil (modiicado por la ley 10.903), vivir, etc., que no se puede fundar en la en su inciso 2, dice, como causa por la mayor o menor afeccin, ni en un cumpli- cual se pierde la patria potestad: "Por la miento ms o menos irregular de las obli- exposicin o el abandono que el padre o la gaciones que impone la patria potestad. madre hicieran de sus hijos, para el que (Corte Sup. Bs. As., 20-2-928, J. A., 28-948.) los haya abandonado." El abandono es moral cuando se coloca En el inciso 31? del mismo artculo se da al menor en un ambiente desfavorable, en como causa de prdida de la patria potes- un clima contrario a su formacin o fuera tad la siguiente: "Por dar el padre o la de la vigilancia de los padres. madre a los hijos consejos inmorales o coi El art. 21 de la ley 10.903 dice: "se en- locarlos dolosamente en peligro material tender por abandono material o moral, o o moral, para el que lo hiciera." peligro moral, la iniciacin por los padres, La exposicin es la forma ms tpica del tutores o guardadores a la ejecucin por el abandono. Implica dejar al menor en la menor de actos perjudiciales a su salud situacin de expsito, de hijo encontrado, fsica o moral; la mendicidad o la vagan- de enfant trouv, como dicen los franceses. cia por parte del menor, su frecuentacin Hay por parte del padre o de la madre a sitios inmorales o de juego, o con la- un desentendimiento del cuidado material drones o gente viciosa o de mal vivir, o que o moral del menor, un abandono de la res- no habiendo, cumplido dieciocho aos de ponsabilidad de los padres hacia los hijos. edad, vendan peridicos, publicaciones u En nuestro pas, por no estar admitida objetos de cualquier naturaleza que fue- la exposicin, sino por la presentacin di- ren, en las calles o lugares pblicos, o recta de los interesados, se otorga a los cuando en estos sitios ejerzan oficios le- establecimientos de beneficencia la tutela jos de la vigilancia de sus padres, guarda- definitiva de los menores. dores, o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la * Por el Dr. HUGO CHABNY. salud". La enunciacin de este artculo sobre lo mente de un estado de vagancia, o prac- que debe entenderse por abandono rnoral, tiquen la mendicidad o el libertinaje; 6) no es taxativa. Es simplemente enunciati- Que frecuenten las casas de juego o los va, y as ha sido interpretado por los tri- lugares de moralidad dudosa, o las gentes bunales. viciosas o de mal vivir; 7) Que por motivo En Espaa, aparte de la faz penal, que de crueldad, de abuso de autoridad, de contempla el abandono como delito, se ha negligencia o de explotacin de los padres, legislado el problema en la faz correccio- tutores o personas encargadas de su guar- nal y civil. As, la ley 26 de 1878, aparte de da, sean: a) vctimas de malos tratamien- sanciones correccionales de arresto y mu-, tos habituales o de castigos inmoderados; ta, sanciona con la prdida de los derechos b) privados habitualmente de los alimen- de patria potestad, tutela o cratela, a los tos o de los cuidados indispensables a su padres, tutores, guardadores, que entre- salud; c) empleados en ocupaciones contra- guen a los menores de diecisis aos a rias a la moral y a las buenas costumbres, trabajos contrarios a su salud o moral, o o que pongan su vida o su salud en peligro; los consagren a la mendicidad o la vagan- d) incitados habitualmente a la mendici- cia. La ley del 12 de agosto de 1904 se dad o al libertinaje; 8) Que su padre, ma- ocupa de los nios moralmente abando- dre, tutor o persona encargada de su guar- nados. Y la reglamentacin de dicha ley da fuera condenada por sentencia pasada crea un registro de familias pobres, cuyos en autoridad de cosa juzgada, a ms de dos hijos estn moralmente abandonados, de aos de prisin, por cualquier crimen que cuya proteccin encarga a las sociedades fuera, y a cualquier pena como coautor, benficas, a las que el Estado brinda su cmplice o encubridor de cualquier delito cooperacin. cometido por el hijo, pupilo o menor bajo En lo civil se declaran incapaces de su- su guarda, o por crimen contra ste. ceder, por causa de indignidad, a los pa- El problema de los menores abandona- dres que abandonaren a sus hijos o que dos: este problema, latente en todos los prostituyeren a sus hijas o atentaren con- pases y que en mayor o menor grado con- tra su pudor. templan todas las legislaciones, slo tendr En el art. 428, inciso 1, del Cdigo civil solucin integral mediante una elevacin del Per, se contempla la privacin de la del nivel de vida del pueblo y cuando, como .patria potestad si los padres dan rdenes, sostiene Enrique Ferri, en su Sociologa consejos o ejemplos corruptores a sus hi- Criminal, t. I, cap. II, se llegue a una or- jos. ganizacin social en que la familia sea res- El Cdigo de menores del Brasil, del ao tablecida y la escuela cumpla una verda- 1927, trae amplitud de disposiciones sobre dera funcin social. (V. ABANDONO DE PER- la materia. Por el art. 14 se entienden por SONAS.) expsitos los infantes hasta siete aos de JURISPRUDENCIA. "Debe ser privado de la pa- edad, encontrados en estado de abandono. tria potestad el padre culpable del divorcio que El art. 18 contempla el abandono, tanto abandona por completo la crianza, educacin y asistencia de los hijos, aunque stos hubiesen material como moral, voluntario e involun- quedado al cuidado de la madre o de otros pa- tario. Considera abandonados a los meno- rientes" (Sup. Corte Bs. As., 5-8-947, J. A.. 1947, res de dieciocho aos en cualesquiera de las t. 3, pg. 384). siguientes situaciones: 1) Que no tengan "Por abandono, en un sentido ms restringido, puede entenderse el desprendimiento de los debe- domicilio fijo ni medios de subsistencia, res del padre o de la madre, sin alcanzar el ex- sea por muerte, desaparicin, o por ser tremo de exposicin. Como sta, tambin el aban- desconocidos sus padres, o porque el menor dono puede alcanzar cualquier perodo de la vida del menor" (Sup. Corte Bs. As., 20-11-928, J. A., no tenga tutor ni una persona bajo cuya t. 28, pg. 948). guarda viva; 2) Que se encuentren even- BIBIOGRFA. Busso, E. B., Cdigo civil ano- tualmente sin domicilio fijo ni medios de tado, t. 2, Buenos Aires, 1945. Rbora, J. C. subsistencia por causa de indigencia, en- La familia, Buenos Aires, 1926. Laaille, H., fermedad, ausencia o arresto de los pa- Derecho de familia, Buenos Aires, 1930. Macha- dres, tutores o personas encargadas de su do, J. O., Exposicin y comentario del Cdigo ci- vil argentino, Buenos Aires, 1922. guarda; 3) Que tengan padre, madre, tutor o persona encargada de su guarda recono- ABANDONO DE LA FUNCIN PUBLICA. cidos como incapaces o imposibilitados de El abandono de la funcin pblica se pro- llenar sus deberes hacia el menor; 4) Que duce con el apartamiento efectivo del ser- vivan en compaa de padre, madre, tutor vicio en circunstancias tales que el hecho o una persona que se dedique a la prctica pueda provocar un dao o perjuicio a la de actos contrarios a la moral y a las bue- administracin pblica y a los servicios nas costumbres; 5) Que se trate eventual- que la misma presta. Concurren para sancionar el abandono miento de la accin; la perencin de la de la funcin pblica, disposiciones de or- instancia; la caducidad de la accin; al den administrativo y penal. mismo tiempo, tiene relacin directa con El fundamento racional del delito de otros institutos, tales como la renuncia a abandono de la funcin pblica, estableci- la pretensin procesal, el desistimiento del do en el art. 252 del Cdigo penal argen- derecho material. tino, radica en la necesidad de mantener Como se observar, la remisin a mate- el normal funcionamiento de los servicios rias ms amplias y comprensivas dentro pblicos. del derecho procesal, nos circunscribe el El abandono que comentamos, no obstan- rea del contenido de la expresin, a un te la disposicin represiva citada, no slo comentario sinttico y metdico del tema existe en el caso de renuncia no aceptada, con referencia especialmente a la legisla- sino tambin en todas aquellas hiptesis cin argentina. Pero teniendo muy en en que, sin mediar renuncia, se produzca cuenta la elaboracin doctrinaria del de- un abandono real y efectivo, con los con- recho procesal comparado. (V. BIBLIOGRA- secuentes perjuicios de los servicios pbli- FA.) cos. Cabe sealar que el delito exige algo El actor puede abandonar 2a instancia, ms que la sola ausencia, con las demostra- en el supuesto de que renuncie deliberada- ciones evidentes del abandono de la fun- mente a continuar el proceso iniciado, de- cin pblica y sus derivaciones perjudicia- sistiendo de los actos del procedimiento, les. aunque se reserve el derecho a renovar su El delito enunciado se castigar con las demanda en otro juicio (es decir, que en sanciones de carcter penal del art. 252, este caso concreto, el actor no renuncia a siempre que el hecho mismo del abandono su pretensin jurdica de derecho material, no tenga por finalidad impedir la persecu- sino simplemente a su pretensin proce- cin o el castigo de otros delitos o implique sal). por s mismo una violacin de los deberes En la hiptesis propuesta, desistimiento de los funcionarios pblicos, en cuyos casos de la accin, abandono de la instancia o rigen otras disposiciones. del procedimiento, son expresiones sinni- En el supuesto de presentacin de re- mas. El Cdigo de procedimientos de la ca- renuncia y aceptacin de la misma, ya no pital no legisla expresamente sobre esta cabe hablar de abandono de cargo o de situacin procesal, pero de acuerdo a lo funcin. (C. R. O.) establecido en el art. 814, le son aplicables BIBLIOGRAFA. Soler, S.. Derecho penal argen- los principios de la ley 9, tt. 22, partida 3* tino, t. 4, pg. 165. Pacheco, J. F., El Cdigo ( ALSINA) . penal concordado y comentado, t. 2, pg. 442. Tambin puede producirse el abandono Malagarriga, C., Cdigo penal argentino, t. 3, pg. 180. Moreno, R., El Cdigo penal y sus de los actos del procedimiento por otras antecedentes, Buenos Aires, 1922. causas extraprocesales que impliquen ne- gligencia de las partes o, simplemente, una ABANDONO DE LA INSTANCIA. En rea- voluntad de no continuar la lucha judicial lidad, el abandono, o sea el descuido y la (abandono de la accin). En estos casos, desatencin de un deber, de ma facultad el hecho del transcurso del tiempo procesal o de una situacin jurdica, en esta expre pertinente, sin que se impulse el procedi- sin significa una actitud de las partes miento, dentro de los plazos establecidos intervinientes en un juicio. En un sentido legalmente, produce la caducidad de la preciso, es la manifestacin de voluntad accin entablada, lo que da origen en el unilateral, casi siempre de una de las par- derecho argentino a la perencin de la tes, hacia los actos de un proceso iniciado instancia. Esta puede producirse tanto o a iniciarse. Concretamente, atendiendo para el actor como para el demandado. el segundo trmino de la expresin, la ins- El efecto del abandono en las situaciones tancia, es el abandono (deliberado o invo- procesales enunciadas, es la extincin de la luntario) de los actos, de las situaciones relacin procesal. Se caracteriza por cons- procesales, tales como las obligaciones, las tituir un medio anormal de extincin, al cargas, las facultades de las partes, como lado de la transaccin procesal, la concilia- asimismo, de toda formalidad de procedi- cin, etc. (V. RELACIN PROCESAL.) miento. La ley nacional 4550 emplea la expre- Esa actitud que pueden asumir las partes sin como sinnimo de caducidad (art. !<). en un proceso se concreta en instituciones Consultar especialmente las siguientes o situaciones procesales legisladas comn- voces, para una nocin sistemtica de la mente en el derecho positivo como el de- materia que comprende esta expresin: sistimiento de los actos del juicio o desisti- Abandono de la accin: Desistimiento de la accin; Desistimiento del derecho; Cadu- f a ) , con referencia a las personas par- cidad de la accin; Perencin de la instan- ticulares ofendidas del art. 170 del Cdi- cia; Rebelda; Relacin procesal. (A. V. S.) go de procedimientos criminales, el pre- BIBLIOGRAFA. Alcal Zamora y Castillo, N., cepto del art. 175 como aplicable en el su- Proceso, autocomposicin y autodefensa, pg. 92, puesto que contempla el art. 75 del Cdi- nos. 58 y 59, Mxico, 1947. Alsina, H., Tratado go penal. terico prctico de Derecho procesal civil y comer- cial, t. 2, pgs. 722 y sigs., Buenos Aires 1943. El abandono a que se refiere el art. 592 Adems, t. 1, pgs. 259 y sigs. Battista, M., del Cdigo de procedimientos criminales "Perenzione d'instanza", en Dig. Italiano, vol. 28, de la Capital Federal, debe ser sin justa Parte 2, pgs. 230 y sigs. Calamandrei, K., Studi sul proccsso civile, t. 3, Citt di Castello, causa, porque la incomparecencia del acu- 1932. En el mismo, ver "La genessi lgica della sen- sador debe revelar la intencin de aban- tenza". Carnelutti, F., Sistema, trad. espaola, donar la querella, como lo ha resuelto la vol. 1, pg. 414, passim, Buenos Aires, 1944. doctrina de ciertos fallos. Adems se debe Goldsmichdt, J., Derecho, procesal civil, pg. 4, Barcelona, 1936. Guasp, Comentarios a la ley tener en cuenta que se pueden admitir ex- de enjuiciamiento civil, pgs. 161-169 y 949 y sigs., cusas verosmiles. Madrid, 1945. Plaza, M. de la, Derecho procesal En el aspecto doctrinario se puede recor- civil espaol, t. 1, pgs. 571 y sigs., Madrid, 1945. dar la extincin de la accin del Cdigo de procedimientos civiles italiano de 1940, en ABANDONO DE LA MEDIANERA. (V. MEDIANERA.) que el lapso para tal efecto es muy breve. Asimismo, en la legislacin espaola, en los delitos perseguibles a instancia de par- ABANDONO DE LA QUERELLA. En las legislaciones que consideran esta forma de te, se produce el abandono de la querella cuando el que la interponga deje transcu- abandono de la accin penal, significa la rrir diez das sin instar el procedimiento actitud pasiva del querellante, emplazado desde la notificacin del auto en que el por la ley o por disposicin judicial, para juez o tribunal as lo acuerde (art. 275). sostener su acusacin, en un plazo deter- El art. 276, similar al 175 del Cdigo argen- minado. tino citado, establece el plazo de treinta Esta actitud generalmente produce la das. (Ley de enjuiciamiento criminal y ar- caducidad de su accin privada y de su tculos cit.) (A. V. S.) pretensin accionabie en el juicio iniciado por su propia voluntad. Dicha caducidad, JURISPRUDENCIA. Para las hiptesis del art. 173, comprendida toda clase, como la de un Cm. Crim. Cap. Fed., J. A., t. 55, pg. 1040. Para el art. 174. Cm. Fed. Cap. Fed., J. A., t. 70, trmino, de una facultad o de un derecho, pg. 817; Cm. Crim. Cap. Fed.. J. A., t. 51, p- en el proceso, es peculiar del proceso civil, gina 701. Adems. J. A., t. 20, pg. 481. Para apli- aunque puede hacerse extensivo el concep- cacin de los Brts. 170 y 175 del Cd. de proc. Cap. Fed. y 75 Cd. pen., ver Cm. Apel. Civ., to jurdico al penal en la figura de que se Fallos: t. 17. pg. 230. y t. 35, pg. 189. Para el trata en este epgrafe. art. 592 del Cd. de proc. crim. Cap. Fed. V. Cm. En el derecho positivo argentino se ha- Crim. Corr., Fallos: t. 1, pg. 105. y t. 2, pg. 299. bla de abandono de la querella, en la hi- A. Alcal Zamora y Castillo, N., y ptesis de los arts. 170, 174, 175 del Cdigo Levene (h.), Derecho procesal penal, t. 3, pgs. 204 de procedimientos criminales para la Ca- y sigs. y 212 y sigs., Buenos Aires, 1945. Alcal Zamora y Castillo, N., Proceso, autocomposicin pital Federal y similares de algunas pro- y autodefensa, pg. 92, nos. 58 y 59, Mxico, 1947. vincias. La caducidad del derecho a ac- Castro, M.. Curso de procedimientos penales, cionar se produce dentro de plazos ms t. 3, pgs. 145 y sigs., Buenos Aires, 1928. Jo- fre. T.. Manual de procedimientos penales, 5 ed. breves que en el derecho civil (de cinco anotada por I. Halpern, t. 2, pgs. 162 y sigs, das en el caso del art. 174, y de sesenta Buenos Aires, 1941. en el del art. 175, mientras la ley 4550 de Procedimientos nacionales establece plazos ABANDONO DE MERCADERAS.* Con- de seis meses y dos aos). cepto: En el transporte por tierra de mer- En el mismo Cdigo citado se contempla caderas, hay avera cuando los efectos otro caso de abandono de la acusacin pri- transportados se deterioran sin llegar a vada en los delitos de calumnia e injurias destruirse, es decir, cuando sufren en sus (art. 592 y concordantes). En este supues- calidades externas o internas alteraciones to se trata de un caso de desistimiento. Al que significan una disminucin de su va- respecto se debe recordar que el abandono lor. de querella se puede producir en el caso del Las averas pueden ser externas o inter- art. 116 del Cdigo penal, sobre injurias re- nas, segn sean o no visibles exteriormen- ciprocas. te, distincin que interesa a fin de de- La doctrina de la jurisprudencia inter- preta, dice Castro (cp. cit. en Bibliogra- * Por el Dr. HUGO CHAENY. terminar los plazos a los efectos de la Cuando las averas fueran visibles exte- reclamacin, como se ver luego. riormente (averas externas), la reclama- Ms importante es la -clasificacin de las cin debe hacerse en el acto, y en caso mismas en totales o parciales, segn dis- contrario, dentro de un plazo de veinticua- minuyan o no ntegramente el valor de las tro horas (art. 183). mercancas transportadas. En efecto, en Todas estas disposiciones de nuestro C- caso de avera parcial, solamente corres- digo de comercio son similares a las del ponde una indemnizacin por el menosca- art. 365 y siguientes del Cdigo de comer- bo. En cambio, cuando se trata de avera cio espaol, al que se ha seguido casi tex- total, la ley la equipara al caso de prdida tualmente. o extravio en cuanto se refiere a la indem- Naturaleza de la indemnizacin: El C- nizacin debida por el porteador. As, el digo de comercio se aparta aqu de la ley artculo 181 del Cdigo de comercio dis- civil, segn la cual, la indemnizacin de- pone: "Si por efecto de las averas queda- bida por falta de cumplimiento de las obli- sen intiles los efectos para la venta y gaciones, comprende la prdida real que consumo en los objetos propios de uso, no sufre el acreedor (dao emergente), sino estar obligado el consignatario a recibir- tambin la utilidad que ha dejado de per- los, y podr dejarlo por cuenta del portea- cibir (lucro cesante). En el Derecho co- dor, exigiendo su valor, al precio corriente mercial se ha seguido para estimar la de aquel da, en el lugar de la entrega. Si indemnizacin de un criterio netamente entre los gneros averiados se hallan al- objetivo, fijndola nicamente por el pre- gunas piezas en buen estado y sin defec- cio corriente en el da y lugar de la entrega to alguno, tendr lugar la disposicin an- de las mercaderas averiadas; entendin- terior con respecto a lo deteriorado, y el dose por lugar de la entrega el que se consignatario recibir los que estn ilesos, estipula en la carta de porte. Se ha legis- si la separacin se pudiera hacer por pie- lado as sobre la materia, teniendo prin- zas distintas y sueltas, sin que se divida cipalmente en cuenta el transporte ferro- en partes un mismo objeto o un conjunto viario, que se realiza sobre la base de que forme juego." tarifas generales y con la obligacin de los Esta situacin en que el destinatario ferrocarriles de recibir toda la carga que deja los efectos por cuenta del porteador, se les entregue para su transporte. Se eli- constituye una forma de abandono, que es mina as una prueba, que resultara harto admitida por el Cdigo en algunos casos complicada en cada caso, estableciendo el limitados, pero que, en general, tiende a dao nicamente en consideracin a la restringirse en la mayora de las legisla- cosa transportada. ciones modernas a fin de no obligar a las Es un principio adoptado por la mayo- empresas a ocuparse en la liquidacin de ra de las legislaciones modernas. Cabe mercancas averiadas. Es as que el mismo agregar que en la Convencin de Berna artculo transcripto limita el derecho de (art. 41), se dispone el pago de la indem- abandono a los efectos averiados o inutili- nizacin plena, comprendiendo los daos zados, no asi a los otros, salvo que consti- e intereses, para los casos en que el perjui- tuyan partes de un todo o de un conjunto cio fuera ocasionado por dolo o falta grave que forme juego. de la empresa ferroviaria. El Cdigo ita- Para los casos de averas de poca im- liano (art. 405) adopta el mismo principio portancia, no se ha seguido el principio que, corno ya se lleva dicho, no est legis- de la legalidad comn, que autoriza a lado entre nosotros, pero que ha encon- abandonar las cosas al porteador y exigir trado eco entre nuestros tratadistas y ha la indemnizacin total. Cuando la avera sido adoptado por nuestra jurisprudencia. solamente es parcial, o no afecta paites Reconocimiento pericial de los objetos de un todo, juego o conjunto, o solamente transportados: El artculo 182 del Cdigo hay una disminucin del valor de los efec- de Comercio dispone que "las dudas que tos, la empresa debe abonar nicamente el ocurriesen entre el consignatario y el por- menoscabo o el importe de lo deteriorado. teador sobre el estado de los efectos al Los tratadistas y la jurisprudencia de tiempo de la entrega, sern determinadas nuestros tribunales han entendido que por peritos arbitradores, hacindose cons- cuando las averas se debieran a culpa tar por escrito el resultado". grave o dolo de la empresa transportadora, La interpretacin del artculo menciona- entonces s debe estarse a las disposiciones do no ofrece dificultades. Los peritos se del derecho de fondo, y no slo correspon- designan judicial o extrajudicialmente, se- de indemnizar el dao emergente, sino tam- gn las circunstancias de cada caso. bin el lucro cesante. La ley de Ferrocarriles, en su art. 48, contempla el mismo problema, disponiendo recibi la noticia del desastre (art. 1238). que las dudas que surjan en el acto sobre El articulo 1241 establece el alcance del el estado de la mercadera, deben some- abandono hecho al asegurador, y para ello terse a la resolucin de la inspeccin gu- seala algunas distinciones. La base para bernativa o, en su deecto, a dos arbitra- considerar el mismo, es lo estipulado en la dores designados en el acto, con facultad pliza de seguro. As, sin el consentimiento de nombrar un tercero en caso de discor- del asegurador, el abandono no puede ser dia, pagando ambas partes por mitades los parcial ni condicional, y debe abarcar to- honorarios. La solucin a que arriben los dos los efectos comprendidos en la pliza. arbitradores es decisiva y no informativa Sin embargo agrega el mismo artculo, o probatoria, como pareciera ser la dis- si en la pliza se hubiese asegurado el bu- puesta por el art. 182 del Cdigo. Aqu es que y el cargamento, determinndose el interesante anotar un fallo de la Cmara valor de cada objeto, puede tener lugar el Federal de Rosario, de fecha 16 de abril abandono de cada uno de los dos separa- de 1948, tomado del Repertorio de Santa damente. Por ltimo, si el buque o efectos Pe, t. 19, pg. 3, donde se dice: "Los infor- no han sido asegurados por su valor total, mes de la Direccin General de Ferroca- de modo que el asegurado haya corrido en rriles no son obligatorios para la justicia, parte los riesgos, el abandono se extiende pues los mismos asumen el carcter de hasta la suma concurrente de lo asegura- prueba que como tal debe ser apreciada do, en proporcin a lo que dej de asegu- por los jueces." rarse. Abandono de mercaderas aseguradas: Obligaciones del asegurado: El abandono En el transporte martimo, el asegurado debe ser notificado a los aseguradores en puede, de acuerdo a las disposiciones de los el plazo de tres meses, cbntados desde la artculos 1232 y siguientes del Cdigo de expiracin de los trminos a que aluden Comercio, hacer abandono de los efectos los artculos 1236. 37 y 38, como lo dispone asegurados, en los casos siguientes: a) expresamente el artculo 1239. Apresamiento; b) Naufragio; c) Rotura o El asegurado est obligado a participar varamiento del buque, que lo imposibilite a los aseguradores, en los casos en que el para navegar; d) Embargo o detencin por abandono es permitido, sobre todas las di- orden del gobierno propio o extranjero; e) ligencias que hubiera hecho para saltar los imposibilidad de que las cosas aseguradas efectos asegurados, con mencin de perso- lleguen a su destino; f) Prdida total de las nas y corresponsales que a tal fin haya cosas aseguradas; g) Deterioracin que empleado (art. 1247). Asimismo est obli- disminuya su valor hasta las tres cuartas gado a declarar todos los seguros que por partes de su totalidad (art. 1232). s o por otro, hubiera celebrado sobre los El asegurado puede hacer abandono al efectos asegurados, as como los prstamos asegurador de los efectos asegurados y exi- a la gruesa que con su conocimiento se ha- gir el pago de los mismos, sin necesidad de yan tomado, sobre el buque o los efectos probar su prdida, si han transcurrido seis (art. 1247, 2* parte). Mientras no lo haya meses desde la salida del buque para cual- hecho as, no empezar a correr el plazo quier puerto de Amrica meridional, o un en que debe ser reintegrado del valor de ao para cualquier otro puerto del mundo, los efectos. sin que se tenga noticia alguna del buque. Derechos de los aseguradores: Si los fle- Pero si se probare que el buque no se habla tes se hallasen asegurados, pertenecern perdido o que ello hubiera ocurrido des- a los aseguradores los que se debiesen por pus del plazo estipulado para cubrir los los efectos que se hubiesen salvado, dedu- riesgos, el abandonante tendr que devol- cidos los gastos de salvamento y los suel- ver las cantidades que hubiera percibido dos debidos a los individuos de la tripula- (art. 1236). En caso de apresamiento, o de cin por el viaje (art. 1245). embargo por parte de alguna potencia, Una vez verificado el abandono en la podr hacerse el abandono seis meses des- forma que prescribe el Cdigo, se transfie- pus del apresamiento o del embargo, si re a los aseguradores el dominio de las durase ms tiempo (1237). Cuando los cosas abandonadas, desde el momento de efectos deteriorados son vendidos en el la notificacin del abandono, correspon- viaje, puede el asegurado hacer abandono dlndoles las mejoras o detrimentos que en de sus derechos al asegurador cuando, a ellas sobrevengan (art. 1249). Sin embargo, pesar de su diligencia, no pudiera cobrar las cosas aseguradas quedan especialmente el precio de los objetos asegurados en los afectadas al pago de lo que se debe al ase- plazos del articulo 1236, empezando a co- gurado. rrer dichos plazos desde el da en que se El asegurado, en ningn caso est obli- gado a hacer abandono (art. 1240), pero ABANDONO DE MERCADERAS ASEGU- una vez verificado vlidamente, no puede RADAS. (V. ABANDONO DB nncADniA8.) revocarse, aunque el asegurado ofrezca de- volver la suma recibida, o el asegurador ABANDONO DE MINAS * Concepto: que haya recobrado la cosa asegurada, est Existe abandono de una mina cuando el pronto a devolverla (art. 1250) . Esta ltima dueo o concesionario renuncia a conti- disposicin tiene por finalidad evitar ma- nuar la explotacin de la misma, haciendo niobras o actos de mala fe respecto de los dejacin de la misma en la forma pres- efectos abandonados. cripta por la ley. Y tambin hay abandono Transporte de mercaderas por tierra, cuando el concesionario deja de cumplir ros o aguas interiores: En los casos en que con las obligaciones que la misma ley le es admisible el abandono, conforme a las impone. En el primer caso nos encontra- disposiciones de los arts. 1232 y siguientes, mos ante una situacin de abandono vo- el asegurado slo puede efectuar el aban- luntario, siendo el segundo un abandono dono en el plazo de un mes, contado des- presunto por la ley. de el da en que lleg a su noticia el dao En la forma que se ha legislado sobre o prdida (art. 1259) . (V. ABANDONO DE BU- la materia en nuestro pas, luego de la QUE, AVERAS, SEGURO MARTIMO.) sancin de la ley 10.273, solamente cabe hablar de abandono, por una parte, y de "La negativa del destinatario caducidad de la concesin, por otra. La de recibir la mercadera transportada en razn de obligacin de laboreo, de un mnimo de las averias que presentaba, y de las que fue de- obreros, etc., con la consiguiente legisla- clarado responsable el porteador, no pone a su cargo los gastos de almacenaje de la misma por cin sobre despueble y denuncios, han sido el tiempo que dur el pleito, si ste no sigui el suprimidos por la ley mencionada, luego procedimiento sealado por el Cdigo de comercio, de un memorable debate en el Cengreso, art. 107" (Cm. 2' Civ. y Com. La Plata, 2-8-940, reemplazndose por un canon la antigua J. A.. 1949, t. 4. pg. 234). "Para excusar la responsabilidad por averias o obligacin de laboreo. prdida de la mercadera transportada, no basta El abandono, como est legislado en que el porteador pruebe el acaecimiento del hecho nuestro Cdigo de minera, es un acto for- fortuito o fuerza mayor, sino que tambin debe mal, que debe declararse por escrito ante probar que l fue extrao a su conducta, es de- cir. que no ha ocurrido por su negligencia al no la autoridad competente con veinte das de prever lo previsible, ni impedir, pudindolo, las anticipacin (art. 149). Este escrito debe causas daosas del mismo" (Sup. Trib. Santa Fe, contener el nombre de la mina y el mineral 20-10-944, Repert. de Santa Fe. t. 10, pg. 53). "No rige el art. 181 del Cdigo de Comercio en en que se encuentra, la clase de substancia cuanto obliga al consignatario a recibir los gne- minera que se explota y el estado de las la- ros ilesos, cuando se trate de uva para mesa, cuya bores. Dicho escrito se asentar en el libro prdida por averia, asciende al 80 %, lo que hace correspondiente a los registros y se publi- razonable considerarla como perdida totalmente, dada la dificultad para utilizar el 20 % restante car (art. 149, aps. finales). apto para el consumo" (Cm. Apel. Rosarlo, 8-7- En la prctica, como lo hace observar el 938, L. L., t. 11. pg. 231). doctor Cano, en su Cdigo de minera ano- "El ferrocarril, culpable de mora en la entrega tado en sus fuentes, el precepto legal no de la carga por no avisar al destinatario su llega- da en el plazo reglamentario, y que dispuso, por ha sido observado, lo que resulta lgico te- falta de retiro de la misma, su depsito en lugar niendo en cuenta que el concesionario que inadecuado y posteriormente obtuvo el remate ju- ha invertido sus esfuerzos y dinero en una dicial de la carga por negarse el destinatario a re- mina que no rinde, difcil ser que haga cibirla en dicho lugar y por encontrarse disminui- da en su valor econmico, debe responder de con- voluntariamente las diligencias y gastos formidad a lo dispuesto por el art 181 del Cdi- de aviso del abandono. go de comercio" (Cm. Fed. Cap., 26-0-947, J. A., Disposiciones del Cdigo de minera so- t. 4, pg. 688) bre la materia: Luego de disponer en el BIBLIOGRAFA. Estasn, P., Instituciones de De- art. 149 sobre la forma y requisitos forma- recho mercantil, Madrid, 1923. Gay de Monte- les del abandono, se ocupa el codificador lla, R.. Cdigo de comercio espaol comentado, de reglamentar la institucin. Barcelona, 1936. Hors y Baus, P., Tratado He seguros de transporte, Barcelona, 1944. Castillo. Es as que el artculo 151 dispone que la R. 8., Curso de Derecho comercial, Buenos Aires, publicacin se har fijando durante quin- 1939. Fernndez, R., Cdigo de comercio de la ce das, en la puerta del escribano, un car- Repblica Argentina comentado, t. 1, Buenos Ai- tel conteniendo el escrito presentado y su rea, 1948. Slburu, J. B., Cdigo de comercio ar- gentino comentado, Buenos Aires, 1906. Oba- provedo. El cartel se insertar tres veces rrio, M.. curso de Derecho comercial, Buenos Aires, dentro del mismo plazo en el peridico 1924. Cmara, H., Contrato de transporte de oficial y, en su defecto, en el que deter- cosos, 'Crdoba, 1946. Carlomagno, A., Manual de Derecho martimo. Malagarrlga, C.. Derecho mercantil martimo, Buenos Aires, 1927. * Por el Dr. Huoo CHAENT. mine la autoridad. Es, como se ve, una siciones del Cdigo que fueron derogadas simple regla de publicidad, tendiente a ga- por la ley 10.273, relativas al abandono rantir los derechos de terceros y a dar fa- tcito o por despueble, por cuanto las mis- cilidad a las nuevas adquisiciones. mas ya no tienen vigor en nuestra legis- De acuerdo al artculo 152, '-presentado lacin. el escrito, se tendr por admitido el aban- Como ya se lleva dicho, luego de la san- dono, y se ordenar al mismo tiempo que cin de la mencionada ley, solamente cabe el ingeniero oficial practique el reconoci- hablar de' abandono formal y voluntario, miento de la mina e informe sobre su es- o de caducidad por falta de pago del canon tado y sobre los trabajos que hubiere ne- o por no inversin del capital mnimo que cesidad o conveniencia de ejecutar. El la ley obliga. Y lo mismo sucede en la ma- informe, que se evacuar en el ms corto yor parte de las legislaciones modernas. tiempo posible, se depositar en la oficina Pero como no era ste el sistema adop- para conocimiento de los interesados. El tado por el Cdigo, y como su modificacin dueo de la mina no es responsable por dio lugar a un ilustrado debate en el Con- los gastos de esta diligencia ni de ningu- greso de la Nacin, durante cuyo trans- na de las dems concernientes al aban- curso el doctor Joaqun V. Gonzlez hizo dono". un detenido .estudio sobre la materia, nos Se ha querido as evitar la nueva con- parece interesante hacer aqu algunas con- cesin sobre una mina cuya explotacin sideraciones sobre el particular. fuera peligrosa. La inspeccin ordenada Es as, que en la nota del artculo 147, tiende a sealar los trabajos que hubiera cuya segunda parte fue derogada, el co- necesidad inmediata de realizar en seguri- dificador hace la defensa de su posicin dad de la mina. Esta disposicin es similar frente al problema de la libre explotacin a la contenida en las Ordenanzas de M- de las dems minas. Sostiene que el Es- jico, donde no se aclara, como lo hace el tado, al separar la propiedad de las minas artculo transcripto, a cargo de quin son de la del suelo, y hacerse dueo exclusivo ios gastos ocasionados. La ley espaola de de ellas, con facultad de concederlas, ha 1849 impone la obligacin de reparar las tenido por finalidad un inters colectivo, fortificaciones a costa del dueo. porque con ello se ha buscado de asegu- Acreedores hipotecarios: El artculo 150 rar una produccin suficiente para satis- dispona que si la mina abandonada estu- facer las necesidades de la sociedad. Y ello viese hipotecada, deban notificarse pre- se complementa con la obligacin que im- viamente los acreedores, a quienes se ad- pone el Estado de establecer y sostener judicara si as lo solicitasen, dentro de los los trabajos. La produccin no puede ob- treinta das siguientes al de la notifica- tenerse sin el trabajo, y el trabajo no pue- cin. Y en caso de concurrir varios acreedo- de asegurar la produccin si no es obliga- res hipotecarios, se dara preferencia al torio. Justificando el sistema del denuncio ms antiguo. Tal disposicin ha sido mo- por despueble, manifiesta que no se puede dificada por el art. 8<? de la ley 10.273, al imponer el trabajo obligatorio sin una san- disponer que "dentro del trmino de las cin por su incumplimiento, sancin que publicaciones, en caso de abandono o has- ha de servir de estmulo al concesionario ta treinta das despus, podrn pedir los para no abandonar los trabajos, y de ga- u-.reedores hipotecarios o privilegiados que ranta al Estado en cuanto a la produc- m ponga en venta pblica la mina para cin del suelo. pagarse con su producido, despus de abo- Critica la ley espaola de 1868, que da nado el canon y los gastos; no hacindo- al Estado la facultad de conceder las mi- se uso de este derecho, quedan extingui- nas, pero que trata de hacer de ellas una dos los gravmenes". propiedad firmsima, de la que no pueden Nueva concesin: Una vez admitido el ser privados sus dueos mientras paguen abandono, cualquier persona podr solici- el canon establecido por la ley. Dicho ca- tar y registrar la mina, sin otro requisito non sostiene no puede ser conveniente que la constancia del hecho (art. 154). En ni para la sociedad ni para el fisco ni para la solicitud deber expresar el nombre del la industria, porque de ser exiguo no cum- dueo, el de la mina, el del mineral en que ple su finalidad, y de ser elevado resul- se encuentra y la clase de sustancia que tara contraproducente para la industria se ha explotado. minera. Llega, por lo tanto, a la conclusin Abandono presunto o tcito: Todas las de que el canon es ms una traba que un disposiciones anteriores se refieren al aban- estmulo para la produccin. dono voluntario y formal. Intencionada- El inters de la sociedad agrega est mente hemos pasado por alto las dispo- en que se exploten los yacimientos, y el sistema del denuncio tiende a procurar "No corresponde declarar la caducidad de una que, aquel que se siente dispuesto a tra- concesin minera por alta de inversin de capi- tales, si la autoridad minera no ha sealado la bajar una mina y con capacidad para ello, suma que se debe invertir" (Corresponde al mis- denuncie las pertenencias abandonadas o mo fallo anterior). semiabandonadas por la falta de trabajo. BIBLIOGRAFA. Cano, G. J., Cdigo de minera Para ello, la ley impone un mnimo de de a Repblica Argentina anotado en sus fuen- obreros que permanentemente debe haber tes, Buenos Aires, 1944. Gonzlez, J. V., Obras en la mina trabajando. completas, t. 5, "Legislacin de minas". Dia- rio de sesiones del Senado de la Nacin, ao 1917. El doctor Joaqun V. Gonzlez, en la ex- posicin de mol.vos con que precedi su proyecto, que luego fuera convertido en ABANDONO DE PARIENTES. El artcu- ley 10.273, sostiene que la idea del trabajo lo 3295 del Cdigo civil, entre las incapa- obligatorio de las minas, que la antigua cidades para suceder, incluye al "pariente ley espaola impuso y a travs de la cual del difunto que, hallndose este demen- se hicieron las primeras ordenanzas ame- te y abandonado, no cuid de recoger- ricanas, no obedeca a un inters social, lo, o hacerlo recoger en establecimiento sino al fin prctico de asegurar una uti- pblico". (V. ABANDONO DE HIJOS. ABANDONO lidad a la Corona con el producido de las DE PERSONAS ) minas, a las que se aplicaba el impuesto del "quinto real". Es por ello que se im- ABANDONO DE PERSONAS.* SUMARIO: 1. Clase a que pertenece; 2. Elementos pona a los concesionarios la obligacin de esenciales del delito: a) abandono; b) su- trabajar la mina con por lo menos cuatro jeto pasivo; c) sujeto activo; 3. Culpabili- operarios, de acuerdo a la importancia de dad; 4. Circunstancias agravantes; 5. Cir- la explotacin. La violacin de estas dis- cunstancias atenuantes. posiciones traa como consecuencia que 1. Clase a que pertenece. La seguri- cualquiera poda efectuar el denuncio, dad fsica de la persona humana puede casi siempre con mala fe, manteniendo en ser puesta en peligro, no slo por actos in- un estado de inseguridad permanente la tencionalmente dirigidos a lograrlo, coma explotacin de la mina. Agrega el doctor el homicidio y las lesiones, sino tambin Gonzlez que esa es la causa que ha man- por actos de abandono material de quien tenido en estado de pobreza a la minera no se encuentra en condiciones de proveer argentina y que los pases que, como Pe- a su propio cuidado. Pero la punibiidad de r, Espaa, Bolivia y Chile, suplantaron estos actos no puede quedar supeditada el trabajo obligatorio por el pago de un nicamente a la circunstancia objetiva de canon, han experimentado un cambio fun- la exposicin a peligro de la persona fsica damental en su industria minera, que ha del incapaz, sino que tiene que vincularse, progresado notablemente en pocos aos. necesariamente, al crculo de las personas Sostiene que no es el trabajo forzoso lo obligadas a no abandonarlo. que puede fomentar la minera, sino que debe buscarse la solucin en la ley de la Esa doble exigencia (el peligro para la oferta y la demanda, y que el capital no seguridad fsica y la obligacin de no puede afluir all donde no tiene libertad abandonar), oscurece, en cierta medida, de accin y una relativa seguridad. la cuestin relativa a la determinacin de Al referirse al canon, sostuvo que no es la clase a que pertenece el delito de aban- un impuesto propiamente dicho, sino una dono de personas. condicin inherente a la propiedad mi- El peligro para la seguridad fsica del su- nera. jeto pasivo del delito lo conduce directa- Caducidad de la concesin: No existe, mente a la clase de los delitos contra la pues, luego de sancionada la ley 10.273, el persona O), o contra la vida y la incolu- abandono tcito. La falta de pago del ca- midad individual (-'), o contra la seguridad non (una anualidad) o la no inversin de de la persona ( 3 ), o contra la personalidad los capitales que la ley dispone, ocasionan fsica (*), o contra la existencia (5). Pero la caducidad de la mina, la que debe ser declarada. Una vez caduca la concesin, Por el Dr. BICAKDO C. NEZ. la mina vuelve al dominio del Estado, quien (1) Cdigo argentino; Cdigo italiano de 1389; la pondr en pblica subasta (art. 274). Cdigo brasileo. JHISPECDENCIA. "El concesionario cuya mina ( 2 ) Cdigo italiano de 1930; Cdigo prusiano ha caducado por falta de pago del canon, no est y Cdigo alemn (contra la vida). desprendido totalmente de su anterior derecho, (3) Cdigo espaol de 1870. que lo conserva hasta el remate, pudiendo resca- (4) Cdigo uruguayo. tar la mitad hasta ese momento" (Sup. Corte Men- (5) Cdigo francs (delitos que comprometen doza, 28-5-947. J. A., 1947, t. 3, pg. 233). la existencia del nio). la violacin del deber de no abandonar al gar o dejndola donde se encontraba. El incapaz, que sirve esencialmente para de- desamparo moral no implica el delito ( u ). terminar el sujeto activo del delito, ha Ni lo implica el simple desamparo material inducido a algn legislador a colocar el sin peligro para la seguridad fsica ( 2 ). delito entre los que ofenden el orden de la El abandono no se confunde, por consi- familia (). Sin embargo, el legislador ita- guiente, con la exposicin del incapaz ( 13 ). liano de 1930, con el apoyo de la doctri- Lo punible, en sntesis, es el desamparo na ( 7 ), ha desechado fundadamente este peligroso para la persona fsica del aban- ltimo punto de vista ( 8 ), ya que el fin donado. principal de la incriminacin es la preser- Se discute si es una condicin del aban- vacin de la seguridad o incolumidad de dono el alejamiento del autor de la perso- la persona fsica puesta en peligro me- na de la vctima ( 14 ). Se discute tambin diante el hecho material del abandono por si se trata de un delito de accin o de omi- parte de aquellos que no lo deben realizar. sin 1 ). As como si admite o no tenta- La objetividad jurdica prevaleciente tiva ( i ) ; o si es un delito instantneo o del delito, vale decir, la ofensa a la segu- ridad fsica de la persona, diferencia esta clase del delito: Manzini, Trattato, t. 8, n'' 2978; infraccin de los delitos contra la asisten- Soler, Derecho penal argentino, t. 2, pg. 90; cia familiar ( 8 bis) y de los delitos contra Cm. Crim. y Corr. Cap., Fallos, t. 5, pg. 9. (11) Ver Manzini, ob. clt., pg. 275. el estado civil ( 9 ) que pueden cometerse (12) Entre nosotros se ha planteado la cues- mediante exposicin o abandono, pues los tin de si la simple falta de asistencia y cuidado primeros, los contra la asistencia familiar, importa abandono. Se han pronunciado en contra, tienen su objetividad jurdica en el simple y con razn: Cm. Crim. y Corr. Cap. Ped., Folios, t. 1, pg. 1, con disidencia: Soler, ob. clt., t. 3, p- deber de asistencia, y los segundos, en el gina 208. A favor, Daz, El Cdigo penal, 3 ed., estado civil de las personas. pg. 198. 2. Elementos esenciales del delito. El (13) Exponer no es equivalente, en la materia de que tratamos, a abandonar, aunque Carrara ha- estudio comparado de las distintas legisla- bla de ambas acciones indistintamente; pero es ciones que incriminan el abandono de per- bueno advertir que lo hace respecto del abandono sonas como delito contra la persona fsica, o exposicin del infante. En Francia se ha tenido que hacer la distincin debido a que el texto pri- demuestra que sus elementos esenciales mitivo de los arts. 349 y sigs. de su cdigo reque- son: 1, el abandono; 2, recado sobre una ra para la punlbllldad del hecho que concurrie- persona que no puede proveer a su propio ran la exposicin y el abandono. Exponer signi- cuidado material, y 3, realizado por otra fica colocar a la persona en otro lugar que el debido (Oarraud, Traite thorique et pratique du persona obligada a proporcionrselo. droit penal franjis, 3* d., 1924, t. 3, pg. 679; a) Abandono. El abandono consiste Gmez, Traoo de Derecho penal, t. 2, no 4C2), en dejar a la persona en situacin de des- estando ausente la idea de peligro para la segu- ridad personal del sxijeto pasivo. La exposicin es, amparo material, con peligro para su se- comnmente, un medio para suprimir el estado guridad fsica ( 10 ), sea llevndola a un lu- civil de los nios (Vase en Alemania, Von Llszt. Traite de droit penal allemand, t. II, 90, II, 2. (6) Vase Altavilla, Delitti contra la persona, (14) Entre nosotros no lo considera indefecti- Vallardi, Milano. 1934. no 372. El Cdigo sardo lo ble, Soler, ob. cit., 90, II. En Italia tampoco lo colocaba entre los delitos contra el estado de las exigen: Manzini, ob. cit., t. 8. pg. 278; Pannain, personas. Niiovo Digesto italiano, 1937, t. 1, pg. 12. no 3. (7) Vase Altavilla, obra y lugar citados; Man- En Alemania no lo requiere Von Liszt, ob. cit., zini, Trattato di diritto pnale, VIII, 1937, n 2977. pg. 37; lo requiere Prank, Das Strafgesetzbuch (8) Relazione al prog. de/., I I , n? 679. Carra- fiir das Deutsche Reich, 1931, 221, III, 2. ra, Programa, lo coloca entre los delitos naturales (15) Manzini. ob cit., n' 2979: "...tiene ca- con los cuales se ofende el derecho que tiene la rcter omisivo, pero puede cometerse tambin me- persona humana a los cuidados ajenos (ver edi- diante acc'n". En contra, Soler, ob. cit., pg. 213: cin castellana, t. 4, pgs. 7 y siga.). "No se trata, pues, de un delito de omisin propio, (8 bis) La objetividad jurdica de estos delitos aunque pueda cometerse mediante omisin, pues no es la seguridad risica de la persona, sino el or- su consumacin no consiste en no cumplir los de- den moral y econmico de la familia. La ley argen- beres de asistencia, sino en poner en peligro la tina n" 13.944 de noviembre de 1950, ha incorpo- vida del abandonado mediante el abandono". Tam- rado a la legislacin positiva del pas este clase bin niega que sea delito de omisin. Pannain, de delitos, bajo el ttulo de "Incumplimiento de ob. cit., n 6. La duda emerge de la doble obje- los deberes de asistencia familiar" (vase Diarlo tividad jurdica del delito: si se atiende a la vio- de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Na- lacin del deber de cuidado, el delito debe consi- cin, 1950, pg. 1323. Vase, tambin, Manzini. derarse de omisin; si se atiende, como es correc- Trattato, cit.. t. 7, pg. 736) to, dada la clase en que est colocado el delito, (9) Vase el Cdigo argentino, Lib. n, Tt. IV, al abandono peligroso para la seguridad de la per- Cap. II, arts. 138 y 139. En realidad, la supresin sona, el delito es de accin. del estado civil no se comete mediante abandono (16) Segn Carrara, Programa, 1931, el conato peligroso para la seguridad personal, sino median- punible difcilmente puede concebirse en el de- te simple exposicin (ver la nota 13). lito de abandono, y es absolutamente inconcebible (10) Aunque no lo digan los textos legislati- el delito frustrado. No admiten la tentativa: So- vos, tal peligro es una condicin que surge de la ler, ob. cit., pg. 212; Manzini. ob. clt., pg. 279; permanente ( ls bis). Por lo general es un dar materialmente al incapaz; y tiene que delito de peligro. ser preexistente al momento del aban- b) Sujeto pasivo. Debe ser una per- dono ( 2 2 ). sona incapaz de proveer a su propio cui- 3. Culpabilidad. La regla casi absolu- dado material. La incapacidad puede pro- ta es la de imputar el abandono slo a venir de distintas causas ( l ~ ) . El Cdigo ttulo de dolo ( 23 ). As lo hace el Cdigo argentino exige que la18incapacidad obedez- argentino. Basta la voluntad de dejar ma- ca a la menor edad ( ), o a enfermedad, terialmente desamparado al menor, con corporal o mental (19). peligro para su seguridad personal. Esta c) Sujeto activo. Slo pueden ser pu- voluntad supone el conocimiento de la in- nibles por abandono las personas obligadas capacidad del sujeto pasivo, de la obliga- a no abandonar. Esta obligacin puede de- cin de no abandonarle -y del peligro que rivar de una simple situacin de hecho (20), para l implica el desamparo^ Dicho cono- de la ley o de una situacin convencional. cimiento puede ser excluido por error. Puede ser una obligacin de distinta ndo- El motivo del abandono no es un elemen- le ( 21 ), pero que implique un deber de cui- to del dolo de este delito. No modifica su ttulo si no conduce a un delito ms gra- Pannaln, ob cit., pg. 14. Por el contrario, la ad- ve. Si el autor se ha limitado a realizar miten: Altavilla, Delitti contra la persona, ob. cit., materialmente un acto de abandono, el n'> 376; Vanntni, Marnale di diritto pnale italia- delito contina siendo tal tanto si lo hizo no, Milano, 1949, pg. 223. Nos inclinamos a pen- sar que todo es cuestin de hecho; Altavilla pone por un motivo noble, como si lo hizo por un ejemplo de tentativa. En el Derecho alemn, un fin perverso, incluso delictivo, pero co- Von Liszt, Traite, ob. cit., 90. III, y 46, V, la de- rrespondiente a un hecho que no sea ms clara posible slo cuando el abandono se con- vierte en un crimen, es decir, cuando se produce duramente penado ( 2 ). uno de los resultados que lo caliican. 4. Circunstancias agravantes. El deli- (16 Sis) Manzini, ob. cit., pg. 279, en armona to se agrava si resulta un dao para2 Sla in- con su idea de que se trata de un delito de omi- columidad fsica del abandonado ( ), o sin, opina que es un delito eventualmente per- manente. Sin embargo, el delito se consuma con el abandono y, por lo tanto, es instantneo (ver guarda a la cual se debe asistencia; Cdigo ita- Vannini, ob. cit., pg. 223; Soler, ob. cit., pg. 212; liano de 1930, art. 591: persona de la cual se Pannaln, ob. cit,, n 6). tenga la custodia o se deba cuidar; Cdigo ale- (17) Cdigo alemn, 221: corta edad, dolencia mn, 221; persona que se encuentra bajo su o enfermedad que no le permita ayudarse; Cdi- custodia o cuando corresponda proveer a su co- go brasileo, art. 133: por cualquier motivo Inca- locacin, transporte o refugio; Cdigo prusiano, paz de defenderse de los riesgos del abandono; 183: persona confiada a su guarda. No vale Cdigo italiano de 1930, art. 591: una persona una obligacin simplemente moral (ver Carra- menor de catorce aos, o bien una persona inca- ra, 1381; Vanlni, ob. cit., pg. 223; Oderigo, paz, por enfermedad mental o corporal, vejez u ob. cit., pg. 130). otra causa, de proveer a s misma; Cdigo uru- (22) Oderigo, pg. cit. guayo, art. 329: un nlfio, menor de diez aos, (23) Sin embargo, el Proyecto italiano de C- o una persona incapaz de bastarse & s misma, digo para menores de 1S2, art. 197, castigaba el por enfermedad mental o corporal, o por vejez; abandono culposo (ver Manzini, ob. cit.. pg. 280, Cdigo francs, art. 349: un nio menor de sie- nota 2). te aos. (24) El Cdigo toscano, art. 352, exclua el (18) Debe ser un menor de diez aos. El lmi- fin de muerte o de lesin, al establecer: "Quien- te de edad vara (vase la nota anterior). quiera, que obligado a tener cuidado de un nio, (19) Oderigo, Cdigo penal anotado, 1942, o de un adulto Impotente para ayudarse, lo ex- n 432: mental o corporal; aguda o crnica. No pone o lo abandona, no para hacerlo perecer o est comprendida la incapacidad por causa de daarlo en la salud, sino para librarse de esa car- senectud o embriaguez. Siguiendo a los alema- ga, supuesto que da este hecho no derive la muer- nes e italianos, comprende tambin la ebriedad te, ni una lesin personal del expuesto o aban- avanzada, Soler, ob. cit., pg. 212, nota. 20. Pero, donado, Incurre en crcel de tres meses a tres si bien es lgico que aquellos autores la com- aos". Los Italianos (Manzinl, pg. 281; Altavi- prendan dado los trminos de los respectivos c- lla, pg. 216) opinan que si el abandono tiende digos (ver nota 17), entre nosotros no es acepta- a producir la muerte o una lesin personal, el t- ble la idea de Soler, porque la ebriedad avanzada tulo del delito es el de homicidio o lesiones, consu- no es enfermedad. mado o tentado. Varmlni, pg. 224, limita el cam- (20) Por ejemplo, de la circunstancia de en- bio de ttulo, tratndose de lesiones, a la hiptesis contrarse en poder de un menor, licita o Ilcita- en que la lesin sea mas grave que el abandono mente. Respecto del Cdigo italiano de 1930: (ver nota 25). . Manzini, ob. cit., pg. 269; respecto del Cdigo (25) Cdigo argentino: un grave dao en el argentino: Soler, ob. cit., pg. 210; DSaz, ob. cit., cuerpo o en la salud o la muerte; Cdigo alemn: n' 433. Por el contrario, refieren el "deber de lesin corporal grave o la muerte; Cdigo uru- mantener o cuidar" tambin al menor: Oderigo, guayo: muerte o lesin grave; Cdigo Italiano de ob. cit., n 433; Gmez, ob. cit., pg. 251. 1930: lesin personal o muerte. Es esencial, sin (21) Cdigo argentino, art. 106: deber de man- embargo, que el resultado agravante derive slo tener o cuidar (ver Soler, ob. cit., pg. 210); C- de un hecho de abandono. Si ste es slo un me- digo brasileo, art. 133: persona que est bajo el dio para disimular el designio de matar aprove- cuidado, guarda, vigilancia o autoridad; Cdigo chando las facilidades del caso, es aplicable el uruguayo, art. 329: persona que est bajo la titulo de homicidio. La modificacin del ttulo por la calidad del sujeto activo ( 2 6 ), o por Traite thorique et pratique ti droit penal ran- lugar del abandono, o por las condiciones eis, 1924, t. 5, pgs. 674 y slgs. de ste( 27 ). El Cdigo argentino declara ABANDONO DE RECURSOS. Consiste, agravado el abandono: 19 Si a conse- en trminos generales, en la accin y el cuencia del abandono resultare un grave dao en el cuerpo o en la salud del me- efecto de dejar y desamparar un recurso nor o incapaz (art. 106, 2) ( 2 ); 2 Si ocu- iniciado de tal manera que el efecto jurdi- rriere la muerte (art. 106, 3) (2); y 3 co-procesal consiguiente es, que la resolu- Si el delito fuere cometido por los padres cin, que se trataba de impugnar, adquie- contra sus hijos y por stos contra aqu- re firmeza. llos, o por el cnyuge (art. 107, 1% disposi- Se remite a la expresin citada entre cin) . parntesis, porque, de acuerdo a nuestro 5. Circunstancias atenuantes. La "cau- lenguaje legislativo, corresponde tratar to- sa de honor" es una atenuante general- das las cuestiones que se originen en esa mente aceptada. Puede ser el propio honor especial actitud del recurrente, con refe- o el de un pariente. Pero la atenuante rencia a ella. (V. DESISTIMIENTO Y DESER- slo funciona respecto del abandono de un CIN DE RECURSOS.) recin nacido ( 30 ). ABANDONO DE SERVICIOS.* En cier- BIBLIOGRAFA. Carrara, Programa del curso de Derecho criminal, Parte Especial, yol. 2, Depalma, tos casos, especficamente determinados por 1945, 1376 y sigs. Soler, Derecho penal argen- la ley, el abandono del servicio constituye tino, t. 3, ecl. La Ley, pgs. 205 y slgs. Manznl, una figura delictiva, cuando con ello se Trc.ita.to di diritto pnale italiano, vol. 8, Turn, pone en peligro la seguridad pblica. Tal 1937. pgs. 260 y slgs. Gmez, Tratado de De- recho penal, t. 2, 1939, pgs. 246 y sigs. Frank, el contenido del art. 195 del Cdigo penal, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 1931, que dice: "Sern reprimidos con prisin pgs, 471 y sigs. Liszt, Von, Traite de droit de un mes a un ao, si el hecho no impor- penal allemand, t. 2, Pars, 1913, pgs. 35 y sigs. Pannain, Nuevo Digesto italiano, 1937, t. 1, tare un delito ms severamente penado, los pgs. 9 y sigs. Cuello Caln, Derecho penal, conductores, capitanes, pilotos, mecnicos Parte Especial, t. 2, pgs. 46 y sigs. Garraud, y dems empleados de un tren o de un no se produce, sin embargo, por la- simple previ- buque que abandonaren sus puestos du- sin de la muerte. Atento las penas de las lesiones rante sus servicios respectivos, antes de leve (Coc. pen. arg., art. 89), y grave (art. 90) llegar a puerto o al trmino del viaje fe- intencionales, inferiores a la del abandono agra- rroviario". vado por grave dao (art. 106, 2), la intencin de producirlas mediante la simulacin de un simple Concepto. Bien jurdico tutelado.Para abandono, no cambia el ttulo del delito de aban- hacer punible el abandono del servicio, se dono (ver nota 24, y Carrara, 1377). requiere como condicin esencial que l (2S) Cdigo alemn: los padres contra los hi- ponga en peligro Ja seguridad del trans- jos; Cdigo brasileo: ascendiente o descendien- te, cnyuge, hermano, tutor o curador de la vc- porte. Tiende el legislador a garantizar la tima; Cdigo uruguayo: por los padres, respecto seguridad pblica, que la inseguridad en el de sus hijos legtimos o naturales, reconocidos o transporte pondra en peligro. Y castiga declarados tales, o por el cnyuge; Cdigo italia- lo que la doctrina denomina "el peligro no de 1930: por el padre, por el hijo, por el tutor o por el cnyuge, o bien por el adoptante o por el abstracto". En efecto, el abandono del ser- adoptado: Cdigo argentino: los padres contra los vicio en la forma que la ley lo determina, hijos y por stos contra aqullos o por el cn- no constituye siempre un peligro concreto, yuge. (27) Cdigo brasileo: lugar solitario; Cdigo pero crea en todos los casos un peligro po- uruguayo: cuando el abandono se efectuare en tencial. Definiendo el llamado "peligro condiciones que resultare difcil la asistencia por abstracto", Soler dice que es el que la ley terceros, fuere por razn del lugar, de la hora, de considera como necesariamente derivado la estacin o por cualquier otra circunstancia anloga. En el Cdigo francs la exposicin en un de ciertas situaciones, de ciertas acciones lugar "no solitario" est menos castigada ~(art. 352) y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. que la efectuada en un lugar solitario (art. 349). Para formular una incriminacin de ese (23) Ver notas 24 y 25. (29) Ver notas 24 y 25. tipo, el derecho se basa en reglas cons- (30) Cdigo argentino, art. 107, 2* disposicin: tantes de experiencia. En las incrimina- cuando el abandono fuere de un menor de tres ciones de tipo abstracto, el derecho suele uas an no inscripto en el Registro Civil para desentenderse de toda comprobacin refe- salvar el honor propio o de la esposa, madre, hija o hermana. Ver los cdigos: brasileo, art. 134 rente a la efectiva existencia de lesiones o (exposicin o abandono de recin nacido); ita- riesgos. liano, art. 592 (abandono de un recin nacido por Para que se produzca la condicin esen- causa de honor). Estos dos cdigos han hecho cial de estos delitos: peligro e inseguridad de! delito una figura autnoma atenuada.. Es una circunstancia atenuante en el Cdigo uruguayo, Ert. 331, y en el italiano de 1889, art. 388. * Por el Dr. HUGO CHAENY. pblica, se hace necesario el abandono efec- de las indemnizaciones a que la empresa tivo del puesto. queda obligada. Si el abandono o la em- El abandono debe producirse en determi- briaguez se hiciese con intencin criminal, nado momento, que la ley contempla. Asi, el culpable ser castigado con arresto de no es punible la simple negativa a tomar uno a seis meses o multa de cincuenta a el servicio. Ello entra en el mbito del de- cien pesos, aumentadas en un tercio cuan- recho del trabajo y del Cdigo de comer- do no fuere el caso de aplicar la ltima cio. pena". nicamente ser punible el abandono Otras manifestaciones del abandono de cuando l se produzca durante el servicio. servicios. Podemos encontrarlas en las Sobre el particular hay que hacer una dis- siguientes disposiciones legales: tincin entre transporte ferroviario y ma- a) En el Cdigo de justicia militar, cuyo rtimo. En el primer caso, aun cuando el captulo I del ttulo II lleva precisamente abandono se produzca en una estacin in- el epgrafe de "abandono de servicio" y es- termedia, igualmente resulta punible, por tablece las normas que a continuacin se cuanto' crea una desorganizacin en los expresan: horarios que pone en peligro la seguridad El art. 664 castiga con pena disciplina- del transporte. En cambio, en el viaje ma- ria o con prisin si el hecho ocurre en rtimo, tal peligro existir cuando el aban- tiempo de guerra al militar que no se dono se produzca entre puerto y puerto, o encuentre en su puesto para el desempe- sea estando el buque en navegacin, pero o de cualquiera de los actos del servicio una vez llegado a puerto y anclado, por no y que no justifique debidamente su ausen- existir ya el peligro, no ser punible el cia. El art. 665 encara otra forma del mis- abandono. En este caso, aunque se produ- mo delito, cuando impone iguales penas al jeran demoras en los horarios, no crearan jefe u oficial que habiendo solicitado su ninguna situacin de riesgo para el trans- baja, abandone el servicio antes de haber porte. sido ella concedida y comunicada. El art. Este delito no admite tentativa. Se con- 666 se refiere a otra forma tpica del aban- suma con el abandono del tren o buque en dono de servicio, consistente en separarse los momentos estudiados. de su puesto a una distancia que imposi- bilite el ejercicio de la debida vigilancia Sujetos. Cometen este delito: "los con- o el cumplimiento de las rdenes relativas ductores, capitanes, pilotos, mecnicos y al servicio que se debe prestar. Como es dems empleados de un tren o de un bu- lgico, y as lo determina el art. 667, el que. .." La ley, que es especfica en la pri- abandono de servicio efectuado en cual- mera parte del artculo, generaliza luego quiera de las formas mencionadas, reviste con la expresin: "y dems empleados". mucha mayor importancia si se lleva a Y ello resulta absurdo, por cuanto, como efecto en combate, frente al enemigo o en lo hace notar Soler, no crea ninguna in- circunstancias tales que pongan en peligro seguridad ni peligro para el transporte el la seguridad del ejrcito o armada. En ta- hecho de que un pen de cocina de un les hiptesis, la pena podr ser de prisin buque transatlntico abandone la nave du- mayor, de presidio o de muerte (salvo los rante el viaje. casos previstos en el Reglamento de dis- Antecedentes. Ley 2873:En los pro- ciplina) . Asimismo el art. 668 considera yectos de 1891 y 1906 se encuentra el mis- incursos en abandono de servicios y casti- mo delito, sirviendo de antecedentes al ga con la pena de hasta cuatro aos de Cdigo en vigencia. prisin mayor al jefe u oficial que aban- Por otra parte, en la ley 2873, en el done la escolta de presos; sancin que pue- art. 84, se lee: "Los mecnicos, conducto- de llegar hasta los cinco aos si lo que se res o guardatrnes y dems empleados que abandonase fuese la escolta de armas o abandonaren sus puestos, o se hallasen municiones. Prescindiendo del abandono de destino ebrios durante su servicio respectivo, se- o residencia de que nos ocupamos en el rn penados con arresto de un mes a un lugar correspondiente, el Cdigo de justi- ao, o con multa de cien a mil pesos na- cia militar alude a otra forma de pro- cionales. Si a consecuencia del abandono ceder que supone un verdadero abandono del puesto, o del estado de ebriedad, ocu- del servicio. Es la contenida en el captulo rriesen accidentes que causaren la muerte IV del propio ttulo H que bajo el epgra- o heridas a alguna persona, la pena ser fe "infraccin de los deberes del centine- en el primer caso, de tres a ocho aos de la" determina (art. 676) que el militar que presidio o penitenciaria y en el segundo, estando de faccin o centinela abandona de un ao a tres de prisin, sin perjuicio su puesto, sin haber cumplido su consigna, ser castigado con la pena de muerte si Art. 900: Los oficiales y cualesquiera otros In- el hecho acontece al frente del enemigo; dividuos de la tripulacin que despus de matri- culados abandonaren el buque antes de empezar con cuatro a ocho aos de presidio si en el viaje, o ec ausentasen antes de finalizarlo, pue- tiempo de guerra, pero no frente al ene- den ser apremiados con prisin al cumplimiento migo; y con prisin menor o confinamien- del contrato, a reponer lo que se les hubiese dado to hasta dos aos en todos los dems ca- adelantado y a servir un mes sin sueldo. Los gas- tos que en tales casos se hicieren, sern deducidos sos. de los sueldos de los renitentes, que adems res- b) En el Cdigo de justicia policial (ley pondern de los daos y perjuicios a que hubiere 14.165) que contiene estos preceptos simi- lugar. En el Cdigo de justicia militar. Art. 664: Se lares a.los del Cdigo militar: entiende por abandono de servicios el hecho de Art. 119. El polica que no se encontra- que un militar no se encuentre en su puesto para ra en su puesto para el desempeo de cual- el desempeo de cualquiera de los actos de servi- quiera de los actos del servicio y que no cio y que no Justifique debidamente su ausencia, siendo castigado este delito con pena disciplinaria. justifique debidamente su ausencia, ser Cometen el mismo delHo: t que hallndose en reprimido con prisin de uno a seis meses, servicio, se aleje de eu puesto a una distancia que cuando con ello ocasionare dao al servi- lo Imposibilita para ejercer la debida vigilancia cio. Se considerar cometido el abandono o cumplir las rdenes referentes al servicio que debe realizar (art. 666); el jefe u oficial que ha- de servicio cuando el que se halle prestn- biendo solicitado su baja abandonare el servicio an- dolo se separara de su puesto a una dis- tes de ser ella concedida y comunicada (art. 665). tancia que le imposibilite ejercer la debi- Las penas son ms graves y llegan hasta la de muerte si el abandono tiene lugar en combate o da vigilancia cumplir las rdenes refe- en condiciones tales que ponga en peligro la se- rentes al servicio que deba prestar. guridad del Ejrcito o de la Armada. Art. 120. Incurrir en las mismas penas BIBLIOGRAFA. Soler, S., Derecho penal argen- el polica que habiendo presentado su re- tino. Buenos Aires, 1951. Gmez. E., Tratado e nuncia o solicitado su baja, abandone el Derecho penal, Buenos Aires, 1939. Tlssembaum, servicio antes de haberle sido ella acep- M. R., "El conflicto ferroviario frente al Cdigo tada o concedida y comunicada, cuando penal y al Derecho del trabajo", en La Ley, t. 29, pg. 688; Nueva Enciclopedia Jurdica, Barcelo- con ello hubiere ocasionado dao al ser- na, 1950. vicio. JURISPRUDENCIA. En fallo de la Corte Sup. de ABANDONO DEL DOMINIO. (V. ABAN- la Nac. de fecha 23-11-942. publicado en J. A., DONO DE BIENES.) 1942, t. 4, pag. 940, se contempla una situacin particular Interesante por la interpretacin de la ABANDONO DEL HOGAR CONYUGAL." ley. Dice: "Dentro del concepto de abandono del puesto, a que se refiere l art. 84, ley 2873, en- El abandono consiste en el alejamiento cuentra cabida tanto la situacin del empleado del hogar con la intencin de sustraerse que se aleja del sitio donde habltualmente presta a los deberes de cohabitacin y asistencia, servicio, como la del que se entrega al sueo. Por legalmente impuestos al cnyuge. Estos de- ello debe entenderse que ha hecho abandono del puesto el guardabarreras que se entrega al sueo beres, por lo general, nacen conjuntamen- durante las horas de servicio y delega por su te; el primero concierne a la conducta de cuenta las funciones del cargo en una persona ambos cnyuges', el segundo, a la del ma- ajena a la empresa". E! abandono de servicios en el Cdigo de co- rido, sobre quien recae la obligacin vio- mercio.Art. 919: El capitn que habindose lada. ajustado para un viaje, dejare de cumplir el El abandono, abarca tanto la dejacin ajuste, o porque no emprenda el viaje, o porque de posiciones en el hogar, como la omisin abandone el buque durante 61, ademfis de las res- ponsabilidades hacia el armador o cargadores, por en el cumplimiento de deberes personales. los daos y perjuicios que resultaren, quedara (Rbora). Y se produce por la falta del inhabilitado para ejercer el mando de buque al- deber especfico de cohabitacin, que en lo guno por un trmino de cinco a quince afios, se- gn la pravedad del coso a juicio del juez. concerniente al marido es inseparable del Art. 929: Es prohibido al capitn abandonar el deber de asistencia y de los deberes inhe- buque, sea cual fuere el peligro, a no ser en caso rentes a la jefatura del hogar. de naufragio. Juzgndose indispensable el aban- 1. El abandono del hogar, es una de dono, est obligado el capitn a emplear la ma- yor diligencia posible para salvar todos los efec- las causales de divorcio y est legislada con tos del buqvie y carga, con especialidad los pape- autonoma ea nuestra ley (art. 67, inc. 7? les y libros del buque, dinero y mercancas de ms de la ley de matrimonio civil), a diferen- valor. Si a pesar de toda su diligencia, los objetor. cia de la ley francesa que no la contempla sacados del buque o los que quedaron a bordo del buque se perdiesen o fueren robados, sin culpa La posicin que los cnyuges ocupan den- suya, quedar exonerado de toda responsabilidad. tro de nuestra organizacin legal, permite Arl. 5: El capitn que siendo contratado para suponer que la posibilidad de abandono un viaje determinado dejare de concluirlo sin cau- por violacin del deber de cohabitacin sa Justificada, responder a los dueos y cargado- res por los daos y perjuicios que de esa falta re- sultaren. Por el Dr. CELOS B. OBAL puede manifestarse respecto de los dos presentar tanto para la mujer como para cnyuges; mientras que el abandono por el marido (Rbora). omisiones en cuanto al deber de asisten- 2. En el estudio del abandono, como cia, se caracteriza por estar vinculado causal de divorcio, Rbora ha hecho notar principalmente al marido. en forma muy singular, que el deber de Nuestra ley exige que el abandono sea asistencia debe adecuarse al nuevo rgi- voluntario y malicioso. La jurisprudencia men patrimonial de la familia que implica ha resuelto reiteradamente que no es el una segmentacin de los bienes integran- abandono material de la casa en que ha- tes de la comunidad matrimonial, con la bitan los cnyuges lo que constituye la correlativa tenencia y administracin por causal de divorcio, prevista en el inc. 71? la mujer, de una de esas porciones seg- del art. 67 de la ley de matrimonio, sino mentadas. Recuerda dicho autor, cmo han el abandono de la persona del cnyuge y podido algunos fallos en el pas, declarar de los deberes de la misma. Significa este que la "circunstancia de que el marido no concepto, aclara Rbora, que el abandono sufragara la totalidad de los gastos del voluntara y malicioso del inc. 79, es "aban- hogar, no constituye por s sola una cau- dono de los deberes conyugales", y entre sal de divorcio". (Cm. Civ. 1?, G. del F., stos del de cohabitacin; ms nunca ex- t. 159, pg. 269). clusivamente abandono del hogar conyugal. 3. Abandono por la mujer. La infrac- La aseveracin adquiere importancia suma cin del deber de cohabitacin por parte dentro de un rgimen familiar donde la de la esposa, resulta en principio de su reciprocidad de los deberes conyugales, de- ausencia del hogar matrimonial (Cm. Civ. be adecuarse a la evolucin de las costum- 1, G. del F., t. 103, pg. 15). Esta ausen- bres, a la correlativa modificacin de cier- cia, para que rena los fundamentos le- tos conceptos y a la transformacin del r- gales, debe ser voluntaria y maliciosa. Y gimen econmico de la familia, sujeto a la esos requisitos no pueden ser presumidos, divisin del trabajo en general y a la fun- sino plenamente probados, incorporndose cin social que la mujer desempea actual- al debate judicial las causales de explica- mente. cin y justificacin que la esposa adujere. a) Voluntario. Implica un asentimien- No debe olvidarse, que la ubicacin per- to real y efectivo al hecho mismo del aban- sonal de la mujer en la sociedad actual, dono, y el correlativo propsito implcito gozando de los ms plenos derechos pol- en las circunstancias en que el mismo se ticos y ejerciendo las facultades que le produce. La voluntariedad se presenta tam- otorga el rgimen patrimonial de la ley bin, en los supuestos en que resulta impo- 11.357, atena un tanto el extricto con- sible presumir situaciones de hecho justifi- cepto de los deberes personales de los cn- cantes, o simplemente comprensivas de ra- yuges, y suaviza el rigor de la presuncin- zones admisibles. segn la cual el alejamiento del hogar por b) Malicioso. Resulta del propsito de- parte de la mujer, tendra siempre carc- liberado y manifiesto de sustraerse a los ter de abandono voluntario y malicioso. deberes conyugales (Lafaille). Debindose 4. Abandono por el marido. El hecho tener en cuenta para calificar de este mo- muy importante de poder considerar con- do el abandono, las circunstancias en que junta o separadamente el deber de coha- el mismo se produce, la ausencia de ra- bitacin y el de asistencia familiar para zones o motivos justificantes a igual que definir el abandono por parte del marido, la voluntariedad. Tratndose de la mu- obliga a admitir un conjunto de problemas, jer, se ha resuelto, a veces, que el marido cuya complejidad crece con el rgimen no puede invocar el abandono malicioso compuesto que ha organizado la ley 11.357. del hogar cuando aqulla se ha refugiado A veces, a travs de la jurisprudencia, se en casa de sus padres, y ste no ha adop- ha declarado preponderante el deber de tado las medidas inmediatas para su re- cohabitacin por parte del esposo, resol- integro; o producidas estas actuaciones, si vindose que el abandono voluntario y ma- las mismas no se han substanciado con licioso a que se refiere la ley, es el rela- audiencia de la mujer. tivo a la obligacin de convivencia, y "no Ambos requisitos deben ser analizados, al incumplimiento de otros deberes" que en suma, de acuerdo a las circunstan- tambin corresponden 3\ marido. El incum- cias en que el abandono se produce, y den- plimiento de tales deberes puede concurrir tro de las razones que pueden invocarse a la demostracin de que ha existido aban- como descargo. Teniendo en cuenta, ade- dono pero no afirmarse que l, por s slo, ms, los matices que el hecho mismo puede lo constituya, hasta permitir que dicho in- cumplimiento sirva de fundamento a un idnticos principios a los del incumplimien- pronunciamiento de divorcio (Cm. Civ. 1a, to contractual (cita.cin personal, edictos,' G. del F., t. 89, pg. 149). Ya se ha dicho, etc.), siendo suficiente tan slo, la compro- empero, que el abandono del marido para bacin sumarsima del hecho de la des- ser voluntario y malicioso debe recaer so- aparicin con desconocimiento de su ac- bre el "abandono de los deberes conyuga- tual residencia. Aun cuando, posteriormen- les", que comprenden el de cohabitacin, te a la incorporacin del Defensor, perma- y el de todos los deberes de asistencia, nezca como un deber suyo, promover las apoyo moral y direccin del hogar, que co- publicaciones instituidas por la ley. (V. rresponden al esposo. La falta u omisin a CAUSAS DE DIVORCIO. DIVORCIO. SEPARACIN cualquiera de esos deberes, hace incurrir DE HECHO.) al marido en la situacin de abandono del JURISPRUDENCIA. Elementos del abandono por' inc. 7 (Cm. Civ. 1a, G. del F., t. 152, la mujer. Generalidades: El art. 53 establece pg. 30; Cm. Civ. 2a, ibid., t. 150, pg. 108). que la mujer debe habitar con el marido e indica 5. Separacin de hecho. La separacin los derechos que ste puede ejercitar; pero esto de hecho, con la interrupcin de la coha- no seala una nueva causal de divorcio distinta a la del art. 67, jnc. 7, de la Ley de matrimonio bitacin conyugal, atena grandemente la civil, cuyos trminos exigen no solamente el he- generalidad ci los deberes entre esposos, cho del abandono, sino tambin que sea volunta- sin que el hecho mismo de la separacin rio (Sup. Corte Bs. As., 22-4-949, J. A., 1949, t. 2, pg. 346). implique la supresin total de las obliga- A los efectos del abandono malicioso y volun- ciones matrimoniales, o d motivo a pro- tario del hogar conyugal no es precisa la intima- nunciamientos de "divorcio por culpa de cin previa a la mujer para su reintegro al mis- ambos cnyuges", como alguna vez se ha mo (Cm. Civ. 1? Cap. Fed., 18-12-948, G. del F., t. 195, pg. 107). resuelto (G. del F., t. 67, pg. 183). Tam- Cosos en que hay abandono. Ausencia no jus- poco cabe admitirse que el slo alejamien- tificada: La desaparicin del cnyuge puede ser to de la esposa del hogar torne su con- calificada en su origen y en su prolongacin estu- diando sus persistentes inejecuciones de las obli- ducta arbitraria y maliciosa, si dentro de gaciones conyugales, ya que la ndole del juicio de un plazo razonablemente breve intenta re- divorcio por abandono malicioso faculta la apre- gularizar la situacin creada, promovien- ciacin d los hechos posteriores a la demanda do el correspondiente juicio de divorcio. Y (Cm. 1 Apel. La Plata, Sala I, 11-5-948, L. L., t. 53, pg. 579; J. A., 1948, t. 2, pg. 467). del mismo modo, la proximidad entre el Casos en que no hay abandono. Motivos jus- alejamiento de la mujer y la interposicin tificados: El abandono del hogar por la mujer no de la demanda de divorcio, por parte del es malicioso, no solamente cuando se produce por mutuo acuerdo, sino cuando ese abandono repre- marido, y el uso, dentro de tales circuns- senta para la esposa el nico recurso para termi- tancias, del derecho de entablar reconven- nar una vida intolerable (Sup. Corte Bs. As., 9-8- cin, colocan al esposo' en terreno ventajo- 949, D.J.B.A., 1949, t. 28, pg. 671; J. A., 1949. so para imputar a su cnyuge la situacin t. 4, pg. 147). Elementos del abandono por el marido. Gene- legal que venimos comentando. ralidades: El abandono debe implicar la manifes- En cuanto a la separacin de hecho, co-, tacin cierta, evidente y reiterada del propsito mo causal de divorcio en los trminos del de sustraerse a la comunidad conyugal como as a la desatencin absoluta por parte del marido al art. 67, inc. 7, se ha resuelto que la misma, sostenimiento del hogar (Cm. 1 Apel. La Pla- convenida por mutuo acuerdo, no puede ta, Sala I, 11-5-948, L. L., t. 53, pg. 578; J. A., autorizar en principio el divorcio por aban- 1948, t. 2, pg. 467). dono (J. A., 1943, III, pg. 753). Cosos en que hay abandono. Ausencia no jus- tificada: Reconocido por el marido el abandono, La separacin de hecho, altera el orden sin razones que lo justifiquen y faltando a sus legal cuando la mujer, por ejemplo, en deberes de asistencia, corresponde declarar el di- plena separacin obtiene pensin alimen- vorcio por su culpa (Cm. Civ. 1 Cap. Fd., 17-6-946, G. del F., t. 183, pg. 525). ticia, y cuando el marido, a su vez, logra la Cosos en que no hay abandono. Conducta de cancelacin de la misma siendo necesa- la esposa: No hace "abandono voluntario y ma- rio resolver equitativamente los problemas licioso" del hogar el marido que se va del hogar que surgen de tal estado de cosas: si la ante la forma impropia e indecorosa en que, en forma notoria, se comporta la mujer (Cm. 2 separacin por mutuo acuerdo, hace cesar Apel. La Plata, 1-4-949, L. L., t. 55, pg. 52). el deber de asistencia del marido (J. A., BIBLIOGRAFA. Bbora, J., Instituciones de la 1943, III, pg. 140), la negativa del marido familia, t. 2, pgs. 484 y sigs., Buenos Aires, 1946. a pasarle alimentos a su esposa, no puede Lafaille, H., Familia, pg. 144, Buenos Aires. significar abandono (L. L., 18, 484). Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 2; .Familia, pgs. 218 y sigs. Planiol, Traite elmentaire, En cuanto a la posibilidad de hacer re- t. 1, n* 1150. presentar al culpable de abandono, por el funcionario capaz de substituirlo, la doc- ABANDONO DEL HOGAR PATERNO. trina insiste en la imposibilidad de aplicar La organizacin de la familia, la efectlvi- dad del derecho de patria potestad, que su- ejecucin intentada por el acreedor (arts. pone la vigilancia paterna y la educacin 3185, 3166, 3167, 3168 y 3171, Cd. civ.). de los hijos, como asimismo la satisfaccin 2.9) Pagar la deuda (art. 3185, Cd. civ.). de los deberes de asistencia y cuidado, im- 39) Hacer abandono del inmueble (ar- plican la necesidad de que los menores vi- tculos 3163 In fine, 3169, 3172 y concor- van en el hogar paterno, o en el lugar don- dantes, Cd. civ.). de hubieren sido colocados por los padres. El abandono es una facultad que la ley De acuerdo con la ley, el menor adulto acuerda al tercer poseedor, del inmueble debe habitar: 1?) junto a quin ejerce la hipotecado, "para librarse del juicio de los patria potestad; 29) en el lugar donde ha ejecutantes si no estuviese personalmente sido colocado para su educacin y cuidado; obligado, como heredero, co-deudor, o fia- 3?) en la casa donde ha sido ubicado por dor, del deudor (art. 3169, Cd. civ.). decisin judicial. El art. 275 del Cdigo Debe entenderse tercer poseedor, en el civil argentino, puntualiza esta situacin sentido que expone Lafaille en su obra ano- de la minoridad, diciendo que los hijos no tada en la seccin bibliogrfica, es decir, pueden dejar la casa paterna, o aquella aquel adquirente del inmueble hipotecado en que sus padres los han colocado. que no se ha comprometido a pagar la La casa paterna es el hogar familiar, don- deuda hipotecaria o que permanece ajeno de normalmente residen los padres y los al crdito hipotecario principal, porque el hijos. En la hiptesis de separacin de he- acreedor no lo acept como deudor dele- cho, con o sin declaracin judicial, y en los casos de hijos naturales, la obligacin gado o si se trata de un legatario, cuyo de los hijos se vincula a quin ejerce la objeto est hipotecado (art. 3755, Cd. civ.). patria potestad, conserva la tenencia de los En ese supuesto el abandono tiene como menores, o haya reconocido como hijo, a causales principales de carcter prctico los mismos. las siguientes: a) El inters en mantener Los casos sealados, admiten las excep- el crdito del tercer poseedor, a quien pue- ciones comunes que pueden concurrir en de perjudicar la publicidad del juicio eje- caso de que existan peligros para la vida, cutivo seguido contra el bien hipotecado la salud o la moralidad del menor, pudin- ms que contra la persona del actual pro- dose adoptar medidas provisionales de ale- pietario; b) Para evitar los gastos e in- jamiento, y hasta suspender judicialmente convenientes del juicio; c) Para evitar las el ejercicio de la patria potestad. cargas y responsabilidades de la adminis- Instalado el menor en casa ajena o en tracin. un establecimiento educacional por dispo- En el Derecho romano, el sistema era dis- sicin de quin ejerce la patria potestad, tinto en ciertos aspectos procesales al se- se entiende que el director o la persona guido por el Cdigo civil argentino. Dada a quien haya sido confiado tiene a su cargo la existencia de las hipotecas ocultas, el los deberes de vigilancia y correccin sobre acreedor hipotecario, no poda proceder di- el mismo, soportando tambin las respon- rectamente contra el tercero poseedor; de- sabilidades por los actos ilcitos que ste ba reclamar previamente la restitucin del cometiere (arts. 1115 y 1117, Cd. civ.). El bien y para ello se le acord una accin abandono del lugar o establecimiento en especial de reivindicacin, mediante la cual que hubiere sido colocado el menor, puede deba probar su derecho de acreedor hipo- suponer en caso de dolo o culpa, la res- tecario; asimismo la propiedad del deudor ponsabilidad de quien tuviere a su cargo el originario sobre la cosa y su derecho de cuidado del mismo. (V. AUTORIZACIN PA- preferencia sobre el derecho del actual po- TERNA. MENORES. PATRIA POTESTAD.) (C. R. O.) seedor. El abandono del inmueble era in- JURISPRUBEWCIA y BIBLIOGRAFA. V. en Patria dispensable y obligatorio en ese sentido, potestad. para que el acreedor pudiera ejercitar sus derechos. El mismo sistema se practic en ABANDONO DEL INMUEBLE HIPOTE- la antigua legislacin espaola (Part. 59, CADO.* El tercer poseedor, de un inmue- tt. 13, leyes 14 y 18) y francesa, segn ble hipotecado ante la intimacin efectua- Pothier (Hypothegue, t. IX, n9 106). En el da por el, o los acreedores hipotecarlos, Derecho moderno la situacin legal se ha tiene legalmente a su favor en nuestro sis- modificado en ese aspecto, ya que en ge- tema positivo civil estas tres soluciones se- neral los derechos del acreedor hipotecario aladas por Salvat. resultan asegurados desde la inscripcin Y>) Aceptar el juicio y defenderse en la en el Registro respectivo. Asimismo no es obligatorio el abandono para realizar ese Por el Dr. ABMAKDO V. SILVA. derecho y resulta una facultad del tercer poseedor, en la forma precedentemente "Puede abandonar el inmueble hipotecado, anotada. y librarse del juicio de los ejecutantes, si El sistema del Cdigo civil argentino. no estuviese (el tercer poseedor) personal- Como principios generales se pueden apun- mente obligado como heredero, co-deudor tar los siguientes: a) La hiptesis de aban- o fiador del deudor". En el caso del here- dono se da solamente en el caso especifico dero, sucesor universal del deudor fallecido, del tercer poseedor, b) Este poseedor slo que acepta la herencia en forma simple responde por efecto del derecho que se ha .(art. 3417, Cd. civ.) no existe la facultad establecido sobre la cosa y hasta la con- legal, por ser personalmente obligado con currencia de ella, c) El nuevo propietario, las deudas del causante. No sucedera lo debe tolerar en todo caso la ejecucin co- mismo si la aceptacin de la herencia la mo un corolario del derecho real, d) Si el hiciera con beneficio de inventario (ar- tercer poseedor, ante la intimacin de los ticulo 3379, Cd. civ.). ejecutantes, no realiza la opcin (pagar Procedimiento. A los efectos de con- o abandonar, arts. 3185, 3169, 3174 y conc., tinuar los procedimientos iniciados por el Cd. civ.) y asimismo guarda silencio, acreedor hipotecario contra el deudor pri- en esta situacin, no puede configurar- mitivo, y sin resultado positivo para el cr- se un abandono, que debe ser un acto ex- dito hipotecario, el cdigo indica el nom- plcitamente voluntario y no impuesto co- bramiento de un curador del bien grava- mo sancin legal, lo mismo que el pago. Es- do (art. 3174 y conc. 485 y 490, Cd. civ.). tas dos soluciones son, como ya se ha ano- Mientras tanto como ya se apunt, "la pro- tado, de carcter facultativo (in facltales piedad del inmueble hipotecado no cesa de solutionis). pertenecer al tercer poseedor, hasta que se Condiciones para que el abandono sea hubiese adjudicado por la sentencia judi- procedente. De parte del tercer posee- cial; y si se pierde por caso fortuito antes dor se requiere que sea plenamente capaz de la adjudicacin, es por cuenta del ter- y que no est personalmente obligado. En cer poseedor, el cual queda obligado a pa- el aspecto procesal, que la accin y sus ac- gar su precio" (art. 3175, Cd. civ.). tos previos: requerimiento o intimacin, sea En consecuencia, agrega el art. 3169, en dirigida primeramente contra el deudor la segunda parte: "El abandono del tercer primitivo y, si no cubre capital e intereses poseedor no autoriza a los acreedores para dentro del tercer da, recin exigir del nuevo apropiarse del inmueble o conservarlo en propietario el pago o el acto del abandono su poder, y su derecho respecto de l se (art. 3163 y conc., Cd. civ.). reduce a hacerlo vender y pagarse con su La capacidad. El Cdigo civil dispone precio". Adems, el saldo que resulta de la que el acto de abandono "no puede ser he- liquidacin pertenece al tercer poseedor, cho sino por persona capaz de enajenar sus actual propietario, "con exclusin del pre- bienes" (art. 3173, 1 parte). cedente propietario, y de los acreedores Se trata de un acto de disposicin de quirografarios" (art. 3184, Cd. civ.). consecuencias serias para el patrimonio Dice Lafaille sobre esta tesis legal: que del propietario y aunque no importe una ella "se reduce a declarar que el dominio enajenacin, porque lo que abandona el ter- se mantiene en beneficio del tercer po- cer poseedor es la posesin y no la propie- seedor; pero no explica la situacin del In- dad (art. 3175 y conc. Cd. civ.) y, por tra- mueble abandonado, ni la calidad de aquel tarse de un acto de la naturaleza sealada, derecho, en el sentido de si es perfecto o el legislador ha querido que se realice en imperfecto". Se trata, segn el autor ci- forma voluntaria y consciente; lo que no tado, de una enajenacin de carcter fi- sucedera si se tratase de incapaces (arts. duciario (art. 2662 y conc. del Cd. civ.). 54 y 55 del Cd. civ,). Derechos del tercer poseedor. El tercer En estos casos dispone el art. 3173 en su poseedor que abandonare el inmueble a segunta parte: "Los tutores o curadores de solicitud de acreedores hipotecarios ser incapaces slo podrn hacerlo autorizados plenamente indemnizado por el deudor, con debidamente por el juez, con audiencia del inclusin de las mejoras que hubiese hecho ministerio de Menores". en el inmueble" (art. 3170, Cd. civ.). Esto En lo que se refiere a la mujer casada, es lo que se llama el recurso de garanta, su incapacidad al respecto ha desaparecido a favor del adquirente, ya sea que fuese por la disposicin del art. 39, inc. 2?, letra desposedo o que hiciere abandono del in- a y c de la ley 11.357. mueble hipotecado. El fundamento est en No estar personalmente obligado en el que en ambos casos sufre una eviccin, por crdito hipotecario. El art. 3169 del C- una causa que es anterior al ttulo de su digo civil expresa en su primera parte: actual dominio. Adems debe tratarse de una adquisicin a titulo oneroso, ya que gal. Asimismo que debe ser notificado el como lo hace notar Lafaille, en las trans- acreedor hipotecario, a los efectos legales ferencias a ttulo gratuito, "slo en forma correspondientes, v. gr. la designacin del excepcional se admitir dicho recurso", por curador (art. 3174, Cd. civ.), y el deudor, aplicacin de las normas contenidas en los a los efectos de que pueda ejercitar su arts. 2146, inc. 5, y 2161, 1a parte, del derecho de oposicin si lo tuviera (art. 3177 Cdigo civil y 3178, Cd. civ.). Su derecho de propiedad sobre el inmue- Efectos del abandono. Dice un fallo de ble est garantizado por la norma del ar-a la jurisprudencia argentina: con el aban- tculo 3175 y concordantes, arts. 3169, 1 dono el tercer poseedor se libra de la res- parte, y 3184 del Cdigo civil. Se trata de ponsabilidad por los gastos del nombra- un dominio fiduciario "sin perjuicio que miento del curador y del juicio (Cm. Civ. frente a terceros el tercer adquirente ac- 1a, 7-3-921, J. A., t. 6, pg. 152). te como si fuere dueo exclusivo" (La- faille, op. cit., pg. 136). JURISPRUDENCIA. Concepto del tercer poseedor: El art. 3167 del Cd. civ. contempla la situacin "Sin embargo del abandono hecho por del tercer poseedor y no la del deudor delegado el tercer poseedor, puede conservar el in- (Cm. 2 Apel. Crdoba, 11-8-936, L. L., t. 3, mueble, pagando los capitales y los inte- pg. 1005). 81 el acreedor no ha aceptado la de- reses exigibles, aunque no posea sino una legacin hecha por el deudor, el tercer adqulrente del inmueble debe ser considerado como un ter- parte del inmueble hipotecado, o aunque cer poseedor (Cm. Civ. 2 Cap. Fed.,* 27-9-933, la suma debida sea ms considerable que J. A., t. 43, pg. 705). el valor del inmueble" (art. 3176, Cd. civ.). Concepto del tercer adquirente: 81 el comprador Derechos del acreedor hipotecario.En del inmueble hipotecado se hizo cargo de la deu- da originarla, sin que el acreedor manifestara su el caso del tercer poseedor, no obligado al voluntad de librar al deudor primitivo, la delega- crdito hipotecario, el derecho del acree- cin del deudor es imperfecta (art. 814 Cd. civ.); dor, est preceptuado en los arts. 3164 y pero si el acreedor inicia accin contra el tercer poseedor, exigiendo el cumplimiento de la obliga- 3165 y concordantes del Cdigo civil. Aho- cin, ello importa aceptar la delegacin y convier- ra bien, si el tercer poseedor no paga ni te al adqulrente en deudor directo, quien a su abandona el inmueble queda la salida se- vez pierde la facultad de abandonar el inmueble (Cm. Civ. 2* Cap. Ped., 9-10-940, J. A., t. 72, alada precedentemente, la continuacin pg. 585. V. fallo de la Cm. Civ. 1 Cap. Ped., de la accin ejecutiva contra el actual pro- 26-7-937. L. L., t. 7, pg. 513). pietario. Esta solucin es obligatoria para Fallos que consagran la situacin del adqulren- el tercer poseedor que no hace uso de su te a cargo de la deuda que no goza de la facultad derecho de opcin (in obligatione) (artcu- de abandonar: Cm. Civ. 1* Cap. Ped., 30-6-920, J. A., t. 4, pg. 365; Cm. Civ. 2 Cap. Ped., los 3164 y 3166, Cd. civ.). En este juicio 21-11-923, J. A., t. 11, pg. 1094; 17-9-918, J. A., cuya nica finalidad es la venta y liquida- t. 2, pg. 448; 12-12-938, J. A., t. 64, pg. 65. cin del valor hipotecado, se prohibe dictar La intimacin de pago o de abandono, no pro- cede cuando la accin del acreedor hipotecario ha condenaciones personales contra el actual sido Iniciada y proseguida contra el adquirente propietario, segn el precepto concreto del que se hizo cargo de la deuda (Cm. Civ. 2 Cap. art. 3165 del Cdigo civil (V. citas de fallos Ped., 25-2-919, J. A., t. 3, pg. 53). al pie). Efectos del abandono: Con motivo del abando- no se produce para el tercer poseedor la liberacin Derecho del vendedor del inmueble hipo- de su responsabilidad por los gastos del nombra- tecado. Segn los arts. 3177 y 3178 del miento del curador legal (Cm. Civ. 1 Cap. Ped., Cdigo civil son los de oponerse al aban- 7-3-921). Despus de declararse abandonado el dono "cuando la ejecucin pura y simple inmueble por el tercer poseedor, es innecesaria su intervencin para la terminacin definitiva del del contrato de venta pueda dar la suma juicio seguido contra el deudor, salvo los trmites suficiente para el pago de los crditos" y indispensables para la escrituracin y liquidacin puede obligarlo a volver a tomar la pose- del crdito (Cm. Civ. 2 Cap. Ped.. J. A., t. 37, pg. 1633). El simple ofrecimiento del tercer po- sin del inmueble abandonado y ejecutar seedor que hizo abandono del inmueble, de pa- el contrato de venta, cuando l (vendedor) gar los capitales e intereses exigibles, no es bas- hubiese satisfecho a los acreedores hipote- tante para enervar los derechos que al acreedor hipotecario confieren los arts. 3110 y 3179 del carios. Od. civ. (Cm. Com. Cap. Ped., 5-5-937, L. L., Forma del abandono. Hace notar Sal- t. 6, pg. 534). vat que ni el Cdigo civil ni el de proce- No procede el abandono, si el tercer adquirente dimientos ha reglamentado la forma del se hace cargo de la deuda hipotecaria, reservn- dose parte del precio de venta para el evento abandono, como acto jurdico, y agrega (Cm. Com., 6-4-938, L. L., Repert. III, v. Hipo- que en ausencia de disposiciones expre- teca, n 88). sas, puede admitirse que se lleve a cabo Condenaciones 'personles, no admitidas: Al es- por simple declaracin, presentada en for- tablecer la ley, en el caso de que el tercer posee- ma escrita ante el juez por intermedio dor rehuse a pagar o hacer abandono del inmueble hipotecado, que los Tribunales no pueden pro- del cual se ha efectuado la intimacin le- nunciar contra l condenaciones personales, ha querido significar solamente qxie si tercer posee- exigir una indemnizacin por falta de pre- dor no queda obligado con otros bienes que no sean los hipotecados y por l adquiridos (Cm. aviso equivalente a un mes de sueldo si Civ. 2 Cap. Ped. 28-1-928, J. A., t. 28, pg. 87R). el empleado tuviese en el empleo una, anti- Forma del requerimiento de abandono: Aunque gedad no mayor de cinco aos, y a dos debe ser Judicial, no est sujeto a las formalida- meses si la antigedad excede de ese des establecidas para el mandamiento de pago (Cm. Com. Cap. Fed., 30-3-925, J. A., t. 15, tiempo. El decreto 33.302 de 20 de diciem- pg. 374; dem, 17-3-933, J. A., t. 41, pg. 476. bre de 1945, ratificado por la ley .12.991, BIBLIOGRAFA. Cammarota, A., Derecho hipote- dispuso en su art. 67, cuyo carcter tran- cario argentino, nos. 292 y sigs. Fernndez, B., sitorio fue convertido en definitivo por la Trate/do terica-prctico de la hipoteca, la prenda ley 13.077 de 20 de octubre de 1947, que y los privilegias, t. 1, nos. 555 y sigs. Lafaille, H,. Derecho civil, t. 5; Tratado de los derechos reales, las indemnizaciones previstas en la ley vol. 3, nos. 1737 y sigs. y 1745 y sigs., Buenos Aires, 11.729 se elevaran al doble, siempre que el 1945. Salvat, K., Tratado de Derecho civil ar- despido no estuviese fundado en disminu- gentino, Derechos Reales, t. 2, pgs. 523 y sigs., Buenos Aires, 1932. cin o falta de trabajo fehacientemente justificada. ABANDONO DEL TRABAJO. En la in- En realidad este problema tiene impor- tensidad y complejidad de la vida laboral tancia cuando la ruptura del contrato se moderna, especialmente en lo que a la ac- produce por despido, pero carece de ella tividad comercial e industrial se refiere, es en la prctica cuando est motivada por frecuente el caso de que los trabajadores abandono o renuncia, ya que la insolven- dejen el trabajo bien de manera transito- cia frecuente del trabajador (amn de otras ria, bien de manera definitiva, unas veces consideraciones de tipo poltico-social) ha- en forma colectiva y otras en forma indi- ce intil toda pretensin de exigirle indem- vidual. Es decir que el abandono del tra nizacin por el abandono sin el preaviso bajo se produce tanto con finalidades rei- legal. vindicatoras de tipo gremial, cuanto por Pero en relacin con el tema que exa- razones de disconformidad entre el emplea- minamos, tal vez su aspecto ms imoor- dor y el empleado en la interpretacin o en tante sea el relativo a la inasistencia al el cumplimiento del contrato de trabajo, trbalo. Sucede frecuentemente, de modo El aspecto del abandono colectivo como especial en pocas de escasez de mano de acto de orden gremial y sin propsito de obra, o sea cuando el problema de la des- romper definitivamente el contrato, encaja ocupacin forzosa no preocuna a los tra- mejor en el concepto de huelga y ha de ser bajadores, que stos, sin propsito de di- examinado dentro del mismo. (V. HUELGA.) solver el contrato, dejan de asistir al tr- Es norma del contrato de trabajo que balo por uno o por varios das, continua- ste cuando se ha celebrado por tiempo dos o espaciados. Tal actitud origina pro- fijo no puede romperse hasta su venci- blemas cuyas consecuencias jurdicas, ade- miento, so pena de indemnizar los perjui- ms de las econmicas, son evidentes. Es cios que origine el causante de la ruptura la principal la necesidad de determinar a la otra parte. Contrariamente, en los qu repercusiones tiene en el contrato de contratos por tiempo ilimitado, que son trabajo esa falta de asistencia del traba- los ms corrientes en esta clase de con- jador. No cabe duda que ocasiona al pa- venios, cada uno de los contratantes pue- trono un quebranto en la produccin y en de dar por terminada la relacin laboral, la marcha de sus negocios, lo que es tanto siempre que cumpla ciertos requisitos en- como decir, de acuerdo a la terminologa caminados a disminuir los daos que tal de la ley 11.729, una injuria a sus intere- accin cause a la contraparte. General- ses. No cabe, sin embargo, aceptar que el mente esos requisitos consisten en el pre- mero hecho de la inasistencia ofrezca al aviso, que es obligacin recproca, y en la empleador el derecho al despido sin in- indemnizacin al trabajador cuando la rup- demnizacin, vale decir, a reputarla como tura se produce por voluntad unilateral del causa justificada de despido. En primer patrono, a condicin de que no tenga causa trmino habr que considerar si la inasis- justificada. tencia est justificada o no, bien entendi- En la legislacin argentina y a tenor de do que no toda explicacin de la inasis- lo dispuesto en el inc. 6 del art. 157 del tencia dada por quien Incurri en ella, Cdigo de comercio modificado por la ley puede admitirse como razn suficiente. El 11.729 de 25 de septiembre de 1943, en re- hecho habr de ser debidamente valorado, lacin con el inciso 2 del propio precepto ya que, por otra parte, no toda inasisten- invocado, si el trabajador abandonase el cia supone abandono. Ms todava: hay trabajo dando lugar por tal medio a la di- inasistencias que no slo no son causa de solucin del contrato, el empleador podra despido, sino que obligan al patrono a re- servar el puesto al trabajador y aun a eso lo mejor es, posiblemente, limitarse a abonarle su retribucin total o parcial, co- sealar como norma rectora que el aban- mo sucede en los casos determinados en las dono injustificado del trabajo es causa de leyes 11.729 para la enfermedad inculpable, despido cuando supone una injuria para y 9.688 para los accidentes laborables. el empleador y revela en el trabajador un Cabanellas, acertadamente equipara la proceder culpable. Esa injuria puede estar falta de asistencia a la falta de puntuali- representada por la reiteracin del aban- dad, tanto por la obligacin del trabaja- dono; pero ello no constituye un requisito dor de prestar los servicios contratados, indispensable, porque a veces una sola fal- cuanto porque en ambos casos se resiente ta, dadas las circunstancias en que se co- la industria y el comercio y se conturba mete, o los antecedentes de quien la co- la organizacin laboral de la empresa. El mete, o su comportamiento habitual en el incumplimiento d esa obligacin coloca trabajo, puede bastar para la plena jus- al trabajador en situacin de poder ser des- tificacin del despido, mientras que otras pedido con justa causa, siempre que con- circunstancias, otros antecedentes y otros curran a juicio del autor precitado es- comportamientos pueden hacer que la rei- tas dos circunstancias: a) que la falta sea teracin en la inasistencia no sea suficien- repetida; b) que sea injustificada. Si la te para justificar el despido sin indemni- falta injustificada es excepcional, debe ser zacin. sancionada; pero nicamente la reitera- Krotoschin, al tratar de los supuestos t- cin puede dar lugar al despido. Y si por picos de causas justas de despido, seala un accidente imprevisto el trabajador se entre las que lo son desde el punto de vis- ve impedido de llegar a su trabajo (lo mis- ta del empleador, la repetida e injustifi- mo cabra decir si llega tarde, o si tiene cada inasistencia del trabajador al traba- que dejarlo despus de empezado), no ha- jo y la falta de puntualidad. br lugar a la imposicin de ninguna san- Por su parte, Ramrez Oronda se limita cin, por no haber causa que le sea impu- a recoger el criterio jurisprudencial en ma- table. El propio Cabanellas advierte que la teria de inasistencia al trabajo, y de su falta de asistencia al trabajo puede pro- lectura podemos deducir que la no concu- vocar, entre otras, las siguientes situacio- rrencia reiterada es causa de despido sin nes: a) que el trabajador invoque una indemnizacin; pero que tambin lo es una causa justa distinta de la real, en cuyo sola falta cuando median determinadas cir- caso cabe el despido, no por la inasisten- cunstancias. Y que la inasistencia no es cia sino por la injuria al patrono; b) que causal de despido si no origina perjuicio el trabajador no d aviso alguno de su fal- al empleador, o si no se tomaron con an- ta de asistencia, en cuyo caso, si es por terioridad medidas de menor gravedad, o imposibilidad de hacerlo, tendr que jus- si aun siendo reiterada se trata de un tificar luego esa imposibilidad y tambin empleado antiguo y con buenos antece- que fue justa la causa verdadera de la in- dentes, etc., etc. (V. DESPIDO. PHEAVISO.) asistencia, y si pudiendo avisar no avis (M. O. y F.) su ausencia, se presume que fue injustifi- cada; c) que el trabajador avise su impo- JUMSPITODENCIA. En el sentido de que la in- sibilidad de concurrir al trabajo y el pa- asistencia al trabajo supone abandono y priva al trono no haya podido comprobar la vera- trabajador del derecho a indemnizacin: Cam. de Paz Cap. Fed., Sala 3, 29-12-938, G. de P., t. 24, cidad de la causa alegada por aqul, en pg. 98; Cam.' de Paz Crdoba, 9-12-939, J. C., cuyo supuesto corresponde al trabajador t. 1, pg. 268; Cam. Fed. B. Blanca, 14-10-942, probar la legitimidad de la falta de asis- L. L., t. 28, pg. 297; Cam. Apel. Trab. Cap. Fed., tencia. Sala 2, 19-4-960, Q. del T., t. 14. pg. 61. En sen- tido contrario: Cam. Com. Cap. Fed., 7-4-937, Claro es que las situaciones sealadas L. L., t. 6, pg. 138. por Cabanellas no pueden tener sino un carcter orientador, pues fcilmente se BIBLIOGRAFA. Ramrez Gronda, El contrato de trabajo, Buenos Aires, 1945. Garca Martnez, presentarn casos que obliguen a solucio- 1 contrato de trabajo, Buenos Aires, 1945. Ca- nes distintas de las propuestas. Asi suce- banellas, El Derecho del trabajo y sus contratos, dera, por ejemplo, si el trabajador hubie- Buenos Aires, 145. Krotoschin, Instituciones se falseado la causa justa de su inasisten- de Derecho del trabajo, Buenos Aires, 1947. cia y probase luego que, a su vez, tal fal- sedad informativa tena un motivo justi- ABANDONO MORAL.- (V. ABANDONO DE ficado, verbigracia, un hecho de la vida HIJOS.) privada de los que, por su naturaleza, el pudor o la dignidad obligan a ocultar. De ABANDONO NOXAL. Era el que se pro- ah el peligro de intentar un excesivo ca- duca en los casos de delito cuando la vc- suismo en la fijacin de las normas. Por tima del mismo, ejercitando la accin no- xal, reclamaba del padre o del dueo, el cialmente de vveres. Abastecedor ser, abandono del hijo, del esclavo o del animal pues, quien abastece. a fin de ejercitar sobre ellos su venganza Etimolgicamente, estas locuciones se y resarcirse de los perjuicios sufridos. Co- derivan del griego bastadso, transportar, y mo se recordar, el concepto de la respon- del latn bastus, suficiente o bastante. sabilidad en Roma era muy distinto del El abastecimiento o provisin de los ele- que conocemos actualmente. mentos, especialmente de alimentacin y La accin noxal y el abandono noxal, vestido, necesario para la subsistencia de en cuanto a las personas se refiere, tienen los habitantes de una nacin, de modo muy vinculacin directa a la situacin en que sealado en las grandes urbes, ocasiona stas se encontraban dentro de la familia problemas muy complejos que afectan a y a la posibilidad que dichas personas te- su cuanta, calidad y precio, vinculados a nan de adquirir bienes y contraer obliga- su vez con otras no menos complejas cues- ciones. La responsabilidad que daba lugar tiones relativas a la salud pblica, a los al abandono noxal era la de las personas transportes, a la produccin, al consumo, allicni juris (sin autonoma patrimonial); a los sueldos y salarlos, etc., etc. De ah la de los hijos, igualmente, sujetos a la pa- su relacin intima con las doctrinas eco- tria potestad, y la de los esclavos. nmicas y con su aplicacin, no slo des- Los efectos del abandono noxal eran los de un punto de vista nacional, sino tam- siguientes: el esclavo se incorporaba al pa- bin internacional, tanto porque no todas trimonio de la vctima del delito; y el hijo las naciones producen en cantidad sufi- de familia permaneca in mancipio. Am- ciente las materias necesarias para el abas- bos se liberaban de sus obligaciones por el tecimiento de su poblacin, cuanto por la trabajo y una vez reparado el perjuicio. necesidad de colocar en el exterior los ex- Procesalmente, el abandono noxal juega cedentes de su produccin. En cuanto lle- del siguiente modo: 1) inmediatamente gamos a este punto, es evidente* la cone- despus de producido el hecho y antes de xin del abastecimiento con los graves contestar la reclamacin, el padre estaba problemas que hoy, ms que nunca, agitan obligado al abandono noxal, pero poda libe- al mundo, de las balanzas del comercio, rarse pagando una indemnizacin; 2P) des- poltica de divisas, regmenes aduaneros, pus de la litis contestatio tena a su cargo librecambio y proteccionismo en las rela- dos obligaciones alternativas: el abandono ciones internacionales, y libertad de co- noxal o la indemnizacin; 3) y en el caso mercio o intervencionismo estatal en las de haberse dictado sentencia se deba el relaciones internas entre productores y monto de la condena, la que poda ser sus- consumidores, sin olvidar los Intermedia- tituida mediante el abandono. rios entre unos y otros. Tratndose de daos cometidos por ani- Naturalmente que no cabe dentro del te- males, la actio de pauperie se encaminaba ma que examinamos, entrar en el estudia a lograr el abandono del animal o la repa- de todos esos problemas, muchos de los racin del dao. cuales son ms propios de los economistas Las legislaciones modernas excluyen el que de los juristas. Por eso, sin perjuicio derecho de abandonar en favor del perju- de la remisin a otras voces de esta ENCI- dicado la propiedad del animal que ha cau- CLOPEDIA, debemos concretamos a sealar sado el dao (art. 1131 Cd. clv. arg). que en orden al abastecimiento de las ciu- (V. ABANDONO DE ANIMALES, ACCIN NOXAI.) dades, el tema de constante discusin vie- (C. R. O.) ne siendo desde har muchsimos siglos la BIBLIOGRAFA. Arlas Ramos. J.. Derecho roma- determinacin de si lo mejor es dejar una no, t. 11, pgs. 14 y 26. Madrid, 1943. Petlt, E.. absoluta libertad de comercio que por el Tratado elemental de Derecho romano, pags. 884 simple juego de la oferta y la demanda y siga., Madrid, 1940. Cluck, P., Commentario regule la produccin y los precios, o si es alie Pandectte, t. 9, pg. 730; t. 2. pg. 311. Mi- ln, 1905. preferible que el Estado acte para la de- bida normalizacin de una y otros. Tal vez ABASTECIMIENTO. ABASTOS.* Abas- lo que una larga experiencia ensea es que tecer significa proveer de bastimentos (o ninguno de ambos sistemas es perfecto, sea de provisiones para sustento de una antes bien, adolecen de vicios cuya supe- ciudad, ejrcito, etc.), o de otras cosas ne- racin se hace difcil. Explcase as el cesarias. Abastecimiento es la accin y constante hacer y deshacer que reflejan efecto de abastecer o abastecerse. Y abasto las leyes sometidas a las alternativas, no equivale a provisin de bastimentos, espe- de teoras y doctrinas prevalecientes en cada momento, sino de imperativos de Por el Dr. MANUEL Ossomo Y FLonrr. realidad advertidos por el clamor de los k pueblos. El intervencionismo estatal para intervencionismo protector de los trabaja- hacer frente a situaciones de crisis econ- dores, con indudables repercusiones en la mica se remonta a muy antigua fecha. produccin y en los precios y, como con- Prescindiendo de las tasas de precios que, secuencia, en el abastecimiento de las po- segn algunos autores, se impusieron en blaciones. A partir de la guerra de 1914 se Egipto y Babilonia, es de sealar que du- presenta, excediendo o, si se prefiere, am- rante el Imperio romano se adoptaron me- pliando el sentido intervencionista del Es- didas en ese sentido, como, por ejemplo, tado, el problema de las economas diri- a principios del siglo rv, en el edicto de gidas que pueden tener un sentido tota- Diocleciano, que sealaba precios a toda litario (comunista o no comunista), o que clase de artculos, imponiendo a los in- tratan de acoplarse a los regmenes de- fractores sanciones tan graves que podan mocrticos, respetando la base capitalista, llegar inclusive a la pena de muerte. En ms o menos mitigada. Y en esa lucha Espaa, durante la Edad Media, fue co- entre libertad y totalitarismo se debate hoy rriente el establecimientos de cotos y pos- el mundo, buscando frmulas intermedias. turas a toda clase de productos necesarios Dejando aparte el aspecto poltico de am- y aun superfluos, lo que constituy, a jui- bos conceptos para fijarnos en el estricta- cio de Colmeiro (*), una grave equivocacin mente econmico, parece indudable que la derivada de la confianza en el poder de economa dirigida no supone necesaria- los reyes. Alfonso VIII, Fernando m y mente totalitarismo, como la libertad co- Alfonso X siguieron la poltica de cotos y mercial no puede suponer en nuestros das posturas, y es interesante transcribir estas ausencia o inhibicin estatal en los pro- palabras que aparecen consignadas en la blemas econmicos o en los problemas so- "Crnica" del rey sabio: "Andaba el ao ciales que tanto influyen en los otros. La de la nacencia de Jesucristo en 1250 aos, libertad absoluta de comercio, mediante el e vinieron a este rey muchas querellas de juego exclusivo de la ley de la oferta y la todas las partes de sus vecinos que las co- demanda, llevara implcita la libertad de sas eran encarecidas a tan grandes quan- contratacin de la mano de obra o, ms tias, que los ornes non las podan comprar, propiamente, de todos los trabajadores que y el rey mand poner precio a todas las intervienen en la produccin, con la con- cosas, cada una que quantia valiese. Y secuencia de que el exceso de stos lleva- como quiera que antes de esto los ornes ra a la baja de precios a costa de la mi- hartan mui grave de las poder haver, ovi- seria de los trabajadores, y su escasez, el ronlas mui peor despus, por quanto los aumento de los precios proporcionalmente mercaderes y los otros ornes que las havlan al aumento de los salarios. Habr hoy de vender, guardbanlas, las quales no quien niegue el derecho y la obligacin del queran mostrar. Y por eso todas las gen- Estado de intervenir en materia social para tes se vieron en gran afincamiento, sobre impedir las jornadas agotadoras, los sala- lo cual el rey ovo de quitar los cotos, y rios insuficientes, las malas condiciones hi- mand que las cosas se vendiesen libre- ginicas, para regular la reparacin de los mente y por los precios que fuese avenido accidentes, de las enfermedades, de los des- entre las partes". Sin embargo, la vuelta pidos, de las vacaciones, y para asegurar a la libertad comercial no debi resultar las pensiones de retiro? eficaz, cual prueba el hecho de que los La finalidad orientadora de la ENCICLO- monarcas posteriores fluctuaron entre el PEDIA excusa y hasta impide un pronuncia- establecimiento y la supresin de coros, lo miento respecto al mejor procedimiento que sigui ocurriendo ya en la edad moder- para solucionar los problemas del abaste- na a travs de la poltica de los reyes de cimiento, agravados en nuestra poca por las casas de Austria y de Borbn. Carlos III el desquiciamiento de las economas, nacio- vuelve durante todo su reinado a la liber- nales e internacionales como consecuencia tad de comercio, pero Carlos IV y Fernan- de dos guerras devastadoras y de la co- do VII implantan nuevamente el sistema existencia de regmenes poltico-econmi- de tasas. El siglo xix en sus dos ltimos cos dispares y antagnicos. tercios y los primeros aos del siglo xx. se Preocupacin constante de los gobiernos caracterizan por la libertad comercial; pero de todas partes y de todas las pocas, ha ya en ellos surge vigoroso el movimiento sido procurar la baratura y la suficiente socialista que, aun dentro del sistema ca- provisin de las subsistencias, luchando pitalista individual, fuerza al Estado a un para contrarrestar las causas que se opo- nen a ambas condiciones. Esas causas obe- (1) Historia de la economa poltica en Espa- decen generalmente a factores econmicos to, Madrid. 1863. imponderables, casi siempre de orden in- ternacional, acrecentados a veces por fac- 185/52 de Industria y Comercio; y en las tores nacionales derivados de una equivo- disposiciones posteriores y complementa- cada poltica econmica o social, o por fe- rias. Todo este aspecto del problema se en- nmenos de la naturaleza (malas cosechas, cuentra desarrollado ampliamente en otras epidemias, sequas prolongadas, etc.) y pginas del presente tomo. (V. AGIO.) aprovechados en todo momento por quie- Es importante sealar que el decreto de nes se preocupan ms de especular con los 8 de septiembre de 1939, reglamentario de bienes que de darles una aplicacin ade- la ley 12.591, cre, para el debido cumpli- cuada en el momento oportuno, limitn- miento de la misma, una Comisin de Con- dose a obtener de ellos una ganancia ho- trol de Abastecimientos integrada por un nesta. Este afn de lucro inmoderado y presidente, dos vocales y dos asesores se- perjudicial para el buen abastecimiento cretarios, estos liltimos en representacin de las poblaciones es tan caracterstico de la Direccin de Abastecimientos y Con- a lo largo de la historia que, para com- sumo de la Capital y del Ministerio de Agri- batirlo, ha tenido que ser considerado co- cultura, respectivamente. Dicha Comisin mo delito y castigado en los Cdigos pe- tena a su cargo proponer al P. E. la nmi- nales. Limitndonos al argentino, debemos na de los productos que seran objeto de sealar que su art. 300 reprime con prisin fijacin de precios y los precios mximos de seis meses a dos aos a quienes hicie- correspondientes a los mismos. Toda ma- ren subir el precio de las cosas por reunin niobra directa o implcita tendiente a mo- o coalicin entre los principales tenedores dificar los precios bsicos se reputaba he- de una mercadera o gnero con el fin de cha en infraccin de la ley, considerndose no venderla sino a un precio determinado. especulacin la retencin injustificada de Resultando el precitado precepto del C- mercadera o la reduccin de las cantida- digo insuficiente para evitar las manio- des solicitadas en compra. bras dolosas encaminadas a alterar el pre- En materia de abastos es corriente que cio normal de las cosas, la ley 12.906 es- los municipios de cada ciudad tengan cier- tableci normas y sanciones ms severas tas facultades, independientemente de las contra quienes se convinieren para limitar que correspondan a. la administracin na- la produccin o elaboracin de uno o va- cional. En la Argentina, prescindiendo de rios artculos o productos, dificultando la la ley 1.129 que fue vetada por el P. E., la concurrencia o impidiendo precios de com- 1.260 de I1? de noviembre de 1882 sobre or- petencia leal para los consumidores; la ganizacin de la Municipalidad de la Ca- destruccin de materias primas o de pro- pital de la Repblica, atribua al Concejo ductos agropecuarios con propsito de ele- Deliberante, entre otras muchas faculta- var los precios, suprimir o dificultar la li- des, el control de pesas y medidas, la vigi- bre concurrencia o impedir precios de libre lancia del expendio de sustancias alimen- concurrencia para los consumidores; el ticias, prohibiendo la venta de aquellas que abandono de cosechas, cultivos, plantacio- por su calidad o condicin fuesen perjudi- nes y productos agrcolas o ganaderos, as ciales a la salud pblica, y el aseo y me- como el paro de fbricas con iguales pro- jora de los mercados, mataderos y corrales. psitos; y el acaparamiento, sustraccin al Las disposiciones legales que de modo consumo o convenio para no vender con el ms o menos directo afectan a los abaste- fin de determinar el alza de los precios de cimientos son tantas, tan variadas y tan las materias primas, artculos manufactu- dispares, que su enumeracin se hace im- rados o productos de cualquier naturaleza posible; y no es tampoco indispensable, destinados a la alimentacin, vestido, vi- puesto que, como antes hemos sealado, se vienda, materiales de construccin, alum- encuentran en otras voces de esta ENCICLO- brado, calefaccin y cualesquiera otros que PEDIA. Por otra parte, muchas de ellas ca- afecten las condiciones de vida o el traba- recen de actualidad porque se dictaron con jo y el transporte de dichas cosas, tengan carcter transitorio para perodos de un o no precio mximo de venta sealado por ao o de menos. Sin embargo, debemos se- la autoridad competente. Este aspecto del alar como ms directamente referidas al problema ser tratado especficamente en tema tratado las siguientes: el lugar correspondiente. (V. MONOPOLIO.) La reglamentacin del mercado nacional El encarecimiento de las subsistencias de- de papas de 29 de septiembre de 1941; la termin en la Argentina una nueva actua- ley 12.704 de 30 de septiembre de 1941, que cin de los poderes pblicos reflejada en estableci el rgimen impositivo de la mu- las leyes 12.591, 12.830, 12.833, 12.983, 13.492, nicipalidad de la ciudad de Buenos Aires y 13.906 y 14.120; en los decretos 16.462/47 seal entre los impuestos y rentas de la y 16.024/50; en las resoluciones 123/52 y misma el contraste de pesas y medidas, el arrendamiento de mercados, de bretes para so a la Capital Federal y al Gran Buenos mataderos y de corrales para haciendas; de carne vacuna que provenga de estable- el decreto 8.793/44, aprobando modificacio- cimientos no autorizados por el Instituto nes en los reglamentos de los mercados de Nacional de Carnes. cereales a trmino de Buenos Aires y Ro- En 4 de abril de 1953 se ha dictado el sario; el decreto 12.740/44, delimitando la decreto atribuyendo al intendente munici- zona de operaciones del mercado de frutas pal en la Capital Federal la competencia de Tigre; el decreto 864/44, creando la en- para el otorgamiento de licencias y- fijacin tidad mercados nacionales de frutas y hor- de precios mximos de venta, de carne, hor- talizas como dependencia autrquica del talizas, frutas, pescado, marisco, aves y pro- ministerio de Agricultura, modificado por ductos de caza. los decretos 4.323/44 28.631/44 y 1.650/46; el decreto 1.844/46, dejando a cargo de la JURISPRUDENCIA. V. la consignada en la Voz Agio. municipalidad el abastecimiento y abarata- miento de carne de consumo en la Capi- ABDICACIN. El verbo abdicar del tal Federal, modificado parcialmente por cual abdicacin es su accin o efecto el decreto 17.045/49, que declar libre la en- tiene el sentido de ceder o renunciar una trada de carne sin necesidad de Ucencia dignidad, pero se entiende especialmente previa de la municipalidad; el decreto referido a la autoridad soberana, y aun 32.347/47, creando una Comisin encargada dentro de este concepto, a la que ejercen de fijar los precios mximos para la ven- los monarcas, bien compartindola con otros ta de hortalizas, legumbres y frutas; el de- Poderes o instituciones, como en los reg- creto 35.61/47, incluyendo el petrleo y sus menes constitucionales, bien con carc- derivados en el rgimen de las leyes 12.830 y 12.983; el decreto 5.934/48, dejando a car- ter exclusivo, como en el caso de los reyes go de la municipalidad de Buenos Aires la absolutos. En el lenguaje corriente la de- exclusividad del abastecimiento de carbn jacin voluntaria de otros cargos, funcio- vegetal de la capital federal; el decreto nes u honores, se expresan con las palabras 38.880/48, reglamentando el funcionamien- dimisin o renuncia. to de los mercados nacionales de frutas Prescindiendo de las discusiones doctri- y papas, modificado parcialmente por el nales acerca de s! toda dejacin de la auto- 8.552/50, reglamentado a su vez por la re- ridad real debe reputarse como abdica- solucin 559/50 del ministerio de Industria cin, o si cabe tambin la renuncia, di- y Comercio; el decreto 8.445/50, traspasan- ferencindose ambos conceptos en el ca- do al ministerio de Economa el mercado rcter actual o futuro de los derechos a de hacienda y el matadero y frigorfico que se refiera, o en la reversin posible municipal de la ciudad de Buenos Aires, o rreversln de la dignidad cedida, o en los que se organizarn dentro del rgimen el carcter personal o dinstico del acto previsto por la ley 13.653 para las empresas realizado, el problema jurdico de mayor del Estado; el decreto 2.101/50 sobre co- inters que se presenta consiste en la de- mercializacin del trigo y fijacin de pre- terminacin de sJ la abdicacin es un acto cios mximos para el consumo interno; la unilateral derivado de la voluntad del ab- resolucin 1.506/50 del ministerio de Indus- dicante, o bilateral por necesitar para su tria y Comercio creando el mercado nacio- validez el consentimiento de los subditos nal de hortalizas; la resolucin 1.058/51 del o de sus organismos representativos. ministerio de Industria y Comercio sobre Esta segunda teora parece la ms firme, venta de ganado vacuno destinado al con- incluso para las monarquas absolutas. La sumo; la resolucin 1.049/51 de los minis- exaltacin al trono representaba un acto terios de Industria y Comercio y de Eco- bilateral en que el rey juraba gobernar con- noma estableciendo normas para la venta forme a derecho y el pueblo juraba ser- de carne vacuna en la provincia de Bue- virle lealmente y obedecerle. Si se admi- nos Aires; la resolucin 1.048/51 de los mi- tiese la posibilidad de ruptura por una de nisterios de Industria y Comercio y de las partes, habra que reconocer igual dere- Transportes estableciendo normas para re- cho a la otra. Aun cuando no siempre los gular el despacho de ganado vacuno desti- reyes absolutos se atuvieron a esa norma, nado al consumo; la resolucin 1.342/51 de fue claramente definida en Espaa en los mismos ministerios suspendiendo la apli- tiempos de Felipe V por el Consejo Real cacin parcial de las resoluciones 1.048 y de Castilla al decir que "faltara el rey al 1.058/51; y la resolucin 300/53 de los mi- recproco contrato que por el mismo hecho nisterios de Industria y Comercio y de Agri- de haber jurado los reinos celebr con ellos, cultura y Ganadera prohibiendo el ingre- sin cuyo asenso y voluntad comunicada en las Cortes no poda hacer acto que destru- recho civil. Parte General, t. 1. pg. 212, nota 8, yese semejante sociedad". Barcelona. 1943. Ferrater Mora, J.. Diccionario de filosofa, pgs. 1 y 7, Mxico. 1944. Goblot, En cuanto a las monarquas constitucio- E., Vocabulario filosfico, Buenos Aires, 1942. nales, habr de estarse a lo que cada Cons- titucin haya establecido, si bien el princi- ABEJAR. Paraje o lugar donde estn pio ha de ser el de la conformidad de los situadas las colmenas. En un fundo puede subditos expresada por sus instituciones re- haber abejares fijos o permanentes, y por- presentativas. (M. O. y F.) ttiles que se trasladaren de un paraje a otro segn la oportunidad de las estacio- ABDICACIN DE LA TUTELA. Renun- nes. Los primeros se equiparan a los bienes cia a la tutela por simple declaracin no inmuebles porque forman parte del fundo justificada. En el Derecho romano se man- a que estn agregados; los segundos a los tuvo hasta la poca de Ulpiano para toda bienes muebles, porque tanto las colmenas clase de tutela, distinguindose el acto del como las abejas no integran el destino eco- tutor testamentario que poda renunciar a nmico del inmueble en que se hallan. la tutela sin cederla, del tutor legitimo que (V. ABEJAS. ENJAMBRE.) poda cederla, sin renunciar. .(V. TUTELA.) Esta institucin funcion vlidamente en ABEJAS. Del latn apicula, apis; insecto tiempos de Cicern, y existen pruebas de himenptero que se distingue por fabricar que en relacin a los impberes, estuvo en miel y cera. De ah su importancia econ- vigor hasta la poca de Augusto (ao 14 mica y la regulacin jurdica que en todos a. J. C.). Desaparece ms tarde, cuando los tiempos se ha hecho de su apropia- Marco Aurelio legisla sobre un rgimen de cin y dominio. Se debe tener en cuenta excusas para el tutor testamentario, aun que estos insectos viven en sociedades lla- cuando hay quien sostiene que la decaden- madas enjambres, y los lugares donde po- cia de la abdicatio tutelae se vincul slo san stos se denominan colmenas, las que a la tutela de los impberes. (C. R. O.) pueden ser naturales o "artificiales. BIBLIOGRAFA. Bonfante, P., Corso di DMtto Al Derecho interesan por lo tanto, ya romano, t. 1, pg. 427. Boma. 1925-1930. Cos- que constituyen una entidad gregaria de ta. E.. Historia del Derecho romano pblico y pri- utilidad econmica y valor patrimonial. vado, pgs. 269 y slgs.. Madrid, 1030. Glrard, P. E., Manuel lmentaire de Droit romatn, p- En el Derecho romano, los textos consi- gina 225, Pars. 1924-1929. Monler. R., Manuel deraban a las abejas como animales fieros lfmentairc de Droit romatn. t. 1, pg. 414, Pars, suceptiblcs de ocupacin, cuya propiedad 1940-1941. no se perda mientras no desaparecieran ABDUCCIN. Del latn abductio. deri- de la vista de su propietario. Figuraban vado de ducere, llevar. Alude tambin a la entre los animales' que podan ser adqui- idea de separacin. ridos por ocupacin. En las Partidas, L. 22, Se aplica la expresin para sealar, en tt. 28, Part. 3a, se expone el mismo con- el lenguaje jurdico, el rapto de un indivi- cepto romano expresndose que "las abe- duo, por cualquier medio empleado a tal jas son como cosa salvaje..." efecto (fraude, violencia o persuasin). Esta clsica asimilacin a los animales En el mbito de la lgica hace referencia salvajes ha dado origen al hecho de que to- al silogismo cuya premisa mayor es cierta das las legislaciones traten de la apropia- y la menor probable; siendo la conclusin, cin o aprehensin del enjambre, conjun- tambin probable, en menor cuanta que tamente con la Caza, sin desmerecer la la premisa menor. V. gr.: A es igual a B; especialidad de la materia. C es probablemente igual a A; por lo tan- El Cdigo civil argentino trata el tema to, C es probablemente igual a B. en el Libro Tercero de los. Derechos Reales, Se relaciona con el razonamiento apag- Ttulo V, Cap. I, De la Apropiacin, ar- gico, analizado por Aristteles, que nos lle- tculos 2545 y 2546 y concordantes. Adems va a la reduccin a lo absurdo, con lo cual se debe tener en cuenta que los preceptos se prueba la falsedad de una proposicin, dedicados a la accesin de animales son por la falsedad de las consecuencias falsas o aplicables a situaciones planteadas por el contradictorias de otras proposiciones re- traslado de los enjambres. (V. arts. 2592 a 2593 del Cdigo civ.) (V. ENJAMBES.) sultantes. Esto es un modo de argumentar con lo que se demuestra la verdad de una (A. V. S.) afirmacin por la falsedad o imposibilidad BIBLIOCHAMA. Diccionario de Derecho privada de la contradictoria o de las consecuencias (espaol), t. 1. pgs. 37-38. Barcelona, 1950. E de la contradictoria. (A. V. S.) neccerus.. L.-Wolf. M., Tratado de Derecho civil, t. 3, Derecho de cosas, vol. 1. pg. 488. Bueno BIBLIOGRAFA. Enneccerus, L., Tratado de De- Aires. 1948. Lafallle, H., Derecho civil, t. 3. Trt- todo de los derechos reales, vol. 1, pg. 480, Bue- Ricardo Nez se ha ocupado amplia- nos Aires, 1943. Peit, E., Trtenlo elemental de mente del problema del error a que nos Derecho romano, paga. 192 y 201, Madrid, 1840. Planlol y Ripert, Tratado prctico de Derecho ci- venimos refiriendo. Opina que el error esen- vil francs, t. 3, os bienes, pgs. 84 y 231, La Ha- cial, o error de hecho eximente, puede re- bana, 1946. Snchez Romn, F., Estudios de caer sobre el hecho en s mismo que se Derecho civil, 2 d.. pgs. 357 y 510, Madrid, 1B12. De Diego, F. C,, Instituciones Ae Derecho trata de imputar a ttulo de dolo. Si afecta civil espaol, Madrid, 1941. a la figura bsica del delito, elimina to- talmente la responsabilidad (por ejemplo, ABERRATIO ICTUS.* Con sta expre- si el autor cree que es suya la cosa que sin latina se alude en Derecho penal a hurta), y si recae sobre una circunstan- un error accidental, en oposicin al error cia agravante slo sta queda eliminada excusante, pues mientras ste recae en (por ejemplo, si el autor ignora que co- la esencia del hecho pudiendo suprimir to- mete el hurto con ocasin de un incen- da idea de culpabilidad, aqul afecta a dio). Opina que tal supuesto se aprecia circunstancias puramente fortuitas que no bien en la teora del error in objecto, desvirtan el propsito delictivo del agen- consistente en que el autor, por error, te aun cuando cambien el sujeto pasivo dirige su accin hacia un objeto dis- del delito. Para Mezger hay aberratio ictus tinto de aqul hacia el cual quera "cuando el acto dirigido contra un deter- hacerlo, cual sucede si confunde una cosa minado objeto de la accin, produce su con otra (en vez de apoderarse del ani- eficacia no sobre l sino sobre otro equi- llo de brillantes se apodera del de platino), valente". El ejemplo clsico es el de quien o confunde una persona con otra (en lugar disparando un arma de fuego contra cier- de pegar a Pedro pega a Diego), o confun- ta persona para matarla, mata a otra con- de un lugar con otro (creyendo penetrar tra la cual no iba dirigido el tiro. El autor en el domicilio de Pedro penetra en el de no ha logrado el fin que se propona, pero Diego), o confunde la calidad de la per- ha producido un resultado equivalente: te- sona (emplea fuerza contra un funciona- na la intencin de matar a una persona y rio pblico que le detiene, pensando que ha matado a otra. As, pues, concurren en es un asaltante). Sostiene, lo mismo que el hecho la intencin dolosa de cometer Soler, que el error in personam no es sino un homicidio y la realidad de haberlo co- un caso de error in objecto. Para Nez, metido, ya que la ley no protege espec- el error in objecto slo exime (siendo in- ficamente a una persona sino genrica- imputable) cuando altera en la represen- mente a todas. Carrara concret el pro- tacin del agente la situacin presupuesta blema sealando que la voluntad del agen- por la figura del delito de que se trate, pues te estaba dirigida a la muerte de un ciu- en caso contrario el error no es esencial y dadano y su brazo la ha producido. no exime. Es un error accidental carente Otra modalidad del error accidental es de valor en orden a la culpabilidad. La aquella en que el cambio de vctima est aberratio ictus no representa, a juicio del ocasionado no por una circunstancia me- tratadista precitado, ninguna clase de error ramente externa como en el caso anterior ya que dirige su accin hacia el objeto de- (desvo de la puntera, interposicin del per- seado y, sin que intervenga ninguna equi- judicado, etc.), sino por error del agente en vocacin suya, el golpe se desva y ofende la representacin de la persona contra la a persona que no era su destinataria. En cual se quiere dirigir el delito, cual suce- esta hiptesis, la cuestin de la esenclali- dera en la hiptesis de matar a una per- dad del error afirma Nez represen- sona confundindola con otra. Algunos au- ta un problema secundario que debe resol- tores consideran que en esta modalidad verse mediante el principio enunciado con no se produce un error in personam sino un respecto al error in objecto. error in objecto estableciendo una distin- Cuello Caln identifica el error en el cin entre ste y la aberratio ictus. Otros objeto y el error en la persona (A creyendo en cambio estiman que no existe ninguna matar a B mata a C), y los distingue de diferencia y que el error in personam con- la equivocacin en el golpe que es, a su tiene un error in objecto. Soler, defensor juicio, la aberratio ictus (el disparo por del secundo criterio, expresa que "no hay A contra B mata a C). razn plausible para distinguir estos dos Peco seala la aberratio delicti equipa- casos y ambos deben ser sometidos a un rndola con la aberratio ictus, refirindose mismo rgimen: constituyen un solo de- al error sobre la persona y al error en el. lito doloso". uso del medio de ejecucin. Al determinar las consecuencias del error Por el Dr. MANUEL OSSOBIO Y FLOHIT, en lo cae se reiere al autor del delito, se divide el criterio de los tratadistas: para comprender la criminalidad del acto o di- unos se presenta una tentativa de homici- rigir sus acciones. dio en cuanto se ha fracasado en el intento JUSISPSUDENCIA. Debe ser esencial e Invencible de matar a una persona, y un homicidio el error de hecho que exime de responsabilidad consumado en cuanto ha resultado muerta por el homicidio cometido (Cm. Crim. Corr. Cap. Ped., 1-10-926, J. A., t. 22, pg. 1193). En os ca- otra; mientras para los ms Soler y Peco sos de aberratio ictus se considera que existe un. entre ellos no existe sino un solo hecho solo delito, ya que es nica la intencin y la ac- culposo mediante la equivalencia del resul- cin, sin que el dierente resultado de la misma tado. Claro est que tal equivalencia no influya sobre la calificacin del delito nico, siendo el autor responsable de homicidio simple siempre es absoluta, cual ocurrira si el (Sup. Corte Nac., 3-8-928, J. A., t. 28, pg. 8). La cambio de sujeto pasivo determinase la circunstancia de que la victima no fuera la per- coniguracin de otro delito o de circuns- sona contra quien iba dirigido el disparo hecho tancias afectantes a la responsabilidad del intencionalmente, no cambia el carcter del ele- mento moral del delito (Cm. Crim. Corr. Cap. autor. As, tomando ejemplos tambin cl- Fed., 18-10-921, J. A., t. 7, pg. 402). No puede sicos, sucedera si se confundiese a un ex- calificarse como homicidio por imprudencia el trao con el propio padre, o si se matase ocasionado a una menor siendo dirigida el arma contra la madre (Sup. Corte Nac., 25-8-924, J. A., a la hija inocente confundindola con la t. 13, pg. 651). No existe doble intencin homi- esposa adltera. Ni en el primer supuesto cida ni puede calificarse de homicidio simpie los. segn la doctrina ms extendida, el homi- dos delitos cuando el autor dirigi el arma con- cidio se convertira en parricidio, ya que la tra determinada persona matndola e hiriendo ca- sualmente a otra, pues este ltimo hecho tiene intencin no fue dar muerte al padre, ni carcter culposo (Sup. Corte Bs. As., 13-11-931, en el segundo dejara de apreciarse el es- J. A., t. 36, pg. 1861). La oberratio ictus no quita tado de arrebato, pese a que ste guarda voluntariedad al homicidio (Cm. Fed. B. Blanca, 22-12-931, J. A., t. 37, pg. 139). Procede la. abso- relacin con el adulterio y no con la situa- lucin del procesado si ste al repeler con disparos cin de la persona que result vctima. "El la agresin ilegitima, no provocada por l, de que punto de vista subjetivo de la intencin se le hizo objeto con arma de fuego, dio muerte predomina sobre el punto de vista objetivo y lesion a personas distintas de su adversario (Sup. Corte Bs. As., 8-4-932, J. A., t. 37, pg. 1522). del resultado", advierte Peco. Quien ai evadirse de la crcel y disparar contra El Cdigo penal italiano uno de los los guardias que le perseguan dio muerte a una pocos que tratan esta cuestin expresa nia que pasaba casualmente, es reo de homici- dio por aberratio ictus y abuso de armas en. con- que cuando por error en el uso de los me- curso formal (Sup. Corte Tucumn, 9-6-934, J. A., dios de ejecucin del delito, o por otra t. 46, pg. 1176). Si el procesado dispar centre causa cualquiera, resulta ofendida perso- la mujer que se negaba a continuar las relacione amorosas, hirindola levemente y mortalmente na distinta de aqulla a quien la ofensa un hijo que llevaba en brazos, ha habido xm solo iba dirigida, el culpable responde como delito, integrado por la realizacin de los disparos si hubiese cometido, el delito en dao de la hechos contra la mujer, puss las heridas de la persona a la que quera ofender, salvo criatura fueron el resultado de la mala puntera. En disidencia, el doctor Porcer de Peralta, soste- en lo que se refiere a las circunstan- niendo la existencia de concurso material ci deli- cias agravantes, ya que no se aprecia- tos (Cm. Crim. Cap. Fed., 4-4-939, J. A., t. 66, rn las derivadas de la condicin o cuali- pg. 276, con nota de 8. Soler). dad de la persona, o de sus relaciones con BIBLIOGRAFA. Allmena, Principios de Derecho el ofendido, con excepcin de las que se penal, ed. en castellano, Madrid, 1915. Antn. refieran a la edad u otras cualidades fsi- Oneca, Derecho penal, Parte General, Madrid, 1949. Carrara, Programa, del curso de Derecho cas o psquicas. criminal, ed. en castellano, Madrid, 1925; Dea El Cdigo penal espaol, sin referirse ex- ignoranta come scusa, Opuscoli VII. Cuello presamente a esta clase de errores, con- Caln, Derecho penal, Barcelona, 1951. Ferrer Sama, El error en Derecho penal, Murcia, 1941. tiene una norma que puede ser aplicable Mezger, Tratado de Derecho penal, ed. en caste- a los mismos por cuanto precepta que el llano, Madrid, 1935. Nfiez, K., La culpabilidad que cometiere voluntariamente un delito o en el Cdigo penal, Buenos Aires, 1946. Peco, Proyecto de Cdigo penal, La Plata, 1942. Pessi- falta incurrir en responsabilidad, aunque na, Elementi di Dirtto pnale. aples, 1883. el mal ejecutado fuere distinto del que Soler, Derecho penal argentino, Crdoba, 1940. se haba propuesto ejecutar. En cuanto a la legislacin argentina no ABIGEATO.* 1) Etimologa. Del latn. abigeatus, derivado de ab agere (echar por existe norma relativa a la aberratio ictus delante, arrear, aguijar), voz que se usaba cuya apreciacin y consecuencias quedan para designar la forma material con el cual a cargo de la jurisprudencia. nicamente se consuma el hurto de los animales que alude el Cdigo penal al error cuando en no se cargan al hombro para llevarlos (F. su art. 34, inc. 1, determina que no es Carrara, Programa, 2074, n. 2). imputable, entre otros, el que por e ror no haya podido en el momento del hecho * Por el Dr. ERNESTO B. GAVIE. 2) Sinnimos. Hurto de ganado; cua- diferentes y en perjuicio de varios (*). trerismo. El hurto de un animal errante, aislado, o 3) Concepto sumario. El abigeato o momentneamente abandonado, no era abi- hurto de ganado es la sustraccin o apo- geato (9). Eran circunstancias agravantes deramlentb de ganado en el campo. En la el empleo de armas, la asociacin, la repe- generalidad de las legislaciones constituye ticin del delito (?). El rigor de las penas una forma calificada (agravada) del hurto. variaba segn la gravedad o frecuencia del 4) Legislacin argentina. Art. 163, inc. hecho y la condicin social del delincuente, 1, Cdigo penal: "Se aplicar prisin de pudiendo llegar hasta la muerte ( s ). uno a seis aos en los casos siguientes: 1? En Espaa, la Partida 7, tt. 14, ley 19, Cuando el hurto fuese de ganado mayor trataba del abigeato. Segn esa ley, llam- o menor o de productos separados del sue- base en latn abigaei a los ladrones que se lo o mquinas o instrumentos de trabajo, ocupaban ms de hurtar bestias o ganados dejados en el campo..." que otras cosas. Las penas variaban segn los casos. Corresponda la muerte si el la- 1. HISTORIA. Entre los pueblos antiguos drn era consuetudinario o si se hurtaba que tenan como principales fuentes de ri- una grey, la que se formaba de diez ovejas queza la agricultura y el pastoreo, se consi- o ms, o cinco puercos, o cuatro yeguas u der que el hurto de los animales relacio- otras tantas bestias nacidas de ellos. La nados con esas industrias, sea como facto- pena era ms leve si el ladrn no era habi- res de produccin, sea como instrumentos tual o si el nmero de los animales hurta- de trabajo, mereca una represin especial dos no alcanzaba a formar grey (). por la utilidad que tenan aquellas bestias En esas viejas legislaciones, la califica- para la satisfaccin de las necesidades del cin del delito se apoyaba en el criterio de hombre. De esta idea naci el ttulo de abi- la naturaleza de la cosa hurtada, a la que geato o hurto de ciertas especies de anima- se daba una mayor proteccin jurdica en les tiles. razn del valor que tena para el trabajo Este delito fue previsto por las leyes de y la riqueza agrcola-ganadera. Mas moder- los hebreos (xodo, XXII, 1, 4), que eran namente ha variado el principio funda- agricultores y pastores 1)'. Los germanos, mentador de la calificante. Segn lo mues- para los cuales el ganado era la riqueza b- tran la mayora de los cdigos que la aco- sica, cuidaron en sus leyes de protegerla gen, ella se funda no ya en la sola conside- contra los ladrones mediante disposiciones racin de la cosa, sino en el criterio emer- minuciosas. De ello es un ejemplo la Lex gente del lugar en que el hurto se comete, Slica, en la cual de los sesenta y cuco pues se tiene en cuenta que el dueo del ttulos que componen la lex antiqua, ocho animal, por las costumbres de ste o por se destinan exclusivamente a la represin las necesidades propias del trabajo rural, de diversos robos de animales ( 2 ). debe dejarlo andar por los campos, en lu- El Derecho romano dict normas especia- gares alejados y fuera de su custodia inme- les sobre el abigeato, segn lo muestran las diata, o sea abandonado a la fe pblica; leyes del Digesto (D., lib. 47, tt. 14, de abi- "de lo cual deriva la necesidad dice Ca- geis). Para que hubiese abigeato era pre- rrara de que la defensa pblica se mues- ciso que el ganado fuese sacado del pasto tre ms enrgica precisamente all donde la o del establo ( 3 ). Adems, que se hurtase por defensa privada es menos potente" 1.1). lo menos un caballo, o dos asnos o vacas, Esta ltima idea inspira, verbigracia, los o cinco puercos o diez ovejas o cabras ( 4 ). siguientes cdigos modernos: italiano de Para llegar al nmero requerido, se su- 1889, arts. 403, tac. 6, y 404, inc. 12 ("); maban los animales que un sujeto ha- ba hurtado aun en tiempos y lugares (5) Carrara, 2075, n. 3. (6) Manzini, ob. cit., I, pg. 386. (7) Manzini, ob. clt., I, pg. 387; Mommsen, (1) Manzini, Trat. del furto, I, pg. 128. pg. 234. (2) Thonissen, cap. IV, IV, pg. 316 y siga. (8) Vase al respecto Manzini, I, pg. 388-389; Como lo Indica este autor, la ley se ocupaba Mommsen, pg. 234; Carrara, 2078, n. de los hurtos de los ms variados animales: asi, (9) Vase la edicin de Los Partidas con la no slo de los cerdos, becerros, vacas, bueyes, glosa de Gregorio Lpez, Barcelona. Imprenta toros, caballos, ciervos, carneros, cabras, sino Bergnes, 1844, IV, pg. 253. tambin de los perros, pjaros y abejas. (10) Programa, 2076. (3) Manzini, ob. clt., I, pg. 386; Momm- (11) Cd. ital., art. 403, inc. 6: hurto agra- sen, II, pg. 234. Se discute, sin embargo, si vado, cometido "sobre animales en los lugares constitua abigeato el hurto del animal del es- de su cra, o sobre animales dejados por nece- tablo (Carrara, 2076, n.). sidad en campo abierto y respecto de los cuales (4) Manzini, ob. y lug. cit.; Mommsen, ob. no sea aplicable la disposicin del nmero 12 . y lug. cit. del articulo siguiente". francs de 1810, art. 388 (i); holands de mente, del ganado dejado en el campo o), 1881, art. 311, inc. l(is); argentino, art. si nos atenemos a la enunciacin del Cdi- 163, inc. 1. go argentino, el cual, como hemos dicho En la Argentina, la represin especfica (supra, n 1), pertenece a aquel grupo de del abigeato remonta a la "ley de reformas" legislaciones que reconocen como razn 4.189, del 22 de agosto de 1903, cuyo art. 22, prevaleciente de la calificante de abigeato let. b, inc. 4, penaba el hurto de ganado ma- el lugar de comisin del hurto, que vuelve yor o menor. Esta ley acogi la iniciativa ms dificultosa para el dueo la defensa formulada por vez primera en el proyecto de su posesin. En rigor, tanto la circuns- de 1891, pero variando la frmula de ste, tancia del lugar, cuanto la naturaleza de que se refera a animales en rebao (ar- la cosa, funcionan en este caso conjunta- tculo 198, inc. 3). Los proyectos de 1906 mente como fundamentos de la califica- y 1917 reprodujeron casi textualmente el cin (i). precepto de 1891, conservando la expresin "animales en rebao"; pero la Comisin del 3. ELEMENTOS ESENCIALES. De acuerdo Senado que revis el proyecto de 1917, res- con el concepto imperante en el Derecho tableci la frmula ganado mayor o menor moderno, los elementos esenciales del abi- de la ley de reformas, sancionndose as geato son: a) que importe un hurto; el inc. 1 del art. 163 ("). Posteriormente, b) que recaiga sobre ganado; c) que se la ley 11.221 introduce en esta disposicin cometa en el campo. modificaciones de puntuacin para aclarar a) Hurto. Hemos visto que tradicional- su sentido, quedando el texto en la forma mente al abigeato se lo ha concebido co- actual. mo una forma calificada del hurto. Se en- cuentra, pues, con este delito en una rela- 2. CLASE DEL DELITO Y OBJETO PROTEGIDO. cin de especie a gnero, lo cual significa El abigeato o hurto de ganado es una for- que el abigeato lleva necesariamente en s ma calificada del delito de hurto, y como todos los elementos caracterizantes del hur- tal pertenece a la 15clase de los delitos con- to, adems de aquellos otros que lo especi- tra la propiedad ( ) o, segn la designa- fican ( 20 ). Por tanto, es siempre apodera- cin hoy ms en boga, contra el patrimo- miento de una cosa mueble (animal) total nio^). o parcialmente ajena; de donde se deduce El objeto o bien jurdico protegido es aqu que si el acto de ataque a la propiedad no to posesin del ganado ("); o, ms precisa- (18) Nez, ob. cit., pg. 131. Art. 404, inc. 12; Hurto calificado (abigeato): (19) Cme. Nfiez. pg. 131. Para Italia, en "81 el hecho es cometido sobre ganado en grey trminos semejantes, Marciano, ob. cit., t. 1, p- o sobre ganado mayor, aunque no est reunido gina 178. en grey, a pastaje o en campo abierto, o en los (20) El Cd. pen. argentino tiene la parti- establos o en recintos que no constituyan In- cularidad de que prev tambin especficamente, mediata pertenencia de casa habitada". adems del hurto de ganado, el robo de ganado, En el Cdigo de 1930 (art. 624, inc. 8). el segn resulta del art. 167, inc. 4, el cual califica hurto se agrava y constituye abigeato "si el he- el robo "si concurriere alguna de las circunstan- cho es cometido sobre tres o ms cabezas de cias enumeradas en el art. 163", o sea, entre otras, ganado reunido en grey o en manada (mandria), la de que recaiga sobre ganado mayor o menor... o sobre animales bovinos o equinos, aunque no dejado en el campo. Esta figura de robo califi- estn reunidos en manada". Aqu se vuelve, In- cado presenta dificultades cuando se trata de dis- dudablemente, al criterio numrico que mira el tinguirla del abigeato sensu stricto, en los casos valor de la cosa hurtada. en que el apoderar/liento del ganado se realiza (12) Cd. francs, art. 388: "El que haya hur- ejerciendo fuerza sobre los cercos, tranqueras, etc.. tado o tentado hurtar en los campos caballos o dentro de los cuales estn las bestias. Preguntase bestias de carga, de carruaje o de montar, gana- entonces qxt delito es el cometido: abigeato, o do mayor o menor..." robo calificado, o robo simple? El acierto de a (13) Cd. holands, art. 311, inc. 1: "El hurto solucin depende de considerar que aun ciiando de ganado en los campos". intervenga la fuerza, que es caracterstica del ro- (14) Cdigo penal, ed. oic.. pgs. 599 y 608. bo, la nplicabllldad del nrt. 167, inc. 4, est con- (15) Cd. pen. italiano de 1889, lib. n, tit. X; dicionada a que la concurrencia de la fuerza con Cd. pen. argentino, lib. II, tt. VI. las circunstancias del art. 163, Inc. 1, no resulte (16) Cd. pen. italiano de 1830, lib. II, tt. XIII. jxirdicamente incompatible. Y s ha observado Usan tambin el vocablo patrimonio los proyectos que esa incompatibilidad existe en el caso que argentinos de Ccll-Gmez y Peco. examinamos, porque el fundamento de la agrava- (17) Emplean la denominacin genrica "ga- cin del hurto de ganado reside en la menor de- nado" el Cd. italiano de 1889, art. 404, Inc. 12; fensa privada de las cosas dejadas en el campo, el holands de 1881, art. 311, inc. 1; el argenti- sea que ste tenga o no cercos: mientras que, por , no, art. 163, inc. 1 (vase sitpra, notas 11 y 13). el contrario, el robo es agravado en razn del ven- i El Cd. francs, art. 388, adems del "ganado ma- cimiento de las mayores defensas predispuestas | yor o menor" se refiere separadamente a "caballos por el dueo. De todo ello se desprende que si se I o bestias de carga, de carruaje o de montar"; y plica en este caso el art. 167, inc. 4, viene a caer- I anlogamente el chileno, art. 449. se fn la contradiccin de afirmar, por vina parte, I es. furtivo (es decir, si es, p. ej., extorsivo nin dominante en la doctrina general es o fraudulento), lo mismo que si la cosa no que basta el hurto de una sola bestia, por- es ajena, el abigeato no puede existir, aun- que el fundamento de la calificante no ra- que el hecho del agente recaiga sobre ga- dica en el nmero ni en el valor de la cosa, nado y se realice en el campo. b) Ganado. Este nombre designa la co- sector afirma, atenindose a una Interpretacin sa que es objeto especfico del delito. Ga- literal de la ley (art. 163, Inc. 1, Cd. pen.). que nado es un trmino genrico ( 2 *) con el cual siendo la palabra "ganado" un nombre colectivo, se hace referencia a determinadas espe- necesariamente exige pluralidad de individuos, de suerte que el apoderamlento de un solo animal cies de animales mansos, particularmente no es abigeato, sino hurto simple. Dentro d esta tiles para el hombre como factores de pro- tendencia, algunos consideran suficiente la sus- duccin o como instrumento de trabajo. Son traccin de ms de un animal (Cm. Apel. Azul, cuadrpedos de cierta talla, que habitual- J. A, 36-1564, 37-474 y 37-766). Otros sostienen que la nocin de "ganado" requiere un nmero ma- mente viven formando grey, rebao o ma- yor, d conformidad con las reglas resultantes de nada y se apacientan en los campos ( 22 ). la antigua legislacin espaola (ley 19. ttulo 14. No entran, pues, en este concepto los bpe- Partida 7 ) , por lo cual, para que haya abigeato, dos ( M ), ni los cuadrpedos menores, como debo haberse hurtado como minimo "diez ove- jas..., o cinco puercos, o quatro yeguas, o otras los conejos, nutrias o perros C 2 4 ), ni los de tantas bestias, o ganados, de los que nascen des- caza, salvajes o bravios que crecen y se re- tas". (Moreno, t. V, n" 101, pg. 112; Jotre, p- producen espontneamente en los campos. ginas 155-157 y 260; Malagarriga, t. II. pg. 337; Ramos, n 188; Gmez, t. IV, pg. 98; J. F. Gon- Es comn distiguir el ganado mayor del me- zlez, t. II, pgs. 39 y sigs.; Cm. Ap. San Luis, nor. Corresponden al primero las siguientes 29 marzo 1918, J. A., 1-335; Cm. Ap. Catamarca, especies: vacuna, caballar, asnal y mular; 29 agosto 1918, J. A.. 1-335; Cm. Fed. Baha al segundo, la ovina, caprina y porcina. Blanca, 1 junio 1933, J. A., 42-498; Cm. Ap. Azul, 15 septiembre 1938. L. L., 13-91; Trib. Sup. Entre Suele discutirse si el empleo por la ley Ros, 11 junio 1943, Repertorio. La Ley, t. V, p- del trmino "ganado", que es un nombre gina 594, sum. 10, etc.). colectivo, implica que el abigeato, para ser El otro sector opina que la voz genrica "gana- tal, debe recaer sobre una pluralidad de do" ha sido usada slo para designar las especies animales que pueden ser objeto del abigeato, y animales, y si es abigeato el hurto de un no con el fin de exigir que el hurto recaiga so- solo animal. Este problema existe, verbi- bre una pluralidad de bestias, ya que el funda- gracia, en la Argentina (25), aunque la opi- mento de la calificante no radica en el nmero, sino en la necesidad de reforzar la proteccin Ju- "ridlca en vista del lugar no custodiado en que se que la cosa no estaba defendida y, por otra, que encuentra la cosa. Por tanto, tambin el hurto exlate violacin de las defensas. La figura aplica- de xin solo animal es abigeato. En este sentido, ble es, pues, la del art. 163, Inc. 1. Sobre estos pro- vase: Julio Herrera, en J. A., 2-239, n 201 bis: blemas, en el sentido que exponemos y extensa- Soler, t. rv, 112, t. III; Nez:, pgs. 132-35; mente: Soler, t. IV, 114. t. Vin. pg. 292 y slgs.; Das, n' 733, y Revista Penal Argentina, tT V, tambin Nftez, ob. clt., pgs. 254-5; Cm. Crlm. pg. 395; Cm. Apel. Tucumn, 21-5-918, J. A., Rosarlo, L. L., 16-1152, fallo 8573. En contra: T. 8. 1-806; Cm. Apel. Rosarlo, 4-11-939, Revista Pe- Crdoba, 18 mayo 1042, Justicia, Crdoba, 4-101; nal y Penitenciaria, 1939, pg. 093; Trlb. Sup. Sup. Corte Bs. Aires, 1-8-944, L. L., 37-253. Crdoba, 18-5-942, Boletn Oficial, sec. jurlsprud., La Cm. Crlm. Cap., en la sentencia del 16 no- Crdoba, 1043, pg. 3705, resol, n' 43; Sup. Trib. viembre 1934 (Fallos, 2-392), se ha pronunciado Salta, Revista Penal Argentina, t. II, pg. 455. por la calificacin de robo simple (art. 164, Cd. Esta ltima doctrina es la correcta. Ella se penal); pero este criterio es Inexacto, como de- ajusta al verdadero fundamento de la calificante, muestra Soler (ob. y lug. clt., pg. 285). porque que no reside en criterios de cantidad o de valor siendo la pena del robo, por su mnimo, mas leve de la cosa, sino en la necesidad de dar mayor pro- que la del hurto calificado, vendra a producirse teccin a ciertas clases de bienes por razn del 1 contradictorio efecto de castigar con menor lugar en que se encuentran, como resulta de la pena la sustraccin violenta, y con pena mayor la Exposicin de Motivos del proyecto da 1891 el no violenta. primero que introdujo el abigeato en la legisla- (21) Expresiones equivalentes usan los cdigos cin argentina, donde se dice: "Determina otra europeos: Italiano de 1839, art. 404. n 12: besia- agravante la conveniencia de proteger contra el me; -francs, art. 388: bestiaux. hurto los productos o semovientes que por nece- (22) Soler, t. IV, pgs. 229-230. sidad quedan en el campo, no siendo posible que (23) Esto es tradicional en la nocin del abi- el propietario tome respecto de ellos las precau- geato: Carrara, 2075 y n<r 1; Manzlni, ob. clt. ciones que toma con objetos que pueden ser guar- t. V, pg. 694; Majno, t. IV, pgs. 27-28. dados en un recinto cerrado" (Proy. clt., 2 edic. Es interesante sealar que la palabra "cuatrero", Bs. Aires. 1898, pg. 159). Adems, cuando la ley con la cual se designa en espaol al ladrn de ga- usa un nombre colectivo o en plural, ste "no ex- nado, deriva de "cuatro", que es el nmero de cluye, sino que contiene, a cada uno de los Indi- pies de las bestias (Diccionario de la Academia, viduos" (Soler, ob. cit., pg. 230). Y finalmente, 16* ed., 1939, voz cuatrero). el estudio de los antecedentes del texto legal (24) Soler, pg. 230; Nez, pg. 135; Diario muestra con toda claridad que el empleo del tr- tf: Sesiones de la Cmara de Diputados de a Na- mino "ganado" no obedeci al propsito de exi- cin Argentina, ao 1900, t. 1, pg. 1093. gir que el hurto recaiga sobre varios animales (25) En este punto la doctrina y la jurispru- sino, por el contrario, a precisar las especies com- dencia argentinas se muestran discrepantes. TJn prendidas y a dejar sentado que el hurto de un sino es i a consideracin del lugar donde se la calificante de abigeato, debe ser ejercida comete el hurto ( 26 ). por el hombre (pastor, guardin) en forma No es abigeato, por no ser el hurto de inmediata y efectiva, no bastando la segu- "ganado", el que slo recae sobre los pro- ridad buscada por otros medios materiales, ductos o sustancias extrados de los ani- como ataduras, empleo de perros guardia- males, sin que medie el apoderamiento de nes, etc. ( 31 ). stos. As, por ej., el hurto de cerda, crin, Algunas leyes exigen que el ganado haya lana, leche, pelo o cuernos ( 27 ). sido dejado en el campo por necesidad. (32); c) Ganado en el campo. El abigeato re- otras, en cambio,' no imponen tal condi- quiere, no slo que el hurto sea de ganado, cin, de suerte que en ellas el abigeato se sino que ste se encuentre en el campo, configura cuando el ganado ha sido dejado debiendo recordarse, a este respecto, que en. el campo incluso sin mediar la situa- en esa circunstancia de lugar reside el fun- cin de necesidad (3S). damento moderno de la calificante, la cual atiende a la dificultad de la custodia de 4. Sujeto activo. Tentativa, Participa- los animales. cin. El abigeato no ofrece ninguna es- Campo es todo terreno situado fuera de pecialidad en lo concerniente a estas ma- radio poblado y de lugar habitado o de sus terias. Se le aplican, pues, los principios co- dependencias o recintos inmediatos ( 2 S ). munes a la generalidad de los delitos. Entran en este concepto, p. ej., los terrenos JUBISFRUDENCIA. La consignada en el texto de de labor, los montes y bosques, las tierras la nota. de pastoreo, etc. Suele ser indiferente que se trate de campos abiertos o cercados (2). BIBLIOGRAFA. Carrara, E., Programma del cor- so di Diritto crimnale (Parte spec.), 5 ed., Pra- Es preciso, adems de que el ganado est to, 1889 (hay traduccin espaola de esta obra, en el campo, que haya sido dejado en l, por Soler-Nez-Gavler, editada por Depalma, Bue- vale decir, que se encuentre en el campo nos Aires, 1944-49). Crivellari, O., 11 Cdice sin custodia ( 30 ). La custodia, para excluir ycnale per U Regno d'ltalia, continalo dall' Avv. Glovarml Suman, U. T. E. T., Turn, 1898. Chau- veau, A., et Faustin, Thore u Cade penal, 8? efi., solo animal es abigeato (vase la discusin susci- Marchal et Blllard, Imprirneurs-diteurs, Pars, tada en la Cmara de Diputados al tratarse el 1887. Daz, E. C., El Cdigo penal para la Me- art. 22, let. b), inc. 4, de la ley 4.189: Diario de pblica Argentina, 4 ed., "La Facultad", Buenos Sesiones, ao 1900, pg. 1093). Aires, 1942. Garcon, E., Cade penal annot, Pa- (23) Carrara, 2076; Crivellari-Suman, t. VIII, rs, Slrey, 1901-6. Garraud, B,, Traite thori- pgs. 80-90; Marciano, t. I, pg. 178; Manzinl, que et pratique du Droit penal fmngais, 3* ed., Trat. del /ro, t. IV, pgs, 693, 695 y 996; Chau- Sirey, Pars, 1935. Grnea, E., Tratado de De- veau-Hlie, t. V, n? 2024 y 2Q25; Carcon, t. 1, recho penal, Compaa Argentina de Editores, Hf 1718; Blanche, t. V, n 605; Garraud, n 2399- Buenos Aires, 1941. Gonzlez, J. F., El Cdigo 2400. penal y la jurisprudencia, E. Perrot, Buenos Aires, (27) Segn la "Ley de abigeato" uruguaya de 1935. -- Jofr, T., El Cdigo penal de 1922, Soc. 1882, se comete este delito no slo hurtando ga- de Abogados Editores, Buenos Aires, 1022. MaJ- nado, sino tambin "cueros, lanas, pelos, plumas no, L., Comment al Cdice penis italiano, terza y cardas" (art. 1, inc. 1), lo que importa una am- rlstampa della terza, edizione, U. T. E. T., Turn, pliacin del concepto comn del abigeato. 1922. Malagarrlga, C., Cdigo penal argentino, (28) Vase Nez, ob. clt., pgs. 135-136. Buenos Aires, 1927. Manzlnl, V., Trattato del (29) El Cd. italiano de 1890 (arts. 403, inc. 6, furto e delle vare sue specie, ristampa della secon- y 404, inc. 12) exige que los animales hayan sido da edizione, U.T.E.T., Turn, 926. Marciano, dejados por necesidad en campo abierto (nell'aper- G., 11 oo X del Cdice pnale italiano, Alberto ta campagna), o sea el que no es cerrado'y cir- Moreno, edlt.. aples. 1927. Mommsen, El De- cundado por muros, o que estando encerrado por recho penal romano, trad. esp. de P. Dorado, Ma- muros, stos se hallen en gran parte derruidos,' drid, La Espaa Moderna, s/f. Moreno, B., El siendo por ello accesible a todos (Marciano, t. I, Cdigo penal y sus antecedentes, H. A. Tommaal, pg. 94; Manzlni, t. IV, pg. 492). Sin embargo, edlt., Buenos Aires, 1923. Nez, R. C., Delitos la frmula campo abierto no se ha interpretado contra la propiedad, Editorial Bibliogrfica Argen- en sentido absoluto, admitindose que en ella tina, Buenos Aires, 1951 Soler, 8. B., Derecho pe- puede caber tambin un campo cercado. Mauzlni nal argentino, t. 4, ed. La Ley, Buenos Aires, 1946. (lug. cit.) observa a este respecto que las defen- Thonissen, J., Loi Salique, 2' ed., Bruselas-Pa- sas susceptibles de quitar al campo el carcter rs, 1802. de abierto, deben ser idneas para impedir un f- cil acceso a los hombres o a los animales, y no Soler, t. IV, pg. 234; Gmez, t. IV, pg. 102). pueden confundirse con ellas las divisiones ma- (31) Cfme. Nez, pg. 137 teriales de limites cuando no renen tambin un (32) Cd. Italiano de 1889, art. 403, inc. 6. adecuado oficio defensivo. (33) Cd. argentino, art. 163, Inc. 1. Sobre El Cd. pen. francs (art. 388) se refiere slo a elo, vase Nez, pg. 137. La Exposicin de Mo- "campos". tivos del proyecto de 1881 aluda a la necesidad Kl Cd. psn. arg. (art. 163, inc. 1) no distingue en el siguiente prrafo explicativo del art. 198, tampoco el campo abierto del cercado. En ambos inc. 3 (Proyecto, edic. cit., pg. 182): "...los es, pues, posible el abigeato (Cfme. Nez, p- productos o semovientes que por necesidad que- gina 136). dan en el campo..." Pero ni el artculo del pro- (30) Cd. italiano de 1889, art. 403, inc. 6; yecto, ni el del Cd. vigente, incluyen el citado Cd. argentino, art. 183, inc. 1 (Nez, pg. 137; requisito. ABINTESTATO. (V. AB INTESTATO.) la familia al propio padre o madre nter- viniente. ABJURACIN. Del latn abjuro, que Se usa la expresin en sentido de legado, alude a la Idea de un contra juramento. del latn ablegare, enviar, remitir. Es la accin y el efecto de abjurar. Consiste en el acto por el cual una per- ABOGACA. (V. ABOGADO.) sona, bajo juramento y con toda solemni- ABOGADO.* SUMARIO: 1. Etimologa. 2. Re- dad, se retracta, repudia o desdice, ante sea histrica. 3. Definicin. 4. Ciencia y autoridad competente, de una creencia re- tica. 5. Funcin del abogado. 6. Resu- ligiosa o idea poltica, por considerrsela men. 7. Requisitos para ejercer la abogaca. errnea. Etimologa.La palabra Abogado pro- En la literatura jurdica romana se apli- viene de la voz latina advocalus, que a su c el trmino abjuratio corno lo atestigua vez est formada por la partcula ad, a o esta frase de Cicern: Mihi abjurare cer- para, y por el participio vocatus, llamado; tius est, quam depender. (Antes que pa- es decir, llamado a o para, porque, en efec- gar la deuda, la negar con juramento.) to, estos profesionales son requeridos por En Inglaterra se aplic el trmino para los litigantes para que les asesoren o ac- significar la abdicacin de autoridad en ten por ellos en las contiendas judiciales. el Derecho pblico. Se deca que en ese Resea histrica. Histricamente con- caso haba una abjuracin de poder. siderada, puede decirse que la funcin abo- Tambin se denomin as al acto por el gadil es ms vieja que la profesin de abo- cual un ciudadano, despus de cometer el gado. No exista entre los hebreos, pero crimen de traicin y felona y acogerse al haba defensores caritativos que asuman, seguro y hospitalidad inviolable de la Igle- sin ningn inters econmico, la defensa sia, prometa abandonar su patria y no re- de quienes no podan ejercerla por s mis- gresar a ella sin permiso del rey. mos. En Caldea, Babilonia, Persia y Egipto, La abjuracin de parentesco que los fran- los sabios hablaban ante el pueblo congre- cos introdujeron en las Gallas consista en gado patrocinando sus causas. Es en Gre- que el abjurante declaraba renunciar a sus cia donde empieza la abogaca a adquirir padres para evitar una intervencin for- forma como profesin, pues si bien en una zosa en contiendas, disputas o venganzas primera poca los griegos se limitaban a entre familias diferentes. La Restauracin hacerse acompaar ante el Arepago, o an- exigi en Francia a los sacerdotes, la re- te otros tribunales, por amigos que con sus tractacin solemne del juramento que ha- conocidas dotes oratorias contribuyesen a ban prestado a la Constitucin civil. hacer prevalecer sus derechos, sin percibir En ei Derecho cannico la abjuracin por ello ninguna retribucin, aun cuando consiste en el juramento por el cual un a veces estas actuaciones les sirviesen para hereje renuncia a sus errores ideolgicos y obtener cargos pblicos, luego, siguiendo, al hace profesin de fe catlica. parecer, el ejemplo de Antisoaes, empeza- Durante la Inquisicin se distinguan ron a cobrar sus servicios. Fereles es se- tres categoras de abjuraciones. La abju- alado como el primer abogado profesio- racin de formali, cuando un hereje re- nal. En Roma sucedi algo similar, ya que nunciaba formalmente a sus errores; la al principio la defensa no estaba atribuida de vehementl, obligatoria para los sospe- a profesionales sino que era consecuencia chosos de hereja; por ltimo el reo abju- de la institucin del patronato, pues el pa- raba de levi, cuando los recelos del tribu- trono estaba obligado a defender en juicio nal del Santo Oficio no eran lo suficien- a su cliente. Pero la importancia que fue temente fundados. Actualmente la abju- adquiriendo el derecho y la complejidad de racin es secreta y nicamente asisten a sus instituciones, hizo necesaria la forma- ella el notario eclesistico y dos sacerdotes cin de tcnicos que fuesen a la vez gran- que testifican el juramento prestado por des oradores y jurisconsultos. El Foro ad- el reo. (A. V. S.) quiri su mximo esplendor durante la Re- pblica, hasta el punto de que los pont- fices eran elegidos de entre los profesio- ABLEGADOR. En el Derecho romano, nales de la abogaca, quienes llegaron a el padre o la madre en ejercicio de la pa- organizarse corporativamente en los "colle- tria potestad, podan condenar al destie- gium togatorum". rro a sus hijos y en eso consista la able- La abogaca en Espaa durante la do- gadn. Se denominaba, por lo tanto, ble- minacin romana, sigue la misma trayec- gador al encargado de hacer cumplir las sentencias de destierro y en el derecho de * Por el Dr. MANUEL OSSORIO Y FLOHIT. toria que en Roma, desapareciendo con la' nes delicadas de administracin pblica. invasin de los brbaros. No obstante, el Asi se llega hasta la poca de la indepen- Fuero Juzgo contiene preceptos relativos a dencia, y a partir de ella, a travs del siglo los voceros o personeros, sentando normas xix, la importancia social de los abogados para la actuacin de quienes defienden de- en la Argentina, como en otros pases ame- rechos de otros. Tambin se establecen dis- ricanos, ha sido extraordinaria, pese a las posiciones concernientes a la defensa en vicisitudes, alternativas y luchas que du- juicio en 1 Fuero Viejo, el Espculo y el rante el mismo hubo de sufrir; y ella era Fuero Real. Pero es en las Partidas donde inevitable por la necesidad de dar estruc- el ministerio de la defensa adquiere la tura jurdica y poltica a nacionalidades consideracin de oficio pblico minuciosa- que empezaban a vivir. mente regulado en el tt. 6"? de la Parti- Definicin. Para determinar el conte- da III. En l se determinan las condicio- nido de la voz que nos ocupa, se hace in- nes de capacidad que deben reunir los dispensable comenzar por una delimita- abogados, sus derechos y deberes y la tasa cin de lo que es la abogaca o, en otros de sus honorarios, prohibindose los pactos trminos, precisa saber cul es la funcin de cuota litis. En la ley 8^, tt. 31 de la que los abogados cumplen dentro de la or- Partida II, se determinan los honores de ganizacin social. Conforme a las definicio- los maestros de las leyes, concedindoles nes consignadas en el Diccionario de la honra de condes despus de veinte aos. Academia Espaola, abogar es "defender en Los reyes catlicos dedicaron su atencin juicio, por escrito o de palabra"; abogaca a los problemas de la administracin de es "profesin y ejercicio de abogar": y obo- justicia y en las Ordenanzas Reales de Cas- gado es "perito en el Derecho que se dedi- tilla u Ordenamiento de Montalvo se de- ca a defender en juicio los derechos o in- dica el tt. 19 del libro II a fijar normas tereses de los litigantes, y tambin a dar para el ejercicio de la abogaca. Tal regla- dictamen sobre las cuestiones que se le con- mentacin fue proseguida en las Ordenan- sulten" En esta ltima definicin estn zas de Medina y en las Ordenanzas de los comprendidos tanto el requisito tcnico Abogados del ao 1495. A partir de media- subjetivo poseer pericia en el Derecho dos del siglo xvi los abogados se empiezan cuanto la finalidad objetiva de ese requi- a reunir en Colegios, crendose el de Ma- sito, que ha de ser precisamente aplicado drid, que no fue el primero, en 1595. La a la defensa en juicio de los litigantes o a obligatoriedad de la colegiacin subsiste dictaminar sobre las consultas que se les hasta nuestros das. Carlos III, por un de- formulen. creto del ao 1765, dio a los abogados la Bielsa ( 4 ) no cree necesaria una defini- consideracin de nobles y caballeros. En cin del abogado, ya que el concepto comn la Novsima Recopilacin se reunieron to- y propio de la abogaca es claro y expre- das las normas existentes sobre esta ma- sivo. Pero recuerda que segn el Digesto, teria y ellas rigieron hasta que en 1870 fue libro III, tit. 1 y 2, "el papel de un aboga- promulgada la ley provisional sobre orga- do es exponer ante el juez competente su nizacin del Poder judicial, cuyo tt. XXI deseo o la demanda de un amigo, o bien regula el ejercicio de las profesiones de combatir la pretensin de otro"; que para abogado y procurador. Merlin s ) "la profesin de abogado es la Bielsa ( ' ) , recogiendo el criterio de Ruiz del sabio versado en el conocimiento de las Guiaz (-') y de Rivarola (:!), expresa que leyes"; que Denisart (") entendi que "abo- "el abogado de la poca colonial espaola gado, en la acepcin actual del vocablo, es conserva los atributos formales de su pro- un hombre que se entrega al estudio de fesin, jerarquizada con cierto sentido de las leyes, para, con sus luces, ayudar a las dignidad". Es entonces cuando se produce personas que recurren a l y defender sus la pugna a que luego aludiremos entre derechos": y que para Cara van tes ( 7 ) "por el autoritarismo de los conquistadores y la abogado se entiende el profesor de juris- prudencia que con ttulo de licenciado en funcin de defensa ejercida por los abo- Derecho se dedica a defender en juicio, por gados, imponindose stos, incluso porque escrito o de palabra, los intereses o causas su consejo fue imprescindible en cuestio- (4) Op. cit., pgs. 17 y 18. (1) "La Abogaca", Buenos Aires 1934. pg. 41. (5) "Repertoire de Jurispruclence", v. Avocat, (2) "Los abogados coloniales" en Anales de la IV. No. 4. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, t. IV, ( 6 ) "Collection des dcisions nouvelles et no- ao 1915. p;s. 374 y sig. tions relativos a la Jurisprudence", v. Avocat. (3| "Los abogados en Amrica" en Revista (7) "Tratado histrico, critico y filosfico de Jurdica y de Ciencias Sociales, t. V. ao 1900. los procedimientos judiciales en materia civil", pgs. le y sig. Madrid 1856. t. I. n 82. de los litigantes", por lo cual en las leyes posibilidades del ejercicio autntico de la de Partidas tambin se les llama voceros, abogaca. porque usaban de su oficio con la voz. Para Radbruch (") "el dicho comn de Ossorio y Gallardo ( 8 ) no establece tam- que el jurista lo sabe todo, entraa una poco una definicin, por entender, sin du- parte de verdad en tanto en cuanto pue- da, que el concepto de la abogaca est de contribuir ms que e representante de tan arraigado en el conocimiento univer- cualquier otra disciplina, a la discusin del sal, que no requiere explicacin. De ah que tema ms lejano a l, porque nadie sabe todo su esfuerzo se encamine a sealar la manejar tan virtuosamente como l las distincin entre quienes tienen un ttulo formas a travs de las cuales se desarrolla habilitante para ejercer la abogaca y el pensamiento en todos los campos cien- quienes verdaderamente la ejercen. Los tficos". 12 primeros son, a su juicio, licenciados en Parry < ) asevera que "de todas las ca- Derecho y los segundos son los abogados rreras, es, sin duda, la abogaca la que ma- propiamente dichos, a condicin de que tal yor nmero de conocimientos necesita, la ejercicio sea permanente y no espordico. de cultura ms amplia y recia, la que ma- "La abogaca afirma no es una consa- yor y ms constante estudio requiere, pues gracin acadmica sino una concrecin para ser un buen abogado no basta ser profesional". un buen legista". Dalloz (">) ofrece esta definicin: "el abo- Raymond Poincar, el ilustre abogado y gado, designado tambin en muchos tex- poltico francs, en un memorable discur- tos legales con el nombre de defensor, es so pronunciado con motivo del centenario quien, despus de haber obtenido el gra- del restablecimiento de la Orden de Abo- do de licenciado en Derecho, se encarga gados, seal a sus colegas de profesin de defender ante los tribunales, oralmen- como prototipo de los hombres libres: "En te o por escrito, el honor, la vida y la for- ninguna parte es ms completa la libertad tuna de los ciudadanos". que en el Foro. La disciplina profesional Ciencia y tica. Todos los autores se es leve para los cuidadores de su dignidad hallan conformes en la elevada misin de y apenas aade nada a los deberes que una la abogaca y en las altas calidades cultu- conciencia un poco delicada se traza a s rales y, principalmente, morales que deben misma. Desde que se crea por su trabajo adornar a los abogados. "Dad a un hom- una situacin regular, el abogado no de- bre todas las dotes del espritu, dadle to- pende ms que de s mismo. Es el hombre das las del carcter, haced que todo lo haya libre en toda la extensin de la palabra. visto, que todo lo haya aprendido y rete- Slo pesan sobre l servidumbres volunta- nido, que haya trabajado durante treinta rias; ninguna autoridad exterior detiene su aos de vida, que sea en conjunto un lite- actividad individual; a nadie da cuenta de rato, un crtico, un moralista, que tenga sus opiniones, de sus palabras ni de sus la experiencia de un viejo y la inefable actos; no tiene, de tejas abajo, otro seor memoria de un nio, y tal vez con todo que el Derecho. De ah en el abogado un esto formis un abogado completo." Estas orgullo natural, a veces quisquilloso, y un palabras que Ciuratti consigna en su Arte desdn hacia todo lo que es oficial y je- Forense, expresan, siquiera sea hiperbli- rarquizado". Esta misma idea de la liber- camente, la calidad de las condiciones re- tad del abogado se encuentra en la obra queridas a quienes dedican su vida "al no- de Maurice Hamburger (> 3 ), donde se re- ble y spero ejercicio de pedir justicia", coge la frase del btonnier Fourcade, en segn la conocida frase de ngel Osso- el sentido de que "si la Orden ha tenido rio (JO). En definitiva, ese elevado concep- una pasin, sta ha sido la de la libertad to aplicable a los abogados, tiene vieja dentro del respeto recproco a las tenden- tradicin porque ellos son jurisperitos y cias y a las convicciones ms opuestas"; ya en el Derecho romano se defini la ju- aadiendo, por cuenta propia, que "la va- risprudencia nada menos que como el co- riedad de los sentimientos y la libertad de nocimiento de las cosas divinas y huma- las conciencias no son menos indispensa- nas y la ciencia de lo justo y de lo injus- bles a la permanencia del Foro, a su ca- to. Tal amplitud cultural y tan difcil cien- rcter y a su gloria, que la diversidad de cia, limitan a una minora seleccionada las los talentos y de las formas oratorias". (8) "El Alma de la Toga", 4 ed.. Buenos (11) "Introduccin a la ciencia del derecho", Aires, 1940, pg. 19. trad. ci Recasns Biches, Madrid, 1930. (9) "Bepertoire methodique et alpbabetlque (12) "Etica de la Abogaca", Buenos Aires, de legislatlon, de doctrine et de jurisprudence" 1940, pag. 22. t, V. pg. 457. Pars 1847. (13) "La Robe Noire ou la tradltlon librale (10) Op. clt. de l'Ordre des Avocats", Para 1937. La formacin cultural, por ms amplia tas palabras: "Agrego al talento de hablar que sea, no basta a la actuacin del abo- el de aconsejar. Al mismo tiempo que el gado. La pericia en Derecho puede cons- abogado habla y escribe como un orador, tituir su herramienta de trabajo, pero quiero que piease y razone como un juris- al lado de ella, y, segn muchos autores, consulto; pero establezco mi definicin so- por encima de ella, estn la honradez, la bre la misma base sobre la que Catn fun- rectitud de conciencia, las dotes de justi- da la suya: la calidad de hombre de bien cia, de comprensin y de sacrificio y tam- es siempre lo primero". bin el valor para afrontar la lucha y la Igual criterio sienta Liscano (9) cuando serenidad para desdear los ataques de la al sealar las eminentes cualidades que de- envidia y de la calumnia. be reunir un abogado, hace figurar "la "La cualidad esencial del abogado afir- hombra de bien ante todo y por sobre ma Bielsa O*) es el sentido de la justi- todo" y recuerda las palabras pronuncia- cia y, desde luego, su amor al estudio; su das en 1901 por el bdtonnler de la Orden inteligencia, su facultad de abstraccin, de de Abogados de Pars, Danet, respecto a generalizacin. Pero lo ms necesario en que "para el abogado la vida profesional sta profesin es inteligencia y carcter". se resume en una sola palabra: honradez" Y aade ms adelante ( 13 ): "El atributo A su vez Iturraspe ( 20 ) entiende que "la esencial del abogado es su moral. Es el funcin del abogado en la sociedad, por substratum de la profesin. La abogaca ser una de las ms nobles, por estar co- es un sacerdocio; la nombradla del aboga- locada jerrquicamente por encima de las do se mide por su talento y por su mo- dems profesiones, por ser ste el custodio ral. La creencia generalizada de que los del orden jurdico del Estado, de la liber- buenos abogados son los listos o pillos es tad y del derecho, requiere de parte de infortunada y falsa". Parry ( U1 ), a su vez, los llamados a ejercerla una conciencia de- dedica dos captulos a sealar cmo la ho- finida de sus obligaciones y derechos y nestidad profesional y privada es requisito una perfecta formacin tica". Y Gonz- indispensable al ejercicio de la abogaca. lez Sabathie ( 21 ) opina que "sin conciencia Y Ossorio ( 17 ) estima que "en el abogado profesional clara y digna, el abogado es la rectitud de la conciencia es mil veces simplemente cmplice del fraude, instiga- mas importante que el tesoro de los cono- dor del dolo, encubridor del delito", ya que cimientos", pues "primero es ser bueno; "sin respeto por las normas morales la luego ser firme; despus ser prudente; la versacin jurdica es intil y aun nociva". ilustracin viene en cuarto lugar; la peri- Ocioso es decir que frente a los exalta- cia en el ltimo". 18 dores de las virtudes forenses, no han fal- Jimnex de Asa ( ), que rechaza toda tado los denigradores de los abogados, sin oposicin entre tcnica y tica y exalta la duda porque las nobles actividades, las de formacin dogmtico-jurdica del abogado, raigambre ms espritu1 como la abo- sostiene asimismo que "la conducta moral gaca y la medicina n propicias a la es la primera condicin para ejercer la incomprensin no ya de gentes adocena- abogaca" y que no obstante su afirmacin das sino de algunos cerebros nada vulga- de que "el abogado dentro de las con- res, entre ellos Quevedo, Racine, Rabelais, cepciones vigentes del derecho penal ha Shakespeare y Anatole Prance. Y es as de ser jurista", en el tiempo transcurrido cmo a travs del tiempo se mantiene una desde que empez a ejercer su carrera se idea gregaria que atribuye a los abogados ha convencido "de que nuestra profesin inteligencia y viveza destacadas, pero en- es, ante todo, tica" pues "el abogado debe caminadas a enredar las cuestiones y a saber derecho, pero principalmente debe confundir a los juzgadores. No es fcil de- ser un hombre recto". Recuerda a tal pro- terminar si la tan repetida frase de que psito que ya Catn dijo que el abogado los abogados "hacen ver lo blanco negro" era "hombre de bien que sabe hablar", y se dice con sentido admirativo hacia unas que en el siglo XVIII el francs Camus facultades intelectuales que lo mismo pue- defini al abogado como "un hombre de den demostrar una cosa que su contraria, bien, capaz de aconsejar y defender a sus o con intencin peyorativa hacia una fun- conciudadanos". Idea que complet con es- (19) "La Moral del Abogado y de la Abogada", (14) Op. cit,, e. 53. Caracas, 1934. pg. 17. (15) Op. cit., K. 146 (20) "Puncin social de la abogaca", en Re- (16) Op. Ot. vista del Colegio de Abogados de Rosario, t. XIII, (17) Op. cit., pag. 18. n 12, ao 1842, (18) "Abogados y Tribunales" en El Crimi- (21) "Normas de tica profesional del abo- nalista, t. I, pg. 271, Buenos Aires 1941. gado", Buenos Aires, 1941. cin que, de tener tal finalidad, "no ha- Funcin del abogado. Cuestin de gran bra otra que pudiera igualarla en vile- trascendencia, ampliamente debatida, es la za" (22). Es cierto, desgraciadamente, que determinacin de si los abogados son ser- entre quienes ejercen la abogaca no fal- vidores del inters particular de sus clien- tan los que la deshonran y vilipendian. Son tes o del inters social; es decir, si cum- los que el sentir popular moteja de aves plen una funcin privada o un ministerio negras, de picapleitos, de leguleyos; pero pblico. Las opiniones se pronuncian cada cae fuera de toda lgica querer represen- vez ms en este segundo sentido, que Apple- tar la naturaleza de un alto ministerio so- ton (2*) entre otros, ha mantenido (2* bis). cial, no por lo que es en s, sino por los Los abogados al patrocinar los derechos pri- hechos encaminados a desnaturalizarle. vativos de sus clientes, actan como guar- Hay mdicos poco competentes, verdade- dianes celosos y responsables de las nor- ramente dainos a la salud pblica; mas mas procesales, contribuyendo tambin di- deducir de ello que la misin de los pro- rectamente a la formacin de la jurispru- fesionales de la medicina no es curar las dencia. Adems, con su actuacin en todas enfermedades sino matar a los enfermos las jurisdicciones, principalmente en ma- (matasanos es la desafortunada califica- teria penal y contencioso-administrativa, cin con que irnicamente se les designa), defienden a la sociedad y evitan los exce- es una consecuencia que no merece el es- sos de todos los poderes estatales. En la fuerzo de la contradiccin. jurisdiccin laboral coadyuvan a mante- Ms lamentable es para la profesin, que ner dentro de un terreno estrictamente inteligencia tan preclara como la de ngel legal las enconadas disensiones entre las Ganivet, formada, adems, en las disci- partes contendientes y cuidan de la correc- plinas jurdicas, haya podido decir que ta aplicacin de unas leyes consideradas "pedira limosna antes que ejercer la abo- de orden pblico. gaca ni nada que se roce con ella". La Iturraspe (5) expresa su pensamiento en rplica a esta dura crtica podra encon- ese orden de ideas, con las siguientes pa- trarse en el hecho de que tanto en Espaa labras: " La sociedad moderna necesita del (pas de Ganivet), como en la Argentina abogado en su lucha incesante contra la y en todas las naciones del mundo, hom- opresin y la injusticia. Auxiliando a los bres insignes han preferido ejercer la abo- rganos jurisdiccionales y trabando todo gaca antes que morirse de hambre; y no abuso de poder, cumple el jurista, en su slo lo han hecho con orgullo sino que sentido ms puro, una alta funcin social, han dado das de gloria a sus respectivos necesaria ms que ninguna, a los fines de pases y han obtenido el respeto y la con- la existencia y perfeccionamiento de la sideracin universales. sociedad". Pese a todas las ironas y a todos los Pero si sobre ese aspecto del problema ataques, individuales o colectivos, expre- hiciese falta una mejor argumentacin sivos de criterios personales o de sentido acerca del significado de la abogaca y de poltico, es lo cierto que misin tan noble la verdadera misin del abogado dentro como la defensa, no slo no puede desapa- de una sociedad organizada, se podra ex- recer en una sociedad civilizada sino que traer de dos conceptos, uno afirmativo y ha de mantener un prestigio ascendente. otro negativo, uno emotivamente laudato- No es posible de otro modo porque, como rio y otro terriblemente denigrante, que muy acertadamente seala Amilcar A. adquieren un mayor valor, representativo Mercader ( = s ), "el abogado aparece en la de corrientes de opinin, por haber sido ex- historia trado por la idea de la igualdad puestos con poca diferencia de tiempo, lo- que se necesita para restablecer el equilibrio calizados en un mismo pas y referidos a en favor de las personas a quienes ciertos un mismo problema. La revolucin fran- sucesos colocan en posicin de desventa- cesa, con una idea de la libertad que hoy ja". La desaparicin de la abogaca, o si- muchos y muy conspicuos defensores de la quiera la actuacin coaccionada a que pre- misma consideran errnea, suprimi los tenden someterla ciertos regmenes, repre- gremios profesionales y de su desaparicin sentara el golpe ms rudo contra la dig- no pudo sustraerse la prestigiosa Orden de nidad humana, as como contra las liber- tades pblicas y privadas, y las vctimas (24) "Traite de la professlon d'avocat", Pa- ms directamente afectadas no seran las rs 1923. clases ms poderosas sino las ms humildes. (24 bis) En opinin de Manzlnl, el abogado no realiza una uncin pblica sino un servicio (22) ngel Ossorio, op. cit., pg. 36. de necesidad pblica (Derecho procesal penal, (23) "Abogados", en "Revista de Derecho pro- ed. castellana, Buenos Aires, 1951). cesal", Bs. As., 3er. trimestre 1943. (25) Op. cit., pg. 11. Abogados cuyo carcter corporativo resul- se puede encontrar en el empeo que los taba atentatorio a la corriente poltica en- conquistadores espaoles pusieron para tonces dominante. Y fue as suprimida el impedir la entrada de letrados en los' te- ao 1790 por decreto de la Asamblea Cons- rritorios del Continente que acababa de tituyente que impuso la libertad del ejer- ser descubierto. Claro est que el pretexto cicio profesional. Sin embargo, un hombre en todas las ocasiones era, sobre poco ms de la propia revolucin, Robespierre, vio el o menos, el alegado en 1613 por el regidor peligro del intrusismo y se opuso a la di- de Buenos Aires, Miguel del Corro, en el solucin de la Orden alegando que era en sentido de que con la presencia de abo- el Foro donde "an se encuentra el coraje gados "no faltan pleitos, trampas y ma- de la verdad que quiere proclamar los de- raas y otras disensiones de que han re- rechos de los dbiles oprimidos contra los sultado a los pobres vecinos y moradores crmenes del opresor poderoso"; y que des- desinquietudes, gastos y prdidas de ha- aparecida aquella institucin, ya no se vera cienda". Pero la verdadera raz de la opo- "en el santuario de la justicia a esos hom- sicin era muy otra y la explica Ruiz Oui- bres sensibles, capaces de apasionarse por az ( 2 ) diciendo que segn se desprende la causa de los desgraciados y, por consi- de mltiples documentos, cartas al rey, re- guiente, dignos de defenderla; esos hom- presentaciones de cabildos y tribunales, bres independientes y elocuentes, apoyo de memoriales sobre comercio y disputas de la inocencia y castigo del crimen" a quie- posesin y privilegios, la accin legal de nes "asusta la debilidad, la mediocridad y los abogados fue el mayor obstculo para la injusticia", pues "sern rechazados y la libertad de procederes de los conquista- habris acogido gente de ley sin delicade- dores, ya que eran "censores contra la avi- zas, sin entusiasmo en su deber y slo co- dez insaciable de riquezas" y en tal con- locaris en una noble carrera un vil inte- dicin "ocupan sitio de resistencia en la rs". Y aada Robespierre: "Vosotros des- serie inacabable de atropellos y demasas". naturalizis, degradis funciones preciosas Esta opinin es compartida por Bielsa ( 2 ?), para la humanidad, esenciales para el pro- quien, sin desconocer las causas del des- greso del orden pblico. Cerris esa es- crdito de la abogaca en los siglos XV y cuela de virtudes cvicas, donde el talento XVI, se expresa en estos trminos: "Mas y el mrito aprenden, defendiendo la cau- tambin es cierto que los conquistadores y sa de los ciudadanos ante el juez, a de- funcionarios que ejercan su autoridad, eri fender un da la de los pueblos ante los tanto les fuera posible, despticamente, legisladores". No cabe visin ms certera vean en el abogado el defensor del opri- de la funcin del abogado, servidor, inclu- mido, del agraviado o del despojado. El sive a travs del particular derecho de sus conquistador no se aviene con el abogado; clientes, de los altos intereses sociales y l manda y quiere mandar sin las vallas defensor de las libertades pblicas, como ni reparos que el derecho invocado por el de las individuales, frente a los abusos del abogado le opone. Los actos de rapacidad Poder y frente a los excesos de la tirana, y las exacciones son motivo de cuestiones cualquiera que sea su origen. Por eso se y pleitos que el abogado promueve en de- explica la actitud de Napolen Bonaparte fensa de su cliente". Kl mismo Hernn Cor- y es ste el hecho de sentido negativo ts mantuvo esa pugna contra los letrados, antes mencionado cuando al rechazar la lo que no fue obstculo para que en mo- firma del decreto de restablecimiento de mentos difciles tuviese que acudir en bus- la Orden dijo con intencin agraviante, pe- ca de su consejo, lo mismo que siglos ro que result, aun a su pesar, laudatoria, despus Napolen no pudo impedir, pese que tal decreto era inadmisible porque no a su enconada prevencin y a sus palabras dejaba ningn asidero contra los aboga- jactanciosas, el restablecimiento de la Or- dos, asegurando que mientras tuviese la den de Abogados. espada a su lado jams lo firmara. "Yo Ese sentido de defensa de las libertades, quiero que pueda cortarse la lengua a todo como razn de serS de la abogaca, es reco- abogado que se vuelva contra el gobierno", gido por Parry (2 ) al sealar como obli- lo que en lenguaje vulgar equivale a la gacin de los abogados defender las ins- expresin del deseo de que nadie pueda tituciones democrticas "en procura de la elevar su protesta contra la accin, aun paz del mundo, de la libertad de las na- abusiva, de los Poderes pblicos. ciones, de la dignidad de los hombres y Siempre la resistencia a la actuacin de la abogaca tuvo iguales fundamentos, si (26) "La Magistratura Indiana", Buenos Ai- res, 1916, pg. 332. bien se quisiesen disfrazar con razones ten- (27) Op. 6tt., pg. 42. dientes a denigrarla. Buen ejemplo de ello (28) Op. cit., B-gs. 275 y Sigs. de los pueblos, de la subsistencia de esa ttulos concedidos por universidades nacio- bienhechora abstraccin que se llama el nales de los pases (Solivia, Paraguay, Pe- derecho, laboriosa gestacin de los siglos, r y Uruguay) signatarios del Tratado de fruto del dolor y la sangre, resumen y Montevideo de 13 de febrero de 1888, apro- cifra de todo el camino recorrido por la bado por la ley 3.192, o adheridos poste- humanidad desde sus albores hasta aho- riormente al mismo (Colombia). ra'*. Y coincide con Vaz Ferreira ( 20 ) en Es tambin requisito para actuar profe- proclamar que las profesiones liberales tie- slonalmente la prestacin del juramento nen entre nosotros una profunda significa- correspondiente. En la Capital Federal es- cin democrtica que debe mantenerse para ta norma tiene su origen en la ley 13, bien de las instituciones y de la libertad ttulo VI, Partida III, aplicable de acuerdo de los pueblos. a la doctrina sentada por la Corte Supre- Por su parte Bielsa CM) sostiene que "el ma (t. 107, pg. 453, y t. 151, pg. 37). oficio de la defensa aade a la condicin En las Provincias de Crdoba, San Luis, y a los atributos del abogado, una cualidad La Rloja, Jujuy y Tueumn el juramento que define el sentido de su profesin co- se encuentra establecido por las respec- mo defensor de la libertad y del derecho, tivas leyes orgnicas de los tribunales. aun. a costa de su propia tranquilidad, pues Otro requisito para el ejercicio de la que le obliga a la lucha, no slo contra abogaca es la inscripcin en la matrcula el adversario sino tambin contra la arbi- correspondiente. trariedad y el despotismo de la autoridad La ley 10.996 determina que la represen- cuando sta se ha afirmado por esos me- tacin en juicio ante Ja justicia federal y dios". los tribunales de la Capital y Territorios Resumen. Nada mejor para resumir Nacionales, puede ser ejercitada, entre cuanto queda dicho con respecto a la fun- otros, por los abogados con ttulo habi- cin social y privada de la abogaca y a litante, siempre que se inscriban en la las condiciones personales de los abogados, matrcula de la Corte Suprema de Justi- que transcribir las siguientes palabras que cia P'bis). hace casi un siglo pronunciara el gran En la Argentina existen pocas disposi- orador Salustlano Olzaga: "Los que en ciones reglamentarias del ejercicio de la nombre de la ley han de defender en los abogaca, ya que nicamente se encuen- Tribunales los derechos, la libertad, la hon- tran dispersas algunas normas en las leyes ra, la vida de sus conciudadanos... tienen procesales o administrativas, como por que distinguirse principalmente por la so- ejemplo, en materia de incompatibilidades, lidez de su instruccin, por la sobriedad en el art. 44 de la ley 1.8f)3 de organizacin el deseo de manifestarla, por la elevacin de los tribunales de la Capital, que prohi- de sus sentimientos, por el santo amor de be abogar a los jueces de Paz, a los miem- la verdad y de la justicia, y, sobre todo, bros de las Cmaras de Paz y a los em- por el temple y la energa de un alma pleados respectivos; el art. 122 de la misma superior que desprecia los peligros que pue- ley que establece igual veto a los miembros de acarrearle su defensa. Hay nada ms del Ministerio Pblico; el art. 58 de la noble y ms respetable que la voz de un ley 11.924 sobre justicia de paz letrada que abogado que en una causa impopular aho- impide a sus funcionarios y empicados el ga las murmuraciones de la envidia y del ejercicio de la abogaca: y el art. 9 de la espritu de partido, o en tiempos de pros- ley 12.327 de creacin de juzgados en lo cripcin y de venganzas polticas salva las Criminal y Correccional para la Capital de victimas sealadas por el dedo de la tita- la Repblica que incluye en la tan repetida nia, o marca con el sello de la afrenta a limitacin a los defensores de menores, in- sus dciles instrumentos?" 31). capaces y ausentes. Este ltimo precepto Requisitos para ejercer la abogada. fi'. aclarado por el decreto 95.434 de 5 de Actualmente para ejercer la abogaca en diciembre de 1936 en el sentido de que la la Repblica Argentina se requiere el t- prohibicin establecida para dichos defen- tulo habilitante de licenciado en derecho sores, debe, en defecto de una salvedad expedido por una universidad nacional. expresa, entenderse aplicable a todos los Tambin se admiten, a tales efectos, los funcionarios judiciales que ejercen funcio- nes anlogas, por las mismas razones que (29) "Moral para intelectuales", Montevideo, motivaron esa disposicin en la sancin le- 1920. pR. 33. (30) Op. ci., pR. 18. (31) "Discurso sobre la influencia de los abo- (31 -bis) En lo relativo a inscripcin de la ma- gidos cu l.i suerte poltica de liis naciones". Ma- Inuula y juramento, vase la Acordada de la Cor- drid. 1B5!I te Suprema de 17 de diciembre de 1952. gislativa de referencia. La ley 12.579 pro- rogado ya que el decreto 30.439/44 ratifi- hiba el ejercicio de la abogaca a los mi- cado por la ley 12.994, establece el arancel nistros de la Corte Suprema, al Procurador de honorarios de abogados y procuradores General de la Nacin, a los camaristas, y en l se fijan honorarios mnimos y se fiscales de cmara y jueces que se aco- admite y regula la cuota litis. Este arancel giesen a los beneficios de la jubilacin, ha sido modificado por la ley 14.170 pro- pero esa norma ha sido derogada expresa- mulgada el 6 de octubre de 1952. mente por la ley 14.019 de 18 de octubre de 1950. JURISPRUDENCIA. Etica profesional: Los actos de los abogados a que se refiere el decreto de Parry ( 32 ) seala entre las pocas incom- la Intervencin federal en la provincia de Bue- patibilidades previstas por las leyes pro- nos Aires de 20 de enero de 1944 sobre creacin cesales del pas: el ejercicio de la magis- de Colegios de Abogados, no pueden considerarse tratura judicial en todas sus jerarquas y comprendidos entre "las acciones privadas de los hombres" aludidas en el art. 23 de la Constitu- jurisdicciones (limitacin que Bielsa (!i8) cin de Buenos Aires, sin que obste a ello la considera fundada en la funcin pblica circunstancia de que los mencionados preceptos de carcter judicial); el desempeo de al- slo contengan normas de carcter general, pues escapan a cualquier codiicacin las reglas de la tos cargos del Poder Ejecutivo, gobernador delicadeza y del honor, esenciales en una pro- de provincia, ministros; ciertos empleos o fesin donde slo su rigurosa aplicacin puede funciones administrativas superiores, como evitar abusos (Sup. Corte de Buenos Aires 9 oct. 1945. J. A. 1945-111 pg. 893). No corresponde jefes de registros de la propiedad y de ar- a la Cmara de Comercio intervenir a requeri- chivos de tribunales; y el ejercicio de la miento de la Asociacin de Abogados en la de- profesin de escribano. Similares incom- nuncia de una medida adoptada por un secre- patibilidades se encuentran establecidas en tario de 1? Instancia, que afecta a la dignidad as un letrado. Es el propio profesional quien las leyes orgnicas de los tribunales de las debe formular la denuncia por la va pertinente Provincias de Crdoba, San Luis, Santiago (Cm. Com. en pleno Cap. 31 Julio 1942. J. A. del Estero, Entre Ros y Tucumn, as co- 1942-III pg. 834). Naturaleza del contrato profesional: Cxian- mo en la ley 59 de Salta. do los honorarios del abogado se devengan La ley nacional 13.998 de 6 de octubre en proporcin al tiempo de su trabajo, exis- de 1950 sotare organizacin del Poder Judi- te locacin de servicios; cuando se trata de la cial determina que la magistratura es in- direccin o defensa de un litigio, hay locacin compatible con el ejercicio de cualquiera de obra (Cm. Civ. 2 Cap. 7 nov 1944. J. A. 1945-1 pg. 476). Las gestiones de correta- otra actividad profesional, salvo cuando se je de un abogado encaminadas a la obtencin trata de la defensa de intereses personales, de un prstamo hipotecario, aun precedidas del del cnyuge y de los hijos. estudio de los ttulos y de la situacin econ- Las normas relativas correcciones dis- mica, no dan derecho al cobro de retribucin si el gestor no estaba matriculado como corredor, ciplinarias imponibles a los abogados, atri- pudiendo reclamar retribucin en concepto de buidas siempre a los jueces y tribunales, locacin de obra (Cm. Clv. U Cap. 10 dio. 1941. se encontraban tambin dispersas en dis- J. A. 1042-1 pg. 105). La designacin de un abogado como auxiliar tcnico de una compaa tintos preceptos de orden procesal, apa- de seguros, equivale a la de asesor letrado, y reciendo ahora recogidas en el art. 18 de los servicios del profesional en ese carcter son la precitada ley 13.998, que autoriza a los distintos a los de su actuacin Judicial como apo- derado letrado, servicios stos por los cuales tie- tribunales colegiados y a los jueces para ne derecho a-cobrar honorarios (Just. Paz Cap. imponer arresto personal hasta de quince 25 oct. 1944. J. A. 1944-IV pg. 238). El tra- das en una dependencia del propio tri- bajo intelectual ontratado en atencin a sus resultados con un abogado que se obliga a aten- bunal o en el domicilio del afectado, u der un pleito hasta su terminacin, constituye otras sanciones, a los abogados, procura- una locacin de obra (Cm. Clv. 1? Cap. 10 dio. dores, litigantes y otras personas que co- 1941, J. A. 1942-1 p&g. 105). metieren faltas contra su dignidad o de- Responsabilidad: Cuando el abogado acta co- mo letrado patrocinante, no tiene la representa- coro en las audiencias o escritos, o contra cin directa del cliente ni est sujeto a las reglas su autoridad, u obstruyendo el curso de del mandato, sino slo al patrocinio o a la defensa la justicia. de sus Intereses, por lo cual no es responsable de Con respecto a la percepcin de hono- la perencin de la instancia de un juicio bajo su patrocinio, debiendo recaer la responsabilidad por rarios, rega el principio establecido en la negligencia en el apoderado que omiti vigilar ley 3.094 de libertad de fijacin por parte el expediente e Informar al patrocinante como del abogado, con facultad judicial de re- era su Inexcusable deber (Cm. Clv. 2 Cap. gulacin en caso de disconformidad del 7 nov. 1944. J. A. 1945-1 pg. 476). Si el abogado, apoderado de la demandante, no inter- cliente, prohibindose expresamente el pac- vino con tal carcter en la transaccin Judicial to de cuota litis. Pero ese rgimen est de- efectuada en el Juicio sucesorio del esposo de aqulla, sino como letrado patrocinante, y la transaccin se realiz con noticia y aprobacin (32) Op. ct., pg. 102, t. II. de la actora, es Improcedente la demanda por (33) Op. ct., pg. 131. Indemnizacin de daos y perjuicios, mxime si ce la prueba resulta 1?, inexistencia de tales per- teologa. Se exige, adems, el ttulo de juicios (Cm. Clv. 1' Cap. 22 dio. 1941. J. A. abogado rotal. 1942-1 pg. 284). Correcciones disciplinarias: La potestad discipli- BIBLIOCRAFA. Coronata, M. C., Institutiones naria judicial, puede coexistir con la de los Cole- juris canonici, t. 2, pg. 146, Roma, 1948. In- gios de Abogados y la de stos ser compartida con dellcato, Le bast giuridlche del processo di beati- los tribunales que actan en grado de apelacin Jicazione, Boma, 1944. Ortolan, T,, Beatficattio, en los casos graves, sin que ello Importe el proceso en D. T. C., t. 2. y condena por el mismo hecho y por distintas auto- ridades (Sup. Corte Buenos Aires 9 oct. 1945. J. A. 1945-III pg. 883). La medida disciplinarla im- ABOGADO DE LA IGLESIA. El defensor puesta a un litigante o defensor por excesos de de una iglesia o monasterio. Los grandes lenguaje, no es Incompatible con la sancin penal abusos cometidos por algunos de estos pro- por desacato que el mismo hecho pudiera me- recer (Sup. Corte Tucnmi 13 julio 1945. J. A. tectores dieron lugar a muchas quejas y 1C45-IV pg. 63). La recusacin fundada en protestas hasta que el concilio celebrado en que los ministros de la Corte recusados tienen Keims, en 1148, prohibi su actuacin, en odio a la provincia demandada, importa una bien de la Iglesia. grave desconsideracin a los mismos ya que les atribuye inspiraciones y sentimientos contrarios a la patria comn, de la que esa provincia forma ABOGADO DE OFICIO. Denomnase as parta (Corte Sup. 5 julio 1944. J. A. 1944-III a los abogados que ejerciendo libremente la pag. 844). El ofrecimiento de pruebas impro- cedentes y excesivas, la extensin desmesurada profesin, son designados por la autoridad fle los escritos y las alusiones irrespetuosas e judicial, de acuerdo con la ley, para que inadecuadas con referencia a ia parte contraria realicen una funcin o servicio relativos y a teroeros, obstruyen el orden de los juicios y afectan al decoro de la justicia, debiendo por a su ministerio, a los fines de la admi- ello apercibirse seriamente a la parte y a los nistracin de justicia. Los abogados de po- profesionales que la patrocinan (Cm. Com. Cap. bres (cuando la defensa no est encomen- 30 dic. 1944. J. A. 1945-IV pg. 720). dada a funcionarios especiales retribuidos Incompatibilidades: La garanta de igualdad an- te la ley no es violada por la prohibicin de que por el Estado) suelen ser llamados de los magistrados y diplomticos acogidos a la jubi- oficio, pero en un concepto restringido, ya lacin de ia ley 12.579 ejerzan la abogaca, ya que que la designacin de oficio del abogado no les ha sido impuesto el rgimen Jubilatorio de puede referirse a otros casos que ninguna esa ley, habiendo podido jubilarse de acxierdo con la 11.923 sin verse afectados por tal prohi- relacin tengan con la situacin econmica bicin (Corte Sup. 3 mayo 1944. J. A. 1944-11 de aquellas personas favorecidas con el pa- pg. 599). Las funciones de jefe de Registro trocinio. Tal carcter ostentara, por ejem- civil de la Cap. son incompatibles con el ejer- plo, el-letrado que se nombrase por orden cicio de la profesin de abogado (Cm. Civ. H Cap. 8 junio 1943. J. A. 1943-11 pg. 699). del juez o tribunal para la defensa de un Honorarios: El abogado que firm un convenio procesado en causa criminal que se hubiese de honorarios por suma menor a la establecida negado a designarlo directamente; caso en el arancel, 110 puede invocar su ignorancia o previsto expresamente en el art. 353 de la torpeza para pedir la nulidad del acto (Sup. Corte Buenos Aires 6 mayo 1945. J. A. 1945-11 pg. 331). ley 50 sobre procedimientos de los Tribu- El abogado a quien su cliente cede en forma nales Nacionales en lo Civil y Criminal, en los derechos y acciones para perseguir el cobro cuanto determina que despus de la in- de los honorarios, tiene ttulo suficiente para iniciar ejecxicin directamente contra la parte dagatoria el procesado nombrar su de- condenada en costas (Cm. Crim. Cap. 2 mayo fensor y, si no lo hiciere, el juez le nom- 1944, J. A. 1944-11 pg. 303). Consentido por brar uno de entre los abogados que patro- el litigante el auto de regulacin de los hono- cinan causas ante su juzgado. A su vez rarios de su letrado, existe un reconocimiento de su obligacin de pagarlos, aun cuando antes el art. 9 del Cdigo de Procedimientos en de ello el crdito se encontrase prescrito (Cm. lo Criminal de la Capital, con referencia Com. Cap. 13 nov. 1941. J. A. 1942-1 pg. 513) . al perodo sumarial de la causa, establece BIBLIOGRAFA. La citada en el texto. que en el acto de la declaracin indaga- toria el procesado ser instruido de su de- ABOGADO DE DIOS. EL funcionario recho a nombrar defensor a menos que que en la Congregacin de Ritos, depen- prefiera defenderse personalmente; pero diente de la Santa Sede, tiene la funcin si a juicio del juez esa defensa personal de defender la procedencia de la beatifi- obstaculizase la buena tramitacin de la cacin o de la canonizacin de una per- causa, el juez le ordenar que nombre un sona, en el proceso que al efecto se ins- defensor letrado "bajo apercibimiento de taura V. Derecho Cannico, cnones 1999- nombrrselo de oficio". Y el art. 520 del 2144, "De las Causas de beatificacin de precitado Cdigo, al referirse al modo de los siervos de Dios y de la Canonizacin proceder en segunda instancia, dice que el de los beatos".) Se requieren ciertos requi- tribunal nombrar defensor al procesado sitos, como el ttulo de doctor en Derecho que no lo tuviere. cannico o el de licenciado en Sagrada Las leyes orgnicas de los tribunales de Crdoba, Entre Ros, Mendoza, San Juan, ta de la autoridad, judicial, bien por ofre- San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y cimiento volunta; ;u de algunos letrados pa- Tucumn, al establecer la obligacin de los ra llenar esa misin, bien por turno esta- letrados de patrocinar gratuitamente a los blecido en los Colegios, etc. pobres, ya estn aludiendo a la defensa de En la Argentina, la ley 1893 modificada oficio en el sentido restringido a que antes por la 2222 de organizacin de los tribu- nos hemos referido; pero algunas de ellas, nales de la Capital, provey a la necesi- como por ejemplo las de Crdoba, San Juan dad pblica de la defensa de los pobres y San Luis, se refieren al concepto ms medante el nombramiento por el P. E. de amplio cuando sealan a los abogados de defensores retribuidos con cargo al Presu- la matrcula el deber de aceptar los nom- puesto (arts. 140 a 144). Las leyes orgni- bramientos que les hicieren los jueces con cas de los tribunales de Crdoba, Entre arreglo a la ley. Las de San Juan, Santia- Ros, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa go del Estero y Santa Fe establecen la obli- Fe, Santiago del Estero y Tucumn, con- gacin en cuanto a la defensa de los en- signan expresamente la obligacin que tie- causados. Sealan la defensa obligatoria nen todos los abogados de atender al pa- de los rebeldes, cuando no puedan ser ci- trocinio gratuito de los declarados pobres. tados personalmente, las de Crdoba, Co- (V. ABOGADO DE OFICIO. DEFENSOR DE POBRES.) rrientes, La Rioja, Mendoza, San Juan y (M. O. y F.) Santiago del Estero. (V. ABOGADO DE POBRES.) JURISPRUDENCIA. No existiendo el empleo de (M. O. y F.) Defensor de pobres, es deber de los abogados prestar ese servicio gratuitamente (Sup. Corte JURISPRUDENCIA. 1 demandado ausente que Nao., t. 30, pg. 373). No debe confundirse el no ha sido odo personalmente, es representa- carcter del defensor de pobres en causas cri- do por el defensor ad hoc designado de oficio minales de accin pblica, para lo cual no se (8up. Corte Nac., 30-4-926, J. A,, t. 19, pg. 648). requiere declaratoria de pobreza, con su patro- La falta de Intervencin del fiscal de Estado cinio y representacin en delitos de accin pri- en la reclamacin interpuesta por el defensor de vada, para lo que se exige aquel requisito (Sup. pobres designado de oficio, para cobro de sus ho- Corte Tucumn, 29-12-949, L. L., t. 9, pg. 100). norarios, no Invalida la regulacin (Cm. Civ. 2* La Plata, 20-3-925, J. A., t. 15, pg. 447). BIBLIOGRAFA. Parry, Etica de la abogaca, Bue- nos Aires, 1940. Bielsa, "La abogaca", en Ju- BIBLIOGRAFA. Parry, Etica de la abogaca, Bue- risprudencia Argentina, t. 45, sec. doc., pg. 61. nos Aires, 1940. ABOGADO DEL DIABLO. Es el funcio- ABOGADO DE POBRES. Desgnase asi nario nombrado por el Vaticano para que al letrado que por ministerio de la ley, por acte ante la Sagrada Congregacin de Ri- obligado acatamiento a normas profesio- tos en los procesos de beatificacin o de nales establecidas por sus Colegios o Aso- canonizacin. Su funcin es la defensa ju- ciaciones, o por voluntaria decisin moti rdica de la fe, de la institucin de la Igle- vada en estmulos de tica o de sentimien- sia y del honor de Dios en esas causas. Su to humanitario, se hacen cargo de la de- actividad es la de un contradictor de ah fensa en juicio o del asesoramiento jur- su nombre y el deber que le incumbe, dico de aquellas personas que por su mala evitar que se conceda, sin suficientes prue- situacin econmica, no pueden costearse bas sobre las virtudes, los milagros y los los servicios profesionales de un abogado. martirios, el ttulo de Beato o de Santo Ya en la ley 6a del tt. VI de, la Partida a un siervo de Dios. ITT, se estableca que "los jueces deben dar abogado a la viuda, al hurfano y a las BIBLIOGRAFA. V. la consignada en la voz Abo- gado de Dios. dems personas desvalidas y pobres, las cuales se concierten con l por un estipen- ABOGADO DEL ESTADO. En trminos dio moderado si tuvieren con qu pagarlo, generales pueden recibir este nombre los y no tenindolo, debe el juez mandar las licenciados en Derecho que tienen a su defienda por amor de Dios, y el abogado cargo el asesoramiento legal y la defensa est obligado a ello". en juicio de cualquiera de los organismos Es regla corriente en las legislaciones de integrantes de los distintos poderes esta- los diversos pases, imponer a los letrados tales, si bien ms concretamente se aplica la obligacin de asumir la defensa gratui- la denominacin a los profesionales que ta de los litigantes que han obtenido una con ttulo habilitante y con carcter de declaratoria judicial de pobreza. Ese deber, funcionarios o empleados de la adminis- constitutivo de una de las ms nobles fun- tracin pblica, desempean aquellas ac- ciones del ejercicio de la abogaca, ha de tividades de asesora y defensa cerca del ser cumplido de acuerdo con lo que las le- poder jecutivo y de todos los organismos yes dispongan, bien por designacin direc- que de l dependen. En nuestro pas esa funcin, que en cier- la que se ingresa nicamente por con- to modo y muy limitadamente estaba atri- curso. buida al Procurador del Tesoro, careca de La ley se encuentra reglamentada por organizacin y, sobre todo, de cohesin, ya el decreto 34.952/47, El cargo de abogado que cada organismo tena sus propios le- del Estado es incompatible con el de abo- trados dependientes directamente de los gado, remunerado o no, de empresas par- respectivos jefes del organismo en que ac- ticulares o mixtas de servicios pblicos y tuaban y, naturalmente, del ministro del de entidades que hagan suministros al Es- ramo. La ley 12.954 de 3 de marzo de 1947 tado, no"pudiendo tampoco representar o cre el Cuerpo de Abogados del Estado que patrocinar a litigantes en juicios en que tiene a su cargo el asesoramiento jurdico sea parte el Estado, las provincias o la y la representacin y defensa ante los tri- municipalidad, salvo que se trate de la de- bunales, del Poder Ejecutivo y de todos los fensa de intereses personales, de sus pa- organismos que integran la administracin, rientes consanguneos, cnyuge o afines en excepto cuando las mismas corresponden primer grado, o de juicios universales en al ministerio Fiscal. El Cuerpo est cons- los que dichas entidades slo tengan un in- tituido por una Direccin General a cargo ters contra la universalidad de bienes o del Procurador del Tesoro, y por Delega- la masa, limitado al cobro de un impues- ciones en cada uno de los ministerios, se- to, tasa o crdito. cretaras de Estado y reparticiones de la Por decreto 33.427/48 el Cuerpo de Abo- administracin nacional. La Direccin Ge- gados del Estado se hizo depender del mi- neral imparte las instrucciones a que de- nisterio de Justicia e Instruccin Pbli- ben sujetarse las Delegaciones, a fin de ca. (M. O. y F.) unificar criterios, y ejerce la inspeccin so- bre las mismas. ABOGADO FISCAL. (V, MINISTERIO FIS- El Cuerpo de Abogados del Estado, ade- CAL.) ms de las funciones ya dichas de aseso- ramiento, representacin y defensa judi- ABOLENGO. Se dice tambin abalorio, cial, tiene a su cargo la instruccin de su- en lenguaje jurdico espaol y ambos vo- marios para esclarecer la comisin de he- cablos tienen su etimologa latina, de avus, chos punibles o irregularidades atribuidas abuelo, ascendientes mayores. al personal de la administracin o a terce- Se aplica el concepto a la ascendencia, ros, preparando, cuando corresponda, el a la progenie de abuelos y antepasados co- traslado de las actuaciones a la autoridad mo trayectoria del ncleo familiar; asimis- judicial competente; la promocin del ajus- mo al derecho que tienen de suceder los te de los trmites administrativos a las descendientes en los bienes que gozaron leyes que los regulen y el ordenamiento de sus ascendientes y en ese sentido, por ex- lo contencioso del Estado, informando en tensin, se aplica la idea al patrimonio o la resolucin de los recursos administra- herencia que proviene de esos antepasados, tivos; la intervencin en los pliegos de con- lo que constituye los bienes de abolengo. diciones para licitaciones pblicas, en las El concepto, como se observa, puede atri- adquisiciones de materiales con o sin subas- buirse a personas y cosas. ta previa, en la redaccin de contratos de Cuando se dice de abolengo real o no- adjudicacin, en las reclamaciones a que ble, en los pases de nobleza histrica, se den lugar y en los pedidos de rescisin de alude a la progenie o a la estirpe de ori- los mismos; el asesoramiento en todo pe- gen distinguido y destacado entre otras, de dido de franquicia o exencin de contribu- un individuo. ciones e impuestos y en aquellos casos en Cuando se mencionan los bienes de abo- que deba decidirse sobre tributaciones que lengo se aluden a aquellos que se heredan no se hallen expresamente previstos en las de los ascendientes o ms particularmente, leyes y reglamentos; y, finalmente, la rea- aquellos que proceden y forman parte del lizacin de estudios profesionales para me- patrimonio de.los abuelos y se han adqui- jorar las leyes y reglamentaciones vigentes rido por acto de herencia, donacin o le- en la administracin pblica. Las Delega- gado. Esta clase de bienes tienen existen- ciones se organizarn de acuerdo con las cia por la vigencia de preceptos especia- necesidades del organismo a que se hallen les en las regiones torales de Espaa, don- adscriptas y dependern del mismo a efec- de se aplican al respecto el retracto gen- tos puramente administrativos. La Direc- tilicio, la reversin o retorno sucesorio. cin General suministra los abogados para Esta herencia de abolengo o aboZorio, en cada Delegacin. El Cuerpo constituye una las legislaciones que lo contienen, se dife- carrera especial con escalafn propio, a rencia le patrimonio propiamente dicho, en que ste est formado por la masa to- revolucin comunista de Rusia y la del tal y aqul, constituido por los bienes que nacional-socialismo en Alemania. se heredan directamente de los ascendien- Examinado el abolicionismo como un tes a travs del padre. (A. V. S.) movimiento de repercusin jurdico-social, BIBLIOGRAFA. Diccionario de Derecho privado es una posicin doctrinaria que sostiene (espaol), t. 1, pgs. 44 y 631, Barcelona, 1950. la necesidad de derogar leyes o costumbres Escriche, Diccionario razonado de legislacin y ju- atentatorias a principios humanos o mo- risprudencia, pg. 23. Madrid, 1847. rales, con el fin de armonizar los hbitos comunes o generalizados con las nuevas co- ABOLICIN. Accin o efecto de abro- rrientes de pensamiento o con las nece- gar, suprimir o anular una ley, decreto, sidades del estado social. Se funda en la uso, costumbre, etc. experiencia histrica que ensea que no A pesar de la imperiosa necesidad de hay organizacin social que sea inmuta- sustituir unas leyes por otras ms en ar- ble y menos eterna. La evolucin y el pro- mona con el espritu de los tiempos, al- greso indefinidos demuestran que la per- gunos pueblos antiguos y entre ellos los manencia de ciertas leyes o prcticas con- espartanos, consideraban la anulacin de ducen a la perpetuacin de instituciones una ley como algo extraordinario, y du- nocivas a la vida social y que, temprano rante mucho tiempo conservaron las leyes o tarde, llega el momento en que deben de Licurgo. ser sxistitudas sin que ello importe des- En Roma muchos edictos tenan carc- truir el orden y la sociedad, sino que, por ter de irrevocables, y en Atenas, cuando el contrario, tienden a su mejor organi- se quera suprimir o alterar una ley, era zacin y supervivencia. preciso someterlo previamente al alto tri- Los principales movimientos abolicionis- bunal del Arepago. Las leyes inglesas no tas son los que llevaron a la supresin de son totalmente abolidas por una ley nueva, la esclavitud y el que todava lucha por y en la actualidad an subsisten y se apli- la abolicin de la pena capital. Tambin can las antiguas instituciones jurdicas de adquiri resonancia durante el primer ter- los normandos. cio del siglo, el movimiento abolicionista de En el Derecho romano, la abolicin equi- la ley que prohibi el consumo del alcohol vala a la suspensin de un proceso y en en Estados Unidos. Digno de mencin es este sentido lo han empleado algunos ju- tambin el movimiento abolicionista con- risconsultos. (V. ABOLICIONISMO.) tra el ejercicio de la prostitucin y el es- tablecimiento de un status legal que la ABOLICIONISMO. En general se aplica mantendra reglamentada. Otro, el de la el vocablo "abolir" al acto de dejar sin abolicin de la propiedad privada, que no efecto, para el futuro, una ley, precepto, lleg a generalizarse siquiera en los domi- costumbre o hbito. Cuando se trata de nios de la teora, que sigue siendo, en este abolir una ley, decreto, ordenanza o regla- respecto, el principal reducto de las es- mento, el acto toma el nombre de abroga- cuelas extremistas. cin. Todos los movimientos abolicionistas tie- Antiguamente existan leyes inabolibles; nen, tal vez, su causa inmediata en sen- tales como las de Licurgo, en Esparta; los timientos de conmiseracin o de solidari- edictos del Pretor y las constituciones de dad humana. Mas, su- arraigo filosfico lo los Prncipes en Roma, y las leyes atenien- tienen en la actualidad, en la idea del ses, sin previa consulta con el Arepago. "valor social" del ser humano, sistemti- En la actualidad ninguna ley escrita o camente afirmado por Augusto Comte, y principio consuetudinario tiene el carcter cuyo divulgador Len Duguit, la aplic en de intangible, y aun las constituciones o forma casuista en su libro "Las transfor- leyes fundamentales de los pases pueden maciones del derecho privado". Esta idea modificarse de acuerdo con ciertas normas sirve para completar los fundamentos ya preestablecidas en su texto. Las revolucio- elaborados por el Derecho internacional nes estructurales, pretendidas o reales, pblico, desde el siglo XVIH hasta nues- suelen asumir el "derecho revolucionario" tros das con motivo de los movimientos de abolir las leyes mediante simples de- abolicionistas. cretos, apoyndose especialmente en el ca- De la esclavitud. El movimiento abo- so de la Revolucin Francesa de 1789. En licionista contra la esclavitud comenz en la poca contempornea los antecedentes el siglo XVni en Inglaterra, pas al que el inmediatos son los que nos presentan la Tratado de Utrech (1713) haba concedi- do el monopolio de la exportacin de es- Por el Dr. JUSTO PBIETO. clavos en sus colonias de Amrica. Mien- tras all promovieron las protestas Clark- precedentes de siglos, el primero que la son, Wilberforce, William Pitt y Fox, aqu plante concretamente fue Beccaria. El lo hacan Guillermo Penn, Wendel Philips fundamento esencial de esta doctrina se y William Lloyd Qarrison, por slo citar apoya en la inviolabilidad de la vida hu- los ms notorios. Los procedimientos va- mana como fundamento filosfico, y en riaban desde la ayuda a esclavos fugitivos una serie de argumentos complementa- y compensaciones a los propietarios que rios en el terreno jurdico, adquiriendo emancipaban sus esclavos, hasta la lucha dentro de la penologa un lugar prominen- que empleaba la propaganda o la fuerza te. Los argumentos abolicionistas de tipo para el establecimiento de las disposiciones jurdico arrancan de la premisa de la in- legales requeridas. El nombre de Abraham moralidad de la pena, y del hecho de que, Lincoln, presidente de los Estados Unidos si para la construccin del edificio social de. Amrica (1859-65), asesinado por un es- se reconoce la existencia de un pacto so- clavista, est indisolublemente ligado al cial real o simblico, sera absurdo el que triunfo del abolicionismo en Amrica. uno cediera a otros el derecho de dispo- El paso decisivo en el movimiento aboli- ner de su propia vida. La seguridad social, cionista de la esclavitud fue el que dio el agregan, no hace necesaria la pena de Congreso de Viena (1815), en donde las muerte; como castigo carece de las condi- potencias representadas se comprometie- ciones generales que debe tener la repre- ron a abolir el trfico de negros sobre la sin de las infracciones a las normas de la base de las siguientes propuestas de Lord convivencia, como ser la irreparabilidad en Castlereagh: prohibicin de la introduc- caso de error judicial, la de su graduabi- cin de esclavos; vigilancia de las costas lidad de acuerdo con las circunstancias del del frica y derecho de visita en los bu- hecho y del agente y la aptitud para ob- ques sospechosos. El acta de Berln de 1885 tener la correccin del delincuente. Por to- complet la labor del Congreso de Viena do esto, por innecesaria, intil e inmoral, con el acuerdo de las potencias europeas Beccaria peda su abolicin. poseedoras de colonias en el frica, de no Los abolicionistas an antes de exponer permitir que sus territorios sirvan de mer- su tesis, comienzan por dejar constancia cado o lugar de trnsito de esclavos de de la aversin con que la creciente civili- cualquier color o raza. zacin mira la pena capital. Consideran que En la actualidad todos los pases civili- es una negacin de los ideales de la per- zados reconocen la liberacin ms absoluta sonalidad y de la cultura y, para luchar en esta materia a todos los hombres, por por sus propsitos, adoptan no slo la po- el slo hecho de pisar el territorio na- sicin del jurista sino la del apstol. cional. Casi todos los pases del mundo conser- De la pena de 'muerte. El abolicionismo van hasta ahora en forma ms o menos de la pena de muerte es un movimiento limitada, la ltima pena en sus cdigos, antiguo, casi tanto como lo es el castigo mas es de notar que la frecuencia con que mismo si lo datamos desde que fue acep- los gobernantes hacen uso del derecho de tado por frmulas morales, consuetudina- gracia registra a las claras un avance in- rias o legales. En efecto, la pena de muerte, negable de las ideas abolicionistas. como frmula penal, se halla en la m- De la prostitucin. Consiste en la pro- xima "ojo por ojo, diente por diente". Sus hibicin absoluta de la prostitucin como procedimientos son diversos y variados: un oficio, y, por consiguiente, preconiza la lapidacin, el despeamiento, la guillo- la abolicin de las reglamentaciones que tina, la horca, el tormento, el fusilamiento permiten su funcionamiento dentro de cier- o la electrocutacin. El movimiento aboli- tas condiciones. La ley espaola del 28 de cionista que no ha logrado imponerse an, junio de 1935 lo caracteriza as: "La re- por lo menos ha conseguido ir sacando a glamentacin de la prostitucin, cuyo ejer- la ejecucin su carcter ms repugnante, cicio no es, en adelante, reconocido en Es- refugindola en el silencio y secreto de la paa como medio lcito de ganarse la vi- silla elctrica. Modernamente la escuela da, es abolida". Existe en esta materia una positiva ha sostenido la tendencia anti- Federacin Abolicionista Internacional, en abolicionista con las teoras de la reaccin la cual figuran agrupados los pases segn Intimidatoria, de la seleccin natural, de el rgimen aplicados en ellos. En la estads- la defensa social o de la inadaptacin. Ga- tica fechada el 10 de mayo de 1949, figu- rfalo, Ferri, Caracciolo, han sido sus prin- ran cuarenta y cinco pases abolicionistas cipales representantes. y veinte que admiten la prostitucin re- Si bien el abolicionismo de la ltima glamentada. pena se ha manifestado en ideologas y Del consumo de alcohol. Un 'rrm mo- vimicnto abolicionista dio lugar en los Es- la resonancia pblica que llegaron a te- tados Unidos a la sancin de la "Ley seca'' ner los famosos asignados de la Revolu- en el ao 1920, la que a su vez fue abolida cin de 1889, que no eran otra cosa que en 1S33, por la presin popular de otro esta clase de promesa crediticia de carc- movimiento que particip de los mismos ca- ter pblico. racteres del anterior. ABONO. En la primera acepcin signi- ABOLORIO. (V. ABOLENGO.) fica la accin y el efecto de abonar. En el lenguaje comercial se denomina ABONADOR. Se dice en primera acep- as al hecho de la admisin en cuenta de cin de la persona que abona o garantiza una cantidad o el asiento en favor de al- al fiador y, en su defecto, se obliga a pagar guno en una cuenta. Asimismo la garan- por l. ta ofrecida por un fiador sobre el cum- En las relaciones jurdicas as estable- plimiento de lo prometid.o por parte del adas, o abonador es respecto del fiador, contratante. o que Cote es respecto del deudor prin- En general en el Derecho privado alude cipal. Adquiere as el carcter de un fiador al crdito y garanta prestados por un ter- subsidiario. Por extensin se denomina cero en favor de un deudor y en seguridad abonador al fiador que se presenta ante el del cumplimiento de su deuda. As, y por juez afirmando que el deudor principal pa- extensin, se habla de abono de fianza, que gar su deuda o satisfar su obligacin, Escriche define: "La informacin que da y que en su defecto responder l, ante el de ser propios, seguros y libres, los bienes juzgado, tomando a su cargo el cumpli- que obliga un deudor, arrendatario parti- miento de la obligacin principal. cular u otro que toma sobre s alguna res- Por extensin el concepto se aplica a ponsabilidad, para la seguridad de su deu- las personas que abonan a otra,s, es decir, da, obligacin o contrato". que informan y aseguran sobre las buenas En el mismo sentido en materia admi- calidades, la buena fe, la normal conducta nistrativa se da este nombre a la garanta social, la riqueza, etc., de la persona abo- que para seguridad del desempeo de un nada. (V. ABONO DE TESTIGOS.) cargo o funcin pblica se da en nombre del empleado o funcionario. ABONAR. Del latn ad y bonus, abona- En el lenguaje comn, se designa como re, calificar de bueno. Acreditar. Salir fia- abono al acto por el cual se paga por ade- dor de una persona. En otro sentido, signi- lantado la asistencia a un espectculo p- fica satisfacer o pagar y asentar en el li- blico y por un cierto nmero de represen- bro de cuenta y razn cualquier partida taciones. a favor de una persona. En la acepcin militar, significa una re- En el sentido de dar crdito y calificar compensa por determinados servicios o una de veraz a una cosa el Cdigo de proce- compensacin debida a circunstancias es- dimientos civiles y comerciales para la peciales. Generalmente se concede a los Capital Federal, en su art. 443, inc. 21?, militares abono de aos de servicios, sin como un requisito para pedir el embargo que los hayan prestado, cuando se quiere preventivo, pono como condicin previa que recompensarles un servicio especial, con el la firma del documento privado atribuido beneficio de incrementar ficticiamente sus al deudor, sea abonada por informacin aos de servicio o antigedad en el em- sumaria de dos testigos a lo menos, tra- pleo. (V. ABONAR. ABONO DE TESTIGOS. FIANZA.) tndose de una suma mayor de doscientos (A. V. S.) pesos. BIBLIOGRAFA.Escrlrhe. Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, pg. 24. Madrid, 1878. ABONARE. Documento o resguardo usa- do conmnmcnte en las negociaciones co- ABONO DE TESTIGOS. Se denomina merciales o asignaciones de carcter ad- as al acto por el cual terceras personas ministrativo, por el cual se asegura el pago acreditan o justifican la idoneidad y la ve- o simplemente se lo promete, con respecto racidad de los testigos a quienes se recibi a ima cantidad de dinero o en especie. declaracin sin citacin de la parte con- En Espaa se ha usado en la adminis- traria en una sumaria informacin y que tracin del ejrcito y merece recordarse por ausencia o muerte no pueden acudir los abonars con que el gobierno espaol a ratificarse ante el tribunal en el trmino satisfizo los sueldos del ejrcito en la gue- de prueba. rra de los diez aos contra Cuba. En la Se relaciona la materia del abono de tes- h'storki francesa tambin se recuerda por tigos con la ratificacin en el procedimien- to criminal. El Cdigo de la Capital Fede- Levene. B. (h.). Derecho procesal penal, t. 3, ral (arts. 454-485) y de algunas provincias pgs. 182-183, Buenos Aires, 1945. Castro, M., Curso de procedimientos penales, t. 2, pgs. 395- (Santa Fe arts. 407-408; Entre Ros, ar- 396, Buenos Aires, 1928. Escriche, Diccionario tculos 554-555) establecen que el juez or- razonado de legislacin y jurisprudencia, pgs. 24 denar la ratificacin de los testigos que y 1413, Madrid, 1847. han declarado durante el sumario, ya sea a pedido de parte interesada o de oficio, ABORDAJE.* Esta palabra tiene una si sus declaraciones son observadas por al- acepcin en el orden del Derecho penal y guna de las partes o, cuando lo considere otra en el del Derecho mercantil marti- conveniente para el mejor esclarecimiento mo, jurdicamente previstas en los Cdigos de los hechos. Si el testigo que se desea ra- respectivos. tificar ha muerto o est ausente y no pue- La primera encaja dentro de los delitos de declarar por esas causas, siempre que de piratera y se caracteriza por la apro- alguna de las partes no est conforme con ximacin de una nave a otra con el pro- la declaracin prestada en el sumario, de- psito de apresarla o de apoderarse de be practicarse de oficio la informacin de todo o de parte de su contenido. Quedan abono, que consiste en la deposicin, ante exceptuados del concepto delictivo los el actuario, de dos o ms personas de pro- abordajes que se realicen entre buques de bidad, que exponen sobre la veracidad y naciones en guerra o, como dice el Cdigo la idoneidad que les merece el testigo penal argentino (que se refiere en sus ausente. arts. 198 y 199 a los delitos de piratera, En realidad las terceras personas llama- pero sin emplear en ningn momento el das a deponer en esas circunstancias to- trmino abordaje, contrariamente a lo que man el carcter de testigos, que examina hace el Cdigo penal espaol), "sin estar el actuario con citacin de la parte con- autorizado quien realiza el acto de de- traria, a fin de acreditar las condiciones predacin o violencia contra el buque o de veracidad de los ausentes o desapareci- contra las personas o cosas que en l se dos y de sus declaraciones. encuentran por alguna potencia belige- La razn jurdica est en la convenien- rante o sin que el buque, por medio del cia de no privar de las declaraciones a la cual ejecute el acto, pertenezca a la mari- parte interesada o beneficiada con ellas, na de guerra de alguna potencia recono- pues de otro modo seran nulas por no cida". (V. PIRATERA.) haberse realizado con citacin de la parte Pero es la segunda acepcin la que inte- contraria y ser imposible la ratificacin resa ahora examinar, ya que la otra ha de las mismas. de ser tratada juntamente con dichos de- Se aplica tambin en materia civil, en litos. el caso de ausencia o muerte de los testi- Abordar, equivale a rozar o chocar una gos que firmaron un documento, como su- embarcacin con otra. As, pues, habr cede en la apertura de los testamentos abordaje, por lo menos en sentido grama- cerrados y cuando el escribano intervinien- tical, siempre que se produzca una colisin te no los conoce y exige antes de otorgar de esa naturaleza entre dos o ms embar- el testamento, que dos personas aseguren caciones o barcos, es decir, entre dos ele- la identidad y la residencia de ellos (ar- mentos flotantes aptos para el transporte ticulo 3699, Cd. oiv.). (A. V. S.) acutico de personas o de cosas. Sin em- bargo, aun cuando los tratadistas emplean JUBISPRUDENCIA. "Las diligencias tendientes a indistintamente las denominaciones em- obtener la ratificacin de los testigos y, en su barcacin, buque y nave, es lo cierto que defecto la informacin de abono, deben practi- carse oficiosamente cuando la parte observ las no siempre se entiende que hay abordaje respectivas declaraciones sumariales, siendo fa- cuando rozan o chocan dos de aquellos cultativo para el Juez en caso contrario" (Cm. elementos, ya que frecuentemente quedan Crlm. y Corr. Cap. Ped. 6-VIII-1948; Bepert. La Ley XI, Prueba de testigos, No. 53). El pedido excluidos del concepto jurdico los que se formulado por el defensor de que se realice la producen entre embarcaciones de navega- Informacin de abono, no Importa desistimiento cin fluvial. La legislacin argentina, como del anterior pedido de que se cite al testigo a ratificar la declaracin del sumarlo (Cm. Crlm. otras muchas, no establece una clara dis- y Corr. Cap. Fed., 22-VI-1948, el mismo fallo). tincin derivada de la ndole de las em- "La informacin de abono slo es exlglble res- barcaciones abordadas, pero podra encon- pecto de los testigos del sumarlo que habiendo trarse en el hecho de que el ttulo dedicado sido observados y pedida su ratificacin en ei plenarlo, no han comparecido por muerte o au- a ste problema se refiere siempre a buques, sencia" (Sup. Corte Bs. Aires, 15-V-1945, Kepert. o sea, con arreglo a la definicin de la La Ley VII, Prueba de testigos, No. 125). BIBLIOGRAFA. Alcal Zamora y Castillo. A., y * Por el Dr. MANUE'U OSSORIO Y FLORIT. Academia, a barcos con cubierta adecua- viere condenado a pagar. Todos los daos dos para navegaciones o empresas mar- causados por el abordaje sern valuados timas de importancia. Tal especificacin por arbitradores y las diferencias some- resulta muy interesante para el plantea- tidas al juicio de peritos arbitradores que miento de la cuestin, porque permite in- determinarn cul de los buques ha sido terpretaciones restrictivas que la jurispru- el causante del dao (art. 1269). dencia de nuestros tribunales ha recogido Fcilmente se comprende que las legisla- cuando, por ejemplo, ha sentado la doc- ciones nacionales ofrecen una importan- trina de que no hay abordaje si la colisin cia muy relativa en materia de abordaje, se produce entre un buque y un pontn, no ya porque la colisin se puede produ- ya que ste no tiene la calidad de buque cir entre naves de distinta nacionalidad, a que se refieren los arts. 858 y 1262 y con- sino porque frecuentemente tiene lugar en cordantes del Cdigo de comercio, ni tam- aguas libres. Por otra parte, la intensifi- poco cuando el choque se produce entre cacin de la navegacin y la rapidez de buques y otras embarcaciones menores. los buques, hace ms fcil la produccin Tampoco la ley nacional establece dife- de estos accidentes. Ello ha motivado una renciacin ninguna derivada del lugar (alta preocupacin internacional para la adop- mar, aguas jurisdiccionales, puertos o ros) cin de medidas preventivas y tambin, en que l accidente se produzca, por lo como dice Mossa, para revisar los con- cual la doctrina ms corriente admite que ceptos tradicionales de la culpa en el de- la naturaleza jurdica del hecho no se de- recho comn y adoptar criterios objetivos termina por el sitio del abordaje sino por para la solucin de estos problemas. A tales la ndole de las naves. fines se encamina el tratado de 1862 entre El Cdigo de comercio argentino distin- Francia e Inglaterra, al que se adhirieron gue tres causas motivadoras del abordaje: otros pases, reglamentando el uso de se- la fortuita o de fuerza mayor (art. 1261); ales y las condiciones de seguridad para la ocasionada por dolo, impericia o negli- la navegacin. Este tratado ha sido revi- gencia del capitn o la tripulacin de uno sado en la Conferencia de Washington de los buques (art. 1262); y la debida a de 1885. El convenio de Bruselas de 1910, culpa de los capitanes o tripulaciones de suscrito por la Repblica Argentina y los respectivos buques (art. 1263). En el aprobado por la ley 11.132 de 15 de julio primer caso los daos han de ser sopor- de 1921, establece las normas de carcter tados por el buque que los hubiera sufrido, internacional que deben regir los aborda- salvo, naturalmente, las acciones que co- jes, cualesquiera sean las aguas en que rrespondan contra el asegurador; en el se- se produzcan. Seala diferencias entre los gundo, sern de cuenta del capitn cau- abordajes fortuitos y de fuerza mayor y sante del abordaje; y en el tercero cada los debidos a falta de uno de los buques y buque soportar sus propios daos. En las a falta comn, estableciendo soluciones y dos ltimas hiptesis, los capitanes res- responsabilidades similares a las que he- ponden ante los dueos de los buques y mos sealado en la legislacin nacional. de los cargamentos daados, sin perjuicio de su accin, si la hubiera, contra los ofi- JURISPRUDENCIA. La convencin de Bruselas ciales e individuos de la tripulacin. Toda- es inaplicable cuando el abordaje se ha produ- cido entre dos barcos de bandera nacional (Cm. va prev el Cdigo la posibilidad de que Fed. Cap. 16 dic. 1924. J. A. t. 14 pg. 1018). existan dudas respecto a las causas del si- Se rigen por la convencin de Bruselas los abor- niestro (art. 1264), supuesto en el cual se dajes entre buques de raar y embarcaciones de navegacin interna (Cm. Fed. Cap. 2 julio 1924. rene en una sola masa el dao sufrido J. A. t. 13 pg. 316), La sola circunstancia de por los buques y se divide entre todos, pro- que la ley acuerde al capitn accin de repeticin porcionalmente, el valor respectivo, distri- contra el prctico causante real del siniestro, no justifica los trastornos que producira su inter- buyndose en forma de avera gruesa en vencin en el juicio de abordaje (Cm. Ped. Cap. cada buque. Cabe tambin que un buque 28 abril 1926. J. A. t. 19 pg. 687). La fina- aborde a otro como consecuencia del abor- lidad esencial del Juicio de abordaje es determi- daje que haya sufrido de un tercero, sobre nar al se produjo por culpa de uno de los buques o por culpa concurrente de ambos (Cm. Fed. el cual recaer toda la responsabilidad Cap. 28 abril 1928. J. A. t. 19 pg. 687). Jus- (art. 1265). Con respecto a la carga, todo tificada la responsabilidad del capitn, correspon- abordaje se presume fortuito, salvo prueba de que los daos sean valuados por peritos sin que sea necesaria la protesta para la admisin en contrario, reputndose los daos como de la accin de abordaje (Cam. Fed. Cap. 12 nov. avera particular a cargo de quien la ha 1923. J. A. t. 11 pg. 283). El arbitraje por sufrido (art. 1266). SI hay prctico a bordo, abordaje es de carcter forzoso, siendo los pe- ritos arbitros arbitradores (Cm. Fed. Rosarlo el capitn puede repetir contra l por el 11 Julio 1934. J. A. t. 47 pg. 48). En 1 importe de las indemnizaciones que estu- abordaje la culpa consiste en el incumplimiento por parte del capitn o de la tripulacin de las que se impona era la de confinacin y des- prescripciones de navegacin y puerto o en la tierro, salvo el caso en que el aborto hubie- omisin de las precauciones Impuestas por la ex- periencia (Can,. Fed. Cap. 30 mayo 1934. J. A. se originado la muerte de la mujer, pues t. 46 pg. 506). No constituye abordaje el entonces se llegaba hasta la pena capi- choque de un remolcador contra una chata que por JBUS caractersticas es una embarcacin me- tal i 1 ). Segn otros autores, se reconoca nor (Cm. Fed. Cap. 25 agosto 1943. J. A. 1943 a la mujer el derecho a disponer de su in- t. III, pg. 948), pues slo tiene tal carcter el tegridad fsica y por tanto, el aborto co- que se produce entre dos o mas buques y no metido por ella era impune salvo si lo fue- entre stos y embarcaciones menores o entre un buque y un pontn (Cm. Fed. Cap. 22 mayo re contra la voluntad del marido ( 2 ). El 1939. J. A. t. 60 pg. 413). examen de stas y otras fuentes que la ex- BIBLIOGRAFA. Qay de Montell, SI accidente tensin de este trabajo impide detallar, de abordaje, Madrid, 1913. Oamechogoicoechea, permite, dada la estrecha conexin entre Tratado de Derecho martimo espaol, Mossa, este delito y ciertos usos y exigencias so- Derecho mercantil, ed. castellana, Buenos Aires, ciales de muy diversa ndole, conjeturar 1940. CluseDas, El abordaje en el derecho de la navegaoin comercial argentina, Buenos que el aborto entre los romanos era un de- Aires, 1946. lito de escaso relieve, cuya comisin afec- taba ms bien intereses individuales que ABORTO.* SUMARIO: I. Indicacin histri- los de la comunidad. Esta concepcin in- ca: 1. Derecho romano; 2. Derecho penal az- dividualista, es expresin de la organiza- teca; 3. Derecho penal incaico; 4. Derecho penal indiano; 5. Derecho penal iberoameri- cin social y econmica de los romanos, de cano. II. Evaluacin penal del aborto: 1. su Derecho en general y de su sistema pe- Teoras sobre la punibtlidad del aborto: A. En nal en particular. Con modificaciones, esta pro de su punlbldad; B. en favor de su im- punidad; 2. Formas privilegiadas del aborto; concepcin individualista pasa a los prc- a) "nonoris causa"; b) teraputico; c) euge- ticos y a las legislaciones medievales. Des- nsico; d) tico; e) social; 3. Recapitulacin. de su origen y en toda su evolucin his- III. El aborto en el Cdigo penal argentino: trica, aborto y homicidio han sido siem- 1. Concepto; 2. Formas de aborto; a) atenua- das; b) agravadas; c) exentas. IV. Conclu- pre generalmente estimados como dos de- sin. litos relacionados aunque esencialmente di- I. INDICACIN HISTRICA ferentes, siendo menos grave el primero que Antecedentes del delito de aborto se ha- el segundo. El hecho de que en algunos su- llan en casi todas las antiguas legislacio- puestos de ndole extrema muerte de la nes. Lo que vara es su evolucin penal madre se aplicara al aborto la pena ca- y, por ende, las sanciones aplicables. Por pital, no contradice sino que confirma la otra parte, dichos antecedentes legislativos conclusin indicada. En todo caso, es da- son slo ndice y no expresin completa de ble afirmar que su evolucin hacia una fi- cmo el aborto era en realidad perseguido gura delictiva con propias caractersticas, y sancionado. Todo hace presumir que exis- implica una mayor gravedad de las san- ta, dada la peculiar ndole de este delito, ciones penales aplicables a dicho delito. profundamente enraizada en necesidades y usos econmicos, sociales y culturales, 2. Derecho "penal azteca. una gran diferencia entre la letra del pre- En el Derecho penal azteca, el aborto era cepto penal y su efectividad. castigado con la muerte que se aplicaba tanto a la mujer como al que la ayuda- 1. Derecho penal romano. ba (3). Las fuentes consultadas permiten Segn Mommsen, el aborto fue siempre considerado entre los romanos como una (1) El Derecho penal romano, T. Mommsen, grave inmoralidad y slo le estaba permi- trad. de P. Dorado, t. 2, pg. 115, Madrid, s/f. tido al marido respecto de su mujer. Ni en F. (2) Programa del curso de Derecho criminal, Carrara, trad. de Soler, Gavler y Nez, Parte la poca republicana ni en los primeros Especial, t. 1, pg. 317, Buenos Aires. "Delitti con- tiempos del Imperio fue calificada dicha tro la intigrlt e la sanit della stirpe", E. Alta- accin como delito. Hasta la poca de Se- vllla, en Tratatto di Dritto pnale, pg. 308, Mi- vero no se le someti a sancin penal y en- lano, 1934. Cuestiones penales relativas al aborto, E. Cuello Caln, pg. 9, Madrid, 1931. Cuello Caln tonces se hizo as, de hecho, por modo "ex- ha rectificado en gran parte sus puntos de vista traordinem", aunque invocando para ello expuestos en la precedente obra en su trabajo la ley contra el envenenamiento; la pena cho, publicado en la Revista de la Facultad de Dere- I, 1940, donde recogiendo la doctrina cat- lica dice que la legislacin espaola no puede ad- Por el Dr. MANOTI. LPEZ-REY i ARROJO, mitir la impunidad de los abortos teraputico, quien hace constar que las opiniones expresadas eugenslco y social. Derecho penal, Manuel L- en su trabajo no representan las de la Organiza- pez-Bey y Araujo, t. 2, Parte Especial, pg. 210, cin de las Naciones Unidas, u cuya Secretaria, Madrid, 1935. como Jee de la Seccin de Defensa Social, per- (3) "El Derecho penal de los aztecas. Leyes tenece. de los indios de Anahuac o Mxico", J. Kohler, en conjeturar que a diferencia del Derecho gn la cual "los soldados de guerra tam- romano, en el azteca el aborto era un de- bin llevasen mujeres para el aumento de lito que afectaba los intereses de la co- la gente" (Guarnan) y en las sanciones munidad. La severa y nica penalidad in- contra los hechiceros y brujos "que en las dicada, que corresponde a la crueldad y mujeres causaban esterilidad o ligaban los severidad penal azteca, a su vez expresin maridos que no pudiesen a sus mujeres lle- de la organizacin social de los aztecas, gar" (Las Casas) (*). debe ser interpretada en relacin con otros datos atinentes a dicha organizacin. Di- 4. Derecho penal indiano. chos datos, que confirman la conclusin Es extremadamente difcil llegar a una indicada, son: a) el fuerte sentido de co- conclusin sobre la manera cmo el aborto munidad de la organizacin azteca visible era sancionado durante el largo perodo incluso en las ciudades; b) el respeto que de la colonia. El hecho de que con frecuen- la mujer embarazada merecia, que se ates- cia leyes y disposiciones espaolas, espe- tigua, entre otras cosas, por el hecho de cialmente las diversas recopilaciones, re- que la que mora al dar a luz gozaba del gulan detalladamente los delitos, no signi- favor de determinados dioses; c) la im- fica siempre que las penas establecidas portancia que todo nacimiento tena y gran para ellos se aplicaran. En todo caso, el ceremonial que se acompaaba; d) la acep- aborto, que era un delito poco frecuente tacin del principio de restitucin como durante la poca pre-colonial y comienzos sancin que prevaleca sobre el de castigo de la colonial, aumenta despus. La razn all donde aqulla era posible. La aplica- es sencilla. Dicho delito se halla ntima- cin de dicho principio atenuaba en mu- mente unido a todo cambio social, econ- chos casos la brutal severidad de las pe- mico y poltico, todo lo cual tiene lugar nas. Parece posible deducir que stas se en y durante el coloniaje. Nuevos usos y aplicaban ms frecuentemente cuando di- costumbres buenos y malos hicieron su cha restitucin, como acontece en el abor- aparicin y entre ellos, el aborto posible- to, no era posible ( 4 ). mente fue ms frecuente que antao en ciertos grupos sociales, probablemente en- 3. Derecho penal incaico. tre los ms elevados. Entonces, como aho- J-En el Derecho penal incaico, el aborto ra, el aborto se practicaba ms frecuen- era estimado como un delito dirigido con- temente entre casadas y amancebadas que tra los intereses de la comunidad (segn entre solteras. Las costumbres entre los Basadre, la sancin del delito se basaba grupos mencionados Mxico y Lima es- en la necesidad de aumentar la poblacin) pecialmente no siempre eran recomen- y se hallaba sancionado con la pena de dables y las mismas, como siempre aconte- muerte. Tal concepcin corresponde: a) a ce, fueron poco a poco imitadas por los gru- la organizacin comunal o colectiva de la pos inferiores. Si hemos de estar a las na- sociedad incaica; b) a la constante prc- rraciones y descripciones de algunos pro- tica del Inca dirigida a mantener la im- cesos y prcticas y de usos y costumbres, portancia y facilitar el incremento de la es aqu en el examen de las costumbres familia en la que la prole tena un valor ms que en la letra de las disposiciones econmico. Este valor econmico presen- legales donde puede verse la confirmacin taba diversos aspectos, desde la entrega de de lo apuntado. Por otro lado, no debe ol- una porcin de tierra (tupu) por cada hi- vidarse que el aborto es y ha sido siempre jo nacido, hasta utilizar los hijos para el un delito poco amigo de la publicidad y, pago de deudas. Otro aspecto de la firme por ende, de difcil descubrimiento y prue- poltica incaica del incremento de la po- ba. Criminolgicamente y como paralelos blacin, puede verse en la disposicin se- al mismo, caben sealar la importancia que entonces t enen los delitos de alcahue- la Revista Americana de Buenos Aires, febrero tera o proxenetismo, venta de yerbas y 1938, pags. 6-47. Estudio comparado entre el De- recho azteca y el Derecho positivo mexicano, Car- (5) Historio del De;tcho peruano. Jorge Basa- los H. Alba, Instituto Indigenista Interamericano, dre, t. 1, pgs. 202-22C Lima, 1937. El Derecho 3, pgs. 19 y 75-78. inca segn Felipe Guarnan Poma de Ayala, Jos (4) The aztecas of Mxico, Q. C. Valllant, espe- Varallanos, 1943. Datos complementarios pueden cialmente los caps. VI, X y XI, 1951. Datos com- hallarse en Resea histrica de la evolucin del plementarlos pueden hallarse en: Historia verda- Derecho penal, J. Altmann Smythe, Lima, 1944, dera de la conquista de Nueva Espaa, Bernal Daz Comentarios reales de ios incas, Garcllaso de la del Castillo, Introduccin y Notas de J. Ramrez Vega, ts. 1 y 2, Buenos Aires, 1945. "De las anti- Cabanas, t. 3, Mxico, D. P., 1944; Cartas de rela- guas gentes del Per", captulos de la Apalage* cin de la conquista de Mjico, Hernn Corts, tica historia sumaria, Fray Bartolom de las Ca- ts, 1 y 2, Espasa-Calpe, Madrid, 1942; Mitos ind- sas. Lima. 1948. El imperio incaico, H. rteaga. genas, Imprenta Universitaria, Mxico, 1942. Lima, 1931. filtros, etc., destinados a favorecer amores vista individualstico ms que de comuni- no exactamente legtimos. A ello adase dad ( 8 ). El hecho de que con ms o menos que las prcticas anticoncepcionales eran frecuencia, sobre todo cuando se trata de entonces menos eficaces que hoy ( 6 ). justificar el incremento de penas contra el Lo expuesto permite conjeturar que el aborto, se hable de la necesidad de defen- aborto: der la familia, la poblacin y aun la na- a) aument sin que dicho aumento cons- cin, no excluye lo expuesto. Tales referen- tituyera por su extensin y gravedad un cias no son ms que "incrustaciones" tar- proolema como lo es hoy dia. Cabe presu- das a una concepcin individualista que mir que el mismo era consecuencia de unio- palpita a lo largo de la mayor parte de nes ms o menos pasajeras y generalmen- los textos penales indicados y que simple- te extramatrimoniales y no de una con- mente es reflejo de la misma concepcin cepcin social o de una mala situacin que empapa la estructura social. Dicho in- econmica ms o menos generalizada; dividualismo es visible en lo penal respecto b) como consecuencia de la transforma- al aborto en la terminologa empleada por cin que la Colonia implica en tpdos aspec- los cdigos penales iberoamericanos en los tos, pierde su caracterstica de delito con- cuales las variantes terminolgicas son ms tra la comunidad para seguir la trayecto- aparentes que reales. As, el ttulo "Deli- ria individualista de la legislacin penal tos contra las personas" usado por once espaola basada en antecedentes romanos; cdigos: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Re- c) no es castigado en la forma dura es- pblica Dominicana (), Ecuador, Hait ( 9 ), tablecida por la ley, sino conforme a usos Panam, Venezuela y El Salvador ( 10 ), no y prcticas que influan en las sentencias difiere esencialmente y por lo que al abor- dictadas segn Jas circunstancias de cada to se refiere del de "Delitos contra la vida caso ( 7 ). e integridad corporal" usado con ligeras variantes por los cdigos penales de Colom- 5. Derecho penal iberoamericano. bia, Cuba, Guatemala, Mxico, Paraguay y El Derecho penal de las repblicas ibe- Pert 1 1 ). El ttulo de "Delitos contra el roamericanas es de origen latino, ms con- orden de las familias y la moralidad p- cretamente espaol, francs y mucho ms blica", usado por los cdigos de Chile y tardamente italiano. Conforme a estos Nicaragua, aunque ms cercano a una in- antecedentes, entre los cuales el dualismo terpretacin social del delito de aborto, se Estado-Individuo constituye el substratum halla an fuertemente anclado en con- de las clasificaciones legales del delito, el cepciones individualistas. Por ltimo, y de aborto es concebido desde un punto de bajo el curioso ttulo de "Delitos contra la personalidad fsica y moral del hom- (0) Lo expuesto no significa una critica gene- bre", el Cdigo del Uruguay regula el ral de la Colunia. El autor no cree en la teora de aborto. Tambin aqu, y pese a lo confuso una "leyenda blanca" y menos aun, en la de una "leyenda negra" respecto a aqulla. El enjuicia- de dicho ttulo, el aborto es evaluado como miento (Je un sistema colonial es difcil de hacer. un delito que lesiona intereses individua- Hoy dia cabe, sin embargo, decir que con todos los les. Selectos que sin duda los hubo, la Colonia es- paola, social, Juririca y politicamente fue en mu- De lo expuesto, y desde un punto de vis- cho superior a los sistemas coloniales pasados y presentes de Ingleses, franceses y holandeses. Por (8) En la redaccin del proyecto de Cdigo pe- tanto, el hecho de que el aborto aumentara du- nal para Solivia que nos encarg el gobierno, di- rante la Colonia no debe interpretarse aislada- cho dualismo ha sido atenuado clasificando los mente y menos aun como una crtica y si slo delitos en dos grandes grupos: aquellos contra la como un hecho consecuencia de una evolucin organizacin del Pueblo boliviano en la que el social en la que hubo de todo. Estado, cuya existencia no se niega, es slo una (7) Parece muy dudoso el que conforme a cier- de las expresiones, y aquellos contra la organiza- tas disposiciones reales que recomiendan el que cin Individual de los bolivianos. Dicha clasifica- entre los indios se aplique por los espaoles el cin no es la que tericamente o personalmente derecho o costumbre de aqullos, se sentenciara hubiramos deseado, pero si la que como un avan- a muerte al culpable o culpables de aborto. ce corresponde a las finalidades el proyecto que Un estudio del Derecho penal indiano est an se nos encomend. (Vase Proyecto oficial de C- por hacer, Bln que ello no signifique que se ha- digo penal, por Manuel Lpez-Rey, Publicaciones yan ya emprendido ciertos intentos, entre ellos de la Comisin Codificadora Nacional de Bolivia. Esquema del Derecho penal indiano, por Alamlro t. 1, La Paz, 1943.) de Avila Mantel, Santiago, 1941, como consecuen- (9) Los cdigos de la Repblica Dominicana cia de la importancia que el II Congreso Latluo- y de Hait mencionan particulares en vez de per- Amerlcano de Criminologa, 1941, concedi a tal sonas, aunque despus se sirven tambin de este Derecho. La Investigacin y reconstruccin del De- ltimo trmino. recho penal indiano slo puede ser obra de un (10) Los cdigos penales espaol y francs se equipo de estudiosos ccnorme a un plan cuida- sirven del titulo Indicado. dosamente preparado y dirigido por un sdninario ( 1 1 ) Cub. Paraguay y Per mencionan tam- o institucin anloga. bin "la salud", lo cual puede tener algn valor ta lgico, cabra pensar que una concep- a un estado de cosas en el que factores de cin no social del aborto habra influido muy diversa ndole ejercen su actuacin. en una disminucin de las sanciones pe- Esta conexin entre un acto individual y nales contra el mismo. Aunque esto es una actitud y situacin general que se cierto, en lo que se refiere a las llamadas "actualizan" en aquel acto, ha sido y es, ormas privilegiadas de aborto, cabe ex- con frecuencia, ignorada por el "legislador presar ciertas dudas respecto a la sancin y los estudiosos que han tratado al aborto aplicable al tipo comn de aborto, sobre en forma semejante al homicidio, al robo todo si se tiene en cuenta que las penas o a otros delitos. Incluso entre el aborto y mnimas que los cdigos sealan no son el infanticidio, tan estrechamente empa- las que mas comnmente se aplican. rentados por ms de un concepto, existen diferencias penales y criminolgicas im- II. EVALUACIN PENAL DEL ABORTO portantes que, aunque meramente intuidas La evaluacin del delito de aborto no en el pasado, explican el porqu el aborto cobra perfil de delito independiente antes debe hacerse hoy da con criterio unila- que el infanticidio (1S). teral, sea ste moral, religioso, jurdico, econmico o de cualquiera otra ndole. Tal 1. Teoras sobre la -punbilidad del aborto. como aparece planteado en nuestros tiem- pos,-el aborto es un problema social en Brevemente expuestas, son las siguientes: cuya solucin el Derecho penal slo puede A, en pro de su punibilidad. Estas teo- ayudar en limitada medida. ras pueden subdivldirse en dos grupos; La aportacin del Derecho penal ser en el primero se incluirn aquellas de n- eficaz a condicin de que no se utilice co- dole marcadamente individualista; en el mo instrumento de represin y a que su segundo, las que dicen basarse en la pro- estructura tcnica sea la que corresponde teccin de intereses de carcter ms o a los momentos actuales. Respecto a lo menos generales. primero, es intil pensar que la dura re- a) Si hemos de estar a la finalidad ex- presin penal de un hecho puede suprimir presada por los ttulos de los cdigos pe- el problema social que ese hecho expresa, nales antes citados bajo los cuales se re- y que se encuentra ms all del mismo. En gula el aborto, la razn de este delito es cuanto a lo segundo, es preciso construir la proteccin de la vida humana, bien sea el Derecho penal de tal manera que se le sta la que el feto representa o la de la acerque a la vida real, hacindole descen- madre. Otra de las razones apuntadas, y der de las alturas confusas y difusas de un que Cuello Caln considera como una de bizantinismo jurdico a donde fue llevado las ms serias, es la proteccin combinada por excesos de la "tcnica jurdica". Igual- de la vida y salud de la madre. Como con- mente, es preciso sacarle de la vaguedad secuencia de la tesis de proteccin, no cabe y desorientacin del "positivoidismo" que admitir un derecho de libre disposicin so- ! todava pretende resolver, so capa de cues- bre el feto, ya que ste es algo que el ' tiones penales, las que son en verdad so- Estado tiene inters en proteger, como lo i ciales y polticas, conforme a frmulas prueba el hecho de que al concebido se le i mgicas, entre ellas, con la complaciente tiene por nacido para todo lo que le sea : "peligrosidad" ("). favorable, siempre que nazca con las con- Como veremos, el delito de aborto se diciones legales. La no punibilidad del halla hoy da ms que otros ntimamente aborto, se agrega, dara lugar a que este ligado a una actitud y condicin sociales, delito, ya de por s frecuente, alcanzara proporciones enormes, a que la moralidad tcnico en la interpretacin de ciertos aspectos sexual se resquebrajara aun ms y a que , del aborto. incluso, segn Cuello Caln, se originara (12) Dado que la ndole de este trabajo no per- "un fomidable aumento de las enfermeda- mite mayor extensin, diremos que lo dicho se basa: a) en la ndole Jurdica que creemos debe des venreas", ya que el abandono de los tener siempre el Derecho penal; b) en la distin- medios preventivos, molestos y costosos, cin entre ste y Criminologa. Lo primero, no sera una de las consecuencias de la liber- significa aceptacin de ese sentido de lo jurdico que sacrifica la realidad viva de un acto humano tad de abortar ( 14 ). al preciosismo de una tcnica jurdica y s sim- Dichos argumentos, aunque frecuente- plemente afirmar una vez ms que el Derecho es mente empleados y aceptados, son menos tal en tanto el mismo se halle apegado en su in- vlidos que lo que su casi general acepta- terpretacin y aplicacin a los elementos extra- jurdicos existentes en el mismo; lo segundo, que cin indica y, por tanto, no se hallan ni tal distincin es absolutamente necesaria para la comprensin y tratamiento de los problemas pe- (13) M. Lpez-Rey, ob. cit. en nota n 2. nales. (14) Ob. clt, pg. 63. mucho menos exentos de ertica. Dentro principio de que el "onus probandi" corres- de los lmites de este artculo, cabe decir ponde a la acusacin. Si el acusado o lo siguiente: La proteccin penal del bien acusada afirman que el feto se hallaba jurdico vida humana, sea sta dependien- muerto cuando el aborto se perpetr, co- te o independiente, no puede ser negada. rrespondera a ellos, segn lo expuesto, el Ahora bien, mientras la vida como bien probarlo. Es aqu en este punto de la pre- jurdico aparece claramente delineada en suncin de la vida del feto, considerado co- los delitos de homicidio y casi siempre en rno uno de los elementos del aborto, donde los de infanticidio, no sucede lo mismo en la construccin tcnica de este delito falla el de aborto, donde la interrupcin de la completamente. La razn es que tal vida, preez se hace sobre algo que, aunque en la realidad, no pasa de ser una hip- vivo, no se sabe an hasta qu punto pue- tesis, y en cuanto se introduzca una duda de estimarse como la vida humana que el en la misma, la estructura del delito y la Derecho protege. Es por esto que desde efectividad de su persecucin, si no se antiguo, se ha hablado aqu de una espe- hunden, se resquebrajan considerablemen- ranza de vida, siendo Pacheco, a quien te. Las dudas respecto a la vida previa del siguen Carrara y otros, uno de los ms feto pueden afectar diversas formas, y co- claros exponentes de esta tesis. Como cer- rresponder a la acusacin, y no al acu- teramente indic Pacheco, "entre el feto, sado, el probar que el feto, viva o estaba que an no naci, y el nio que ha respi- vivo cuando el aborto se perpetr. Es aqu rado y abierto los ojos, encontrar siem- donde todo el perfecto razonamiento de pre el15buen sentido un abismo de diferen- Carrara y de quienes le siguen, que con- cia" ( ). Esa diferencia ser aun mayor sideran la muerte del feto como uno de si se acredita que el feto destruido era los elementos del aborto, conduce a un anormal o un monstruo o una pareja de callejn sin salida. Carrara se da cuenta hermanos siameses. La proteccin no exis- de ello, y para obviar la gravsima dificul- te cuando lo destruido era una mola, y tad no le queda ms camino que tirar por menos aun cuando las maniobras aborti- el camino de en medio y afirmar que el vas se hicieron sobre mujer no embara- principio general de la carga de la prue- zada. Para evitar todo escape en estos ba debe ser objeto de excepcin aunque ltimos casos, las legislaciones, la juris- un tanto vergonzosamente indica que no prudencia y no pocos tratadistas conside- debe ello servir como ejemplo y admi- ran punibles tales "abortos", basndose en tirse "que el feto tena condiciones vitales cualquiera de las criticables tesis del de- mientras estaba adherido a ese vientre lito imposible, que en si misma y jurdi- parece bastar". Las crticas a tai tesis no camente es una contradiccin que salta a faltaron entonces y no pueden faltar hoy. la vista, de la peligrosidad o del curioso Resulta difcil admitir que una figura de- tipo penal "maniobras abortivas". Respecto lictiva se basa esencialmente en una pre- a los otros casos de aborto, es decir, aque- suncin, es decir, que el mantenimiento de llos en que realmente se destruy un feto una tal figura exige a fines prcticos la normal o no, la ley parte del supuesto de excepcin del principio de prueba ms que se trata de una vida, lo que vemos se importante. niega por no pocos, que hablan simple- La explicacin de tales contradicciones mente de una esperanza de vida. Este l- se halla en el hecho de que el aborto se timo criterio parece halla confirmacin ha estimado y estima como un delito con- en aquellas legislaciones que protegen al tra la vida de tpicas caractersticas indi- concebido siempre que nazca con las con- viduales cuando en realidad no lo es. His- diciones legales. En suma, la conclusin es tricamente, una tal concepcin puede que el trmino "vida" en el aborto es algo explicarse, pero hoy da resulta difcil de ndole hipottica que, aunque tiene a con.paginarla con las exigencias actuales, su favor un gran nmero de probabilida- segn las cuales la concepcin individua- des, no deja de ser, en suma, una presun- lista del Derecho penal, incluso respecto cin, lo que de por s es ya criticable. Di- a los delitos contra las personas, debe ce- cha crtica se acrecienta si se tiene en der paso a una de ndole social, en la cual cuenta que el aspecto procesal penal del individuo y grupo no son ms que aspectos aborto se basa en esa presuncin, lo que de una misma estructura: la comuni- constituye inicialmente una negacin del dad (i). (15) El Cdigo penal enmendado y comentado, (16) Tocamos aqu la concepcin estructural J. P. Pacheco, t. 3, pg. 41, Madrid, 1870: Cp.rrara, del delito que se refiere no slo a los llamados ob. cit., pg. 321; Cxiello Caln, ob. ct., pftg. 42. elementos ele ste, sino tambin a estimar el mis- El considerar que una de las razones forzosa y previamente la prueba del peli- ms serias de la punibilidad del aborto es gro corrido. Cuando el peligro no se corri, la proteccin combinada de la vida y de la el delito, o sea la acusacin en el caso salud de la madre, tiene un valor ms apa- concreto, carece re base. rente que real. En primer trmino, el Otro, critica al razonamiento alegado, aborto practicado en condiciones mdicas sera la de preguntarse si la situacin de adecuadas ofrece hoy da un peligro rela- peligro respecto a la vida y salud de la tivo si la salud previa de la madre es nor- madre no haba ya comenzado en as mal. Slo el aborto frecuentemente practi- condiciones de pobreza o miseria en que cado, o en perodos de gestacin avanzada, la misma vive. Si no es aqu en tal con- o en otras circunstancias desfavorables, dicin, donde el peligro se inicia y no ex- ofrece un peligro que pudiera ser tomado clusivamente con el aborto subsiguiente. en cuenta por el Derecho penal en la for- Se vuelve as por otro camino a demostrar ma que indican Cuello Caln y sus segui- que, desde un punto de vista social, una dores. La objecin pierde, pues, valor si el pura construccin .jurdica del delito no aborto se practicara en forma mdica basta. La persecucin de un delito deja de apropiada y guardando intervalos adecua- ser considerada como efectiva en el mo- dos. Las estadsticas y los casos clnicos mento en que la misma no corresponde a aducidos por los partidarios de la razn un juicio valorativo general. indicada, aunque impresionantes, lo son Por otra parte, la tesis del peligro de la mucho menos si se tiene en cuenta que se vida y salud de la madre sita en un refieren a mujeres que en su mayora subordinado lugar la proteccin del feto, abortan en condiciones no mdicas y a que. por otro lado, se considera como base intervalos frecuentes, que claramente in- esencial dal aborto o feticidio. sesjn Ca- dican una ausencia completa de educacin rrara y otros. Tal anacronismo jurdico es sexual y una condicin social y econmica difcilmente justificable. Si lo que se de- que les fuerza al aborto. Es cierto que ta- sea proteger es la vida y salud de la ma- les mujeres son las ms y que su nmero dre, habra que abandonar la figurg. de justificara, por tanto, un precepto penal aborto y reemplazarla por otra cine cubrie- protector de su vida y de su salud. Ahora ra todas aquellas formas o el mayor nme- bien, la experiencia ha probado que tal ro de ellas que ponen en peligro esa vida proteccin es ilusoria, desde el momento y salud. El aborto es slo una de ellas. que las estadsticas prueban cada vez ms Nuevamente se acredita que el aborto es concluyentcmente que el aborto, lejos de un delito eme no se confina a la vida o disminuir, aumenta en todos los pases por esperanza de vida del feto, y que su pu- causan que el Derecho penal no debera nibilidad slo puede justificarse si se tie- ignorar. Se confirma con esto que la tesis nen en cuenta todos los aspectos implica- de la punibilidad del aborto basada en una dos y no uno o dos de ellos. idea de peligro es insuficiente. Todo delito b) Este segundo gruoo ofrece variantes basado en la concepcin de peligro, exige que yan desde la proteccin de la familia conforme a una concencin individualista del Derecho hasta la proteccin de un in- mo como un todono suma de partesdentro de ters demogrfico, basado en concepciones i>n sistema estructural del Derecho y de la Vida. No es ste el lugar para detenernos a explicar totalitarias. A la primera variedad perte- nuestro punto de viota, que, por otra parte, ya necen aquellos cdigos penales que, como hemos expuesto con mayor o menor extensin en los de Chile y Nicaragua, sitan al aborto repetidas ocasiones y publicaciones. Vase entre balo el ttulo amnlio de delitos contra la Otras Introduccin al estudio de la Criminologa. Buenos Aires, 1945, y Qu es el delito?, Buenos familia y la moralidad pblica. En cuanto Aires. 1946. A fin de evitar errneas Interpreta- al primer aspecto, el de la familia, es du- ciones, baste decir que nuestra tesis se bnsa en doso que pueda estimarse como acertado, una Juncin social del Derecho, lo que no signi- fica ni la negacin Jurdica de la naturaleza de ya que en gran nmero de casos el aborto ste ni afiliacin a concepciones polticas capi- se realiza cuando la familia prcticamen- talistas, socialistas ni comunistas. La transforma- te no existe, bien porque sus elementos se cin actual contra la que luchan hoy da la ex- trema derecha y la extrema Izquierda conducir hallen dispersos sin conexin familiar al- a una superacin del materialismo actual. Es por guna, bien por otras razones. Claro es que esto que la redaccin de nuevos cdigos penales cabe siempre decir que lo que se pretende o la creacin de nuevos delitos e Incluso la inter- pretacin de los existentes, debe hacerse partien- proteger es la familia como institucin, do de un punto de vista antlmaterlallsta que, prescindiendo de los casos concretos, en aunque Implica una mayor Interpretacin del in- los cuales la familia es ilusoria. No nega- dividuo y comunidad, no significa 1;\ destruccin o absorcin del uno por la otra o viceversa. mos la conveniencia de una proteccin pe- nal de la familia como institucin ("), Si por moral pblica se entiende el de la pero resulta difcil, al menos en su gran clase dirigente que en no pocos casos pre- nmero de casos, entroncar el aborto con dica una cosa y hace otra, y esto es par- la proteccin indicada. Las instituciones ticularmente cierto respecto al aborto, el jurdicas slo deben ser penalmente pro- criterio es injusto. Nadie puede negar que, tegidas cuando esa proteccin es esencial aunque en trminos generales, el aborto es para su existencia como tales, ya que la inmoral, puede no serlo en no pocos casos. proteccin penal significa siempre, como Las razones son: a) distincin entre Mo- certeramente indic Liszt, el mnimum del ral y Derecho, y b) que all donde un as- mnimum. Con tal frase se indican dos co- pecto moral es tenido en cuenta por el sas, una que la sancin penal y, por ende, Derecho penal, su valoracin debe hacerse la creacin de un delito, slo puede existir conforme a un punto de vista social y no respecto a conductas extremas, es decir, a desde uno exclusivamente moral. Confor- conductas realmente antijurdicas y no me a una valoracin social, la inmorali- respecto a toda conducta antisocial, y se- dad del aborto es limitada y no justifica gundo, que toda extensin o prodigalidad por s sola su punibilidad. de la proteccin penal lleva necesariamen- Ms abiertamente, y conforme a criterios te al fracaso. La experiencia demuestra demogrficos que apenas si ocultan ideo- que en un gran nmero de casos, especial- logas polticas totalitarias, se propugna la mente aquellos' en que el aborto es utili- punibilidad del aborto. Se manejan en- zado para evitar un incremento excesivo tonces, como justificantes, los intereses de hijos, la motivacin del mismo va fre- del Estado, de la nacin o simplemente los cuentemente dirigida a mantener la esta- de un partido que se ha adueado del po- bilidad de la familia que se dice atacar. der. Como ya dijimos en otra ocasin O"), Dicha motivacin puede ser considerada predomina en tales concepciones una idea como egosta, pero sera ilusorio descono- de nmero. En tales supuestos, la persona cer que en la misma hay una justificacin y la familia son simples instrumentos al social, al menos en cierta medida, que no servicio de una ideologa totalitaria que se puede negar. Por desconocerla, la figu- conduce siempre a consecuencias funestas. ra delictiva del aborto, pese a los esfuerzos Un eiemplo tpico lo ofrece an el Cdigo para mantenerla en la forma actual, se ha penal italiano, que considera el aborto convertido, en un gran nmero de pases, como un delito contra la integridad y en una ficcin penal. En todo caso, dicha salud de la estirpe. Segn la exposicin motivacin a la que, salvo excepciones, se de motivos de dicho Cdigo, se trata as niega una atenuacin de la pena espec- de proteger la vida misma de la raza, tan- ficamente reconocida por la ley penal, nos to en sus generaciones presentes como fu- parece ms digna de consideracin que la turas, y se considera al aborto procurado atenuacin tan generalizada de "ocultar la como una ofensa contra la raza, la nacin deshonra", que se basa en una concepcin y el Estado. Ms adelante, se hace refe- anticuada y limitada de la honra o del rencia al inters demogrfico, y sin near honor. La verdad es que en no pocos ca- la existencia de intereses individuales, se sos ni la una ni el otro existen, y en otros, afirma como fundamento de la punibilidad lo que se protege simplemente es un desliz, del aborto, la necesidad de mantener "la o mejor dicho, la destruccin del fruto del base personal de la existencia de la nacin mismo. y del Estado". Anlogo criterio fue segui- Respecto a la moralidad pblica, cabe do por los juristas nazistas (1). Conviene tambin expresar ciertas dudas. Tomar como criterio rector algo tan vago y difu- (18) M. Lpez-Rey, ob. cit. en nota n" 2. (19) Cdice pnale e di proccdura prtale. Ml- so como la moral pblica, es poco aconse- nistero della Givistlz'.a e degll Affarl di Culto. Ro- jable, ya que, en realidad, existe incluso a ma, 1931: "Das Kommende Deutsches Strnfrecht" efectos penales, ms de una moralidad (Brssondercr Tel\), en Bericht iiber (lie Arbcii des Amtlichcn Strafrechtskommisson. Berln. 1936. pblica, especialmente en aquellos pases, Un criterio similar ha sido expuesto en Espaa que son los ms, en donde existen grandes por C. Fernndez Ruiz en El aborto criminal, Ma- diferencias culturales, sociales y econmi- drid. 1940, en donde despus de mencionar los cas entre sus diversos grupos componentes. antecedentes fascistas se dice claramente en repe- tidas ocasiones que el Estado totalitario es el tni- co que puede resolver el problema. Para ello debe (17) Vase el Titulo VII, "Delitos contra la "incrustarse en el pueblo la idea de que servicio, lamilla", de nuestro proyecto oficial de Cdigo pe- sacrificio y deber son conceptos plenos de sentido nal para Solivia, donde fueron incluidos los gru- que tienden a la purificacin del medio social". La pos de delitos siguientes: contra la existencia y consigna es 40.000.000 de habitantes para Espaa. organizacin de la familia; contra el matrimonio El libreto de Fernandez Rulz se halla prologado y el estado civil, y contra la moral familiar. por el doctor Vital Aza. quien en el prlogo se pro- recordar que en ambos pases las teoras poblacin debe ser la directiva principal en apuntadas no condujeron al engrandeci- todo tratamiento del problema de la pobla- miento soado. cin, al que tan directamente se hallan Los criterios expuestos y otros similares conectados el aborto y control de naci- son simple racionalizacin de programas mientos. Desgraciadamente, no pocos le- polticos que pasan por alto la terrible rea- gisladores entienden resolver ese problema lidad de ciertos problemas sociales. Ahora en sentido opuesto, valindose, entre otros bien, una cosa es razonar una tesis y otra medios, de la ley penal. racionalizar la misma. Lo primero signifi- B. Tesis en favor de la impunidad del hacer uso honesto de la razn, lo segundo aborto. Brevemente expuestas se basan es el uso deshonesto de la misma. Esto en lo siguiente: derecho de la mujer de ltimo es lo que hicieron y hacen an disponer libremente del fruto materno; aquellos que transforman el Derecho pe- derecho de rehusar la maternidad no de- nal en un arma poltica, cuya finalidad es seada; el aborto no constituye el peligro satisfacer determinados puntos de un pro- que se dice existir contra la vida o salud grama poltico totalmente alejados de una de la madre cuando el mismo es practica- honesta funcin penal. do conforme al arte mdico; impotencia La experiencia ha mostrado y muestra de la ley penal para prevenir el aborto; que el aborto no pone en peligro a ningu- motivos o factores econmicos y sociales na nacin o Estado. Las que, por el contra- que justificaran la supresin de una pro- rio, les ponen en peligro son aquellas le condenada de antemano a la miseria, ideologas que tratan de justificar la pu- al crimen o sencillamente al fracaso; la nibilidad del aborto en la forma antes sancin penal del aborto implica una con- consignada. Entre aborto y Estado no hay tradiccin: la de proteger intereses para relacin alguna, y entre aborto y nacin, los que no se desea proteccin. la que puede existir es de ndole indirecta, Antes de examinar dichas tesis conviene sin que quepa sensatamente admitirse la decir que una tesis absoluta de libertad 21de tesis de que si todas las mujeres aborta- abortar no ha sido nunca propugnada ( ). ran no existiran las naciones. No debe Las limitaciones ms comnmente admiti- confundirse el bienestar cultural y mate- das son: el aborto no debe ser practicado rial de un pas y su desarrollo democrtico despus de los tres meses de preez; la li- con el "engrandecimiento" de ese mismo bertad e impunidad de abortar debe limi- pas (*<>). Cualidad y no cantidad de la tarse al primer aborto; ste aebe ser practicado en las condiciones establecidas nuncia tambin contra el "aborto teraputico", por la ley (requisitos mdicos). Es interesante recordar que el doctor Vital Aza, El derecho individual de la mujer a dis- juntamente con el doctor Haro Garca, propugn poner del feto no puede admitirse. Tal de- la impunidad de dicho aborto en Controversia sobre el aborto teraputico, Murcia, 1930, contra recho significara no slo volver en gran el P. Pujiula, defensor de la tesis catlica en su parte a la concepcin romana totalmente folleto Es licito el aborto?, Barcelona, 1925. Una superada, sino lo que es ms importante, comparacin entre las disposiciones penales del Cdigo penal espaol de 1932 y las del Cdigo pe- adjudicar con criterio individualista un nal del Estado espaol reformado conforme a la derecho de libre disposicin que el Dere- ley de bases de 1944, muestra a las claras la orien- cho moderno, basado en la idea de Comu- tacin ltimamente seguida. Es significativo que nidad, no debe admitir. Por otra parte, se aunque la reforma del 44 se caracteriz entre otras cosas por la dureza tle las penas contra el aborto, olvida que el hecho de que la madre lleve significa sin embargo una moderacin de las pe- en su seno el fruto, no significa que slo nas sealadas a dicho delito per la ley de 24 de ella pueda hipotticamente disponer del enero de 1941. (20) El racionalismo poltico lleva a Fernndez mismo. Tambin el padre debe ser tenido Rula a reproducir en apoyo de su tesis la frase en cuenta. Respecto al marido, el Derecho del mariscal Petaln: "Francia ha muerto por falta romano, esencialmente individualista, re- de hijos". La frase no tiene valor, Francia no lia conoci su posicin y, por ende, su derecho muerto, lo que s ha desaparecido o disminuido considerablemente es el podero poltico francs, a oponerse al aborto. En los casos en que lo que es muy diferente, y ello por causas muy ste es consecuencia de un adulterio, re- distintas a la que el citado autor hace referencia. sultara no solo anacrnico, sino inmoral Dicho autor menciona a Italia, Alemania, Japn y Brasil como pases cuya poblacin ha doblado por la represin del delito del aborto. A ttulo de (21) La afirmacin, tan generalizada, de que comentarlo se ha de Indicar que la literatura y en la U.R.S.6. existi una libertad de abortar an- estadsticas consultadas el mismo Fernndez tes de 1937, no pasa de ser un lugar comn que Buiz menciona algunas muestran el creciente no corresponde a los hechos. Un examen del texto nmero de abortos en los pases citados, lo que sovitico del decreto de 18 de noviembre de 1920 al parecer no ha impedido el incremento conside- muestra que una libertad sin restricciones nunca rable de poblacin sealada. existi. y antijurdico reconocer un derecho de li- se da en mnima proporcin ( 24 ). A nues- bre disposicin, aunque el ejercicio del tro parecer, ninguna de las dos tesis pue- mismo se hallare limitado a un plazo de de fundamentar ora la punibilidad del tres meses. Sin embargo', es forzoso reco- aborto, ora su impunidad. Aunque el abor- nocer que ese derecho, aunque limitada- to tiene un aspecto mdico de enorme im- mente, es reconocido mediante la forma portancia, el mismo no debe estimarse privilegiada de aborto para ocultar la des- como decisivo. Ninguna figura delictiva honra. No cabe tampoco admitir una iden- puede construirse o suprimirse con crite- tificacin biolgica entre la madre y el feto, rios exclusivamente mdicos ( 2 r >). Con el considerando a ste como "parte" de aqu- aborto se atacan bienes jurdicos que so- lla. La Biologa moderna, especialmente en brepasan toda consideracin mdica. Por cuanto a la herencia se refiere, muestra tanto, aun suponiendo que el ndice de claramente que el feto no es slo "parte" mortalidad de abortadas pudiere ser un de la madre. El trmino "parte" no puede, da inferior al de paridas, tal progreso pues, interpretarse en un sentido fisiol- quirrgico no justificara por s mismo, gico, como pretenden los partidarios de en ningn caso, la impunidad general del esta tesis. De otro lado, la libre disponibi- aborto o la libertad de abortar. lidad del feto entraara disponer de algo El argumento de que la ley penal es im- ms importante que lo que comnmente potente para reprimir el aborto y que, por figura corno objeto en los actos y contra- tanto, debe declararse la libertad, de abor- tos jurdicos. Conceder tal disponibilidad tar, es por dems dbil y prueba, una vez; a mujeres (el aborto es delito esencialmen- ms, la errnea interpretacin que se tie- te femenino), cuya mentalidad o capaci- dad se halla frecuentemente determinada (24) Datos sobre mortalidad por aborto son con frecuencia citados por los partidarios de su puni- por motivos que el Derecho penal no tiene bilidad. Vase bibliografa citada. Ahora bien, sin por qu reconocer, es sencillamente inad- negar la existencia de ciertos peligros que, por misible ( 22 ) . otra parte, existen en toda intervencin quirr- gica rta cierta importancia, se ha de tener en El derecho a rehusar una maternidad no cuenta que los datos estadsticos se refieren casi deseada puede ser admisible en ciertos su- exclusivamente a los abortes practicados en con- puestos, algunos de los cuales han sido te- diciones inadecuadas o por abortadores no mdi- nidos en cuenta por algunas legislaciones. cos o por mdicos de escasa competencia. Cuando autoridades medicas citan casos mortales de abor- Ahora bien, en parte por las razones an- to o que dejaron consecuencias graves, o.un prac- teriormente expuestas, dicho derecho no ticados por mdicos, mencionan como causas per- puede construirse como una regla general, foraciones del tero, otras lesiones o inlecclones sino como una excepcin ( 23 ). Como diji- provocadas por la putrefaccin de restos del feto. Se Identifican aqu dos cosas que, aunque relaclo- mos, la decisin como principio general no nnclss, son bien distintas: una el aborto y la otra puede corresponder slo a la madre cuan- a pericia con que el aborto se practica, y no do sta es casada o vive unida a un hom- cabe basarse en la ausencia de la ltima para mantener la existencia de un peligro para la sa- bre en forma ms o menos reconocida por lud y la vida de la madre y, por ende, la punibi- el Derecho. La ley penal puede y debe lidad del aborto. La mortalidad nace en gran me- reconocer esta excepcin, pero reconocer dida de que e! aborto es practicado por abortado- res profesionales y no por mdicos capacitados. una excepcin no significa reconocer una Haca casi veinte aos el ndice medio de mortali- regla general. Por otra parte, el trmino dad de las paridas era 1 % y de las abortadas casi "maternidad no deseada" debe ser inter- el 4 %. El ndice del aborto se haba entonces gradualmente reducido como consecuencia de una pretado en forma que evite el abuso. mayor Intervencin mdica en el aborto. Hoy da, Frente a la tesis por dems exagerada en que la mayora de los cdigos penales admiten de que el aborto constituye un serio peligro con diversas etiquetas esa Intervencin mdica, la mortalidad deber forzosamente disminuir, a para la vida y salud de la mujer, se alza menos que la preparacin quirrgica de los m- la de estimar que tal peligro no existe o dicos y la calidad de ciertos abortivos haya em- peorado, lo que no parece dable suponer. Lo que mantiene la mortalidad excesiva es la interven- (22) En aquellos cdigos donde el adulterio es cin de abortad ores y el uso de medios abortivos an un delito, una libertad de abortar vlida peligrosos. Por otra parte, la lgica exige, como tambin' para adlteros, seria Jurdicamente ha- ya apuntamos en otra ocasin (V. El nuevo Cdi- blando un contrasentido. En menor medida este go penal, Notas y Jurisprudencia, por M. Lpez- contrasentido puede darse sin dicha libertad de Roy y P. Alvarez Valds, pg. 387, Madrid, 1933) abortar cuando el Cdigo penal castiga el adulte- que si algn da esa diferencia de mortalidad se rio y admite al mismo tiempo formas privilegia- reduce a un mnimo razonable, los razonamientos das de aborto. Estas, en su aplicacin, no siempre mdicos que an se emplean para castigar el se ajustan a la finalidad para que fueron estric- aborto exigiran la Impunidad del mismo. Sobre tamente creadas. tal conclusin ya expusimos aqu nuestro punto (23) Dicha excepcin no hace falta que sea de vista. taxativamente establecida por la ley como forma (25) Ello significara tanto como ignorar el de aborto privilegiado. proceso de formacin de los valores jurdicos. Lo ne de la funcin peiml y de los problemas mala situacin econmica conduce a una sociales. En primer lu;ar, la ley penal re- motivacin econmica del aborto. Esto prime los delitos, pero los previene slo en explica por qu no todas las mujeres abor- cierta medida. Leyes penales han existido tan y por qu no todas las que abortan lo siempre y, sin embargo, el delito, ms o hacen por motivos econmicos. En todo menos transformado, tambin. Las causas delito hay siempre una pluralidad de mo- del delito son ajenas al Derecho penal en tivos. Se puede abortar o hacer abortar por s. Dichas causas pueden a su vez cambiar, mala situacin econmica; por ocultar un pero, en todo caso, se ha de recordar que desliz; por eludir responsabilidades; con- el Derecho penal no es ms importante, tinuar o mantener una carrera artstica, respecto al aborto, que respecto al homi- profesional, etc. Todos estos y otros moti- cidio u otro delito. En segundo lugar, y vos pueden concurrir ms o menos abier- como consecuencia de lo anterior, la efec- tamente en un mismo caso. tividad de la ley penal depende de su El razonamiento de que la sancin pe- armonizacin con otros aspectos del or- nal del aborto, implica la contradiccin de denamiento jurdico y de una correcta proteger intereses para los que no se desea interpretacin de los probl; ias sociales, proteccin, es inadmisible. Baste decir que en cuya solucin se desea tei T el auxilio el Derecho penal protege intereses o bie- de la ley penal. La conc-lusit u es que el nes conforme a una valoracin de carcter aborto no puede ser resucito oor disposi- general, que se halla por encima de una ciones penales nicamente, y q,.e la cooi e- actitud de renuncia o indiferencia indivi- racin de stas debe construirle en forma dual. El hecho de que el suicida no sea honesta, es decir, enfocando en forma >- considerado como delincuente por muchas jetiva y en toda su extensin y ramificac o- legislaciones por algunas todava lo es nes el bien jurdico que se quiere proteger. no invalida la afirmacin anterior, como En suma, los que hablen refirindose al tampoco la invalida el perdn o matrimo- aborto de impotencia de la ley penal, nio posteriores en ciertos delitos: violacin, mantienen, aunque en forma opuesta, una estupro, rapto y abusos deshonestos. Lo actitud similar a aqullos que pretenden que cuenta, no son actitudes individuales resolver el problema del aborto con seve- aisladas, cuyas circunstancias deben tener- ras sanciones penales. se en la apreciacin judicial del caso con- El razonamiento de que factores o mo- creto, sino la valoracin general hecha por tivos econmicos o sociales justifican la el legislador conforme a exigencias socia- impunidad del aborto, cuya sancin se les y jurdicas. dice va dirigida esencialmente contra las 2. Formas privilegiadas del aborto. clases no privilegiadas, aunque vlido en no pocos casos, no tiene el alcance general Las comnmente admitidas son las si- que se pretende. La admisin de dicha guientes: tesis significara tanto como admitir la a) "honoris causa"; tesis de una causacin exclusivamente b) teraputico; econmica del delito, tesis que rechaza la c) eugensico; Criminologa moderna. Todo delito, y el d) tico; aborto no es excepcin, es causado por e) social. una pluralidad de factores y no por uno a) Aborto honoris causa. Es una for- o un determinado grupo de ellos. Ninguna ma privilegiada tpica de las legislaciones tesis econmica puede por s sola explicar latinas, e histricamente parece ser la la causacin de la conducta humana y, primera que aparece en los textos penales. por tanto, ningn delito ( 2 ' ; ). Sin aden- Su formulacin vara: algunos cdigos pe- trarnos en este punto, que exigira un nales hablan de "ocultar la deshonra"; espacio de que no disponemos, baste decir "encubrir la fragilidad"; "salvar el honor"; que la motivacin econmica puede o no etctera. Aunque aparentemente equiva- concurrir con una mala, regular o buena lentes, tales expresiones entraan diferen- situacin econmica. La conclusin es: cias que pueden dar lugar a interpretacio- motivacin econmica es algo distinto de nes diferentes en casos concretos. Las ex- situacin econmica y, por tanto, no toda presiones se refieren, en principio, a la honra u honor de la mujer, entendida esta dicho es aplicable a cualquier otro criterio: pol- expresin como indicativa no de un es- tico, religioso, etc. tado civil, sino del sexo y que ella sola es (26) Sobre el alcance del factor econmico la que puede cometer el delito de aborto ver Introduccin al estudio de la Criminologa. Manuel Lpez-Rcy y Arrojo, pgs. 161-171. Buenus con la finalidad de "ocultar su deshonra". Aires, 1945. Dicha interpretacin ha sido, sin embargo, extendida por aquellos cdigos penales sera preferible encajar esta forma atenua- que admiten la "salvacin" del honor del da del aborto en el juego general de las culpable, de la mujer, de su madre, de su atenuantes. descendiente, hija adoptiva o de la her- b) Aborto teraputico. El mismo se mana (Colombia, Panam, Uruguay, Ve- halla expresamente considerado como im- nezuela) . pune por la mayora de los cdigos pe- El aborto para ocultar la deshonra plan- nales iberoamericanos: Argentina, Brasil, tea el si dicha honra puede ser salvada aun Costa Rica, Cuba, Ecuador, Mxico, Nica- contra la voluntad de la mujer embara- ragua, Paraguay, Per, Uruguay y Vene- zada. La respuesta no es fcil, pero cabe zuela. El hecho de que no sea expresa- pronunciarse por la afirmativa, habida mente mencionado por los dems cdigos cuenta de la redaccin de no pocos textos no significa el que los mismos excluyan su penales. En tal caso, la "salvacin" u impunidad, pudiendo sta basarse en la "ocultacin", segn las frmulas emplea- justificante de estado de necesidad o en das, se realizara sin o contra la voluntad el juego flexible de aquellas justificantes o consentimiento de la interesada, lo que y atenuantes que la mecnica del texto da lugar a una forma agravada del abor- penal permita. to. El resultado seria la desaparicin del La tesis de que la impunidad de este beneficio concedido por la misma ley cuan- aborto se basa en un estado de necesidad do de ocultar la deshonra se trata. Dentro es, a la hora actual, la ms aceptada, lo de los sistemas de tales cdigos, la posible que no significa precisamente el que sea solucin seria la de dar preferencia al una doctrina correcta. Cabe agregar que "honor" sobre el consentimiento. Esta so- un estudio comparativo entre los requisi- lucin es la que histricamente y confor- tos del estado ci necesidad como justifi- me a ciertas concepciones existentes al cante general y los del aborto teraputico menos entre ciertos grupos sociales co- en aquellos cdigos penales que especial- rrespondera. Contra ella cabra objetar que mente regulan ste, llevara en no pocos en no pocos casos es el honor de la inte- casos a la conclusin de que el aborto resada y no el de la familia el que cuenta. teraputico ha sido basado y regulado con- El mantenimiento de esta forma privi- forme a criterios que no se ajustan a los legiada, aunque atenuada, de aborto es hoy que fundamentan el estado de necesidad da un tanto dudoso. En buena tcnica en el mismo cdigo penal. Dada las limi- penal, esta figura, ms o menos indepen- taciones de este trabajo, la cuestin no diente de cielito, es totalmente innecesaria puede ser examinada aqu con el detalle mediante a apreciacin de aqulla o aque- que requiere. Baste indicar que mientras llas atenuantes en las cuales la finalidad el estado de necesidad exige en general que de ocultar la deshonra puede ser compren- la situacin no haya sido creada volunta- dida. Por otra parte, la interpretacin del riamente, en el aborto teraputico la si- trmino "honra" u "honor", bien se refiera tuacin puede ser creada en dicha for- ste o aqulla a la mujer o a la familia, es ma ( 2 7 ) ; la frmula del astado de necesi- difcil de justificar en la mayora de los dad se aplica tanto al interesado como a casos. Aparentemente, se piensa que la des- un tercero, mientras que el aborto terapu- truccin del feto significa automticamen- tico excluye la intervencin de la intere- te que la deshonra es ocultada o el honor sada o de un tercero, y admite slo la del salvado, lo que en verdad es ms que du- mdico o de aquellos equiparados a ste; doso. En buen nmero de casos, por no el estado de necesidad no contiene refe- decir, la mayora, la llamada deshonra es conocida con anterioridad, en ocasiones por (27) Entre otras posibles hiptesis, cabe la de no pocas personas, excepto, aunque no la mujer a quien repetidamente se Informa que todo embarazo en ella Implicarla necesariamente siempre, por los ms allegados: marido, la destruccin del feto para salvarle la vida. La padre o hermano. La ocultacin parece, mujer rehusa deliberadamente la prevencin del pues, que va dirigida ms contra cualquie- embarazo y el aborto teraputico tiene que ser practicado. Tal hiptesis, que aunque no muy ra de ellos que contra la opinin que los frecuente, lo es ms de lo que comnmente se dems puedan tener de la interesada. El cree y que no excluye en casos extremos la con- honor cobra asi un carcter estrictamente currencia de dolo eventual, difcilmente podra ser encajada dentro del estado de necesidad Rene- familiar tuo. aunque respetable, tiene to- rsi en el que generalmente se exige que la situa- das las caractersticas de un convenciona- rlo!, de necesidad no haya sido provocada Inten- lismo que debe ser superado. Desdi; un pun- cionadamente por el sujeto, o por su voluntad, o to de vista moral y jurdico, parece difcil voluntariamente, o maliciosamente, etc. Dicha hi- ptesis se hallarla, sin embargo, beneficiada por admitir la destruccin de una vida en aras la forma privilegiada del aborto llamado terapu- de dicho convencionalismo. Por todo ello, tico. rencia alguna al requisito del consenti- con serias incapacidades fsicas o mentales miento que de exigirse hara impracticable o las dos. El trmino "eugensico" se pres- en muchos casos el estado de necesidad ta a no pocas interpretaciones. Su admi- que supone una decisin y accin inmedia- sin en el Derecho penal se halla su- tas; el estado de necesidad exige un con- peditada a los datos que suministran la flicto de bienes jurdicos que se resuelve Biologa, la Gentica y la Eugenesia, y a en el sentido de que el mal causado no sea la actitud que frente a ios mismos toma mayor que el que se trate de evitar. Sin la Comunidad. No faltan autores que, ba- negar que, en no pocos casos, acontece esto sndose en la insuficiencia de los actuales cuando se sacrifica la vida del hijo a la conocimientos sobre la herencia, niegan madre, ello es ms que dudoso cuando el esta forma de aborto. A ello se debe res- aborto teraputico se basa no en la nece- ponder que nuestros actuales conocimien- sidad de salvar slo por este medio la vida tos de la herencia permiten, respecto a de la madre, sino meramente para evitar cierto nmero de casos, pronosticar razo- un peligro para su vida o salud (Argenti- nablemente que el fruto sera uno grave- na, Costa Rica, Ecuador). Evitar un peli- mente anormal en un sentido o en otro. gro referido a la vida, y todava ms a la Aquellos que para admitir esta clase de salud, no es exactamente lo mismo que aborto esperan a que las leyes de la heren- evitar un mal inmediato; por ltimo, el cia sean conocidas con exactitud matem- estado de necesidad supone un mal inmi- tica, esperan algo imposible. Dichas leyes nente, mientras que el aborto teraputico nunca podrn presentar tales caractersti- puede tanto suponerlo como no, ya que cas, lo que no significa el que no puedan puede ser previsto con gran antelacin. ser aceptadas. Por otra parte, el aborto Lo expuesto no debe entenderse como eugensico es de ndole excepcional, y como una crtica contra el aborto teraputico, tal, no debe practicarse sino conforme a sino como una dirigida contra la tcnica requisitos preestablecidos. Como regla ge- jurdica, que trata de basar dicho aborto neral, es preferible no enumerar las en- en el estado de necesidad, identificando asi fermedades que pueden justificarle, y s dos cosas que, aunque relacionadas son solo tener en cuenta las circunstancias de distintas: aborto teraputico y aborto ne- cada caso. cesario. El primero, difcilmente puede ba- El aborto eugensico al igual que el te- sarse en el estado28de necesidad; el segun- raputico, se halla estrechamente ligado a do, puede serlo ( ). La conclusin es que la cuestin de las leyes esterilizadoras y resulta un tanto acadmico buscar el fun- al empleo de medios anticoncepcionales. damento del aborto en el estado de nece- Es un problema que no puede resolverse sidad y menos aun en la legtima defensa, slo con razones religiosas, morales o sen- y que aquellos casos en que dicho aborto timentales. La organizacin de la Comu- teraputico ha sido ampliamente entendi- nidad actual marcha hacia una de bien- do (vida o salud de la madre), represen- estar general que, aunque no deba ser en- tan ya, aunque ello no se haya claramen- tendida en sentido materialista, exige una te dicho, o incluso previsto por el legisla- consideracin de lo que debe hacerce con dor, un gran paso hacia una admisin aquellos embarazos en los que razonable- ms general de una forma de aborto le- mente cabe esperar se engendra un ser gal (2) . gravemente anormal. Admiten el aborto eugensico: Argenti- c) Aborto eugensico. Es el realizado na, Cuba y Ecuador. Los cdigos penales para evitar el nacimiento de un vastago de Argentina y Ecuador emplean casi idn- tica redaccin, aunque es preferible la del (23) Dentro de los limites de este trabajo, lo ltimo a la del primero por referirse al expuesto muestra la Insuficiencia del Derecho pe- nal actual. Seria infantil pensar que las frmulas estupro y no al atentado al pudor. En am- existentes de legitima defensa, estado de necesi- bos cdigos el aborto es impune: a) si dad, etc., representan una meta, satisfacen las proviene de una violacin o estupro, y b) exigencias de la evolucin del Derecho en general o del Derecho penal en particular. Dichas frmu- si la mujer es idiota o demente. El consen- las, mas o menos perfeccionadas por la tcnica a timiento de un representante legal es ne- travs de una lenta evolucin histrica, no pue- cesario en ambos casos. Se trata de un den considerarse como irreemplazables justamente aborto eugensico "sul generis" que apa- en virtud de esa evolucin histrica. EB posible que todas las frmulas presentes puedan ser rece no slo combinado con el aborto tico, reemplazadas por la de no exiglbllidad de otra sino adems limitado a los casos de idiotas conducta. y dementes. Ms en consonancia con una (29) El trmino "abortos legales" fue ya uti- lizado en nuestro proyecto oficial de Cdigo pe- concepcin eugensica, el Cdigo penal cu- naJ para Boltvla. bano admite la Impunidad de ste aborto cuando se trate de "evitar la transmisin pueden ser absorbidas por otras formas al feto de una enfermedad hereditaria o delictivas ms o renos prximas, y en contagiosa de carcter grave''. Aunque la cuanto al estupro simple, o sea, mediante redaccin no puede estimarse corno muy engao o promesa, no parece muy fcil de feliz, es, con mucho, superior a la de los admitir en la poca actual, al menos en la cdigos argentino y ecuatoriano f 3 0 ) . inmensa mayora de los casos. Por ello, la d) Aborto tico. Este aborto llamado impunidad del aborto por estupro nos pa- tambin humanitario o sentimental se re- rece que va demasiado lejos y se protege fiere a los casos de embarazo resultantes lo que no se debe proteger. de ciertos crmenes generalmente conside- La impunidad legal del aborto por vio- rados como sexuales: violacin, incesto, es- lacin presenta graves diicultades prcti- tupro, etc. La calificacin de sexual no co- cas no fciles de resolver. Cundo y por rresponde a todos estos delitos, especial- quin debe otorgarse la autorizacin le- mente en cuanto al de violacin se refiere. gal para abortar? Esperar a que el delito El aborto tico logr especialmente en previamente cometido sea probado para Francia una aceptacin relativa despus de otorgar la autorizacin legal, equivaldra la primera guerra mundial como conse- a tanto como hacer ilusorio en muchos ca- cuencia de las violaciones cometidas por sos el aborto, habida cuenta de que ste fuerzas enemigas. Los tribunales franceses parece constituye un grave riesgo cuando se pronunciaron siempre t>or la absolucin. es practicado despus de tres meses de En peneral, la Impunidad de este aborto embarazo. Cuello Caln trata de resolver cuenta con gran nmero de partidarios, si el problema mediante dos alternativas, bien son pocos los textos que lo han acep- una, segn la cual, el aborto se autoriza- tado en forma especfica. ra durante el proceso si aparecen "sea- El fundamento dado para dicha impu- les de gran verosimilitud de que el emba- nidad es que se trata de una maternidad razo es resultado de una violacin", y la violentamente impuesta y por ende, debe otra, "solicitar pura y simplemente del reconocerse a la madre el derecho de des- juez, sin previo proceso del presunto vio- hacerse de ella. El argumento es vlido, lador, la autorizacin para practicar el especialmente en cuanto a la primera par- aborto". As aade, "sin duda, se ga- te del argumento, pero no es admisible en nara tiempo, pero \m procedimiento tan aquellos casos o lo es en menor medida, en simplista originara un enorme nmero de que la violacin en estricto sentido no ha abusos" ( 3 2 ). La tesis de que un precepto tenido lugar, tales como: incesto, estupro, penal que otorga una impunidad que se uniones sexuales ileeales. etc. Respecto al estima justa, no debe ser incorporado por incesto, la maternidad, por extrao que los abusos por otra parte simplemente ello pueda soarecer. no es siempre, ni mu- anticipados a que dicho precepto puede cho menos, impuesta. Razones eugensicas dar lugar, es sencillamente inadmisible. y morales pueden ser alegradas en razn Significa negar un derecho que se dice de la impunidad del aborto en este caso. reconocer, simplemente porque el mismo La impunidad aparece muy difcil de jus- puede ser ejercido abusivamente por gen- tificar en los casos ce previo estupro, de- tes sin escrpulos. Lo que procede es con- lito que basndose en el engao o promesa ceder ese derecho y tratar de evitar el hecha a la mujer, es por dems "sospecho- abuso del mismo. En nuestro proyecto ofi- so". La evolucin histrica del estupro cial de Cdigo penal para Solivia segui- muestra que especialmente a partir del mos el criterio de que la autorizacin para siglo xvn y todava ms en el xvn, dicho abortar debe ser solicitada del Juez, dentro delito fue mirado con-desconfianza por los de los tres meses a contar de la comisin muchos abusos a que daba la alegacin de la violacin o incesto. Dicha autoriza- del mismo (3i). Para nosotros es un de- cin, dijimos, "ser concedida seguidamente lito que tiende a desaparecer de los c- siempre que de las primeras diligencias diKos modernos y que difcilmente se jus- aparecieren indicios racionales de que el tifica a la hora actual. El trmino estupro embarazo es consecuencia de violacin o ha sido siempre de difcil delimitacin^ incesto" (art. 388). Respecto a los posi- debido sin duda, a esa su peculiar y confu- bles abusos, dejamos a la correcta aplica- sa evolucin histrica. Las formas del lla- cin de los preceptos del Cdigo, su correc- mado estupro domstico y estupro-incesto cin. Para ello no es necesario crear nue- (80) Esta forma de aborto fue incluida en e! vas figuras delictivas ni afirmar como lo proyecto nuestro para Bolivta. (31) M. Lpez-Rey, ob. ct. en nota ni 2, (32) E. Cuello Caln, ob. clt. en nota n 2, pgs. 225-227. pg,5. 119-120. hizo Cuello Caln que debe imponerse "la taje de aquellos que por mal alimentados pena del aborto criminal cuando la conti- o atendidos, constituyen en diversos aspec- nuacin del proceso demuestre que eran tos y medidas una carga para la comu- falsas las alegaciones de la preada". nidad. Lo dicho es aplicable si lo que se La disposicin del Cdigo penal argen- quiere defender es la familia o la pobla- tino y su similar en el ecuatoriano pare- cin o el estado. En todos estos supues- ce puede entenderse como refirindose tan- tos se pretende establecer una sancin pe- to a la violacin sobre mujer idiota o de- nal cuando las condiciones mnimas de vi- mente como a toda otra violacin. Tal in- da no existen o existen en miserable me- terpretacin negada por unos autores es dida, en suma, cuando el Estado con sus mantenida por otros, basndose en razo- sistemas ha fracasado en mantener y pro- namientos que la defectuosa redaccin del teger ai individuo y a la familia. artculo 86 del Cdigo penal argentino ha- El problema es grave y no puede ser re- ce un tanto endebles (:l:!>. La solucin de- suelto por el Derecho pona!. Las campa- be hallarse no en razonamientos gramati- as penales contra el aborto se hallan con- cales, cuyo valor es por dems escaso cuan- denadas al fracaso, mientras el problema en el legislador se ha expresado pobre- social y econmico que el mismo entraa mente, sino en una interpretacin exten- a la hora actual no sea resuelto. Es cierto siva en beneficio del reo. Respecto al tex- y lo reconocemos de antemano que el abor- to ecuatoriano, la conclusin indicada es to se produce por otras causas que las so- mucho ms factible. cio-econmicas, pero no lo es menos que e) El aborto socialEl mismo consti- el porcentaje de abortos producido por tuye a la hora acta! uno de los aspectos causas que pueden estimarse como distin- ms importantes del aborto. De un lado, tas a las que ahora estimamos es muy li- tenemos la terrible realidad de la pobreza mitado. y aun miseria do la mayora de los hogares El trmino social por nosotros utilizado en los cuales el aumento do la prole cons- para designar esta clase de aborto, no se tituye un serio problema econmico, de refiere slo a factores o a motivos eco- otro lado, se halla el inters de proteger nmicos. El mismo cubre toda aquella cau- la vida humana, la familia o un Inters sacin ntimamente relacionada a una ma- demogrfico. As, simplemente expuestos la situacin en que existen elementos so- los trminos de la cuestin, la respuesta ciales, culturales, econmicos, educaciona- es por no pocos estimada como fcil, pero les, etc. Ms que de la consabida frase de simplicidad en las cuestiones no significa "angustia econmica", debe hablarse de el que las mismas lo sean en verdad o que la "angustia social", acentuada a partir de puedan ser respondidas simplemente. la primera guerra mundial en gran nmero Si de lo que se trata de proteger es una de pases y extendida hoy prcticamente vida, la familia o la poblacin o todos tres a casi todos ellos. Mientras esa angustia al mismo tiempo, cabe preguntarse qu social no disminuya considerablemente, re- clase de vida, de familia o de poblacin. sulta difcil imponer a pueblos con alimen- La respuesta no puede ser dada en trmi- tacin racionada o escasa o que viven en nos exclusivamente judiciales, religiosos, o condiciones de vida mnimas o a las gran- morales. Por otra parte, no olvidemos que des masas de refugiados o desplazados que el Derecho penal no protege toda vida de es preciso observar la ley contra el aborto. igual manera y que el aborto se refiere Su disminucin podra obtenerse en gran ms a una esperanza de vida que a una medida si se impartiera una educacin c vida propiamente dicha. higiene sexual que, con terrible frecuen- Sin que ello signifique conceder al factor cia, se niega o se prohibe y se facilitara econmico un predominio exclusivo en la el uso de medios anticoncepcionales. Nin- causacin del delito, que repetidamente he- guna de las dos cosas se halla siempre al mos negado (), cabe decir que es en ma- alcance de la mayora de las familias en yora de esa prole nacida en las peores las cuales el aborto se practica con anuen- condiciones sociales donde la delincuencia cia del marido. Slo una poltica social juvenil hace su ms marcada aparicin. adecuada puede llegar a una reduccin Por otra parte, las generaciones as naci- considerable del aborto mediante un con- das son las que aportan el mayor porcen- trol de la procreacin. Esta asusta an a demasiados por razones confesionales, mo- (33) Derecho penal argentino, por Seb.istin rales o polticas, pero los factores que la Soler, t. 3. pgs. 128-131, Buenos Aires. 1945. El exigen son ms fuertes que tales razona- Cdigo penal, por Emilio C. Daz, 5 ed., pg. 307, Buenos Aires, 1947. mientos tericos como lo prueba el he- (34) M. Lpez-Rey. ob i>lt. en nota n 16. cho de que en pases que se consideran esencialmente catlicos: Italia y Espaa, el originariamente fue mal valorado. A los. aborto ha aumentado y aumentar. parches jurdico-penal indicados, cabe aa- Por otra parte, el abarte social se halla dir el medio parche del aborto para ocul- intimamente conectado con el teraputico tar la deshonra que trabajosa y un tanto en todos aquellos casos en que existe en ridiculamente sigue su marcha por la sen- la madre una condicin de pobreza o mi- da penal de privilegios mal entendidos. seria fisiolgica. Cabe aqu una especie de Entre los Cdigos penales iberoamerica- "escape" legal para un nmero importan- nos, el de Cuba menciona con penalidad te de abortos llamados econmicos. Ei re- bastante atenuada el aborto "por causa de medio solo lo es parte y deja sin resolver miseria'' eme, a los efectos de los limites de el problema que nos ocupa. la sancin, aparece equiparado en el texto Llegamos asi a la pregunta: debe ad- cubano llamado un tanto hiperblicamen- mitirse como legal el tipo especia! de abor- te ce defensa social, al aborto para ocul- 10 social o econmico? La respuesta es, no. tar la deshonra. Tal equiparacin nos pa- Dos razones justifican nuestra respuesta: rece in.ji'fcU* y prueba una vez ms cuan una sociolgica-jurdica y otra de tcnica sociaimcnte nuistos son con frecuencia penal, ambas ntimamente conectadas. os cdigos penales Una autntica jus- Conforme a la primera, diremos que la so- ticia social se opone por razone: obvias lucin del problema no se halla tn la crea- a tal equiparacin.' cin de un nuevo Upo de aborto impune. La creacin del tipo de aborto social signi- 3. Recapitulacin. fica el reconocimiento legal de las condi- Lo expuesto indica que respecto al abor- ciones determinantes de dicho aborto y una to se ha seguido una prctica penal equi- incitacin a la prctica del mismo, cosa vocada que lgicamente ha convertido las que debe y puede ms sensata, humana, y disposiciones penales sobre el aborto, en socialnienlc evitarse con una poltica so- la mayora de los pases, en disposicio- cial adecuada y en ella una de control de nes hueras que no intimidan y cuando la procreacin. Ahora bien, en tanto esta aplicadas no corrigen o reforman. Nos ha- poltica no se siga resultar difcil supri- llamos as ante un tinglado penal en el mir el aborto, y sus consecuencias, aun ad- que las excepciones legales constituyen mitida la excepcin del aborto social. Hi- agujeros de escape ms o menos cmodos pcritamente la admisin de este ltimo por lo comn utilizados por aqullos que es negada basndose en especiosos argu- tienen medios para ello. El resultado es mentos que no sirven para ocultar la te- que los pudientes se sirven ci los medios rrible realidad que se halla detrs del abor- anticoncepcionales y los que no lo son del to social. La gente no vive de argumentos aborto. Seria ridiculo ver en tal distincin y stos se ignoran o se trata de ignorar una prueba ms de la llamada lucha de cla- cuando el embarazo surge. ses. Suponemos que en la Rusia actual tal Conforme a la segunda razn, la multi- distincin se da en mayor o menor medida. plicacin de excepciones respecto a un he- No es posible en los estrechos lmites de cho delictivo va contra toda tcnica jur- este trabajo, exponer siquiera brevemente dica. El delito de aborto es un caso tpico. una correcta formulacin penal del aborto. En mayor o menor medida, existen ya cua- Baste decir que el camino seguido es err- tro excepciones legales respecto al mismo: neo y que la solucin se halla en una con- teraputico, eugensico, tico y social. Ta- jugacin de una poltica de control de la les excepciones plantean una serle de pro- procreacin y una penal, en la cual la pu- blemas jurdicos no siempre de fcil solu- nibilidad del aborto se mantenga en trmi- cin y en todo caso no facilitan la admi- nos adecuados. Slo una autntica justicia nistracin de la justicia penal. Aadamos social puede poner trmino a las presen- que la existencia de tales excepciones acre- tes ficcin y desigualdades del aborto. To- dita la errnea valoracin del problema da configuracin del mismo bajo la in- del aborto por el legislador. Si la forma- fluencia de opiniones o tesis, otras que la cin de los tipos penales debe basarse en consideracin objetiva y libre de prejui- una correcta estimacin de la realidad dan- cios del problema que hay detrs del abor- do as lugar a la formacin del precepto to, lleva, como hasta ahora ha llevado, al jurdico que como tal y como consecuencia fracaso. de su proceso formativo contiene elemen- III. EL ABORTO EN EL CDIGO PENAL tos extrajuridicos, la regulacin penal del ARGENTINO aborto muestra a las claras que se ha tra- tado por medio de parches o sea, con las Este Cdigo regula el aborto en sus ar- excepciones creadas de remediar algo que tculo:; 85 88 bajo el ttulo de "Delitos con- tra las personas" y en el captulo de los razo seguido de la muerte del producto de "Delitos contra la vida" W, epgrafes que la concepcin ( 3S ). tienen como elementos rectores para la in- Conforme al. valor rector de los trminos terpretacin de los referidos artculos un "personas" y "vida" empleados respectiva- valor indudable que es preciso tener siem- mente por el Ttulo I y Capitulo I del pre en cuenta. Cdigo penal argentino, no constituye 1. Concepto. El cdigo no da una de- aborto: finicin del aborto, ni tampoco establece a) el nacimiento prematuro procurado o distingos entre aborto y destruccin del no, aunque como consecuencia del mismo feto que no son siempre aconsejables en se produzca despus la muerte del as na- un texto penal ( 3S ). En trminos legales el cido (-1); trmino aborto es ms amplio que en sen- b) la expulsin o destruccin procura- tido mdico pues el mismo comprende tan- da de un feto que estaba ya muerto; to la expulsin como la destruccin del c) la expulsin o destruccin procurada eto. Es por esto que Cerrara lo defini co- de una mola; mo "la muerte dolosa del feto en el te- d) el aborto accidental. ro; o su violenta expulsin del vientre ma- En el supuesto a) lo que se persigue es terno, de la cual haya derivado la muer- la salvacin del feto mediante su naci- te del feto"; Soler es mucho ms concreto miento prematuro y no su destruccin y dice: "As como el homicidio es la muerte Aunque aparentemente confundibles, parto inferida a un hombre, el aborto es la muer- prematuro y aborto son dos cosas muy dis- te inferida a un feto" ( 37 ). En realidad, tintas. Resulta muy difcil alegar la tesis destruccin del feto en el tero o expulsin del parto prematuro cuando el mismo se procurada del mismo con muerte inmedia- ha intentado antes del sptimo mes de em- ta son dos aspectos de la interrupcin del barazo. embarazo que caracteriza al aborto. La Los casos de b) y e ) se refieren a uno destruccin implica necesariamente y ms ausencia de vida o de esperanza de vida o menos tarde una subsiguiente expulsin Por tanto, no existe proteccin penal. La y sta cuando procurada no a efectos de alegacin de que lo expulsado o destruido acelerar un parto, sino de destruir el feto, era un feto ya muerto o una mola es fre- implica la destruccin del mismo en el cuente y da lugar a dificultades probato- sentido de que deja de vivir como conse- rias que no se pueden o no se deben re- cuencia de haber sido violentamente expul- solver como pretendi Carrara. La medi- sado. La interrupcin juega un papel im- cina legal puede, aunque no siempre, re- portante en la vida corriente ya que con solver, o ayudar a resolver, la duda exis- frecuencia se alega sta indicando que no tente. hubo expulsin. Para que exista aborto El supuesto c) supone que no todo aborto basta la interrupcin provocada del emba- es necesariamente criminal. Existen el es- pontneo y el accidental que no caen bajo (35; Cdigo penal de la Nacin Argentina y le- la ley penal. Ciertas enfermedades, mal- yes complementarias, Ed. Lajouanp, Buenos Aires. formaciones o mala posicin, etc. pueden 1952. (36) Una definicin legal del aborto es rara dar lugar a un aborto natural. Debe te- Entre los cdigos iberoamericanos slo el de Mxi- nerse en cuenta que algunas mujeres y por co contiene una en su ar. 329 al decir- "Aborto diferentes factores o circunstancias son es la muerte del producto de la concepcin en proclives a abortar espontneamente. El cualquier momento de la preez". El Cdigo pe- aborto accidental causado por la propia nal de Cuba en su. art. 439 parece hacer una dis- tincin entre aborto y destruccin del eto al de- mujer o un tercero no es punible salvo ca- cir: "El que de propsito causare aborto o des- sos extremos o en supuestos especfica- truyere de cualquier manera el embrin..." un estudio de los artculos del cdigo cubano lleva a la conclusin de que la distincin ha sido man- (38) V. Cam. Crim. Clv., L. L., 17-5-939, se- tenida en el articulado slo en forma incompleta, gn Daz, ob clt, pg. 203. pues el art. 443 menciona al aborto pero no la (39) Soler, conforme a Manzlni y otros, dice: destruccin del embrin al regular los abortos que "determinar el nacimiento prematuro no privilegiados. Quiere esto decir que la destruc- constituye el delito de aborto cuando a pesar de cin del embrin no cae dentro de dichos casos ello, el eto sigue viviendo" (V. ob. cit., pg. 111.) o que al final e trmino aborto comprende tam- La afirmacin es correcta, pero nos parece un bin la destruccin del embrin? La respuesta l- tanto limitada, ya que si lo que se buscaba es gica se opone a la ltima conclusin dada la per- el nacimiento prematuro no existe tampoco abor- sistencia con que el legislador cubano mantiene to aunque el as nacido preferimos no llamarle el distingo; sin embargo la respuesta conforme feto no siga viviendo incluso como consecuen- a criterios Jurdico-sociales es afirmativa. cia de haber nacido prematuramente. En el parto (37) V. respectivamente obras citadas 1252 prematuro no cabe hablar estrictamente de ex- y pg. 110. pulsin. mente indicados por la ley y reveladores se consinti se aplica el art. 85, 2, cuya de culpa grave o dolo eventual. penalidad, salvo por la referencia a la re- De lo expuesto se deduce que el aborto clusin, es la misma del art. 88, que tipifi- es la muerte o destruccin equivalente a ca el aborto cometido por la propia mujer ella del fruto de la preez. El trmino o consentido por ella. "muerte" no es siempre representado por En general, el Cdigo penal argentino el sujeto que desea ms bien interrumpir admite todas las formas del consentimien- una preez. La distincin puede parecer to con tal de que el mismo sea vlido. Se- ftil pero es de gran importancia. Es aqu, gn Soler, puede ser incluso tcito deri- en esta idea de interrupcin ms que de vado de la propia actitud de la mujer. Tal muerte donde debe hallarse la caracters- conclusin es admisible en trminos ge- tica esencial del aborto que puede reali- nerales, pero no excluye, cuando menos, dos zarse mediante la destruccin del feto en reservas, una respecto al aborto terapu- el claustro materno o mediante su expul- tico, donde es de esperar que el "mdico di- sin prematura que por razones fisiolgi- plomado" se ocupe de obtener un consen- cas provoca la cesacin de vida en el feto. timiento ms explcito, y la otra en el Los autores argentinos, especialmente caso del aborto sobre mujer idiota o de- Soler, han examinado las diversas formas mente. de comisin de este delito cada una de a) Formas atenuadas.En principio, las cuales da lugar a diferentes situacio- nada impide el que se pudiera admitir la nes y problemas jurdicos. En trminos ge- existencia de un delito de aborto culpo- nerales, el aborto es un delito de comisin so. Basndose en ello, no han faltado pena- que exige una accin dirigida al mismo, listas argentinos que consideran el art. 87 pero nada impide el que en ciertos supues- como expresin de dicha forma de aborto. tos pueda cometerse mediante un no hacer Esta tesis se halla negada por otros, entre u omisin. ellos Soler, que ve en el citado artculo el 2. Formas de aborto. El Cdigo penal aborto preterintencional. argentino, siguiendo lo que puede estimar- Dada la ndole de este trabajo, no es se como concepcin clsica del aborto, ad- posible terciar en la controversia. Baste mite una serie de formas basadas en la decir que la afirmacin de Soler de que existencia o no de un consentimiento. Tal "constituye un error afirmar que el art. 87 criterio, netamente individualista, no pue- prev un aborto culposo" nos parece de- de estimarse hoy da como el ms aconse- masiado tajante y no libre, a su vez, de jable ( 40 ) y desde un punto de vista tc- crtica. A la tesis de Soler, cabra decir nico da lugar a ciertas dificultades, entre brevemente: El concepto de culpa es no ellas aqullas relativas a la forma y vali- slo complejo, sino adems reviste diver- dez del consentimiento. sas formas o gradaciones. Bor ello, la cul- Habida cuenta de los preceptos del C- pa no queda automticamente excluida digo penal argentino, cabe decir que el porque el sujeto conozca de antemano una tipo eje de las formas del aborto en torno situacin existente, en nuestro caso, el em- al cual todas las dems giran, es el cau- barazo. Respecto al argumento, deducido sado por la propia mujer. El hecho de que de la comparacin de las escalas penales el artculo 88, en el cual dicho tipo se halla, (arts. 84 y 87), de que la muerte culposa establezca la misma pena al aborto con- de un feto, de admitirse el aborto culposo, sentido por la mujer no invalida la con- estara reprimida con la misma pena que clusin indicada. El criterio seguido aqu la muerte culposa de un hombre, cabe de- por el legislador argentino, se aparta de cir que la incongruencia es slo aparente, aquellos cdigos penales que establecen pues el art. 87, al igual que todos aquellos una distincin de la penalidad en uno y artculos sobre el aborto sin consentimien- otro caso. Los efectos del consentimiento to, tiene no slo en cuenta la prdida del son ms visibles en relacin con un tercero feto, sino adems el mal causado a la ma- respecto al cual la mujer consiente o no. Si dre por una prdida que ella no quera (). b) Formas agravadas. La ausencia de (40) La cuestin no puede ser aqu debida- consentimiento agrava considerablemente mente examinada, pero cabe sealar que esa con- centracin del consentimiento en la mujer es pu- la pena, que aumenta hasta quince aos, ramente histrica y no corresponde ya a las con- "si el hecho fuere seguido de la muerte de cepciones actuales. Lo indicado no debe entender- se como negando todo valor al consentimiento en (41) Por otra parte, y en relacin con la cues- el mbito penal y s slo como no admisin del tin aqui debatida, cabe sealar que el trmino consentimiento en favor de la mujer en el caso usado por el art. 87 es "violencia" y no "violen- de aborto en la forma generalmente establecida cias". Soler se sirve de este trmino que, a nues- por los cdigos penales actuales. tro Juicio, difiere del primero. la mujer", (art. 85, 1). Constituye este dado el precepto del art. 34, 3? (). Dichas ultimo supuesto un verdadero delito prete- crticas son infundadas pues como certera- rintencional? Para Soler se trata de algo mente indica Soler, no cabe identificar la distinto, que l sita bajo el ttulo de situacin del estado de necesidad del inc. 3? "agravante objetiva". Su razonamiento se del art. 34, con la comprendida en el inc. I1? basa en que "en el homicidio preterinten- del art. 86. Por nuestra parte y como ya cional la ley parece decir: se responder expusimos (V. II, 2, b) con un carcter de la muerte siempre que el medio emplea- ms general, basar o identificar el aborto do pudiera causarla, y en el aborto parece teraputico, con el estado de necesidad, decir: "se responder de la, muerte porque es equivocado. Tal como ha sido general- los medios abortivos pueden causarla". La mente creado, el aborto teraputico, aunque distincin es sutil, pero no muy convin- relacionado con el estado de la necesidad, cente. Es cierto que el art. 81, 1"?, b), se es distinto de ste y el caso del Cdigo pe- refiere al homicidio "cuando el medio em- nal argentino es una prueba ms. Tal dis- pleado no deba razonablemente ocasio- tincin responde en realidad a las carac- nar la muerte", pero tal caso puede darse tersticas del aborto teraputico, las cua- tambin en el aborto cuando el mismo sin les no fueron debidamente tenidas en cuen- haberse obtenido el consentimiento, que es ta por aqullos que afanosamente trataron un requisito que en nada afecta a los "me- de "justificar" a aqul conforme a una dios", es practicado con todas las exigen- causa de justificacin ya existente. Ese afn cias mdicas por un "mdico diplomado". de emparentar la exencin de ciertas for- La conclusin es, pues, que no todos los me- mastde delitos con causas de exencin pre- dios abortivos pueden causar la muerte. viamente establecidas, conduce a la situa- Una tal generalizacin nos parece va de- cin aqu examinada que debera no ha- masiado lejos en cuanto tiende a mantener berse producido si no se hubiera olvidado resabios o ideas en gran parte superadas que dichas exenciones pueden crearse por respecto a lo que el aborto es y a los me- razones de poltica, entendido este trmi- dios utilizados para provocarlo, todo lo no en la acepcin de Carrara, con entera cual contribuye a una excesiva penalidad independencia de la tcnica establecida pa- del aborto. La mayor penalidad de esta ra una causa de justificacin determinada. forma de aborto, especialmente si se com- El Cdigo penal argentino exige que el para con la asignada al homicidio prete- que practique el aborto sea un "mdico di- rintencional, se basa no en una situacin plomado", lo que si a primera vista puede "a priori" de los medios, sino en el hecho aparecer un tanto limitativo, especialmen- de que existen dos muertes: mujer y feto, y te respecto a los casos que surgen en apar- no una sola, y que en un supuesto (art. 85, tados lugares, ofrece la ventaja de una 1) aqullas se producen "sin consenti- mayor garanta para la vida y salud de la miento". Como ya indicamos, ste ltimo mujer. Por otra parte, no debe olvidarse, constituye el pivote sobre el cual gira toda como correctamente indica Soler, que si la construccin argentina del aborto. bien el "mal" es necesario, la "situacin" Constituyen tambin formas agravadas puede no serlo ya que el aborto terputlco las enumeradas en el art. 36, que se refiere puede ser .previsto y planeado con anterio- al abuso de su ciencia o arte por parte de ridad al momento de su realizacin, lo que mdicos, cirujanos, parteras y farmacu- a nuestro juicio permite asegurar, al menos ticos para causar el aborto o cooperaren a en un gran nmero de casos, el concurso causarlo. del "mdico diplomado". c) Formas exentas. El Cdigo penal Respecto al consentimiento, la cuestin argentino reconoce especficamente dos en no ofrece problema si se tiene en cuenta lo su art. 86, una, la del aborto teraputico y dicho en el prrafo precedente. Su obten- otra ms o menos mixta que comprende cin puede, sin embargo, resultar difcil las formas tica y eugensica. La redac- en aquellos casos en que "mal" y "situa- cin de este artculo es poco afortuna- cin" coinciden. da ( < * ) . El inc. 2 del art. 86, que se refiere, aun- En su primera parte, contempla el aborto que en forma confusa, al aborto tico y eu- teraputico, inclusin que ha motivado cri- gensico, plantea por su defectuosa redac- ticas por estimarse la misma innecesaria cin una serie de cuestiones para las cua- (43) Entre otros, Daz, ob. clt.. p?. 207. quien (42) Ver S. Soler, ob. cit., quien despus c!r dice que el precepto del inc. 1 CE no slo lnnece-j referirse al error "en cinta" que seal Jofr, exa- sario. sino inconveniente en algn caso. Segn l, 1 mina detenidamente la cuestin planteada por el las "previsiones del art. 34, Ins. 3 y 4. incluyenj "atentado al pudor" del n' 2 del art. 8fi. con mayor amplitud este supuesto". les se han ofrecido soluciones de diversa tel cual sobrevino la muerte, sabiendo el destino ndole. Soler se ocupa de ellas y se pro- que se e Iba a dar, procede tenerla como coautora del delito previsto en el art. 85, inc. 'i, del Cd. nuncia por estimar que el inciso compren- pen., en los trminos del art .45 del mismo (Cm. de todo caso "de violacin y no slo al de Apel. Azul, 17-4-934, J. A., t. 46, pag. 434). El la mujer idiota o demente". Estimamos que aborto se consuma a efectos penales con la Inte- rrupcin dolosa del proceso fisiolgico normal de tal interpretacin es la que corresponde a la gestacin, sin que sea condicin necesaria que la finalidad del precepto y por ello debe- se exteriorice con la expulsin violenta del feto ra ser aceptada. del tero materno, pues lo que configura el de- Por ltimo, el Cdigo penal argentino nt es la interrupcin provocada del embarazo se. guida de la muerte del feto (Cm. Crim. Cap. Ped., hace referencia expresa en su art. 88 a la 28-4-939, J. A., t. 66, pg. 306). Es requisito indis- impunidad de la tentativa de la mujer que pensable para la coniguraclu del delito de abor- tratare de causar su propio aborto. Se tra- to la existencia de un estado de embarazo, pues sin l no seria posible la destruccin de una vida ta de una impunidad basada en razones intrauterina, que constituye su elemento espec- prcticas de muy diversa naturaleza. Tc- fico; por lo que, si no est demostrado que la nicamente, dicha impunidad debera com- mujer estuviese encinta cuando se hizo practicar prender a todos los participantes en ia las manipulaciones acreditadas slo por su con- fesin, es Improcedente la condenacin como auto- tentativa. Tal como est redactado el texto ra de una tentativa de delito Imposible, aparte de penal, el alcance parece ser menor y com- que con arreglo al art. 88 del Cd. pen., no eg prende slo la mujer y los cmplices, pero posible la tentativa de aborto practicada por la propia mujer embarazada (Cm. Crim. Cap. Ped., no aqullos que directamente participa- 21-6-940, J. A., t. 73, pg. 200). Para cometer el ron en la tentativa. delito de aborto es requisito esencial que exista un estado de embarazo, por lo cual es una tenta- IV. CONCLUSIN tiva de delito Imposible la accin cumplida por un tercero para provocar el aborto de una mujer La regulacin del aborto por el Cdigo no embarazada (Cm. Crlm. Cap. Ped., 12-12-941, J. A., t. 4, pg. 898). No es punible, de acuerdo penal argentino, aunque conteniendo algu- al art. 88 del Cd. pen., la mujer que intenta su na novedad si por tal se entienden los propio aborto, ya sea que acte sola .en la ejecu- preceptos del art. 86, corresponde a una cin de las maniobras abortivas o que realice per. concepcin individualista, emprica y ca- sonalmente esos actos valindose de la copartici- pacin de un tercero responsable (Cm. Crlm. sustica y por ende zigzagueante de una Cap. FVU., 24-8-945, J. A., t. 3, pg. 751). Comete poltica penal. Los resultados son: escasa delito de homicidio y no de aborto quien mata a eficacia penal y pobreza tcnica. El caso una criatura viva nacida mediante aborto pro- vocado (Sup. Corte Tucumn, 18-9-945, J. A., del Cdigo penal argentino no es, ni con 1945-IV, pg. 492). La Interrupcin dolosa de un mucho, nico. Al igual que l, la mayora, embarazo tiene que aparecer plena y legalmente por no decir la totalidad, de los cdigos pe- acreditada en el proceso para responsabilizar del nales se hallan alejados en este particular delito de aborto ni Imputado (Cm. Apel. Rosarlo, 27-12-947, RSP, 19-147). Debe tenerse por pro- delito de la realidad. En el aborto existen, bado el aborto si acreditado el embarazo han des- si, aspectos individuales que es preciso re- aparecido ste y su fruto, sin que la expulsin del conocer y mantener, pero los mismos deben feto muerto por causas desconocidas constituya aborto criminal, ya que la interrupcin del emba- ser enlazados con aqullos que reflejan el razo y la expulsin del feto del tero materno inters de la comunidad en la que se vive pueden ser independientes entre s, por lo cual la y a la que se pertenece. Tal posicin, de partera que interviene para hacer expulsar la ma- ndole intermedia, se halla alejada de toda teria del embarazo retenida en el tero, no comete aborto criminal, si bien incurre en ejercicio Ile- concepcin o tesis extremista y es la nica gal de la medicina (Sup. Corte Tucumn, 23-11- que corresponde a un sentido social y real- 949, L. L,, t. 57, pg. 472). Responde por parti- mente jurdico de la justicia penal. cipacin criminal en primer grado el concubina- rio que interviene directamente en la decisin Como ya claramente expusimos, no somos de interrumpir el proceso fisiolgico de la ges- partidarios de la libertad de abortar, pero tacin, busca la partera y paga su intervencin si de una evaluacin social adecuada del para llegar al fin propuesto (Sup. Corte Tucu- aborto que conduzca a una sancin penal mn, 27-2-050, L. L., t. 81, pg. 209; J. A., 1950- m, pg. 558). del mismo en forma ocialmente humana y sea ms efectiva que la ficcin penal. BIBLIOGRAFA. La consignada en el texto y notas. JURISPRUDENCIA.* La presencia de placenta o clmente de restos placentarlos, basta para jus- ABREVADERO. Del verbo latino abren- tificar el aborto, siendo la perforacin de la ma- vare de ad, hacia y bbre, beber. En su ver- triz signo demostrativo de la provocacin del abor- to (Cm. Crlm. Corr. Cap. Ped., 26-4-924. J. A., dadero significado alude al lugar o paraje t 13, pg. 614). Si la prueba acredita que la pro- donde se da de beber al ganado; por exten- cesada facilit a la propia vctima el Instrumento sin al lugar donde se bebe. Pueden ser na- con que sta provoc eJ aborto, a consecuencia turales y artificiales; enumerndose entre * LRS reerencias Jurisprudenciales son de la los primeros algn paraje de un rio, de un Redaccin, no del autor. arroyo, de una laguna o de un manantial, y entre los segundos, a algn piln o estan- pases donde no est especialmente trata- que especial. da en el Cdigo civil, como en el nuestro, Dentro del campo del Derecho se cono- puede aplicrsele las disposiciones genera- ce desde el Derecho romano la servidum- les sobre servidumbre en materia de aguas bre predial de abrevadero que ha pasado y algunos preceptos especiales de los cdi- a las legislaciones modernas en forma ex- gos rurales de las provincias. La servidum- presa o regida por las disposiciones gene- bre de abrevadero forzosa existe cuando se rales sobre servidumbre en materia de Impone por causa de utilidad pblica en aguas (en especial la de saca de agua). favor de alguna poblacin, previa una in- Los cdigos civiles modernos no la mencio- demnizacin. As lo establecen algunas le- nan en general siendo legislada en algu- yes sobre aguas, como la espaola (art. 107 nas leyes especiales sobre aguas o en al- y sigs.) (A. V. S.) gunos Cdigos rurales. BIBLIOGRAFA. Diccionario Ae Derecho privado (espaol), t. 1. pag. 49, y t. 3, pR. 3603, Barce- En el Derecho romano se distinguieron lona. 1950. Martenhoff, M. S., Rgimen y legis- las servidumbres rsticas, segn el Diges- lacin lie las ayuas pblicas y -privadas, Buenos to, de saca de agua y de abrevadero: In Aires, s/f. Spota, A. O., Tratado de Derecha rustais computanda sunt: aquae haustus, de aguas, t. 1. pg. 177, y nota 192. y pgs. 178 y 179 y nota 194, Buenos Aires. 1941. pecoris ad aquam appulsus. La de saca de agua servitus haustus, ABREVIADOR. Nombre que en Derecho y la de abrevar, servitus pecoris ad aquam cannico se da al funcionario de la Curia appulsus, en ese sistema jurdico no po- romana que forma parte de un colegio ins- dian constituirse sobre las aguas pblicas, tituido por Sixto IV, cuyos miembros son por el principio que rega al respecto, que los encargados de abreviar las preces o s- esas aguas podan utilizarse sin estableci- plicas y hacer las minutas de las bulas miento de servidumbre. Se le aplicaron los apostlicas. principios que regan para la servidumbre de acueducto y se establecieron preceptos Los abreviadores constituyen un tribunal especiales recogidos en el Digesto, L. 1, 5 para resolver las dudas que se susciten so- 19, 4 y 6; 1<?, tt. 3, del L. 8. y en las Ins- bre frmulas y clusulas de las bulas y de- cretos. En las Nunciaturas apostlicas ejer- tida 3, tt. 31, L. 6. ce tambin un abreviador nombrado por Del Derecho romano pas a la legisla- el Papa a propuesta de los jefes de Estado cin espaola, siendo recogida por la Par- o gobiernos de la nacin respectiva. tida 3, tt. 31, L. 6. Actualmente es la servidumbre predial establecida generalmente por convenio en- ABROGACIN.* Del latn, ab, en sen- tre partes y mediante la cual se concede tido de negacin y rogatio, peticin, pro- un derecho al dueo de la finca dominan- posicin. Se debe tener en cuenta que en te para que pase por el fundo sirviente a el Derecho romano el acto de proponer una los efectos de hacer abrevar a su ganado. ley, por parte del magistrado, ante el pue- Por extensin se puede convenir la saca blo reunido en asamblea, denominbase de agua del lugar convenido (estanque, rogatio. Abrogatio, significaba, en cambio, el acto de dejar sin efecto jurdico una dis- manantial, paraje de laguna, arroyo o ro) posicin legal. Se emple por extensin del para uso no slo del ganado sino de las concepto, para denotar la idea de la des- personas del predio dominante. titucin d una magistrado y la revocacin Como se puede observar, esta servidum- de su poder, en la expresin, abrogatio im- bre lleva implcita la carga de permitir el pert. paso y el hecho mismo de la saca de agua. Relacionado con el tema de la Ley, sig- Lo que le da un carcter de servidumbre compleja. Esto ha sido considerado en to- nifica el acto contrario al nacimiento de do tiempo por las legislaciones que se han la misma. Es decir su revocacin, su anu- ocupado de ella, porque de otro modo se- lacin total. Por extensin, en el lenguaje ra ilusorio el derecho que importa. Se ca- jurdico se considera que alude a toda si- racteriza por ser una servidumbre rstica, tuacin jurdica, cuando por una declara- discontinua, pudiendo ser aparente o no cin solemne y formal se deja sin-eficacia aparente; llevando consigo como un acce- jurdica un mandato legal o algo legalmen- sorio natural la de paso. te establecido. Puede ser voluntaria o forzosa. Lo pri- En el antiguo Derecho romano exista la mero cuando se establece por convenio en- idea de que toda ley nueva no abrogaba a tre los particulares. En ese caso se rige la anterior, cuando versaban sobre la mis- por disposiciones civiles y especialmente por el ttulo de su establecimiento. En los * Por el Dr. ARMANDO V. SII.VA. ma materia y el misino objeto. Idea que por otra posterior que asi lo declare expre- estuvo inmanente en ese sistema jurdico samente o contenga disposiciones total o por mucho tiempo. Lo que se complemen- parcialmente incompatible con la ley an- taba con el criterio de que todas las trans- terior". De la misma manera se expresa el gresiones o violaciones s. la antigua ley, Cdigo civil espaol en su art. 5?. (V. DE- con motivo de la aplicacin de los pre- ROGACIN.) ceptos de la nueva y posterior, quedaban La abrogacin como la derogacin de la impunes o en cierta manera convalidados ley puede ser expresa o tcita. Existe abro- por el nuevo ordenamiento legal. Esta es- gacin expresa cuando la misma ley lo es- pecie de vida eterna, que con ese motivo tablece. El alcance del acto abrogatorio re- adquira la ley romana y los corolarios que sulta del contenido de la ley abrogatoria. involucraba, fue mitigndose con el naci- En el Derecho civil argentino se cita co- miento de un nuevo criterio jurdico, que, mo un ejemplo clsico el art. 22 del Cdigo basndose en disposiciones legales (las Do- civil, que dispone: "Lo que no est dicho ce Tablas), consider que las leyes poste- explcita o implcitamente en ningn ar- riores abrogaban o derogaban a las ante- tculo de este Cdigo, no puede tener fuer- riores, siempre que fueran contradictorias. za de ley en Derecho civil, aunque ante- Con ese sentido histrico, abrogacin de riormente una disposicin semejante hu- la ley, significa en los sistemas jurdicos biera estado en rigor, sea por una ley ge- posteriores al Derecho romano, la anula- neral, sea por una ley especial". cin o revocacin total de la ley; la supre- Por aplicacin de este precepto han que- sin de sus preceptos o la supresin de la dado derogadas o abrogadas todas las an- eficacia jurdica de los mismos por un ac- tiguas leyes espaolas, como asimismo nu- to solemne donde se declara que ha cadu- merosas leyes nacionales y provinciales en cado la vigencia de determinadas disposi- materia de Derecho civil, dictadas despus ciones legales. Modestino ya lo haba ex- de la revolucin de 1810. presado a su manera: Derogatur legi, cum La abrogacin tcita resulta de una con- pars detrahitur; abrogatur cum prorsus tradiccin entre las disposiciones legales tollitur (Se deroga la ley cuando se le qui- de la nueva ley y otra anterior, cuando ta una parte; se la abroga cuando es to- ambas tienen igualdad de objeto, de ma- talmente r-boda; Dig. L. 50, tt. 16, 102). teria y de destinatarios. Como no es po- De manera que abrogar no es sinnimo sible una aplicacin simultnea, se debe de derogar. Esto ltimo significa estricta- elegir entre las dos leyes, "y la eleccin se mente revocacin parcial de la ley, anula- habr de ejercer naturalmente en favor de cin de alguno de sus preceptos. la ms reciente, que se presume la me- Los trminos abrogar o abrogacin ac- jor. .." (Josserand) tualmente estn en desuso en el lenguaje Para aplicar la abrogacin tcita se de- jurdico, especialmente el legislativo. Se em- be estar a lo estrictamente contradictorio plea corrientemente; aunque de una mane- entre ambos preceptos legales. Porque la ra impropia, la expresin derogacin de la ley antigua, mientras no sea abrogada ex- ley como sinnimo de abrogacin de la ley. presamente, subsiste en cuanto a sus dis- Cualquiera de las dos expresiones tiene posiciones no contradictorias con la poste- relacin directa con la materia de la apli- rior. Aplicando estos principios se dice que cacin de la ley en el tiempo. Se debe te- una ley general posterior no puede dero- ner en cuenta que el lmite natural de una gar a una especial anterior, "por no ser en ley est representado, por una parte, en el modo alguno incompatible, la existencia acto de su promulgacin y publicacin; de una excepcin, con la de una regla" por la otra, el limite de su vigencia lo se- (Doctrina francesa y de nuestra jurispru- ala el acto de su abrogacin o de su de- dencia). "Legi speciali per generalem nom rogacin. derogatur". El acto de dejar sin efecto una ley o los "El uso o la costumbre no pueden dero- preceptos legales en ella contenidos, slo gar la ley desde que tampoco son fuente puede emanar y ser obra de la autoridad de Derecho, segn lo establece la segunda que les dio nacimiento. Este principio est parte del art. 17" (Salvat; consultar el vo- expresado en el Derecho civil de algunos cablo Costumbres, donde se trata este te- pases. As el Cdigo civil argentino en su ma). art. 17 establece: "Las leyes no pueden ser Este tema est relacionado, como se ve, derogadas en todo o en parte, sino por con la cuestin de la fuerza abrogatoria otras leyes". En el mismo sentido el art. de la costumbre y de la abolicin de la 19 del Cdigo civil mejicano que precepta- ley por el no uso. En nuestro Derecho y de "La ley slo queda abrogada o derogada acuerdo a los preceptos legales en vigor "ni el no uso de la ley, ni la cesacin de las causas que le dieron nacimiento, tam- poco puede ser motivo para que quede dero- gada" (Salvat; en contra, una parte de la doctrina francesa. Consultar obras citadas de Josserand y Geny). La legislacin me- jicana y la espaola consagran idnticos principios al respecto. (Cd. civ. de Mjico, art. 10: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prc- tica en contrario"; Cd. civ. espaol, art. 5: "Las leyes slo se derogan por otras leyes posteriores, y no prevalecer contra su observancia el desuso, ni la costumbre o la prctica en contrario"). JURISPRUDENCIA. Sobre abrogacin expresa: en el sentido de que no son necesarios trminos sa- cramentales: Corte Sup. Nac., 4-11-927, G. del F.. t. 71. pg. 197. "Debe entenderse que la abroga- cin tcita de una ley general no deroga a otra especial, cuando la excepcin puede subsistir al lado de la regla" (Corte Sup. Nac., J. A., t. 29, pg. 589). Conf. fallo 14-12-927, t. 150, pg. 150: Cm. Com. Cap. Fed., 7-2-940, L. L.. t. 17, pg. 456. id., 23-3-938. L. L.. t. 10. pg. 32. Sobre el no uso de la ley o la costumbre contra kegem: Corte Sup. Nac., 24-2-876. Fallos, t. 17, pg. 187. BIBLIOGRAFA. Busso, E. B., Cdigo civil anota- do, t. 1. Ley-Personas. pgs. 162 y siga., Buenos Aires. 1944. Castn. Derecho civil espaol, co- mn y toral, t. 1, pgs. 209 y slgs.. Madrid. 1949. C3uy. Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho privado, pg. 240, trad. espaola, Ma- drid. 1902. Josserand. L., Derecho civil, t. 1. vol. 1. pgs. 74 y slgs. y 99 y siga.. Buenos Aires. 1950. Orgo*. A.. Lecciones de introduccin al Derecho y a las ciencias sociales, pgs. 95 y 122. Crdoba. 1945: Diccionario elemental de Derecho y ciencias sociales., vocablo Abrogacin, Crdoba, s/f. -- Salvftt, R.. Tratado de Derecho civil argen- tino. Parte General, pgs. 124 y slgs., Buenos Airfs, 1931.