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ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186

DISTRITO FEDERAL

VOTO

QUESTES PRELIMINARES

o
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):
Inicialmente, assento o cabimento desta ao, uma vez que no h outro

a
meio hbil de sanar a lesividade (art. 4, 1, da Lei 9.882/1999).

Saliento, nessa linha, que o entendimento desta Corte o de que,


para aferir-se a subsidiariedade, preciso ter em conta a inexistncia ou
or
no de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer
provimento judicial com eficcia ampla, irrestrita e imediata para
solucionar o caso concreto sob exame, conforme deflui do julgamento da
ab

ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementada:

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental -


el

ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual.


Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par - IDESP.
Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio
mnimo. 3. Norma no recepcionada pela Constituio de 1988.
Em

Afronta ao princpio federativo e ao direito social fundamental ao


salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4.
Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e
das finanas do Estado. 5. Preceito Fundamental: parmetro de
controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de leso que
justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento.
Direitos e garantias individuais, clusulas ptreas, princpios
sensveis: sua interpretao, vinculao com outros princpios e
garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico
dos princpios fundamentais. 6. Direito pr-constitucional. Clusulas
de recepo da Constituio. Derrogao do direito pr-constitucional
em virtude de coliso entre este e a Constituio superveniente.
Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e
ADPF 186 / DF

tratamento diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei n 9.882, de


1999, e a extenso do controle direto de normas ao direito pr-
constitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do
exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz
para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral
e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio
eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional

o
relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem
constitucional global. Atenuao do significado literal do
princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de
aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a

a
leso a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar
solicitada. 9. Cautelar confirmada (grifos meus).
or
Esse tambm foi o entendimento da Procuradoria-Geral da
Repblica, que transcrevo abaixo:
ab

A presente ADPF cabvel, pois se trata de arguio de


natureza autnoma, e, no mbito do controle abstrato de
constitucionalidade, no haveria qualquer outro meio apto para sanar
as supostas leses a preceitos fundamentais apontados na inicial. Com
el

efeito, diante da natureza infralegal dos atos normativos e


administrativos impugnados, a ADIn no seria o instrumento idneo
para o enfrentamento da questo, ou tampouco qualquer das aes que
compe o sistema brasileiro de jurisdio constitucional abstrata.
Em

Assim, est satisfeito o pressuposto da subsidiariedade da arguio.

Afasto, igualmente, o argumento de que haveria conexo entre esta


ADPF e a ADI 3.197/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, por ostentarem ambos os
feitos a mesma causa de pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do
sistema de cotas para negros nas universidades pblicas.

que, conforme remansosa jurisprudncia desta Corte, as aes de


ndole abstrata, por definio, no tratam de fatos concretos, razo pela
qual nelas no se deve, como regra, cogitar de conexo, dependncia ou

2
ADPF 186 / DF

preveno relativamente a outros processos ou julgadores.

Com efeito, ao decidir sobre hiptese semelhante, em 6/10/2004,


envolvendo a ADI 3.259/PA, Rel. Min. Eros Grau, e a Rcl 2.687/PA, Rel.
Min. Marco Aurlio, o Min. Nelson Jobim, ento Presidente do STF, assim
se pronunciou:

o
Ocorre que a ao direta de inconstitucionalidade um
processo objetivo, que visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou
de um ato normativo, abstratamente, prescinde, portanto, da

a
existncia de um fato concreto. No h que se falar aqui, em face da
natureza desta ao, em dependncia, preveno, em relao a outros
processos.
or
Ademais, a questo relativa s aes afirmativas insere-se entre os
temas clssicos do controle de constitucionalidade, aqui e alhures, sendo
de toda a convenincia que a controvrsia exposta nesta ao seja
ab

definitivamente resolvida por esta Suprema Corte, de maneira a colocar


fim a uma controvrsia que j se arrasta, sem soluo definitiva, por
vrias dcadas nas distintas instncias jurisdicionais do Pas.
el

Feito esse breve introito de ordem instrumental, passo ao exame da


questo de fundo discutida nesta ADPF.
Em

ABRANGNCIA DO TEMA EM DISCUSSO

A questo fundamental a ser examinada por esta Suprema Corte


saber se os programas de ao afirmativa que estabelecem um sistema de
reserva de vagas, com base em critrio tnico-racial, para acesso ao ensino
superior, esto ou no em consonncia com a Constituio Federal.

Para enfrentar a questo da constitucionalidade dos programas de


ao afirmativa institudos pela Universidade de Braslia e outros

3
ADPF 186 / DF

estabelecimentos de ensino superior no Pas, penso que cumpre ao


Supremo Tribunal Federal discutir esse relevante tema do modo mais
amplo possvel, fazendo-o, em especial, luz dos princpios e valores
sobre quais repousa a nossa Carta Magna.

O primeiro passo, para tanto, a meu sentir, consiste em revisitar o

o
princpio da igualdade agasalhado na Lei Maior, examinando-o em seu
duplo aspecto, ou seja, no sentido formal e material.

a
IGUALDADE FORMAL VERSUS MATERIAL

De acordo com o artigo 5, caput, da Constituio, "todos so iguais


or
perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Com essa expresso o
legislador constituinte originrio acolheu a ideia que vem da tradio
liberal, especialmente da Declarao do Homem e do Cidado francesa
ab

de 1789 - de que ao Estado no dado fazer qualquer distino entre


aqueles que se encontram sob seu abrigo.

escusado dizer que o constituinte de 1988 dada toda a evoluo


el

poltica, doutrinria e jurisprudencial pela qual passou esse conceito - no


se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras
grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei.
Em

toda evidncia, no se ateve ele, simplesmente, a proclamar o


princpio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a mxima
concreo a esse importante postulado, de maneira a assegurar a
igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros
que vivem no Pas, levando em considerao claro - a diferena que os
distingue por razes naturais, culturais, sociais, econmicas ou at
mesmo acidentais, alm de atentar, de modo especial, para a
desequiparao ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos
sociais.

4
ADPF 186 / DF

Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja


levada a efeito, o Estado pode lanar mo seja de polticas de cunho
universalista, que abrangem um nmero indeterminado de indivduos,
mediante aes de natureza estrutural, seja de aes afirmativas, que
atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a

o
estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a
superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas
particulares.

a
Nesse sentido, assenta Daniela Ikawa:

O princpio formal de igualdade, aplicado com exclusividade,


or
acarreta injustias (...) ao desconsiderar diferenas em identidade.
(...)
Apenas o princpio da igualdade material, prescrito como
critrio distributivo, percebe tanto aquela igualdade inicial, quanto
ab

essa diferena em identidade e contexto. Para respeitar a igualdade


inicial em dignidade e a diferena, no basta, portanto, um princpio
de igualdade formal.
(...)
el

O princpio da universalidade formal deve ser oposto, primeiro,


a uma preocupao com os resultados, algo que as polticas
universalistas materiais abarcam. Segundo deve ser oposto a uma
Em

preocupao com os resultados obtidos hoje, enquanto no h recursos


suficientes ou vontade poltica para a implementao de mudanas
estruturais que requerem a considerao do contexto, e enquanto h
indivduos que no mais podem ser alcanados por polticas
universalistas de base, mas que sofreram os efeitos, no que toca
educao, da insuficincia dessas polticas. So necessrias, por
conseguinte, tambm polticas afirmativas.
(...)
As polticas universalistas materiais e as polticas afirmativas
tm (...) o mesmo fundamento: o princpio constitucional da igualdade
material. So, contudo, distintas no seguinte sentido. Embora ambas

5
ADPF 186 / DF

levem em considerao os resultados, as polticas universalistas


materiais, diferentemente das aes afirmativas, no tomam em conta
a posio relativa dos grupos sociais entre si. 1

A adoo de tais polticas, que levam superao de uma


perspectiva meramente formal do princpio da isonomia, integra o
prprio cerne do conceito de democracia, regime no qual, para usar as

o
palavras de Boaventura de Sousa Santos,

(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos

a
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade
nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea
as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou
reproduza as desigualdades . 2
or
Alis, Dalmo de Abreu Dallari, nessa mesma linha, adverte que a
ideia de democracia, nos dias atuais, exige a superao de uma concepo
ab

mecnica, estratificada, da igualdade, a qual, no passado, era definida


apenas como um direito, sem que se cogitasse, contudo, de convert-lo
em uma possibilidade, esclarecendo o quanto segue:
el

O que no se admite a desigualdade no ponto de partida, que


assegura tudo a alguns, desde a melhor condio econmica at o
melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os
Em

primeiros em situao de privilgio, mesmo que sejam socialmente


inteis ou negativos . 3

JUSTIA DISTRIBUTIVA

1 IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades. Rio de Janeiro: Lmen Jris,


2008. pp. 150-152.
2 SANTOS, Boaventura de Sousa Santos. Reconhecer para libertar: os caminhos do
cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 56.
3 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 25. ed. So Paulo:
205. p. 309.

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ADPF 186 / DF

bem de ver, contudo, que esse desiderato, qual seja, a


transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades,
sobretudo no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais,
apenas alcanado, segundo John Rawls, por meio da aplicao da
denominada justia distributiva.

o
S ela permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade
ftica, mediante uma interveno estatal determinada e consistente para
corrigi-las, realocando-se os bens e oportunidades existentes na sociedade

a
em benefcio da coletividade como um todo. Nesse sentido, ensina que

As desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de


or
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas
para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e
cargos acessveis a todos . 4
ab

O modelo constitucional brasileiro no se mostrou alheio ao


princpio da justia distributiva ou compensatria, porquanto, como
lembrou a PGR em seu parecer, incorporou diversos mecanismos
el

institucionais para corrigir as distores resultantes de uma aplicao


puramente formal do princpio da igualdade.

Como sabem os estudiosos do direito constitucional, o nosso Texto


Em

Magno foi muito alm do plano retrico no concernente aos direitos e


garantias fundamentais, estabelecendo diversos instrumentos jurdicos
para conferir-lhes plena efetividade.

Esse novo modo de encarar os direitos bsicos da pessoa humana


isto , para alm do plano do mero discurso , como evidente, no
avana sem resistncias, pois, como adverte Michel Rosenfeld,

4 RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. Trad. Almiro Pisetta, Lenita M. R. Esteves. So
Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 3.

7
ADPF 186 / DF

(...) a adoo de um novo princpio de justia distributiva


possivelmente criar conflitos entre reivindicaes baseadas nos velhos
e nos novos princpios. 5

No que interessa ao presente debate, a aplicao do princpio da


igualdade, sob a tica justia distributiva, considera a posio relativa dos
grupos sociais entre si. Mas, convm registrar, ao levar em conta a

o
inelutvel realidade da estratificao social, no se restringe a focar a
categoria dos brancos, negros e pardos. Ela consiste em uma tcnica de
distribuio de justia, que, em ltima anlise, objetiva promover a

a
incluso social de grupos excludos ou marginalizados, especialmente
daqueles que, historicamente, foram compelidos a viver na periferia da
sociedade.
or
POLTICAS DE AO AFIRMATIVA

Passo, a seguir, ao exame do conceito de ao afirmativa,


ab

recorrentemente empregado nesta ADPF, em torno da qual gira grande


parte da discusso nela travada.
el

Sob uma tica acadmica e de modo conciso, Myrl Duncan explica


que uma ao afirmativa configura

(...) um programa pblico ou privado que considera aquelas


Em

caractersticas as quais vm sendo usadas para negar [aos excludos]


tratamento igual. 6

Outra definio um pouco mais elaborada a que consta do art.


2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, ratificada pelo

5 ROSENFELD, Michel. Affirmative Action, justice, and equalities: a philosophical and


constitutional appraisal. Ohio State Law Journal, n 46. p. 861.
6 DUNCAN, Myrl L. The future of affirmative action: A Jurisprudential/legal critique.
Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review, Cambridge: Cambridge Press, 1982. p. 503.

8
ADPF 186 / DF

Brasil em 1968, segundo o qual aes afirmativas so

(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier


o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais de
indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes,
em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e
das liberdades fundamentais .

o
necessrio ressaltar, porm, que o mencionado dispositivo contm
uma ressalva importante acerca da transitoriedade desse tipo de poltica,

a
assim explicitada:

Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de


manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais,
or
depois de alcanados os objetivos em razo dos quais foram tomadas .

Dentre as diversas modalidades de aes afirmativas, de carter


ab

transitrio, empregadas nos distintos pases destacam-se: (i) a


considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspecto que caracteriza
certo grupo minoritrio para promover a sua integrao social; (ii) o
afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou
el

promoo de membros de categorias socialmente dominantes em


determinados ambientes profissionais; (iii) a definio de distritos
eleitorais para o fortalecimento minorias; e (iv) o estabelecimento de cotas
Em

ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.

Interessantemente, ao contrrio do que se costuma pensar, as


polticas de aes afirmativas no so uma criao norte-americana. Elas,
em verdade, tm origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma
profunda diversidade cultural e tnico-racial, como tambm por uma
conspcua desigualdade entre as pessoas, decorrente de uma rgida
estratificao social.

Com o intuito de reverter esse quadro, politicamente constrangedor

9
ADPF 186 / DF

e responsvel pela ecloso de tenses sociais desagregadoras - e que se


notabilizou pela existncia de uma casta prias ou intocveis -,
proeminentes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as
quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi, lograram
aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act.

o
A motivao que levou edio desse diploma legal, cuja espinha
dorsal consiste no combate excluso social, assim explicada por Partha
Gosh:

a
A necessidade de discriminar positivamente em favor dos
socialmente desprivilegiados foi sentida pela primeira vez durante o
movimento nacionalista. Foi Mahatma Gandhi (...) o primeiro lder a
or
se dar conta da importncia do tema e a chamar a ateno das castas
mais altas para esse antiquado sistema social que relega comunidades
inteiras degradante posio de intocveis.
(...)
ab

A Constituio de Independncia da ndia, que de modo geral


seguiu o modelo do Government of India Act, de 1935, disps sobre
discriminaes positivas em favor das Scheduled Castes e das
Scheduled Tribes (Scs & STs) que constituam cerca de 23% da
el

populao estratificada da ndia. Alm disso, reservou, a eles, vagas no


Parlamento, foram dadas vantagens em termos de admisso nas
escolas, faculdades e empregos no setor pblico, vrios benefcios para
Em

atingir seu total desenvolvimento e assim por diante. A Constituio,


em verdade, garantiu o direito fundamental igualdade entre todos os
cidados perante a lei, mas categoricamente tambm estabeleceu que
nada na Constituio impediria o Estado de adotar qualquer
disposio especial para promover o avano social e educativo de
qualquer classe desfavorecida, das Scheduled Castes ou das Scheduled
Tribes.
Algumas dessas disposies constitucionais que objetivam as
discriminaes positivas so:
Artigo 17: Abolio da intocabilidade e fazer desse tipo de
discriminao uma prtica punvel por lei.
Artigo 46: Promoo da educao e do interesse econmico.

10
ADPF 186 / DF

Artigos 16 e 335: Tratamento preferencial na questo do


emprego no setor pblico.
Artigos 330 e 332: Reserva de vagas no Lok Sabha
(Parlamento da ndia) e nas Assembleias Estaduais. 7

Lembro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas


oportunidades, admitiu a constitucionalidade das polticas de ao

o
afirmativa. Entre os vrios precedentes, menciono a MC-ADI 1.276-SP,
Rel. Min. Octvio Gallotti, a ADI 1.276/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, o RMS
26.071, Rel. Min. Ayres Britto e a ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches

a
e a MC-ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches.

Por seu carter ilustrativo, reproduzo, aqui, trecho do voto proferido


pelo Min. Nelson Jobim, na ADI 1.946-MC/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches:
or
Levantamentos feitos, principalmente por um grande
economista americano, Prmio Nobel, Paul Samuelson, em seu famoso
ab

livro, Macro Economia, so incisivos.


Verificou-se, no levantamento feito pelo MIT, que, no mercado
de trabalho, em relao s mulheres, havia uma discriminao.
Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na
el

diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s


mulheres, havia uma discriminao.
Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na
Em

diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s


mulheres tm razes complexas: hbitos sociais; expectativas; fatores
econmicos; educao; formao e experincia profissional.
Mas registrou-se outro fato: as mulheres tendem a interromper
suas carreiras para terem filhos, o que provoca essa situao especfica.
Em face disso, so discriminadas. Ou, no se emprega mulher,
para se empregar homens. Ou, ao empregar a mulher, paga-se um
salrio aqum do salrio mdio para o homem. A diferena financiaria

7 GOSH, Partha S. Positive Discrimination in ndia: A Political Analysis. Disponvel em:


scribd.com/doc/21581589/Positive-Discrimination-in-India. Acessado em 22 de maro de
2010.

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ADPF 186 / DF

os nus decorrentes do gozo do benefcio.


Ora, isso tem como consequncia uma baixa equalizao, entre
homens e mulheres, no mercado de trabalho.
Nos Estados Unidos da Amrica, com o governo Johnson,
iniciou-se um processo curioso de discriminao positiva que recebeu a
denominao de ricos nus johnsonianos.
Comeou com o problema racial do negro americano e

o
estabeleceram-se cotas.
Eram as affirmative actions.
Para a questo feminina havia leis de referncia: o Civil Rights
Act (1964) e o Equal Pay Act (1963).

a
Todo um conjunto de regras ajudou a desmantelar, nos Estados
Unidos, as prticas discricionrias mais evidentes.
No nosso sistema, temos algumas regras fundamentais que
or
devem ser explicitadas.
No vou entrar na questo relativa ao tratado internacional.
A CF dispe:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica
ab

Federativa do Brasil:
(...)
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
el

Leio o inciso IV:


IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Em

(...)
O Tribunal tem que examinar as consequncias da legislao
para constatar se esto, ou no, produzindo resultados contrrios
Constituio.
A discriminao positiva introduz tratamento desigual para
produzir, no futuro e em concreto, a igualdade.
constitucionalmente legtima, porque se constitui em
instrumento para obter a igualdade real.

Examinado o conceito de ao afirmativa e depois de revisitados os


precedentes da Corte sobre o tema, passo, a seguir, ao exame das demais

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ADPF 186 / DF

questes suscitadas nestes autos.

CRITRIOS PARA INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR

A Constituio Federal preceitua, em seu art. 206, I, III e IV, que o

o
acesso ao ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; pluralismo de
ideias; e gesto democrtica do ensino pblico.

a
Registro, por outro lado, que a Carta Magna, em seu art. 208, V,
consigna que o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e
da criao artstica ser efetivado segundo a capacidade de cada um.
or
V-se, pois, que a Constituio de 1988, ao mesmo tempo em que
estabelece a igualdade de acesso, o pluralismo de ideias e a gesto
ab

democrtica como princpios norteadores do ensino, tambm acolhe a


meritocracia como parmetro para a promoo aos seus nveis mais
elevados.
el

Tais dispositivos, bem interpretados, mostram que o constituinte


buscou temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendem acesso universidade com o princpio da igualdade material
Em

que permeia todo o Texto Magno.

Afigura-se evidente, de resto, que o mrito dos concorrentes que se


encontram em situao de desvantagem com relao a outros, em virtude
de suas condies sociais, no pode ser aferido segundo uma tica
puramente linear, tendo em conta a necessidade de observar-se o citado
princpio.

Com efeito, tendo em conta a diversidade dos atores e interesses


envolvidos, o debate sobre os critrios de admisso no se resume a uma

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ADPF 186 / DF

nica tica, devendo ser travado sob diversas perspectivas, eis que so
distintos os objetivos das polticas antidiscriminatrias.

Essa , por exemplo, a viso de Katherine Smits, segundo a qual

Os argumentos a favor da ao afirmativa podem ser divididos

o
em argumentos deontolgicos, ao afirmativa equitativa e justa
como um remdio para um passado injusto. Seus defensores
argumentam que preferncias de grupos no equivalem
discriminao de grupos, e isso deve ser levado em considerao no

a
vasto contexto em que as preferncias raciais e de gnero so aplicadas.
Ademais, as preferncias de grupos no comprometem a equidade, pois
os indivduos no tm direitos automticos a quaisquer benefcios em
decorrncia de seus talentos naturais e habilidades. tarefa da
or
sociedade distribuir benefcios de acordo com critrios razoveis e
publicamente justificados conforme objetivos sociais mais amplos. De
acordo com os consequencialistas ou utilitaristas, a ao afirmativa
ab

enseja um nmero considervel de resultados positivos a qual ou


fortalece a justia dessa poltica ou supera quaisquer injustias que
possa envolver . 8
el

Na presente ao, o que se questiona, basicamente, a metodologia


de reserva de vagas, empregada para superar a desigualdade tnico-racial
ou social dos candidatos universidade pblica, em especial os
Em

fundamentos sobre os quais ela se assenta.

Ora, as polticas que buscam reverter, no mbito universitrio, o


quadro histrico de desigualdade que caracteriza as relaes tnico-
raciais e sociais em nosso Pas, no podem ser examinadas apenas sob a
tica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais,
isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos
critrios sobre outros.

8 SMITS, Katherine. Applying Political Theory Issues and Debates. London: Macmillan,
2009. p. 71.

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ADPF 186 / DF

Elas devem, ao revs, ser analisadas luz do arcabouo


principiolgico sobre o qual se assenta o prprio Estado brasileiro,
desconsiderando-se os interesses contingentes e efmeros que envolvem o
debate.

No raro a discusso que aqui se trava reduzida defesa de

o
critrios objetivos de seleo - pretensamente isonmicos e imparciais -,
desprezando-se completamente as distores que eles podem acarretar
quando aplicados sem os necessrios temperamentos.

a
De fato, critrios ditos objetivos de seleo, empregados de forma
linear em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades
interpessoais profundas, como a nossa, acabam por consolidar ou, at
or
mesmo, acirrar as distores existentes.

Os principais espaos de poder poltico e social mantm-se, ento,


ab

inacessveis aos grupos marginalizados, ensejando a reproduo e


perpetuao de uma mesma elite dirigente. Essa situao afigura-se ainda
mais grave quando tal concentrao de privilgios afeta a distribuio de
recursos pblicos.
el

Como evidente, toda a seleo, em qualquer que seja a atividade


humana, baseia-se em algum tipo de discriminao. A legitimidade dos
Em

critrios empregados, todavia, guarda estreita correspondncia com os


objetivos sociais que se busca atingir com eles.

No campo acadmico, segundo Ronald Dworkin,

(...) qualquer critrio adotado colocar alguns candidatos em


desvantagem diante dos outros, mas uma poltica de admisso pode,
no obstante isso, justificar-se, caso parea razovel esperar que o
ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso no exista
uma outra poltica que, no contendo uma desvantagem comparvel,

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ADPF 186 / DF

produza, ainda que aproximadamente, o mesmo ganho . 9

O critrio de acesso s universidades pblicas, entre ns, deve levar


em conta, antes de tudo, os objetivos gerais buscados pelo Estado
Democrtico de Direito, consistentes, segundo o Prembulo da
Constituio de 1988, em

o
(...) assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista

a
e sem preconceitos, fundada na harmonia social (...) .

Deve, ademais, no particular, levar em conta os postulados


constitucionais que norteiam o ensino pblico. Nos termos do art. 205 da
or
Carta Magna, a educao ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. J o art. 207 garante
ab

s universidades, entre outras prerrogativas funcionais, a autonomia


didtico-cientfica e administrativa, fazendo-as repousar, ainda, sobre o
trip ensino, pesquisa e extenso.
el

Com esses dispositivos pretendeu o legislador constituinte assentar


que o escopo das instituies de ensino vai muito alm da mera
transmisso e produo do conhecimento em benefcio de alguns poucos
Em

que logram transpor os seus umbrais, por partirem de pontos de largada


social ou economicamente privilegiados.

De fato, como assenta Oscar Vilhena Vieira,

(...) os resultados do vestibular, ainda que involuntrios, so


discriminatrios, na medida em que favorecem enormemente o
ingresso de alunos brancos, oriundos de escolas privadas, em

9 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp.
350-351.

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ADPF 186 / DF

detrimento de alunos negros, provenientes das escolas pblicas.


Esta excluso especialmente no que diz respeito aos cursos
mais competitivos faz com que a Universidade se torne de fato um
ambiente segregado. Isto gera trs problemas distintos:
Em primeiro lugar, viola o direito dos membros dos grupos
menos favorecidos de se beneficiar do bem pblico educao em
igualdade de condies com aqueles que tiveram melhor fortuna

o
durante seus anos de formao.
Esta Universidade predominantemente branca, em segundo
lugar, falha na sua misso de constituir um ambiente passvel de
favorecer a cidadania, a dignidade humana, a construo de uma

a
sociedade livre, justa (...).
Uma Universidade que no integra todos os grupos sociais
dificilmente produzir conhecimento que atenda aos excludos,
or
reforando apenas a hierarquias e desigualdades que tem marcado
nossa sociedade desde o incio de nossa histria.
Por fim, a terceira consequncia est associada ao resultado
deste investimento pblico, chamado sistema universitrio, em termos
ab

de erradicao da pobreza e da marginalizao. (...) pelos dados do


MEC, o nmero de negros que conquistam o diploma universitrio
limita-se a 2%. Isto significa que os postos de comando, seja no setor
pblico, seja no setor privado, (...), ficaro necessariamente nas mos
el

dos no negros, confirmando mais uma vez nossa estrutura racial


estratificada. 10
Em

Diante disso, parece-me ser essencial calibrar os critrios de seleo


universidade para que se possa dar concreo aos objetivos maiores
colimados na Constituio. Nesse sentido, as aptides dos candidatos
devem ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento tcnico e
sua criatividade intelectual ou artstica com a capacidade potencial que
ostentam para intervir nos problemas sociais.

Essa metodologia de seleo diferenciada pode perfeitamente levar

10 VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais uma leitura da jurisprudncia do STF.


So Paulo: Direito GV/Malheiros, 2006. p. 376.

17
ADPF 186 / DF

em considerao critrios tnico-raciais ou socioeconmicos, de modo a


assegurar que a comunidade acadmica e a prpria sociedade sejam
beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do
Estado brasileiro, conforme dispe o art. 1, V, da Constituio.

Ademais, essa metodologia parte da premissa de que o princpio da

o
igualdade no pode ser aplicado abstratamente, pois procede a escolhas
voltadas concretizao da justia social. Em outras palavras, cuida-se,
em especial no mbito das universidades estatais, de utilizar critrios de
seleo que considerem uma distribuio mais equitativa dos recursos

a
pblicos.

Admitida a licitude dessa calibragem entre os diversos critrios


or
seletivos, passo agora ao exame da constitucionalidade do uso do critrio
tnico-racial como elemento de discrmen.
ab

ADOO DO CRITRIO TNICO-RACIAL

Outra importante questo a ser enfrentada neste debate consiste em


el

saber se a inexistncia, cientificamente comprovada, do conceito biolgico


ou gentico de raa no concernente espcie humana impede a utilizao
do critrio tnico-racial para os fins de qualquer espcie seleo de
Em

pessoas.

Relembro que o Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questo


no HC 82.424-QO/RS, Rel. Min. Maurcio Corra, conhecido como Caso
Ellwanger.

Em setembro de 2003, o Plenrio desta Suprema Corte confirmou,


por maioria de votos, a condenao de Siegfried Ellwanger, autor de
livros de contedo anti-semita, pelo crime de racismo.

18
ADPF 186 / DF

Nesse precedente, o STF debateu o significado jurdico do termo


racismo abrigado no art. 5, XLII, da Constituio.

De acordo com o Relator do feito, Min. Maurcio Corra:

Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico,

o
qualquer subdiviso da raa humana, o racismo persiste enquanto
fenmeno social, o que quer dizer que a existncia das diversas raas
decorre da mera concepo histrica, poltica e social e ela que deve
ser considerada na aplicao do direito.

a
Essa tambm foi a concluso do Min. Gilmar Mendes, que assim se
pronunciou:
or
Parece ser pacfico hoje o entendimento segundo o qual a
concepo a respeito da existncia de raas assentava-se em reflexes
pseudo-cientficas (...). certo, por outro lado, que, historicamente, o
ab

racismo prescindiu at mesmo daquele conceito pseudo-cientfico para


estabelecer suas bases, desenvolvendo uma ideologia lastreada em
critrios outros .
el

Tal ideia foi desenvolvida, em sede acadmica, por Antnio Manuel


Hespanha, da seguinte maneira:
Em

(...) a questo tnica apresenta analogias muito fortes com a


questo de gnero. Em ambos os casos, o argumento relativamente ao
direito (ocidental) o mesmo. Ele est pensado por brancos (...),
fundado na sua cultura (na sua viso do mundo, na sua racionalidade,
na sua sensibilidade, nos seus ritmos de trabalho, nos seus mapas do
espao, nos seus conceitos de ordem, de belo, de apropriado, etc.) e
prosseguindo, portanto, os seus interesses. Conceitos jurdicos
formados na tradio cultural e jurdica ocidental (...) foram
exportados como se fossem categorias universais e aplicadas a povos a
que eles eram completamente estranhos, desagregando as suas
instituies e modos de vida e aplicando-lhes os modelos de convvio

19
ADPF 186 / DF

jurdico e poltico do ocidente. Isto no teria a ver apenas com as


diferenas culturais originais, mas tambm com a conformao da
mentalidade ocidental e nativa por sculos de experincia colonial
europeia. Esta teria comeado por construir os conceitos de raa
(como a histria prova que aconteceu) e, depois, teria
habituado a cultura ocidental a relaes desiguais com as
outras culturas, consideradas como culturas inferiores, sujeitas

o
tutela educadora dos europeus (grifos meus). 11

Cumpre afastar, para os fins dessa discusso, o conceito biolgico de

a
raa para enfrentar a discriminao social baseada nesse critrio,
porquanto se trata de um conceito histrico-cultural, artificialmente
construdo, para justificar a discriminao ou, at mesmo, a dominao
exercida por alguns indivduos sobre certos grupos sociais,
or
maliciosamente reputados inferiores.

Ora, tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafianvel o


ab

crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminao negativa de


determinados grupos de pessoas, partindo do conceito de raa, no como
fato biolgico, mas enquanto categoria histrico-social, assim tambm
possvel empregar essa mesma lgica para autorizar a utilizao, pelo
el

Estado, da discriminao positiva com vistas a estimular a incluso social


de grupos tradicionalmente excludos.
Em

o que afirma a j citada Daniela Ikawa:

O uso do termo raa justificvel nas polticas afirmativas (...)


por ser o mesmo instrumento de categorizao utilizado para a
construo de hierarquias morais convencionais no condizentes com
o conceito de ser humano dotado de valor intrnseco ou com o
princpio de igualdade de respeito (...). Se a raa foi utilizada para
construir hierarquias, dever tambm ser utilizada para desconstru-
las. Trata-se de um processo de trs diferentes fases: i. a construo

11 HESPANHA, Antnio Manuel. O Caleidoscpio do Direito O Direito e a Justia nos


dias e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007. pp. 238-239.

20
ADPF 186 / DF

histrica de hierarquias convencionais que inferiorizaram o indivduo


quanto ao status econmico e de reconhecimento pela mera pertena a
determinada raa (...); ii. a reestruturao dessas hierarquias com base
em polticas afirmativas que considerem a raa, voltando-se agora
consolidao do princpio de dignidade; iii. A descaracterizao do
critrio raa como critrio de inferiorizao e o estabelecimento de
polticas universalistas materiais apenas (grifos meus). 12

o
CONSCINCIA TNICO-RACIAL COMO FATOR DE

a
EXCLUSO

Outro aspecto da questo consiste em que os programas de ao


afirmativa tomam como ponto de partida a conscincia de raa existente
or
nas sociedades com o escopo final de elimin-la. Em outras palavras, a
finalidade ltima desses programas colocar um fim quilo que foi seu
termo inicial, ou seja, o sentimento subjetivo de pertencer a determinada
ab

raa ou de sofrer discriminao por integr-la.

Para as sociedades contemporneas que passaram pela experincia


el

da escravido, represso e preconceito, ensejadora de uma percepo


depreciativa de raa com relao aos grupos tradicionalmente
subjugados, a garantia jurdica de uma igualdade meramente formal
sublima as diferenas entre as pessoas, contribuindo para perpetuar as
Em

desigualdades de fato existentes entre elas.

Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de negros e


pardos que exercem cargos ou funes de relevo em nossa sociedade, seja
na esfera pblica, seja na privada, resulta da discriminao histrica que
as sucessivas geraes de pessoas pertencentes a esses grupos tm
sofrido, ainda que na maior parte das vezes de forma camuflada ou
implcita.

12 IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 105-106.

21
ADPF 186 / DF

Os programas de ao afirmativa em sociedades em que isso ocorre,


entre as quais a nossa, so uma forma de compensar essa discriminao,
culturalmente arraigada, no raro, praticada de forma inconsciente e
sombra de um Estado complacente.

A necessidade de superar essa atitude de absteno estatal foi

o
enfatizada pelo Min. Marco Aurlio, em sede doutrinria, da forma
abaixo:

Pode-se afirmar, sem receio de equvoco, que se passou de uma

a
igualizao esttica, meramente negativa, no que se probe a
discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos
construir, garantir, erradicar e promover implicam, em si,
mudana de tica, ao denotar ao. No basta no discriminar.
or
preciso viabilizar e encontrar, na Carta como pgina virada o
sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de
tudo, afirmativa. E necessrio que essa seja a posio adotada pelos
ab

nossos legisladores. (...). preciso buscar-se a ao afirmativa. A


neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso;
necessrio fomentar-se o acesso educao (...). Deve-se reafirmar:
toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da
el

Constituio Federal no pode ser acusada de inconstitucionalidade.


(...)
A prtica comprova que, diante de currculos idnticos, prefere-
Em

se a arregimentao do branco e que, sendo discutida uma relao


locatcia, d-se preferncia - em que pese a igualdade de situaes, a
no ser pela cor - aos brancos. Revelam-nos tambm, no cotidiano, as
visitas aos shoppings centers que, nas lojas de produtos sofisticados,
raros so os negros que se colocam como vendedores, o que se dir
como gerentes. Em restaurantes, servios que impliquem contato
direto com o cliente geralmente no so feitos por negros. 13

13 MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional a igualdade e as aes afirmativas. In


MARTINS, Ives Gandra da Silva. As vertentes do direito constitucional contemporneo: estudos
em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 41.

22
ADPF 186 / DF

Thomas Skidmore, a propsito, baseado em estudo histrico sobre o


tema, lembra o seguinte:

(...) tornava-se evidente que quanto mais escura fosse a pele de


um brasileiro, mais probabilidades ele teria de estar no limite inferior
da escala socioeconmica, e isso de acordo com todos os indicadores
renda, ocupao, educao. Os jornalistas no tardaram em aderir,

o
dando provas circunstanciais de um modelo de discriminao sutil
mas indisfarvel nas relaes sociais. J no era possvel afirmar que
o Brasil escapara da discriminao racial, embora ela nunca tenha sido

a
oficializada, desde o perodo colonial. O peso cada vez maior das
evidncias demonstrava justamente o contrrio, mesmo sendo um tipo
de discriminao muito mais complexo do que o existente na sociedade
birracial americana.
or
As novas concluses levaram alguns cientistas sociais a atacar a
'mitologia' que predominava na elite brasileira a respeito das relaes
raciais em sua sociedade. Florestan Fernandes acusava seus
ab

compatriotas de 'ter o preconceito de no ter preconceito' e de se


aferrar ao 'mito da democracia racial'. Ao acreditar que a cor da pele
nunca fora barreira para a ascenso social e econmica dos no
brancos pudesse ser atribuda a qualquer outra coisa alm do relativo
el

subdesenvolvimento da sociedade ou da falta de iniciativa


individual14

Essas assertivas tericas so constatadas empiricamente pelo


Em

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, nos seguintes


termos:

Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios


PNAD mostram um crescimento da proporo da populao que se
declara preta ou parda nos ltimos dez anos: respectivamente, 5,4% e
40,0% em 1999; e 6,9% e 44,2% em 2009 (Grfico 8.2 e Tabela 8.1).
Provavelmente, um dos fatores para esse crescimento uma
recuperao da identidade racial, j comentada por diversos estudiosos
14 SKIDMORE, Thomas E. Preto no branco: raa e nacionalidade no pensamento brasileiro
(1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 296.

23
ADPF 186 / DF

do tema.
(...)
No entanto, independentemente desse possvel resgate da
identidade racial por parte da populao de cor preta, parda ou de
indgenas, a situao de desigualdade que sofrem os grupos
historicamente desfavorecidos subsiste. Uma srie de indicadores
revelam essas diferenas, dentre os quais: analfabetismo; analfabetismo

o
funcional; acesso educao; aspectos relacionados aos rendimentos;
posio na ocupao; e arranjos familiares com maior risco de
vulnerabilidade. Por se tratar de uma pesquisa por amostragem, como
j destacado, na PNAD, as categorias com menor representao no

a
so includas nas tabelas desagregadas por Unidade da Federao.
(...)
Quando se observam as taxas de analfabetismo, de analfabetismo
or
funcional e de frequncia escolar, verifica-se uma persistente diferena
entre os nveis apresentados pela populao branca, por um lado, e as
populaes preta ou parda, por outro.
A taxa de analfabetismo diminuiu na ltima dcada, passando
ab

de 13,3%, em 1999, para 9,7%, em 2009, para o total da populao, o


que representa ainda um contingente de 14,1 milhes de analfabetos.
Apesar de avanos, tanto a populao de cor preta quanto a de cor
parda ainda tm o dobro da incidncia de analfabetismo observado na
el

populao branca: 13,3% dos pretos e 13,4% dos pardos, contra 5,9%
dos brancos, so analfabetos.
Outro indicador importante o analfabetismo funcional, que
Em

engloba as pessoas de 15 anos ou mais de idade com menos de quatro


anos completos de estudo, ou seja, que no concluram a 4 srie do
ensino fundamental. Essa taxa diminuiu mais fortemente nos ltimos
dez anos, passando de 29,4%, em 1999, para 20,3%, em 2009, o que
representa ainda 29,5 milhes de pessoas. O analfabetismo funcional
concerne mais fortemente aos pretos (25,4%) e aos pardos (25,7%) do
que aos brancos (15,0%). So 2,7 milhes de pretos e 15,9 milhes de
pardos que frequentaram escola, mas tm, de forma geral, dificuldade
de exercer a plena cidadania atravs da compreenso de textos, indo
alm de uma rudimentar decodificao.
A mdia de anos de estudo uma outra maneira de se avaliar o

24
ADPF 186 / DF

acesso educao e as consequentes oportunidades de mobilidade


social. A populao branca de 15 anos ou mais de idade tem, em
mdia, 8,4 anos de estudo em 2009, enquanto pretos e pardos tm,
igualmente, 6,7 anos. Em 2009, os patamares so superiores aos de
1999 para todos os grupos, mas o nvel atingido tanto pela populao
de cor preta quanto pela de cor parda, com relao aos anos de estudo,
atualmente inferior quele alcanado pelos brancos em 1999, que era,

o
em mdia, 7,0 anos de estudos.
A proporo de estudantes de 18 a 24 anos de idade que cursam
o ensino superior tambm mostra uma situao em 2009 inferior para
os pretos e para os pardos em relao situao de brancos em 1999.

a
Enquanto cerca de 2/3, ou 62,6%, dos estudantes brancos esto nesse
nvel de ensino em 2009, os dados mostram que h menos de 1/3 para
os outros dois grupos: 28,2% dos pretos e 31,8% dos pardos (Grfico
or
8.3 e Tabela 8.4). Em 1999, eram 33,4% de brancos, contra 7,5% de
pretos e 8,0% de pardos.
(...)
Em relao populao de 25 anos ou mais de idade com ensino
ab

superior concludo, a PNAD 2009 mostra que h um crescimento


notrio na proporo de pretos e de pardos graduados, com a ressalva
de que o ponto de partida na comparao 1999, com 2,3% tanto para
pretos quanto para pardos. Isso posto, observa-se que a quantidade de
el

pessoas que tm curso superior completo hoje cerca de 1/3 em relao


a brancos, ou seja: 4,7% de pretos e 5,3% de pardos contra 15,0% de
brancos tm curso superior concludo nessa faixa etria (Grfico 8.4).
Em

(...)
Alm das diferenas educacionais, a PNAD desvenda fortes
diferenas nos rendimentos. Considerando os anos de estudo (Grfico
8.5), v-se que as disparidades concernem a todos os nveis. Faixa a
faixa, os rendimentos-hora de pretos e de pardos so, pelo menos, 20%
inferiores aos de brancos e, no total, cerca de 40% menores.
Comparando com a situao de dez anos atrs, houve melhora
concentrada na populao com at 4 anos de estudo, pois, em 1999, os
rendimentos-hora de pretos e de pardos com esse nvel de escolaridade
representavam, respectivamente, 47,0% e 49,6% do rendimento-hora
de brancos, passando a 57,4% para os dois grupos em 2009.

25
ADPF 186 / DF

(...)
A desigualdade entre brancos, pretos e pardos se exprime
tambm na observao do empoderamento, relacionado ao nmero
de pessoas em posies privilegiadas na ocupao. Na categoria de
empregadores, esto 6,1% dos brancos, 1,7% dos pretos e 2,8% dos
pardos em 2009. Ao mesmo tempo, pretos e pardos so, em maior
proporo, empregados sem carteira e representam a maioria dos

o
empregados domsticos (Grfico 8.8 e Tabela 8.15).
(...)
A proteo das famlias e o desenvolvimento das crianas e
adolescentes so pontos fundamentais de ateno para as polticas

a
pblicas. Vale destacar que famlias com pessoa de referncia de cor
preta ou parda, seja homem ou mulher, compem, em maior proporo,
casais com fi lhos menores de 14 anos. Alm disso, um tipo de famlia
or
considerado mais vulnervel mulher sem cnjuge com fi lhos
pequenos - tambm composto, em maior proporo, por pessoa de
referncia de cor preta, 23,3%, e parda, 25,9%, enquanto a proporo
para brancas de 17,7% (Tabela 8.14). Essas configuraes poderiam
ab

explicar os efeitos, em termos de melhoria da situao econmica tanto


para pretos quanto para pardos na base da pirmide de rendimentos, a
partir de polticas aplicadas nos ltimos anos e que merecem
aprofundamento para combater no s a misria, mas tambm a
el

pobreza, e melhorar a coeso social.. 15

Nessa mesma linha de raciocnio possvel destacar outro resultado


Em

importante no que concerne s polticas de ao afirmativa, qual seja: a


criao de lideranas dentre esses grupos discriminados, capazes de lutar
pela defesa de seus direitos, alm de servirem como paradigmas de
integrao e ascenso social.

Tais programas trazem, pois, como um bnus adicional a acelerao


de uma mudana na atitude subjetiva dos integrantes desses grupos,
15 Sntese de Indicadores Sociais 2010:

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sin
teseindicsociais2010/SIS_2010.pdf

26
ADPF 186 / DF

aumentando a autoestima que prepara o terreno para a sua progressiva e


plena integrao social.

Ainda sob essa tica, h que se registrar uma drstica transformao


na prpria compreenso do conceito de justia social, nos ltimos tempos.
Com efeito, para alm das polticas meramente redistributivas surgem,

o
agora, as polticas de reconhecimento e valorizao de grupos tnicos e
culturais.

De acordo com Nancy Fraser e Axel Honneth:

a
Atualmente, as reivindicaes por justia social parecem, cada
vez mais, divididas entre dois tipos. A primeira, e a mais comum, a
or
reivindicao redistributiva, que almeja uma maior distribuio de
recursos e riqueza. Exemplos incluem reivindicaes por
redistribuio de recursos do Norte para o Sul, do rico para o pobre, e
(no h muito tempo atrs) do empregador para o empregado.
ab

Certamente, o recente ressurgimento do pensamento do livre-mercado


ps os proponentes da redistribuio na defensiva. Contudo,
reivindicaes redistribuitivas igualitrias forneceram o caso
paradigmtico para a maioria das teorias de justia social nos ltimos
el

150 anos.
Hoje, entretanto, estamos orientados cada vez mais a encontrar
um segundo tipo de reivindicao por justia social nas polticas de
Em

reconhecimento. Aqui o objetivo, na sua forma mais plausvel, um


mundo diversificado, onde a assimilao da maioria ou das normas
culturais dominantes no mais o preo do respeito mtuo. Exemplos
incluem reivindicaes por reconhecimento de perspectivas distintas
das minorias tnicas, raciais e sexuais, assim como de diferena de
gnero. Esse tipo de reivindicao tem atrado recentemente o interesse
de filsofos polticos, alis, alguns deles esto procurando desenvolver
um novo paradigma de justia social que coloca o reconhecimento no
centro da discusso.
De modo geral, ento, estamos sendo confrontados com uma
nova constelao. O discurso sobre justia social, uma vez centrado na

27
ADPF 186 / DF

distribuio, est agora cada vez mais dividido entre reivindicaes


por redistribuio, de um lado, e reivindicaes por reconhecimento do
outro. Cada vez mais, as reivindicaes por reconhecimento tendem a
predominar. 16

Dito de outro modo, justia social, hoje, mais do que simplesmente


redistribuir riquezas criadas pelo esforo coletivo, significa distinguir,

o
reconhecer e incorporar sociedade mais ampla valores culturais
diversificados, muitas vezes considerados inferiores queles reputados
dominantes.

a
Esse modo de pensar revela a insuficincia da utilizao exclusiva do
critrio social ou de baixa renda para promover a integrao social de
grupos excludos mediante aes afirmativas, demonstrando a
or
necessidade de incorporar-se nelas consideraes de ordem tnica e
racial.
ab

o que pensa, por exemplo, Zygmunt Bauman, ao afirmar que

(...) a identificao tambm um fator poderoso na


el

estratificao, uma de suas dimenses mais divisivas e fortemente


diferenciadoras. Num dos plos da hierarquia global emergente esto
aqueles que constituem e desarticulam as suas identidades mais ou
menos prpria vontade, escolhendo-as no leque de ofertas
Em

extraordinariamente amplo, de abrangncia planetria. No outro polo


se abarrotam aqueles que tiveram negado o acesso escolha da
identidade, que no tem o direito de manifestar as suas preferncias e
que no final se vem oprimidos por identidades aplicadas e impostas
por outros identidades de que eles prprios se ressentem, mas no
tem permisso de abandonar nem das quais conseguem se livrar.
Identidades que estereotipam, humilham, desumanizam,
17
estigmatizam.

16 FRASER, Nancy and HONNETH, Axel. Redistribution or Rocognition? A politica-


philosophical exchange. London/NewYork: Verso, 2003. pp. 7-8.
17 BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto Vecchi. Trad. Carlos Alberto

28
ADPF 186 / DF

As aes afirmativas, portanto, encerram tambm um relevante


papel simblico. Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de
evidncia na sociedade projeta-se naquela liderana e alarga o mbito de
possibilidades de seus planos de vida. H, assim, importante componente
psicolgico multiplicador da incluso social nessas polticas.

o
A histrica discriminao dos negros e pardos, em contrapartida,
revela igualmente um componente multiplicador, mas s avessas, pois a
sua convivncia multisecular com a excluso social gera a perpetuao de

a
uma conscincia de inferioridade e de conformidade com a falta de
perspectiva, lanando milhares deles, sobretudo as geraes mais jovens,
no trajeto sem volta da marginalidade social. Esse efeito, que resulta de
or
uma avaliao eminentemente subjetiva da pretensa inferioridade dos
integrantes desses grupos repercute tanto sobre aqueles que so
marginalizados como naqueles que, consciente ou inconscientemente,
ab

contribuem para a sua excluso.

Valho-me novamente de um texto de Bauman, segundo o qual:


el

Quanto mais as pessoas permanecem num ambiente uniforme


na companhia de outras 'como elas' com as quais podem ter
superficialmente uma 'vida social' praticamente sem correrem o risco
da incompreenso e sem enfrentarem a perturbadora necessidade de
Em

traduzir diferentes universos de significado -, mais provvel que


'desaprendam' a arte de negociar significados compartilhados e um
modus operandi agradvel. Uma vez que esqueceram ou no se
preocuparam em adquirir as habilidades para uma vida satisfatria em
meio diferena, no de esperar que os indivduos que buscam e
praticam a terapia da fuga encarem com horror cada vez maior a
perspectiva de se confrontarem cara a cara com estranhos. Estes
tendem a parecer mais e mais assustadores medida que se tornam
cada vez mais exticos, desconhecidos e incompreensveis, e conforme
o dilogo e a interao que poderiam acabar assimilando sua
Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2005. p. 44.

29
ADPF 186 / DF

'alteridade' ao mundo de algum se desvanecem, ou sequer conseguem


ter incio. A tendncia a um ambiente homogneo, territorialmente
isolado, pode ser deflagrada pela mixofobia. Mas praticar a separao
territorial colete salva-vidas e o abastecedor da mixofobia; e se torna
gradualmente seu principal reforo.
(...)
A 'fuso' exigida pela compreenso mtua s pode resultar da

o
experincia compartilhada. E compartilhar a experincia
inconcebvel sem um espao comum. 18

Eis, aqui, demonstrada a importncia da aplicao das polticas de

a
ao afirmativa nas universidades e no ensino superior de modo geral.
Tais espaos no so apenas ambientes de formao profissional, mas
constituem tambm locais privilegiados de criao dos futuros lderes e
or
dirigentes sociais.
ab

O PAPEL INTEGRADOR DA UNIVERSIDADE

Todos sabem que as universidades, em especial as universidades


pblicas, so os principais centros de formao das elites brasileiras. No
el

constituem apenas ncleos de excelncia para a formao de profissionais


destinados ao mercado de trabalho, mas representam tambm um celeiro
privilegiado para o recrutamento de futuros ocupantes dos altos cargos
Em

pblicos e privados do Pas.

O relevante papel dos estabelecimentos de ensino superior para a


formao de nossas elites tem, alis, profundas razes histricas.

Ao analisar a composio social da elite imperial brasileira, Jos


Murilo de Carvalho conclui que, diferentemente do que ocorreu em
outros pases da Amrica Latina, nos quais a composio da elite local
refletia com relativa fidelidade a sua origem social, no Brasil, a formao

18 BAUMAN, Zygmunt. Tempos Lquidos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. pp. 94-97.

30
ADPF 186 / DF

das lideranas, sobretudo no mbito poltico, deveu-se


predominantemente seu ao treinamento acadmico. 19

certo afirmar, ademais, que o grande beneficiado pelas polticas de


ao afirmativa no aquele estudante que ingressou na universidade
por meio das polticas de reserva de vagas, mas todo o meio acadmico

o
que ter a oportunidade de conviver com o diferente ou, nas palavras de
Jrgen Habermas, conviver com o outro.

Segundo esse integrante da famosa Escola de Frankfurt,

a
(...) as minorias tnicas e culturais (...) se defendem da
opresso, marginalizao e desprezo, lutando, assim, pelo
or
reconhecimento de identidades coletivas, seja no contexto de uma
cultura majoritria, seja em meio comunidade dos povos. So (...)
movimentos de emancipao cujos objetivos polticos coletivos se
definem culturalmente, em primeira linha, ainda que as dependncias
ab

polticas e desigualdades sociais e econmicas tambm estejam sempre


em jogo.
(...)
Como esses movimentos de emancipao tambm visam
el

superao de uma ciso ilegtima da sociedade, a autocompreenso da


cultura majoritria pode no sair ilesa. De sua perspectiva, no
entanto, a interpretao modificada das realizaes e interesses dos
Em

outros no precisa modificar tanto seu papel como a reinterpretao

19 O produto dessa formao da elite poltica foi de certa maneira a adoo de algumas solues
que estiveram direitamente ligadas fundao do Estado brasileiro, tais como a opo monrquica, a
manuteno da unidade da ex-colnia e a construo de um governo civil estvel. Aliada a essas
consequncias, constatava-se a ntima relao dessa elite poltica com a burocracia estatal, de tal modo
que embora existisse distino formal e institucional entre as tarefas judicirias, executivas e
legislativas, essas, em grande parte do tempo, estiveram confundidas na pessoa dos mesmos
executantes, e a carreira judiciria se tornava parte integrante do itinerrio que levava ao Congresso e
aos conselhos de governo. CARVALHO, Jos Murilo de. A Construo da Ordem: a elite poltica
imperial. Teatro de Sombras: a poltica imperial. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.
197.

31
ADPF 186 / DF

da relao entre os gneros modificou o papel do homem. (...) Quanto


mais profundas forem as diferenas (...) raciais ou tnicas, ou quanto
maiores forem os assincronismos histrico-culturais a serem
superados, tanto maior ser o desafio; e tanto mais ele ser doloroso,
quanto mais as tendncias de auto-afirmao assumirem um carter
fundamentalista-delimitador, ora porque ela precise primeiro despertar
a conscincia em prol da articulao de uma nova identidade nacional,

o
gerada por uma construo atravs da mobilizao de massa (grifos
meus). 20

preciso, portanto, construir um espao pblico aberto incluso

a
do outro, do outsider social. Um espao que contemple a alteridade. E a
universidade o espao ideal para a desmistificao dos preconceitos
sociais com relao ao outro e, por conseguinte, para a construo de uma
or
conscincia coletiva plural e cuturalmente heterognea, alis, consentnea
com o mundo gobalizado em que vivemos.
ab

Foi exatamente a percepo de que a diversidade componente


essencial da formao universitria que pautou as decises da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica nos casos em que ela examinou a
constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, a exemplo de Bakke
el

v. Regents of the University of Califrnia (1978), Gratz v. Bollinger (2003) e


Grutter v. Bollinger (2003).
Em

Em tais julgados, a Suprema Corte daquele pas avaliou, antes de


tudo, a forma pela qual as instituies que adotaram aes afirmativas
promoviam a diversidade tnico-racial. O Tribunal no examinou
simplesmente se o critrio adotado era constitucional ou inconstitucional
em si mesmo. Exigiu, em cada caso, a demonstrao de que o fundamento
da discriminao positiva adotado pela instituio levaria a uma maior
integrao e igualdade entre as pessoas, segundo o critrio denominado

20 HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro estudos de teoria poltica. (Die Einbeziehung


des Anderen Studien zur politischen Theorie). Trad. George Sperber, Milton Camargo Mota e
Paulo Astor Soethe. So Paulo: Loyola, 1997. pp. 246-247.

32
ADPF 186 / DF

narrowly tailored.

AS AES AFIRMATIVAS NOS ESTADOS UNIDOS DA


AMRICA

o
No caso Grutter v. Bollinger (2003), a Faculdade de Direito da
Universidade de Michigan, representada por seu reitor, Lee Bollinger,
venceu a disputa por cinco votos (Justices Sandra Day O'Connor, John
Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer) a

a
quatro (Justices William Rehnquist, Antonin Scalia, Anthony Kennedy e
Clarence Thomas).
or
Nessa deciso, manteve-se em grande medida o entendimento do
Justice Powell no caso Regents of the University of Califrnia v. Bakke, que
permitia que a raa fosse considerada como um elemento da poltica de
ab

admisso para as instituies de ensino superior. As universidades foram,


assim, autorizadas a utilizar o critrio racial como um elemento a mais na
seleo de seus alunos.
el

A contenda originou-se em 1996, quando Barbara Grutter, uma


mulher branca, moradora de Michigan, com notas relativamente altas no
teste de admisso para faculdades de direito norte-americanas (Law
Em

School Admission Test - LSAT), no foi aceita como aluna da Faculdade de


Direito da Universidade daquele Estado.

Em dezembro de 1997, Barbara Grutter ingressou em juzo contra a


Universidade, sob o argumento de que havia sofrido discriminao racial,
o que violaria tanto a clusula de proteo da igualdade prevista na XIV
Emenda Constituio dos Estados Unidos como no Ttulo VI da Lei de
Proteo aos Direitos Civis de 1964 (Civil Rights Act).

Em 2001, o juiz Bernard A. Friedman decidiu que a poltica de

33
ADPF 186 / DF

admisso da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan era


inconstitucional porque considerava a raa como fator de escolha, o que a
tornaria praticamente indistinguvel de um sistema de quotas.

Em 2002, o Tribunal de Apelao reformou a deciso, citando o caso


Bakke para autorizar o critrio racial. Diante dessa deciso, Grutter apelou

o
Suprema Corte. O certiorari conferido ao pleito significou que, depois de
25 anos do julgamento do paradigmtico caso Bakke, a Suprema Corte
reexaminaria a constitucionalidade da utilizao das polticas de ao
afirmativa pelas universidades norte-americanas. 21

a
A Suprema Corte acabou assentando que os meios utilizados pela
Faculdade de Direito de Michigan haviam respeitados os ditames
or
constitucionais, pois a instituio no tinha feito uma mera reserva de
vagas, visto que cada candidato foi avaliado individualmente.
ab

Consta do voto condutor do caso Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306


(2003), proferido pela Justice Sandra Day OConnor, o seguinte:

Como parte de seus objetivos de reunir uma turma que seja ao


el

mesmo tempo excepcionalmente qualificada, do ponto de vista


acadmico, e amplamente diversificada a Escola de Direito procura
matricular uma massa crtica de estudantes que provm de minorias.
(...). O interesse da Escola de Direito no simplesmente assegurar
Em

que seu corpo discente seja integrado por um determinado porcentual


de membros de um grupo especfico meramente em razo de sua raa
ou etnia (...). Ao revs, o conceito de massa crtica da Escola de
Direito definido em face dos benefcios educacionais que a
diversidade pode produzir.
Esses benefcios so substanciais. Como o juiz da Corte Distrital
enfatizou, a poltica de admisso da Escola de Direito promove
compreenso interracial, ajuda a romper com os esteretipos raciais e
permite que os estudantes aceitem melhor as pessoas de raas
21 FERES, Joo Jnior. Comparando Justificativas das Polticas de Ao Afirmativa. Rio de
Janeiro: IUPERJ, 2007. p. 9.

34
ADPF 186 / DF

diferentes. (...). Esses benefcios so importantes e louvveis,


porquanto a discusso em sala de aula tanto mais viva, inspirada,
esclarecida e interessante quanto mais diversificados forem os seus
estudantes. 22

Universidades (...) representam o local de treinamento de um


grande nmero de nossos lderes (...).

o
A fim de conferir legitimidade a nossos lderes aos olhos da
comunidade, necessrio que o caminho para a liderana seja
visivelmente aberto a indivduos qualificados e talentosos de todas as
raas e etnias. Todos os membros de nossa sociedade heterognea

a
devem ter confiana na abertura e integridade das instituies de
ensino que fornecem esse treinamento (...). O acesso (...) educao
(...) deve estar aberto a indivduos talentosos e qualificados de todas as
or
raas e etnias, de modo a que todos os membros de nossa sociedade
heterognea possam ingressar nas instituies de ensino que fornecem
o treinamento e a educao necessria ao xito na Amrica 23
(...)
ab

(...) a Equal Protection Clause no probe que a Escola de


Direito utilize a ideia de raa nas decises de admisso dos estudantes,
desde que especificamente concebida para alcanar os benefcios
el

educacionais que advm de um corpo discente plural. 24

Assim, a poltica de seleo de estudantes da Faculdade de Direito


da Universidade de Michigan, segundo constou do voto vencedor, no
Em

conflita com a Lei de Direitos Civis de 1964 e tampouco com a XIV


Emenda da Constituio, pois atenderia a um interesse imperativo do
Estado, que justamente o de assegurar a diversidade cultural.

Verifica-se, assim, que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao


assegurar certa discricionariedade s universidades no tocante seleo
de seu corpo discente, o fez tendo em conta a necessidade de que a busca

22 Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp. 329-330.


23 Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 333.
24 Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 343.

35
ADPF 186 / DF

da heterogeneidade esteja pautada pela correo de distores histrico-


sociais que atuam como obstculo concretizao dos valores
constitucionais da igualdade substancial.

Em anlise especfica sobre a temtica das aes afirmativas, Ronald


Dworkin assentou25:

o
Alm de irnico, ser triste se a Corte inverter agora seu
veredicto to antigo, pois acabam de tornar-se disponveis provas
impressionantes do valor da ao afirmativa nas instituies

a
universitrias de elite. Os crticos da poltica h muito argumentam
que, entre outras coisas, ela faz mais mal do que bem, pois exacerba,
em vez de reduzir, a hostilidade racial, e porque prejudica os alunos
oriundos de minorias que so selecionados pra escolas de elite, nas
or
quais precisam competir com outros alunos cujas notas nos exames e
outras qualificaes acadmicas so muito mais altas. Mas um novo
estudo The Shape of the River (A forma do rio), de William G.
ab

Bowen e Derek Bok analisa uma grande base de dados sobre fichas e
os histricos dos alunos e, com requintadas tcnicas estatsticas, alm
de refutar essas afirmativas, demonstram o contrrio. Segundo o
estudo de River, a ao afirmativa alcanou um xito impressionante:
el

produziu notas mais altas de formatura entre os alunos universitrios


negros, mais lderes negros na indstria, nas profisses, na
comunidade e nos servios comunitrios, bem como uma interao e
amizade mais duradouras entre as raas do que, caso contrrio, teria
Em

sido possvel.

E conclui:

O estudo afirma que, se a Suprema Corte declarar


inconstitucional a ao afirmativa, o nmero de negros nas
universidades e nas faculdades de elite diminuir muito, e raros
sero os negros aceitos pela melhores faculdades de Direito e

25 DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo:


Martins Fontes, 2005. p. 582-583.

36
ADPF 186 / DF

Medicina. Isso seria uma grande derrota para a harmonia e a


justia raciais. Ser que a Suprema Corte decretar que a
Constituio exige que aceitemos essa derrota? (grifos meus).

Quanto ao mencionado estudo - O Curso do Rio 26, em edio


traduzida para o portugus - realizado por dois ex-reitores das
Universidades de Princenton e Harvard, William Bowen e Derek Bok,

o
relevante, ainda, destacar de suas concluses:

A ltimas perguntas a serem ponderadas concernem a uma

a
curva mais longa do rio. Qual o nosso objetivo supremo? Quanto se
conseguiu avanar? At onde ainda teremos que ir? Ao lado de muitos
outros, ansiamos pelo dia em que os argumentos a favor das polticas
de admisso sensveis raa no mais sero necessrios. Em todos os
or
lados desse debate, quase todos concordariam em que, num
mundo ideal, a raa seria uma considerao irrelevante.
()
ab

() Sem dvidas, houve erros e decepes. Certamente, h


muito trabalho a ser feito pelas faculdades e universidades
para descobrir meios mais eficazes de melhorar o desempenho
acadmico dos estudantes vindos das minorias. Mas, no
el

cmputo geral, conclumos que as faculdades e universidades


academicamente seletivas tiveram extremo sucesso no uso da
poltica de admisso sensvel raa, no intuito de promover
metas educacionais que eram importantes para elas e metas
Em

sociais que so importantes para todos. () Houve e continua a


haver progresso. Estamos descendo a correnteza, embora ainda possa
haver quilmetros a percorrer antes que o rio enfim desague no mar
(grifos meus).

HETERO E AUTOIDENTIFICAO

Alm de examinar a constitucionalidade das polticas de ao

26 BOWEN, William G.; BOK, Derek. O Curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no
acesso universidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2004. p. 410-411.

37
ADPF 186 / DF

afirmativa, preciso verificar tambm se os instrumentos utilizados para


a sua efetivao enquadram-se nos ditames da Carta Magna.

Em outras palavras, tratando-se da utilizao do critrio tnico-racial


para o ingresso no ensino superior, preciso analisar ainda se os
mecanismos empregados na identificao do componente tnico-racial

o
esto ou no em conformidade com a ordem constitucional.

Como se sabe, nesse processo de seleo, as universidades tm


utilizado duas formas distintas de identificao, quais sejam: a

a
autoidentificao e a heteroidentificao (identificao por terceiros).

Essa questo foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos


or
seguintes termos:

A identificao deve ocorrer primariamente pelo prprio


ab

indivduo, no intuito de evitar identificaes externas voltadas


discriminao negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferena.
Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiagem (por fentipo)
e as incertezas por ela geradas h (...) um grau de consistncia entre
el

autoidentificao e identificao por terceiros no patamar de 79% -,


essa identificao no precisa ser feita exclusivamente pelo prprio
indivduo. Para se coibir possveis fraudes na identificao no que se
refere obteno de benefcios e no intuito de delinear o direito
Em

redistribuio da forma mais estreita possvel (...), alguns mecanismos


adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaborao de formulrios
com mltiplas questes sobre a raa (para se averiguar a coerncia da
autoclassificao); (2) o requerimento de declaraes assinadas; (3) o
uso de entrevistas (...); (4) a exigncia de fotos; e (5) a formao de
comits posteriores autoidentificao pelo candidato.
A possibilidade de seleo por comits a alternativa mais
controversa das apresentadas (...). Essa classificao pode ser aceita
respeitadas as seguintes condies: (a) a classificao pelo comit deve
ser feita posteriormente autoidentificao do candidato como negro
(preto ou pardo), para se coibir a predominncia de uma classificao

38
ADPF 186 / DF

por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fentipo e no


por ascendncia; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas
separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado
por uma banca tambm (por foto ou entrevista) como pardos ou
pretos, nas combinaes: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d)
o comit deve ser composto tomando-se em considerao a diversidade
de raa, de classe econmica, de orientao sexual e de gnero e deve

o
ter mandatos curtos. 27

Tanto a autoidentificao, quanto a heteroidentificao, ou ambos os

a
sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto quanto
possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a
dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver, plenamente aceitveis
do ponto de vista constitucional.
or
A seguir, aps analisar a constitucionalidade das aes afirmativa,
dos critrios tnico-raciais e dos distintos mtodos de identificao dos
ab

candidatos para o acesso diferenciado ao ensino superior pblico, passo


ao exame das polticas de reserva de vagas ou estabelecimento de cotas.
el

RESERVA DE VAGAS OU ESTABELECIMENTO DE COTAS

Principio afirmando que a poltica de reserva de vagas no , de


Em

nenhum modo, estranha Constituio, a qual, em seu art. 37, VIII,


consigna o seguinte:

(...) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos


para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua
admisso .

Esta Suprema Corte, ao enfrentar a questo da reserva de vagas para


portadores de deficincia, extraiu as mais amplas consequncias do Texto

27 IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130.

39
ADPF 186 / DF

Constitucional, no RMS 26.071, tendo o Relator, Min. Ayres Britto,


asseverado, por ocasio do julgamento, que

(...) nunca demasiado lembrar que o prembulo da


Constituio de 1988 erige a igualdade e a justia, entre outros, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, sendo certo que reparar ou compensar os fatores de

o
desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica
poltica de ao afirmativa que se inscreve, justamente, nos
quadros da sociedade fraterna que a nossa Carta Republicana

a
idealiza a partir de suas disposies preambulares (grifos
meus).

O acrdo referente a este julgado recebeu a seguinte ementa:


or
"Concurso pblico. Candidato portador de deficincia visual.
Ambliopia. Reserva de vaga. Inciso VIII do art. 37 da Constituio
ab

Federal. 2 do art. 5 da Lei n. 8.112/90. Lei n. 7.853/89. Decretos


n.s 3.298/99 e 5.296/2004. O candidato com viso monocular padece
de deficincia que impede a comparao entre os dois olhos para saber-
se qual deles o melhor. A viso univalente - comprometedora das
el

noes de profundidade e distncia implica limitao superior


deficincia parcial que afete os dois olhos. A reparao ou
compensao dos fatores de desigualdade factual com medidas
de superioridade jurdica constitui poltica de ao afirmativa
Em

que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se l


desde o prembulo da Constituio de 1988" (RMS 26.071, Rel.
Min. Ayres Britto, julgamento em 13/11/2007, 1 Turma, DJ de
1/2/2008 - grifos meus).

Nesse voto, referendado pela Primeira Turma deste Supremo


Tribunal Federal, o Min. Britto afastou a ideia de que o Texto
Constitucional somente autorizaria as polticas de ao afirmativa nele
textualmente mencionadas, tais como a reserva de vagas para deficientes
fsicos ou para as mulheres.

40
ADPF 186 / DF

Naquele acrdo, definiu-se que as polticas de ao afirmativa,


compreendidas como medidas que tem como escopo reparar ou
compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade
jurdica, no configuram meras concesses do Estado, mas
consubstanciam deveres que se extraem dos princpios constitucionais.

o
A Constituio brasileira importante notar - permite que se faa
uma abordagem das polticas afirmativas muito mais abrangente daquela
feita pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Nos trs principais

a
precedentes daquele Tribunal - Bakke v. Regents of the University of
California, Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger entendeu-se que o uso
de critrios tnico-racias seria constitucional desde que (i) no
or
configurasse reserva de vagas ou o estabelecimento de cotas; e (ii) fossem
empregados em conjunto com outros fatores de aferio do mrito.
ab

No Brasil, entretanto, diferentemente do debate que se travou na


Suprema Corte daquele pas, no h dvidas, a meu sentir, quanto
constitucionalidade da poltica de reserva de vagas ou do estabelecimento
de cotas nas universidades pblicas, visto que a medida encontra amparo
el

no prprio Texto Magno, conforme salientado anteriormente.

Nesse sentido, Roger Raupp Rios assevera o quanto segue:


Em

Tomando como ponto de partida o conceito de aes afirmativas


como medidas que se valem de modo deliberado de critrios raciais,
tnicos ou sexuais com o propsito especfico de beneficiar um grupo
em situao de desvantagem prvia ou de excluso, em virtude de sua
respectiva condio racial, tnica ou sexual, deve-se registrar, de
incio, que tais iniciativas no so desconhecidas no direito brasileiro.
Com efeito, diversamente do direito estadunidense, onde no h
meno constitucional explcita a respeito desta possibilidade, o direito
constitucional brasileiro contempla sua adoo. A proteo do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos especiais, configura

41
ADPF 186 / DF

medida que se utiliza deliberadamente de critrio sexual objetivando


beneficiar um grupo que experimenta situao desvantajosa (basta
considerar os nveis de desigualdade salarial entre homens e mulheres
no exerccio dos mesmos postos de trabalho ou os ndices de
escolaridade). Com relao aos deficientes fsicos, a redao
constitucional ainda mais clara: dispe sobre reserva percentual de
cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia.

o
Nesta linha, pode-se ainda vislumbrar a determinao
constitucional de medidas conscientes do ponto de vista tnico e racial
relacionadas com a proteo das manifestaes de culturas indgenas e
afro-brasileiras, de modo expresso, merecendo tais grupos, portanto,

a
ateno especial em virtude de suas situaes de desvantagem
histrica.
A preocupao, registrada no captulo da Comunicao Social,
or
com a veiculao das culturas regionais na produo e radiodifuso
sonora e televisiva, tambm pode ser considerada, ainda que com
alguma atenuao, modalidade de ao afirmativa voltada para a
situao de desvantagem ou at mesmo excluso relativa origem
ab

regional. 28

Essa posio, alis, encontra ressonncia em diversos trabalhos


el

acadmicos produzidos por integrantes desta Suprema Corte.

O Min. Joaquim Barbosa, verbi gratia, em sede doutrinria, destaca o


quanto segue:
Em

Alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades,


figuraria entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de
induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica,
aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de
subordinao de uma raa em relao outra, (...).
As aes afirmativas tm como objetivo no apenas coibir a
discriminao do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos
persistentes da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar.
28 RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao discriminao direta, indireta e aes
afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 191-192.

42
ADPF 186 / DF

Esses efeitos se revelam na chamada discriminao estrutural,


espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes
e grupos dominados. 29

Para esse membro do STF,

(...) no plano estritamente jurdico (...), o Direito

o
Constitucional vigente no Brasil perfeitamente compatvel com o
princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j
contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede

a
constitucional . 30

Trago tambm a lio da Min. Crmen Lcia, segundo a qual


or
(...) a Constituio brasileira tem, no seu prembulo, uma
declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo
ptrio: a ideia de que no se tem a democracia social, a justia social,
ab

mas que o direito foi ali elaborado para que se chegue a t-los (...).
Verifica-se, na Constituio de 1988, que os verbos utilizados na
expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so
verbos de ao, vale dizer, designam um comportamento ativo. (...)
el

Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora,


igualadora pelo e segundo o Direito, possibilita a verdade do princpio
da igualdade que a Constituio Federal assegura como direito
fundamental de todos. 31
Em

Admitida, pois, a constitucionalidade: (i) das polticas de ao


afirmativa, (ii) da utilizao destas na seleo para o ingresso no ensino

29 GOMES, Joaquim Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito


constitucional brasileiro. In: SANTOS, Sales Augusto. Aes Afirmativas e o combate ao racismo
nas Amricas. Braslia: ONU, BID e MEC, 2007. pp. 55-56.
30 GOMES, Joaquim Barbosa. Instrumentos e Mtodos de Mitigao da Desigualdade em
Direito Constitucional e Internacional. Rio de Janeiro, 2000. www.mre.gov.br
31 ROCHA, Crmen Lcia. Ao Afirmativa: O Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 15, 1996. pp. 93-94.

43
ADPF 186 / DF

superior, especialmente nas escolas pblicas, (iii) do uso do critrio


tnico-racial por essas polticas e (iv) da modalidade de reserva de vagas
ou do estabelecimento de cotas, passo, ento, a examinar a necessria
modulao desse entendimento, acentuando, em especial, a sua natureza
transitria e a necessidade de observncia da proporcionalidade entre
os meios empregados e os fins a serem alcanados.

o
TRANSITORIEDADE DAS POLTICAS DE AO AFIRMATIVA

a
importante ressaltar a natureza transitria das polticas de ao
afirmativa, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam,
como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de
or
uma acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos
planos econmico, social e poltico em razo de sculos de dominao dos
primeiros pelos segundos.
ab

Assim, na medida em que essas distores histricas forem


corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas
pblicas e privadas de poder atenda ao que se contm no princpio
el

constitucional da isonomia, no haver mais qualquer razo para a


subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades
pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado.
Em

Voltando, novamente, ao direito comparado, ressalto que esse


tambm foi o entendimento da Suprema Corte norte-americana ao julgar
o caso Grutter v. Bollinger (2003). Para aquele Tribunal

(...) polticas de admisso baseadas na conscincia racial devem


ser limitadas no tempo. Esse requisito reflete que classificaes raciais,
embora agindo nessa qualidade, so potencialmente perigosas tanto
que no devem ser empregadas mais amplamente que o necessrio.
Consagrar uma justificativa permanente para preferncias raciais
ofenderia o princpio fundamental da igualdade. No vemos razes

44
ADPF 186 / DF

para dispensar tais programas do requisito de que toda ao


governamental que usa a raa deve ter um termo final lgico. A Escola
de Direito tambm admite que programas raciais devem ter um tempo
de durao limitado.
(...)
A necessidade de que todo programa afirmativo baseado na raa
deve ter termo final assegura a todos os cidados que o desvio na

o
igualdade de tratamento entre todas as raas e grupos uma medida
temporria, uma medida tomada a servio do prprio objetivo de
igualdade. 32

a
Assim, as polticas de ao afirmativa fundadas na discriminao
reversa apenas so legtimas se a sua manuteno estiver condicionada
persistncia, no tempo, do quadro de excluso social que lhes deu
or
origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se benesses
permanentes, institudas em prol de determinado grupo social, mas em
detrimento da coletividade como um todo, situao escusado dizer
ab

incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda


democrtica.

No caso da Universidade de Braslia, que figura como arguida nesta


el

ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o


Programa de Aes Afirmativas institudo pelo Conselho Superior
Universitrio - COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de
Em

sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos.

Visto isso, passo, ento, verificao do ltimo pressuposto para a


constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, qual seja, a
proporcionalidade entre os meios empregados e os fins colimados.

PROPORCIONALIDADE ENTRE MEIOS E FINS

32 Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp 342-343.

45
ADPF 186 / DF

Como bem observa Paulo Lucena de Menezes, o controle de


constitucionalidade do tratamento diferenciado que se impe s pessoas,
nos termos da conhecida frmula de Ruy Barbosa, 33 sempre casustico,
embora no se esgote no exame do fator de diferenciao utilizado pela
regra discriminadora, incluindo, ainda, necessariamente,

o
(...) a anlise da correspondncia existente entre este e as
disparidades adotadas (...), que deve ser considerada tanto no que se
refere ao quesito pertinncia (ou finalidade) da norma, como tambm
no que tange sua razoabilidade ou proporcionalidade. Esse exame,

a
evidncia, no admite um grau elevado de abstrao, pois ele s
factvel quando definidos vrios elementos que podem e costumam
variar de caso para caso . 34
or
No basta, pois, como j adiantei acima, que as polticas de reserva
de vagas sejam constitucionais sob o ponto de vista da nobreza de suas
intenes. preciso tambm que elas, alm de limitadas no tempo,
ab

respeitem a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins


colimados, em especial que sejam pautadas pela razoabilidade.
el

As experincias submetidas ao crivo desta Suprema Corte tm como


propsito a correo de desigualdades sociais, historicamente
determinadas, bem como a promoo da diversidade cultural na
comunidade acadmica e cientfica. No caso da Universidade de Braslia,
Em

a reserva de 20% de suas vagas para estudantes negros e de um pequeno


nmero delas para ndios de todos os Estados brasileiros, pelo prazo de 10
anos, constitui providncia adequada e proporcional ao atingimento dos
mencionados desideratos. Dito de outro modo, a poltica de ao
afirmativa adotada pela UnB no se mostra desproporcional ou

33 Conhecida frmula proposta por Ruy Barbosa em sua Orao dos Moos: A regra da
igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualdade os desiguais, na medida em que se
desigualam.
34 MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-
americano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. pp. 153-154.

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ADPF 186 / DF

irrazovel, afigurando-se, tambm sob esse ngulo, compatvel com os


valores e princpios da Constituio.

PARTE DISPOSITIVA

o
Isso posto, considerando, em especial, que as polticas de ao
afirmativa adotadas pela Universidade de Braslia (i) tm como objetivo
estabelecer um ambiente acadmico plural e diversificado, superando
distores sociais historicamente consolidadas, (ii) revelam

a
proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios
empregados e aos fins perseguidos, (iii) so transitrias e prevem a
reviso peridica de seus resultados, e (iv) empregam mtodos seletivos
or
eficazes e compatveis com o princpio da dignidade humana, julgo
improcedente esta ADPF.
ab
el
Em

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