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Carrera: Abogaca
Programa 2017
Unidades Temticas
Unidad I
Objetivo especfico: comprender la ubicuidad prctica del derecho e introducir los debates en
torno a qu es el derecho
Contenidos: *el contexto del derecho; *la pregunta qu es el derecho; *el iusnaturalismo; *el
positivismo jurdico; *autoridad y coaccin
Unidad II:
La ley, los hechos y la justicia Qu hacen los jueces cuando juzgan?: El caso de los exploradores
de cavernas
Objetivo especfico: utilizar el relato de Fuller para sumergir a los estudiantes en las complejidades
del razonamiento jurdico ante un caso puntual que coloca en tensin la letra de la ley, los hechos
y la pregunta en torno a la justicia
Contenidos: *lectura y reflexin en torno a un caso; *la ley y la justicia; *el razonamiento prctico;
*el planteo del realismo jurdico
Unidad III:
Consecuencias prcticas de las distintas concepciones acerca del derecho: Jpiter, Hrcules y
Hermes, tres modelos de juez. Validez, legitimidad y eficacia.
Objetivo especfico: colocar en relacin el debate terico (concepto de derecho) con el debate
prctico (cmo y con qu fin opera el derecho)
Contenidos: *El derecho como legalidad (formalismo jurdico); *el derecho como lo que deciden
los jueces (activismo jurdico); *el derecho como campo de circulacin de sentido
(hermenutica/experimentalismo jurdico/el derecho como red)
Unidad IV:
Objetivo especfico: recoger el camino recorrido y flexionar en torno a la relacin entre el derecho
y el cambio social.
Contenidos: *derecho y cambio social; *la dificultad de la implementacin de las promesas legales
cuando los problemas son estructuralmente complejos.
CRONOGRAMA
Clases 5 y 6: Unidad III (Lectura: Jpiter, Hrcules y Hermes: tres modelos de juez de Ost)
Clase 9: Examen
METODOLOGA
La metodologa consistir en una exposicin conceptual y del problema a tratarse durante la clase
a cargo del docente y luego la reconstruccin colectiva de los ejes del debate. Cada clase exigir
una lectura previa, una discusin en la que debern participar todos los alumnos y una aplicacin
prctica.
EVALUACIN
BIBLIOGRAFA
Obligatoria:
Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, 2da. Edicin ampliada y revisada,
Editorial ASTREA, Buenos Aires. Introduccin: El contexto del derecho y Captulo Primero: La
definicin de derecho (pginas. 1/61)
Fuller, Lon: El caso de los exploradores de cavernas, Segunda Edicin, Lexis Nexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires.
Complementaria:
Advertencia VII
INTRODUCCIN
EL CONTEXTO DEL DERECHO
CAPTULO PRIMERO
LA DEFINICIN DE DERECHO
CAPTULO II
EL CONCEPTO DE NORMA JURDICA
1. El lenguaje prescriptivo 63
2. Las normas en la teora de von Wright 67
XII NDICE GENERAL
a) Caracterizacin general 67
1) Las reglas definitorias o determinativas 67
2) Las directivas o reglas tcnicas 68
3) Prescripciones 68
1) Normas ideales 69
2) Costumbres 69
3) Normas morales 70
b) Las normas prescriptivas y sus elementos 70
1) Carcter 72
2) Contenido 73
3) La condicin de aplicacin 76
) Autoridad 76
5) Sujeto normativo 77
6) La ocasin 77
7) La promulgacin 77
8) La sancin 78
3. La teora de Kelsen respecto de las normas jurdicas . . . 78
a) Las normas jurdicas como juicios de "deber ser" . . 79
b) La estructura de las normas jurdicas 81
c) Clases de normas jurdicas 82
d) El caso de las normas que no disponen sanciones . . . 85
e) Norma jurdica y proposicin normativa 87
4. Crticas a la concepcin de Kelsen sobre la estructura de
las normas jurdicas 88
1) Reglas primarias 91
2) Reglas secundarias 91
a) Reglas de reconocimiento 91
b) Reglas de cambio 92
c) Reglas de adjudicacin 92
5. Sobre la existencia de las normas jurdicas 93
Preguntas y ejercicios -II 97
CAPTULO III
EL SISTEMA JURDICO
CAPTULO IV
CAPTULO V
1. Introduccin 245
2. Algunos aspectos del lenguaje que hablamos 248
a) Las palabras y su relacin con la realidad 248
b) El significado de las palabras 251
c) Las oraciones y las proposiciones 256
3. Los problemas de interpretacin del lenguaje jurdico . . 259
a) Ambigedades 260
NDICE GENERAL XV
6) Imprecisiones 264
c) La carga emotiva del lenguaje 269
d) La fuerza de las oraciones , 270
e) Dificultades en la promulgacin de las normas 271
4. Los defectos lgicos de los sistemas jurdicos 272
a) Las contradicciones entre normas jurdicas 272
b) La redundancia normativa 279
c) Las lagunas del derecho 281
d) La inoperancia de ciertas normas jurdicas 289
5. La interpretacin del derecho jurisprudencial 292
6. La interpretacin de las normas jurdicas y la adminis-
tracin de justicia 295
7. Derecho, administracin de justicia y cambios sociales . 299
Preguntas y ejercicios - V 307
CAPTULO VI
CAPTULO VII
LA VALORACIN MORAL DEL DERECHO
1. Introduccin 353
2. Teoras acerca del significado de los conceptos y juicios
morales (meta-tica) 355
a) Las teoras descriptivistas 355
1) Ei naturalismo 356
2) El no-naturalismo 359
b) Las teoras no-descriptivistas 363
1) El emotivismo 363
2) El prescriptivismo 367
XVI NDICE GENERAL
1. NIO. Introduccin
2 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
viables y una base con la que se puede contar para obtener cier-
tos efectos deseados.
Es materia de discusin cul es la perspectiva frente al de-
recho que corresponde a los juristas tericos, y si ellos cuentan
con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la
visin del derecho que tienen los jueces, o los legisladores,
o los abogados, o los socilogos, o el "hombre malo" movido slo
por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se po-
nen ms de relieve desde cada una de estas perspectivas, que pa-
recen ser de inters para el jurista acadmico. Por ejemplo, l
no puede desentenderse de determinar cul es el derecho en ac-
cin de cierta comunidad, qu factores sociales han incidido en
su conformacin, cul es su eficacia como instrumento para
obtener los efectos perseguidos, cul es la justificacin moral de
sus disposiciones y qu alternativas seran ms satisfactorias des-
de el punto de vista valorativo, qu estructuras de relaciones ju-
rdicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho
vigente frente a distintas circunstancias, etctera.
Es obvio que la adopcin de cada uno de estos puntos de
vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del con-
cepto de derecho que se emplea, en el significado y funcin del
lenguaje que se utiliza para formular los enunciados caracters-
ticos del punto de vista en cuestin, en la percepcin de las difi-
cultades y posibilidades que ofrece la manipulacin del derecho,
en la determinacin de qu forma asume el conocimiento del de-
recho, etctera
En la elaboracin que sigue trataremos de mantener, en la
medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes
puntos de vista que se acaba de mencionar, plantendonos una se-
rie de preguntas que son fundamentales para la comprensin y el
manejo de la realidad jurdica desde cualquiera de esas perspec-
tivas: Cmo se emplea y cmo es conveniente que se emplee la
expresin "derecho"? A qu tipo de fenmenos hace referen-
cia? Cmo son las "unidades" elementales que constituyen un
sistema jurdico? Cmo se identifica un sistema jurdico exis-
tente, distinguindolo de sistemas normativos no jurdicos, de
otros sistemas jurdicos y de sistemas jurdicos no existentes?
Cul es el alcance de los conceptos fundamentales con que se
hace referencia a la realidad jurdica? Qu dificultades apare-
cen en la aplicacin de normas jurdicas generales a casos parti
culares? Hay una "ciencia" especfica para conocer y controlar
EL CONTEXTO DEL DERECHO 9
LA DEFINICIN DE DERECHO
N I O . Introduccin
18 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
a) El escepticismo tico
b) El positivismo ideolgico
3. NIO. Introduccin
34 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
c) El formalismo jurdico
na, sino que son malos como cuchillo o como profesor. Si el mero
hecho de ser malos los excluyera de la clase de los cuchillos o
de los profesores, ya no podramos criticarlos por ser un cuchillo
o un profesor que no satisfacen las condiciones para ser un buen
exponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de
derecho, si decidiramos que ste slo es aplicable a sistemas que
son buenos o justos. No podramos hacer comparaciones entre
un sistema jurdico bueno y otro malo, porque este ltimo sistema
no sera un sistema jurdico. De este modo, obscurecemos los
rasgos fcticos comunes que tienen tanto el uno como el otro
sistema y dejamos de percibir con claridad cul es el peculiar
disvalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fc-
ticas. As como hay ciertas deficiencias especficas que hacen
que una persona, que satisface las condiciones fcticas que nos
permiten llamarlo "profesor", sea un mal profesor (y no, por
ejemplo, un mal hombre, o un mal marido), hay tambin ciertas
deficiencias especficas que hacen que un sistema normativo que
rene las condiciones fcticas que nos permiten calificarlo de
"derecho", sea un derecho injusto. El sistema normativo im-
puesto en la Alemania nazi nos choca como tan radicalmente
injusto, precisamente por haber sido un sistema jurdico, o sea
un sistema que comparta ciertas propiedades fcticas comunes
con otros sistemas jurdicos, como el argentino o el norteameri-
cano. Si lo viramos, en cambio, no como un sistema jurdico
sino como el orden normativo de una organizacin delictiva co-
mo la mafia lo seguiramos considerando aberrante pero deja-
ramos de percibir claramente la horrenda iniquidad involucrada
en la implantacin de un sistema respaldado por el monopolio de
la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes y aplicado
por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas
que renen estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garan-
tizar a toda la poblacin condiciones de vida razonablemente se-
guras y equitativas, sino a asegurar el dominio de cierta raza
eliminando a los "seres inferiores" y a los disidentes.
Por otra parte, los sistemas normativos que suelen denomi
narse "derecho" en contextos descriptivos, presentan rasgos co-
munes de ndole fctka que son de tal relevancia para todo an-
lisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, histo-
riadores, etc., que se hace necesario agruparlos conceptualmente
en una misma clase, distinguindolos de otros fenmenos socia-
les. Si no pudiramos utilizar la palabra "derecho" para deno-
LA DEFINICIN DE DEHECHO 43
realista que ste, del clebre juez Holmes (en La senda del de-
recho) :
"Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con
los ojos del mal hombre, a quien slo le importan las consecuencias
materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los
del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o
fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia. Tomad por
ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris
que ciertos autores os dicen que es algo distinto de lo que deciden los
tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la
razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas um-
versalmente aceptados, o cosa parecida, que puede o no coincidir con
las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de nues-
tro amigo el mal hombre, veremos que a ste le importan un bledo los
axiomas o deducciones, pero en cambio le interesa saber qu es lo que
en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massachu-
setts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. En-
tiendo por 'derecho' las profecas acerca de lo que los tribunales harn
en concreto, nada ms ni nada menos."
4. NIO. Introduccin
50 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
2. Seale con un mismo signo las frases en que la palabra "derecho" est
usada con el mismo sentido:
a) La Constitucin garantiza el derecho de peticionar ante las autoridades.
b) El derecho espaol estipulaba la pena de muerte por garrote para
algunos delitos.
c) El Presidente de la Nacin tiene derecho a vetar una ley del Congreso.
d) El derecho penal argentino se ajusta a ciertos principios liberales.
e) El derecho requiere de sus cultores una aguda capacidad analtica
para percibir las consecuencias de las normas generales en situaciones
particulares.
/ ) "Derecho" se traduce en alemn por Recht.
g) Diferentes circunstancias socioeconmicas pueden influir en la evolu-
cin del derecho de un pas.
h) La carrera de derecho es ms larga en la Argentina que en los Es-
tados Unidos.
3. Imagine una discusin verbal provocada por la vaguedad de la palabra
"derecho".
4. Explique las diferencias que hay entre las siguientes tesis acerca de la
relacin entre derecho y moral:
a) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y
aspiraciones morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos
52 INTRODUCCIN AL ANLISIS DEL DERECHO
@
LEXISNEXIS
Abeledo-Perrot
F~iler,Lon L.
El caso de los exploradores de cavemas.- 2' 4.-
Buenos Aires : Abeiedo Perrot. 2002.
80 p. ; 16x12 cm.
Ttulo s n ingl5s
"THE CASE OF ?HE SPELUYCEAN EXPLCJRERS"
0by Hnrvard Liiw Revie:v Xssoci~iion
C~~nyr!%!~t
Tnduccin de
Ccniiro R. Ccirri y Leopoido J. Kiiius
NOTA PRELI31INAR
1
Revue de lEcole nationale de la magistrature, n. 3, junio, 1990, pgs. 14-15.
2
A.-J. Arnaud, Le Medium et le savant. Signification politique de linterpretation juridique,
en Archives de philosophie du droit, 1972, pgs. 172 y ss.; y tambin F. Ost, Juge pacificateur, juge
arbitre, juge entraneur. Trois modles de justice, en Fonction de juger et pouvoir judiciare.
Transformations et dplacements, bajo la direccin de Ph. Grard, F. Ost y M. van Kerchove,
Bruselas, 1983, pgs. 1-70.
170 Franois Ost
Sera fcil concluir a continuacin que nuestra actualidad jurdica se caracteriza por una
combinacin, variable segn las ramas del Derecho, de las dos racionalidades jurdicas que
acabamos de distinguir sumariamente. De la primera habramos heredado, junto a los
cdigos y las constituciones, los principios y los conceptos que estructuran nuestra
disciplina; mientras que la segunda nos proporcionara esos jueces que, desde la justicia
constitucional hasta la justicia de los procedimientos de urgencia, parecen ejercer ahora el
monopolio de la jurisdictio.
Sin embargo, esto supondra salir del paso sin demasiado esfuerzo, dejando de lado
lo esencial. Todo lleva a creer, en efecto, que la complejidad que se nos presenta es todava
mucho ms grande que la sugerida por la superposicin de estos dos modelos. Adems del
hecho de que uno y otro han entrado hoy en crisis, ellos slo ofrecen representaciones
empobrecidas de la situacin que pretendan describir en su poca. La sociedad y el
Derecho postmodemo merecen algo mejor que ese artificio terico. Nos encontramos
entonces ante la configuracin de un nuevo modelo en el que conviene fijarse.
Proponemos representar este modelo bajo los rasgos de Hermes, el mensajero de los
dioses3. Siempre en movimiento, Hermes est a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los
infiernos. Ocupa resueltamente el vaco entre las cosas, asegura el trnsito de unas a otras.
Dios de los mercaderes, preside los intercambios; psicopompo, conecta los vivos y los
muertos; dios de los navegantes, supera travesas desconocidas. Hermes es el mediador
universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la circulacin de los discursos, con
la que arbitra los juegos siempre recomenzados.
3
La figura de Hermes no es desconocida en el pensamiento jurdico. Algunos autores la
evocan, aunque con sentidos muy diferentes de los que nos ocuparemos. L. Sala-Molins (La Loi, de
quel droit? Pars, 1977, pgs. 29 y ss., y pgs. 103 y ss.) lo presenta como el heraldo de la ley
universal del deseo, que se aprovecha de la ley poltica. El autor le atribuye la filosofa de Ramn
Llull, con la que est de acuerdo, y que podra expresarse en estas palabras: Yo me basto, al diablo
la ley. Esta aproximacin a Hermes nos parece totalmente restrictiva; lejos de ser la expresin de una
voz solipsista, Hermes es al contrario el intrprete, el mediador, el portavoz. Segn Sala Molins,
ningn lugar es reservado al dilogo y a la mediacin; ya que la palabra no era ms que monlogo,
afirmacin del yo, la ley no ser ms que violencia, y el juicio, inquisicin. Otro autor contemporneo
evoca igualmente a Hermes: R. Dworkin (Laws empire, London, 1986, pgs. 317 y ss.), quien lo traza
esta vez bajo los rasgos del juez que interpreta la ley en funcin de la voluntad del legislador, mtodo
que critica el autor, particularmente por la imposibilidad de identificar tal voluntad. Varios rasgos
diferencian nuestro Hermes del de Dworkin: 1.-Para Dworkin, se trata exclusivamente de un juez,
mientras que, para nosotros, Hermes representa todo actor jurdico, todo locutor que se expresa en el
discurso jurdico, aunque sea un simple particular, a condicin de que adopte la actitud hermenutica
172 Franois Ost
Rousseau, gran terico de la religin civil, bosqueja el retrato de ese codificador fuera de
lo comn: Para descubrir las mejores reglas de la sociedad que convienen a las naciones
-escribe en el Contrato Social- hara falta una inteligencia superior que viera todas las
pasiones de los hombres, que no tuviera ninguna relacin con nuestra naturaleza y la
conociera a fondo, cuya suerte fuera independiente de nosotros y, por tanto, quisiera
ocuparse bien de lo nuestro, que en el progreso de los tiempos se procurara una gloria lejana,
pudiera trabajar en un siglo y gozar en otro. Haran falta dioses para dar leyes a los
hombres4.
Tal Derecho codificado, reducido a la simplicidad de una obra nica, se articula en
forma jerrquica y piramidal. Los tericos modernos y positivistas del Derecho, como Merkl
y Kelsen, que se crean libres de toda mitologa, proponen la teora bajo la forma de
construccin del Derecho por gradas (Stufenbau). Segn Kelsen, un sistema jurdico no
es un complejo de normas en vigor, unas junto a otras, sino una pirmide o jerarqua de
normas que son superpuestas o subordinadas las unas a las otras, superiores o inferiores5.
A una cascada de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un
escalonamiento de reglas jerrquicamente derivadas. El movimiento que anima esta
construccin es siempre lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundamento de
validez de las normas, se ascender de la norma inferior a la norma superior para llegar a la
norma fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear Derecho vlido; si se trata,
en cambio, de prever la creacin de una nueva norma jurdica, se tomar el camino inverso,
partiendo de esta primera habilitacin para recorrer seguidamente los siguientes escalones
de la jerarqua normativa. Cada norma se analiza a la vez como aplicacin o
individualizacin de la norma superior y habilitacin para el rgano creador de la norma
inferior.
La ordenacin lgica de esta construccin enmascara bastante mal, en nuestra
opinin, la teologa poltica implcita que la inspira. En este punto, W. Krawietz ha podido
mostrar que la soberana del legislador (princeps legibes solutus) no sera ms que la
laicizacin de la suprema potestas divina, mientras que la articulacin de las normas
jurdicas positivas transpondra la cascada normativa que, especialmente, santo Toms
establece entre lex divina, lex aeterna,
4
J.-J. Rousseau, Du contrat social. Des principes du droit politique. Pars, 1972, pg. 107.
5
H. Kelsen, Thorie pure du droit, 2. ed., trad. por Ch. Eisenmann, Pars, 1962. pg.255.
174 Franois Ost
lex naturalis y lex positiva6. Por lo dems, el mismo Kelsen, que jams ha cesado de
reconsiderar el estatus de la norma fundamental, terminar por admitir que una norma debe
necesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no slo de una hiptesis
intelectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una
autoridad imaginaria que quiere esa norma. Esto es, sin duda, una ficcin, pero una
ficcin necesaria para la validacin positivista de los rdenes jurdicos en vigor7. Si se
quiere asegurar la unidad y la validez de un sistema jurdico, se har como si algn ser
imaginario le hubiera dado el impulso inicial. Jpiter ya no est, decididamente, muy lejano.
La racionalizacin ltima de este modelo jurdico (fenmeno que -como ha
recordado Max Weber- se extiende durante siglos) llega a las constituciones modernas. Se
impone la idea de reunir todo el material jurdico en un Codex unitario que presente las
cualidades de coherencia, completitud, claridad, no redundancia, simplicidad y
manejabilidad. No slo simple yuxtaposicin o compilacin de soluciones casusticas, sino
tambin verdadera transubstanciacin de las reglas por el efecto de la sistematizacin de sus
conceptos y de sus principios estrictamente derivados de algunos axiomas iniciales.
El logro de las codificaciones no pasa slo por cierta racionalizacin formal; implica
tambin una simplificacin radical del material jurdico concomitante para una nivelacin
del propio sistema social. Haciendo tabla rasa del pasado, inspirado en una nueva
concepcin de lo social, el codificador reescribe el Derecho restableciendo algunas
categoras esenciales. Una coincidencia destacable se observa as entre las codificaciones
conseguidas y el reforzamiento del poder poltico; se trata del triunfo de una forma de
despotismo ilustrado, de un fenmeno de liberacin nacional o del resultado de un proceso
revolucionario.
En nuestra opinin, el modelo del cdigo conlleva, en definitiva, cuatro corolarios.
El primero es el del monismo jurdico. Por oposicin a la dispersin de los focos
del Derecho, el material jurdico adopta en lo sucesivo
6
W. Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts. Eine skularisierte politische
Theologie? en Rechstheorie, vol. 5, Berln, pgs. 257-261.
7
H. Kelsen, Die Funktion der Verfassung en Die Wiener Rechtsheoretische Schule
Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, ed. H. Klecatsky, R. Marcie y H.
Schambeck, t. I, Viena, 1968, pg. 1977. Sobre esta cuestin, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, La
Rfrence Dieu dans la thorie pure du droit de Hans Kelsen, en Quest-ce que Dieu? Hommage
labb Daniel Coppieters de Gibson, Bruselas, 1985, pgs. 285-324.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 175
8
Sobre esto cf. F. Ost, Codifier en 1987?, en Journal des Procs, n. 116, noviembre 1987,
pgs. 16 y ss.
9
Bourdieu, Habitus, code et codification, en Actes de la recherche en sciences sociales,
n. 64, septiembre 1986, pg. 42.
176 Franois Ost
10
Sobre este punto, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, De la bipolarit des erreurs, ou de
quelques paradigmes de la science du droit, en Archives de philosophie du droit, Pars, Sirey, t. 33,
1988, pgs. 177 y ss.
11
Trib. civ. Bruxelles (rf.), 15 de agosto de 1987, indito; acerca de toda la cuestin cf. F.
Ost, Rapport gnral de synthse, en Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions ngocies
ou interventions judiciaires?, bajo la direccin de J. Guillardin y P. Van Der Vorst, Bruxelles, 1989,
pgs. 109-131.
12
Trib. comm. Bruxelles (rf.), en Journal des Procs, 1988.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 177
13
O. W. Holmes, The path of the law (1987), reproducido en The Bobbs-Merril law reprint
series, pg. 461.
14
J. Frank, Mr Justice Holmes and non-euclidean legal thinking (1932), reproducido en
Readings in jurisprudence, Indianpolis, 1938, pg. 368.
178 Franois Ost
de vista del bad man, que se preocupa exclusivamente de las eventuales consecuencias
desagradables de sus actos. La cuestin no es ya: cul es mi deber?, sino qu
probabilidad hay de que una jurisdiccin sancione mi comportamiento?15. Se entiende que,
a partir del momento en el que la regla no constituye ms que una justificacin de la decisin
(en la medida en que ella no se impone a priori al decisor), aqulla slo representar una
prediccin de la futura decisin. No es tanto la decisin la que deriva de la regla, sino sta
de aqulla.
Sin duda, tal modelo es muy diferente del anterior; se puede pensar sin embargo que
reproduce, por un efecto de espejo, la imagen inversa. Se trata, por una parte, de la
incapacidad de los dos paradigmas para articular, de manera satisfactoria, el hecho y el
Derecho y, por otra parte, -y esto no es ajeno a aquello- de una forma de obliteracin de la
vida jurdica real; el Derecho se disuelve, en ltima instancia, en los lugares imaginarios de
los que se considera procedente: vrtice de la pirmide o extremidad del embudo.
Tomemos el Derecho herculeano. Aqu la efectividad (la irrecusabilidad del hecho)
es condicin necesaria y suficiente para la validez; la legalidad de la regla y, a fortiori, su
legitimidad no se toman en consideracin. El Derecho se reduce al hecho, a la indiscutible
materialidad de la decisin. Pero entonces es la idea misma de validez y, con ella, la de
normatividad la que pierde pertinencia. No reconocen los mismos realistas que sus real
rules se conjugan en indicativo? Se asiste aqu no solamente a una atomizacin de lo
jurdico, disperso en una multitud de decisiones, sino tambin, y fundamentalmente, a una
disolucin de lo normativo que se agota en una coleccin dispersa de manifestaciones
espordicas de voluntad. La decisin, en estas condiciones, ya no recoge nada de lo
normativo de la regla (por definicin ausente) y se analiza desde ahora como el hecho del
juez que ninguna regularidad normativa quiere validar. Como bien lo ha entendido un
representante de esta corriente, J. Brawn, el Derecho, en definitiva, no existe en ninguna
parte: no est ni en la ley ni en las decisiones judiciales, pasadas o incluso presentes (salvo,
en lo que concierne a estas ltimas, para las partes en litigio). No es nunca otra cosa que
devenir; su nico lugar de emergencia es la decisin singular, pero en cuanto aparece,
expira16.
Tomemos el Derecho jupiternino. Aqu es la legalidad la que es condicin necesaria
y suficiente para la validez de la regla. Es suficiente, para una norma, haber sido dictada por
la autoridad competente
15
O.W. Holmes, op. cit., pg. 459.
16
J. Brown, Law and evolution, en Yale law Journal, 1929, pg. 394.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 179
17
Sobre esta cuestin, cf. F. Ost, Entre droit et non-droit, lintrt. Essai sur les fonctions
quexerce lintrt en droit civil, vol. II, de Droit et intrt, bajo la direccin de Ph. Grard, F. Ost
y M. van de Kerchove, Bruselas, 1990.
180 Franois Ost
18
En este sentido, cf. A-J. Arnaud, Repenser un droit pour lpoque postmoderne, en Le
courrier du CNRS. Les sciences du droit, abril 1990, pg. 81: Filsofos, tericos y socilogos se
esfuerzan actualmente por sustituir el Derecho rgido, fundado sobre la todopoderosa ley, por un
Derecho flexible que toma en cuenta el relativismo, el pluralismo y el pragmatismo caractersticos de
la poca postmoderna.
182 Franois Ost
habla del juego de las olas o del juego de las luces; hay una especie de movimiento
endgeno del Derecho, de produccin interna, no como deseo de no se sabe qu orden
jurdico hiposttico, sino como proceso colectivo, ininterrumpido y multidireccional de
circulacin del logos jurdico19.
Es a Hermes, dios de la comunicacin y de la circulacin, dios de la intermediacin,
personaje modesto en el oficio de representante y portavoz que es olvidado en beneficio de
la prosecucin del juego mismo, a quien confiamos la tarea de simbolizar esta teora ldica
del Derecho.
19
Sobre este sentido medio del juego, cf. II. G. Gadamer, Vrit et mthode, trad. por E.
Sacr, Pars, 1968, pg. 30.
20
G. Delcuze y F. Guattari, Mille plateaux. Capitalisme et schizophrnie, Pars, 1980, pg.
32: Sistema sin centro, no jerrquico y no insignificante, sin direccin y sin memoria organizadora
o autmata central, nicamente definido por una circulacin de estados.
21
D. Hofstadter, Gdel, Escher, Bach. Les brinds dune guirlande ternelle, Pars, 1985:
programa desprovisto de monitores y consistente exclusivamente en redes de transiciones
entremezcladas.
22
J.-L. Vullierme, Les anastomoses du droit. Spculations sur les sources du droit, en
Archives de philosophie du droit, Pars, Sirey, t. 27, pg. 11.
23
En este sentido, cf. B. de Sousa Santos, La Transition postmodeme: droit et politique, en
Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 1990, 24, pg. 32.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 183
imprevisible, porque siempre hay textos a interpretar; se ver igualmente que las relaciones
de fuerza que ah se desarrollan no son totalmente aleatorias, porque tambin permanecen
jerarquas, especialmente institucionales. Esta interpretacin puede ser inventiva, del mismo
modo que estas jerarquas pueden ser enmaraadas24.
Esta situacin combinatoria -se podra decir, en un lenguaje ms antropolgico,
intersubjetiva- reenva a la ontologa del Derecho, a eso que Paul Amselek llamaba
recientemente la peculiaridad ontolgica del Derecho25. Signo lingstico, el Derecho pide
en efecto ser interpretado por sus destinatarios; manifestacin de voluntad, el Derecho pide
ser interiorizado y aceptado. A partir del momento en que los sujetos de Derecho -que no
son sujetos del Derecho, sino mejor sujetos de Derecho, es decir, todo a la vez, seres
susceptibles de derechos y coautores del Derecho- reconstruyen mentalmente el mensaje que
se les dirige y mediatizan su puesta en prctica con una operacin de voluntad (que es
tambin una manifestacin de libertad), el Derecho se configura como algo necesariamente
inacabado, siempre en suspenso y siempre relanzado, indefinidamente retomado en la
mediacin del cambio.
Esta aproximacin ontolgica podra, a su vez, ser desarrollada y perseguida bajo
el plano de la descripcin de las formas inditas que toman los sistemas jurdicos
postmodernos.
Si es verdad que somos al mismo tiempo los herederos del Derecho liberal generado
por el Estado de Derecho y del Derecho social producido por el Estado asistencial, si es
verdad tambin que estas dos formas de Estado han entrado ellas mismas en crisis, sin por
ello haber desaparecido, si es verdad, en fin, que de estos trastornos surge un Derecho
postmoderno cuyos contornos no se delinean ntidamente, se comprobar entonces el grado
de complejidad de la situacin presente.
Primer indicio: la multiplicidad de los actores jurdicos. Se habla mucho, y con
razn, del juez. Pero no habra que minimizar la intervencin del legislador quien, ms que
nunca, se despliega en normas. Incluso la tcnica tradicional de la codificacin, que se
crea abandonada, est de nuevo de moda. Hay que acordarse en este punto de que Francia
ha empezado con mucha determinacin, parece, la reforma de su Cdigo penal? En la
circular Rocard del
24
Sobre este punto, J. F. Ost y M. van de Kerchove, Creation et application du droit.
Structure circulaire du systme juridique?, en Jalons pour une thorie critique du droit, Bruselas,
1987, pgs. 183-253.
25
P. Amselek, LEtranget ontologique du dron, en Droits. Revue franaise de thorie du
droit, 1990, pgs. 88-92.
184 Franois Ost
26
En este sentido, cf. C.-A. Morand, Le Droit de lEtat providence, en Revue de droit
suisse, Ble, 1988, pg. 534: Por razn de los problemas que debe resolver el Estado asistencial y
de la accin en red que desarrolla, la administracin es el centro de la produccin y de la puesta en
prctica de las normas.
27
Sobre este punto, cf. P. Lascoumes, Normes juridiques et mise en oeuvre des politiques
publiques, en Lanne sociologique, 1990, 40, pgs. 50 y ss.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 185
28
Cf. B. Oppetit, Leurocratie ou le mythe du lgislateaur suprme, en Dalloz, 1990,
Chron., XIII, pgs. 73-76.
186 Franois Ost
ms fuerte, mientras que, a la inversa, las leyes votadas por el Parlamento dejan
generalmente a la administracin un confortable margen de maniobra para permitirle
prevenirse contra toda eventualidad. Y si, casualmente, se considera que la intervencin
directa se revela ineficaz, el Estado se har reflexivo, como se dice en la teora general
del Derecho alemn: se contentar con instalar un marco procedimental para canalizar la
autonoma de los subsistemas suficientemente diferenciados, y capaces de autorregularse29.
Todas las estrategias, tanto simblicas como instrumentales, parecen desde entonces ser
utilizadas simultneamente. Se desreglamenta, pero a menudo esto no es ms que una
manera de reglamentar de otro modo30; se despenaliza, pero con frecuencia es en provecho
del redesarrollo de otras medidas coercitivas, tales como la medicalizacin o la fiscalizacin
para los comportamientos indeseables31; se desjudicializa, pero es para colocar
inmediatamente mecanismos de peritaje, de conciliacin, de mediacin o de arbitraje32.
Quin se extraar de que, en esas condiciones, el Derecho sea a la vez estable y
efmero o experimental, duro y blando (hard y soft), coyuntural y principial (jams se ha
hablado tanto como hoy de los principios generales del Derecho, gracias especialmente al
trabajo creativo de las altas jurisdicciones nacionales y europeas)? Quin no se percata de
que el Derecho proviene a la vez del centro del orden normativo mismo y de la periferia, del
desorden (o de rdenes distintos) que prev en el exterior? Quin no se percata de que las
fronteras entre interior y exterior se han convertido en porosas, incluso en reversibles, como
si la juridicidad adoptara hoy el recorrido paradjico de la banda de Mbius que la dirige
vuelta a vuelta, y sin transicin, del centro a la periferia y del exterior al
29
Cf. G. Teubner, Reflexives Recht, en ARSP, LXVIII, 1982, pgs. 13 y ss.; H. Willke,
Systemtheorie entwickelter Gesellschaften, Weinheim, 1989.
30
En este sentido, cf. Chevallier, Les enjeux de la drglementation, en Revue du droit
public et de la science politique en France et ltranger, vol. 103, n. 2, 1987, pg. 286 y ss.
31
En este sentido, M. van de Kerchove, Les diffrentes formes de baisse de la pression
juridique et leurs principaux enjeux, en Cahiers de recherche sociologique, n. 13, otoo 1989, pgs.
11 y ss.
32
Como bien muestra J. Commaille, una observacin atenta del Derecho en vigor en las
sociedades modernas complejas revela un flujo y reflujo alternativo de la regulacin jurdica y de la
regulacin social, consideradas como las dos caras de una misma moneda. Todo movimiento de
regulacin o desregulacin jurdica es entonces extensamente ambivalente; intenta, a partir de ahora,
inscribirse en una regulacin social ms global (Familles, interventions et politiques. Nouvelles
rgulations sociales?, en n. especial de los Annales de Vaucresson, Vaucresson (CRIV), 27-1987/2,
pgs. 101 y ss.
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 187
interior? No es suficiente hablar de Derecho flexible, como lo haca no hace mucho Jean
Carbonier; o incluso de Derecho blando, como se dice hoy. Es a un Derecho lquido,
intersticial e informal al que estamos confrontados ahora. Un Derecho que, sin cesar de ser
l mismo, se presenta en ciertas ocasiones en el estado fluido que le permite colocarse en
las situaciones ms diversas y ocupar as suavemente todo el espacio disponible, soportando
-llegado el caso- fuertes compresiones. El Derecho, asociado a la idea de rigidez -el
Derecho, regla de acero- podra entonces ser lquido? Se conoca ya, tolerada en los
mrgenes del sistema, la equidad, comparada a menudo con la regla de plomo, metal flexible,
utilizado en Lesbos en la construccin para amoldarse a las sinuosidades de la piedra. Pero
una regla lquida? Y por qu no, si incluso ciertos metales como el mercurio presentan esta
particularidad? 33 Es realmente una casualidad que los alquimistas de la edad media dieran
el nombre de mercurio, equivalente latino del Hermes griego, a un metal tan particular?
Aunque todava muy incompleto, este cuadro ya es algo complejo. No presenta el
riesgo de desorientar al observador en los circuitos de la red, o de asfixiarlo bajo la
proliferacin de las informaciones? Cul es, pues, el hilo de Ariadna de este laberinto, el
cdigo de este banco de datos? No se encontrar en ninguna causalidad exterior (como la
infraestructura econmica en la vulgata marxista), ni en un mecanismo de mando central.
Slo la ley misma de circulacin del discurso jurdico puede aclarar su gnesis y su
desarrollo. Es aqu donde nos encontramos con Hermes y la teora ldica que l simboliza.
Antes de ser regla e institucin, el Derecho es logos, discurso, significado en
suspenso. Se articula entre las cosas: entre la regla (que no es nunca enteramente normativa)
y el hecho (que no es nunca enteramente fctico), entre el orden y el desorden, entre la letra
y el espritu, entre la fuerza y la justicia. Dialctico, es el uno por el otro; paradjico, es el
uno y el otro. Slo una teora ldica del Derecho est en condiciones, en nuestra opinin, de
dar cuenta de las vueltas y rodeos de tal racionalidad paradjica.
Retengamos, por ahora, cinco rasgos de esta idea de juego.
En primer lugar recordaremos que el juego tiene en s mismo su propio movimiento;
como una figura de danza o un efecto de estilo, dibuja su propio espacio en cuyo seno se
despliega su creatividad endgena. Es el sentido neutro o medio del juego el que hace que
no entre impunemente en el crculo mgico que traza; se asumen
33
En este sentido, cf. P. Amselek, op. cit., pg. 89.
188 Franois Ost
validacin a las cuales se dedican cotidianamente los juristas. Si Jpiter insiste en el polo
convencin y Hrcules en el polo invencin, Hermes, en cambio, respeta el carcter
hermenutico o reflectante del juicio jurdico que no se reduce ni a la improvisacin ni
a la simple determinacin de una regla superior.
Mencionaremos todava, para no olvidarlos, otros dos rasgos de la idea de juego,
aunque sin desarrollarnos aqu34 . Se dir, de una parte, que la idea de juego permite articular
la distincin y concebir las relaciones entre un polo simblico, el del juego como
representacin, y un polo utilitarista, el del juego como estrategia. Estas lgicas, tan pronto
distintas, incluso opuestas, como luego combinadas, caracterizan con certeza a los juegos
sociales y encuentran, en el campo jurdico, innumerables ilustraciones. Por fin, se revelar
el ltimo rasgo inherente al concepto de juego, que es situar la distincin del interior y del
exterior, el lmite del juego y del fuera de juego, la frontera que separa el sistema y su
medio ambiente. Pero, como se ha visto, tales fronteras no dejan de ser mviles y
paradjicas: todo esto transcurre como si los lmites del Derecho y del no-Derecho fueran
reversibles. Todo esto transcurre como si las fronteras del sistema jurdico fueran tanto
externas como internas: aparece Derecho en el corazn del no-Derecho, mientras que se
desarrolla no-Derecho en lo ms profundo del Derecho. Un juego, como el Derecho, es
siempre, al mismo tiempo, algo ms que l mismo, a pesar de los esfuerzos desarrollados
por uniformizar su funcionamiento y homogeneizar sus datos. En l todava subsiste, a veces
en el estado de simples potencialidades, el no-juego, el otro juego o el doble juego.
He aqu entonces, muy sucintamente evocadas, algunas lneas de fuerza de una
teora del juego que podran servir de base a una teora general del Derecho adecuada al
Derecho en red o al Derecho de Hermes. Nos queda, sin embargo, abordar una ltima
cuestin que no nos es permitido eludir. Se trata de la cuestin tica. En efecto, quiz se
piense que el modelo del juego, que evoca algo de la burla y del frvolo postmoderno, ha
despejado, desde hace muchsimo tiempo, la preocupacin por la legitimidad, guardada
(como muchos otros discursos modernos) en el armario de los recuerdos histricos. Y
nuestros atentos oyentes se acordarn quiz de que en el panten antiguo, Hermes, mensajero
de los dioses y
34
Para ms detalles, cf. F. Ost y M. van de Kerchove, Les rles du judiciaire et le jeu du
droit, en Acteur social et dlinquance. Une grille de lecture du systeme de justice pnale. En
hommage au professeur Christian Debuyst, Lieja-Bruselas, 1990, pgs. 271-293.
190 Franois Ost
su buen derecho. Haciendo esto, estn ah, frente a frente, constreidas a tomar los
caminos de la discusin racional. Hermes ha desempeado su oficio que, mediatizando las
pasiones, les libra de la violencia pura y simple. La Comisin y la Corte Europea de
Derechos del Hombre no se equivocan al privilegiar sistemticamente, de entre todos los
derechos fundamentales del Tratado de los cuales tienen la custodia, el sexto, que se ocupa
precisamente de las garantas del proceso equitativo. Jurisdiccionalizando tambin los
conflictos perifricos, tales como los disciplinarios y administrativos, los rganos de la
Convencin de Derechos del Hombre aseguran, al mismo tiempo, la penetracin de los
derechos fundamentales en los espacios cada vez ms amplios de la sociedad. Esta
consideracin asegurar la transicin a nuestra segunda observacin.
Algunos, en efecto, sostienen hoy con entusiasmo que esta mediacin procedimental
constituye toda la legitimidad del Derecho que, por lo dems, puede presentar no importa
qu contenido. Tal es, posiblemente, la debilidad intrnseca del liberalismo poltico
autntico: al profesar tolerancia hacia todas las opiniones por igual, no puede garantizar
absolutamente ninguna, ni siquiera la suya propia; sabemos que algunas de nuestras
democracias occidentales han tenido, a lo largo de siglo XIX, la experiencia dolorosa de este
tipo de liberalismo. La Convencin Europea de los Derechos del Hombre ha aprendido la
leccin recordando, en su artculo 17, que no ha de haber libertad para los enemigos de la
libertad -la Corte vela, en lo que le concierne, por aqul que no haya abusado de este
artculo-. Nuestra segunda observacin tiende entonces a mostrar el lazo necesario que se
establece entre el respeto a los procedimientos y los derechos fundamentales. Si se dirige,
en efecto, a favorecer a la minora, as como a dar sistemticamente la palabra a la defensa,
est bien que se reconozca a cada uno el derecho de expresin, incluyendo al ms dbil y
al ms extrao. Al encuentro de la dialctica identidad (nosotros)/exclusin (ellos), los
procedimientos jurdicos tienen este efecto de universalizar y, por lo tanto, de igualar, al
menos parcial o potencialmente, el derecho a la palabra. Al mismo tiempo, estos son los
principales derechos que son reconocidos: libertad de opinin y de expresin, integridad
fsica y seguridad (no podra haber debate equitativo bajo apremio de la coercin fsica). Las
diferentes formas que toman estas libertades de opinin y de expresin -libertad de sufragio
poltico, derecho de asociarse y de sindicarse, libertad de prensa y de enseanza...- sern
cuestin de inventiva de las comunidades polticas, al igual que los nuevos derechos que
sern reivindicados en la dinmica misma del derecho a la palabra, del derecho a tener
derechos que ha sido reconocido. No es entonces exacto sostener que el Derecho y
192 Franois Ost
la democracia conducen a una regla de juego puramente formal, compatible con no importa
qu contenido material. Esta regla del juego implica, al contrario, el respeto al jugador y le
garantiza, si no un handicap que le iguala con los participantes ms experimentados o ms
poderosos, al menos el derecho a hacer valer su punto de vista.
Estas dos primeras observaciones se dirigen a preservar, en el modelo de Hermes,
los logros de la cuestin de la legitimidad tal y como el pensamiento y la lucha de las
generaciones que nos han precedido los han configurado. Las dos observaciones que siguen
insistirn sobre nuevas cuestiones que estara bien tomar en cuenta en proteccin de las
generaciones que nos sucedern: Hermes, encargado de la comunicacin entre los vivos y
los muertos, no podra igualmente, en una civilizacin seguramente volcada ms hacia el
futuro que hacia el pasado, preocuparse de los futuros huspedes del planeta?
El primer punto se dirige a acreditar la idea de que el hombre no es solamente sujeto
de Derecho, sino igualmente titular de responsabilidades. Al encuentro de una cierta retrica
de los derechos del hombre, que, en ciertos casos, desvan esta categora prestigiosa para
cubrir las reivindicaciones inmediatas de los deseos ms individualistas, hay que recordar
que una comunidad descansa igualmente sobre las responsabilidades asumidas
colectivamente. Esta idea, muy atacada desde la revolucin de 1789, slo se manifestar
mu y pro gresi vamente. La primera generaci n de derecho s, l a de l as
libertades-inmunidades, aparece como el escudo que protege al individuo contra las
usurpaciones del poder pblico. En este caso todos los derechos estn del lado de la
persona, todos los deberes del lado del Estado. La segunda generacin de derechos, la de
los derechos econmicos y sociales, tiende a asegurar un igualacin de las condiciones
materiales y espirituales de existencia. Una cierta solidaridad se manifiesta aqu, pero slo
bajo la forma de retenciones fiscales y parafiscales destinadas a subsidiar los servicios
pblicos encargados de asegurar el buen fin de estas prestaciones, aunque esta solidaridad
pasa a un segundo plano detrs de la reivindicacin misma, de modo que no se sale, por
tanto, del solipsismo. En cambio, la tercera generacin de derechos -categora que, a decir
verdad, est todava en los limbos jurdicos- se ocupa de dar contenido a la idea de
solidaridad o, por seguir la progresin marcada por la divisa revolucionaria francesa, a la
idea de fraternidad, que sucedera as a la libertad, caracterstica de las
libertades-inmunidades, y a la igualdad, caracterstica de los derechos econmicos y
sociales. Estos derechos de solidaridad, como el derecho al respeto del medio ambiente,
el derecho al reparto de los recursos comunes de la humanidad o el derecho a la paz, se
analizan
Jpiter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de juez 193
ms como intereses legtimos que como derechos subjetivos y libertades. Puede que,
incluso, aqu la idea de obligacin prevalezca sobre la del derecho. Se trata seguramente de
responsabilidades colectivas ms que de prerrogativas individuales. Sin duda, todo derecho
subjetivo conlleva un deber correspondiente en la persona de otro; no se negar sin embargo
que la imaginera jurdica, como el discurso poltico, han ocultado por mucho tiempo esta
realidad, de modo que la insistencia sobre la idea de responsabilidad -para cundo una
Declaracin de las responsabilidades universales?- conllevara un profundo trastorno de
las mentalidades.
Esto nos lleva a formular nuestra siguiente observacin, que se ocupa esta vez de
insistir sobre el cambio de escala al cual el jurista, como los dems contemporneos, est
hoy constreido. Mientras que en el antiguo rgimen slo se conceba y practicaba la norma
a escala familiar y local, el progreso de la modernidad tuvo que adaptarse a la escala
nacional, la poca actual nos obliga a razonar -realmente y no slo verbalmente- a escala
universal, eso que K. O. Apel califica de macroesfera que exige normas
intersubjetivamente vlidas de responsabilidad universal. Los nuevos peligros de nuestro
tiempo, desde el ms pblico, como la nube de Chernobyl, hasta el ms ntimo, como el
virus mortfero del SIDA, implican una reaccin concertada a escala planetaria. Tal
regulacin no tiene la menor posibilidad de imponerse si no puede tener apoyo sobre una
conciencia tica ampliada a las dimensiones de la comunidad universal. Elevar la
democracia a la talla de una ciudad mundial, cuidando de la suerte de las generaciones
futuras, constituye la apuesta ms considerable del Derecho postmoderno.
Podramos, sin duda, dejarlo ah; tan vasto es el programa del cual se encarga
nuestro Hermes. Sin embargo, le esperan todava otros retos que se ver obligado a superar.
Pensemos esta vez en las cuestiones tico-jurdicas radicalmente nuevas que suscita la
accin combinada de los progresos cientficos y de los deseos ms delirantes: ingeniera
gentica y manipulaciones biolgicas al servicio de la eugenesia, de la reproduccin de
clnicos, de la determinacin del sexo de los hijos y otros comercios genticos. Tal
articulacin de realizacin tcnica y de autoridad volitiva muestra claramente dficits de
sentido profundamente desestabilizadores. Cul podra ser aqu el mensaje de Hermes?
Ante todo, un mensaje muy antiguo, tan viejo sin duda como el Derecho mismo. Es
la restauracin de la vieja regla de prudencia de la que cierto Derecho extrae su nombre:
prudentia, jurisprudentia, jurisprudencia. En la duda, abstnte, dice Hermes, el jurista.
Y recordemos que el procedimiento es precisamente la institucionalizacin de la prudencia,
la instauracin de una tregua, el tiempo de
194 Franois Ost
35
G. Vedel, Indfinissable, mais prsent, en Droits, revue franaise de thorie juridique,
n. 11, 1990, pg. 71.
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
ndice
1. Introduccin. La necesidad de un giro hermenutico. 2. Una tendencia en casos estructurales. 3. Los
hechos y las preguntas. 4. Giro Conceptual: Un mapa terico para buscar respuestas. 5. De por qu no hay
culpables en los casos estructurales. 6. Del problema de explicar cul es el problema. 7. De los desafos de
la Corte. 8. Giro Poltico: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una Republica Democrtica.
8. a. La periodicidad de los mandatos ejecutivos y el largo plazo. 8. b. Coordinacin poltica de
instituciones tcnicas y problemas complejos. 8. c. Formalismo burocrtico y censuras cognitivas. 9. Giro
Retrico: La falacia legalista como metfora de cierre de alternativas-. 10. Aclaraciones sobre el
experimentalismo como propuesta de expansin de alternativas-
Este trabajo se realiz en el marco de la Beca-Estimulo 2007 para docentes de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Palermo, y del primer informe de avances del Programa de beca 2007-8 Actualidad del Pensamiento
Critico Latinoamericano del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO).
Aprovecho para agradecer a todos aquellos que generosamente colaboraron conmigo discutiendo argumentos, haciendo
comentarios de enorme utilidad a los primeros borradores de este trabajo, y proporcionndome valiosa informacin. En
especial, a Mximo Lanusse, Joaqun Milln, Silvina Ramrez, Paola Bergallo, Romina Faerman, Christian Courtis,
Sofa Bordenave, Marisa Fassi y Lucas Carranza, por sus incisivos comentarios y el animo de moverme a reflexionar; y
a Ernesto Blanck, Andrs Npoli, Diego Morales, Sofa Bordenave, Raquel Asensio, y Jimena Sanz, por la
informacin privilegiada que me proporcionaron en relacin a los casos. Corresponde tambin menciona que dado que
la Clnica Jurdica Crdoba de la que formo parte es miembro de la mesa de dilogo en la causa Verbistky, tuve
acceso a informacin de primera mano sobre su evolucin, y gracias al apoyo de la Fundacin Ford puede invitar a
algunos de los protagonistas de ambos casos a mis clases en la Universidad de Palermo y discutir en profundidad varios
aspectos de este trabajo.
1
La paradoja Latinoamericana de democracias incipientes y creciente exclusin social es sealada en un trabajo
reciente de Martn Abreg, 2007: 30-31. Mi intencin aqu es resaltar las particularidades de esta paradoja en el
contexto Argentino, en donde sobresale un creciente reconocimiento institucional de los derechos humanos, frente a la
persistente exclusin social y vulneracin de derechos bsicos de los mas desposedos.
2
La reforma Constitucional de 1994 dio jerarqua constitucional a una importante cantidad de tratados de derechos
humanos ratificados por Argentina (Art. 75. inc. 22). El reconocimiento jurisprudencial de la exigibilidad interna de las
normas e instrumentos internacionales con jerarqua superior a las leyes es incluso anterior a la reforma de 1994. Ver
los casos de la CSJN de 1992 Ekmekdjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otros s/ Derecho a rplica, de 1993
"Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" y de 1994 "Cafs La Virginia S.A. s/
Apelacin."
1
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
Sin embargo, la paradojal distancia entre los hechos3 y las normas incluidas las sentencias
judiciales-, irradia en la prctica jurdica la imagen de dos mundos escindidos. Alberto Binder lo
describe de la siguiente manera:
3
Al solo efecto ejemplificativo verificar los altsimos ndices de pobreza de la Argentina (se habla de entre 9 y 12
millones de personas censadas. Recientemente se denuncia el aumento de la brecha de la pobreza, es decir que los
hogares pobres estn peor que hace seis aos, en razn de la inflacin y el congelamiento de los planes sociales. Ver los
datos en Los planes sociales en el museo de hielo, Seccin Poltica, Diario Critica Digital,
http://www.criticadigital.com.ar/index.php?secc=nota&nid=3314, 04-05-07), el informe de UNICEF sobre los altos
ndices de mortalidad infantil refiriendo a la desigualdad geogrfica en el acceso a la salud que se publicara en clarn
(http://www.clarin.com/diario/2008/01/29/opinion/o-02001.htm), los informes sobre la persistencia de la maternidad
como principal causa de muerte de mujeres (http://www.pagina12.com.ar/imprimir/diario/elpais/1-15658-2003-01-
21.html), los mltiples informes sobre el empeoramiento de la situacin en las crceles argentinas (Ver un Documento
no tan actual, pero detallado del Grupo de trabajo de Naciones Unidas, ONU.E/CN.4/2004 /3/Addd3, 23 de diciembre
2003 y mas recientemente (07-05-08) la denuncia de Gaston Chillier, Director Ejecutivo del Centro de Estudios
Legales y Sociales (CELS) acerca de que la actual administracin nacional ha abandonado por completotemas
como la situacin de las crceles, la represin policial o la pobreza http://www.clarin.com/diario/2008/05/08/elpais/p-
01403.htm), y el ostensible crecimiento de la inseguridad y violencia urbana, para mencionar solo lo visible y accesible
al debate publico.
Es vasta la discusin acadmica sobre las violaciones masivas invisibles, aquellas abarcadas por estrategias de
invisibilizacion estatal de la desnutricin infantil, el trabajo en negro e insalubre (advertir el exponencial crecimiento de
call centres gerenciados por empresas extranjeras, crucial para la disminucin de la tasa de desempleo, y la connivencia
del estado para la disuasin de la actividad sindical en estos mbitos), la explotacin de extranjeros e indocumentados,
la desaparicin por contaminacin o desertificacin de una gran cantidad de pueblos del interior, la persecucin
campesina (en general tambin indocumentados), la contaminacin de las cuencas hdricas, entre muchas otras.
4
Estoy en deuda con Mximo Lanusse por esta cita que tom de uno de sus trabajos prcticos de la Maestra de la
Universidad de Palermo, adems de por sus generosos aportes en relacin a este trabajo.
5
Sobre la actitud cnica de la corporacin legal y su vinculacin con la dogmtica formalista ver la ltima parte del
trabajo de Martn Bhmer en el que refiere a profesores y profesionales del derecho. (Bhmer, Martn, 1998). Bhmer
destaca que ellos sostienen una doble narrativa acerca de lo que se trata el derecho; una referida a la guerra tribunalicia
donde se ganan los casos al margen de las normas escritas, y otra, la exposicin dogmtica del derecho como las
normas que se repiten en los exmenes y que los jueces dicen aplicar. En un trabajo anterior, Vctor Abromovich trat
el mismo asunto, como una cuestin de menosprecio de la prctica judicial desde el estudio y la enseanza del
Derecho, haciendo hincapi en la escisin entre teora y prctica legal. (Abramovich: 1991). La versin ms extendida
y sistmica de esta crtica, referida no solo a la enseanza del derecho sino tambin a la prctica judicial, proviene del
movimiento del realismo jurdico norteamericano de la dcada del 30 y de sus seguidores del movimiento de Critical
Legal Studies en los Estados Unidos de las dcadas de los 70 y 80, entre los que destacan Duncan Kennedy, Robert
Gordon y Mark Tushnet.
2
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
pseudo-cinismo o instrumentalismo ingenuo, como tal vez lo llamara Garca Villegas (2003) -
a algunos segmentos del movimiento de los derechos humanos que, en un primer momento, un
T1, tienden a celebrar triunfos de papel6 o la captacin del lenguaje oficial, para luego, en un
segundo momento, un T2, inculpar a los destinatarios de las normas por la anomia generalizada
o la imperturbabilidad del status quo injusto. Se asla as el problema de la eficacia en un T2,
como un episodio ad-hoc, un asunto para otras disciplinas o discursos, independiente de la
operacin hermenutica y de la retrica de los derechos.
Los casos estructurales -en los que la causa de la violacin de derechos refiere a prcticas o
polticas sistmicas- resultan amplificadores naturales de estos dos momentos y reflejos
sobredimensionados de la escisin de los dos mundos. En ellos se observa con nitidez cmo un
dogmatismo pseudo-neutral frente a problemas complejos conduce a profundizar el quiebre entre
el sentido de la norma y su efectividad.7
El propsito general de ste trabajo es explorar formas de incluir la discusin de la efectividad
prctica de los derechos en la operacin hermenutica de cierto tipo de casos estructurales; es
decir, formas de incluir los desafos del T2 en el T1. La apuesta es a que un eventual giro
hermenutico (conceptual, poltico y retrico), impacte en la prctica y la fuerza normativa de los
derechos.
La bsqueda se har a travs del examen en concreto de dos casos paradigmticos en los que
interviene actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, los que entiendo, reflejaran
una tendencia importante. Se trata de las causas Verbitsky 8 y Mendoza9, las que envuelven
problemas de difcil solucin y de larga data: las terribles condiciones de detencin en las
comisaras y crceles de Buenos Aires, por un lado, y la grave contaminacin del Riachuelo, por
el otro. Se examinar cmo aqu la Corte abre la disputa del sentido normativo de los derechos a
las exigencias contextuales de su goce efectivo.
Un presupuesto de esta aproximacin es que en contextos de extendida ineficacia legal como el
nuestro, la efectividad prctica de la intervencin judicial es un objetivo a privilegiar.10 Sin
menospreciar otras metas estratgicas, tales como la visibilidad de ciertos problemas o su
En la Argentina, una crtica dirigida a la dogmtica legal del derecho continental y a su racionalidad deductiva
divorciada de las consecuencias polticas y sociales puede verse en Carlos Nino: 1989. Entre quienes en cambio
defienden a la dogmtica legal como una prctica que podra escapar de esta especie de cinismo esencial estn
Christian Courtis y Alberto Bobino (2001).
6
Tomo prestada la frase del ttulo del trabajo de Joaqun Milln en relacin a los problemas de ejecucin de sentencia
del afamado caso Viceconte, en el que destaca que los problemas de ejecutabilidad de las sentencias en casos de
derechos econmicos sociales han sido descuidados, y que demandan una evaluacin pragmtica de [las] sus -
aparentes-conquistas. (Milln, Joaqun, 2007).
7
Yendo ms all de casos estructurales, Alberto Binder saca conclusiones de lo que llama impunidad estructural.
Esta impunidad, a la que ya nos hemos acostumbrado, es la contracara de la Repblica, porque encubre al poder
concentrado y su distribucin de privilegios; es la contracara de la democracia, porque torna intiles los pactos polticos
y actividades parlamentarias y es la burla ms hiriente del Estado de Derecho porque lo convierte en una fachada o una
mscara que oculta el abuso del poder (Binder, Alberto. 2004:1)
8
La causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus tubo sentencia el 3 de Mayo del 2005. Se origin por la demanda del
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) sobre las ilegales condiciones de detencin de los alojados en los
establecimientos policiales superpoblados y/o comisaras de la Provincia de Buenos Aires. Se denuncio tambin la
ilegal detencin de menores, enfermos y mujeres en esos lugares.
9
En la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la
contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo) la primer resolucin fue dictada el 20 de Junio del 2006. En
esta causa an no se dicta sentencia, sin embargo, la Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias que involucran mltiples pedidos de informes, plan integrales de saneamiento, periciales y
varias audiencias pblicas.
10
Entiendo que Carlos Rosenkrantz (1999) en un sentido general tiene razn en que la autoridad del derecho es
denostada con la existencia de normas que no se cumplen o de sentencias ineficaces.
3
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
inclusin en la agenda pblica (CELS: 2008), la llamada de alerta aqu, es por dar cuenta de
ciertos costos. Me refiero a que el uso institucional meramente simblico del discurso de los
derechos arriesga, en contextos paradjicos, debilitar el mismo poder simblico al que apela. Es
decir, arriesga afectar el valor social del derecho y su capacidad para motivar conductas. Tal
peligro se acrecienta cuando los resultados prcticos se apartan de manera axiomtica del
esquema hermenutico, como si fueran dos etapas diferentes (la exigibilidad en un T1, y los
problemas de ejecucin de sentencia en un T2).
Por ello la propuesta especifica de este trabajo es un mapa hermenutico desde el que leer el
esquema remedial11de la Corte en Verbitsky y Mendoza, en el que se incluya la dimensin
prctica de los derechos tanto en la operacin de hermenutica conceptual (epgrafe 4 a 7),
como en la hermenutica poltica de la intervencin de la corte (epgrafe 8), y finalmente, en la
aproximacin retrica al contenido de los derechos (epgrafe 9 y 10).
Advertir pronto el lector que este marco terico es tambin una propuesta dogmtica, pero en
este caso, dirigida a reducir el cinismo de la prctica legal y a construir autoridad judicial en
escenarios paradjicos como el argentino.
Hacia el final (epgrafe 10), se deslizan algunas propuestas concretas sobre el sendero a seguir en
pos de alcanzar la realizacin efectiva de los derechos en los casos analizados. Este sendero ya es
un proyecto remedial ms completo, en un sentido cercano a lo que se viene instalando en el
debate jurdico como experimentalismo (Bergallo: 2005).
Se inicia este proyecto contextualizando los casos en anlisis y las preguntas inmediatas que ellos
imponen sobre la Corte y los juristas (epgrafe 2 y 3).
Tanto la causa Verbitsky como la causa Mendoza se inscriben en lo que calificar de una
tendencia reciente de la jurisprudencia argentina y aun ms incipiente de la Corte Suprema-, la
que podra definirse por dos rasgos sobresalientes. El primero se manifiesta desde hace ms
tiempo y algunos suelen calificarlo con el mote de activismo jurdico en casos estructurales.
Consiste en que los tribunales intervienen en causas de derecho pblico en las que se reivindican
intereses colectivos o derechos subjetivos contra polticas o prcticas institucionales injustas. En
general son casos que en otros tiempos hubieran sido rechazados de plano bajo el calificativo de
cuestiones polticas no justiciables, o por falta de afectacin directa o individualizable.13 Tales
11
Por similares razones a las mencionadas por Paola Bergallo (2005: 3-5) utilizar el trmino remedio en un sentido
cercano al del derecho anglosajn, como aquellas instrucciones que ordena un tribunal una vez persuadido de los
mritos de un planteo del demandante. Tiendo a usarlo en un sentido an ms amplio, como representacin de todas
aquellas rdenes de la Corte (no solo en la sentencia) tendientes a enmendar, rectificar, remediar de manera directa o
indirecta la situacin de violacin de derechos.
12
Se me sealo que dos casos en la Corte y una docena de casos esparcidos en el pas no hacen una tendencia
jurisprudencial. Sin embargo, me permito hacer uso del concepto desde un punto de vista diferente al sistmico, desde
la semntica de lo a-normal o lo a-lineal. Charles Sabel me seal hace algn tiempo, que A crazy idea that recurs is a
tendency. Es decir que hablo aqu de tendencia con el fin retrico de marcar el inicio de lo contra-sistmico.
13
Entre los casos ms renombrados de la Corte Suprema de Justicia se encuentran la causa Asociacin Benghalensis y
otros vs. Estado Nacional (C.S.J.N., 01/06/2000, Fallo 323:1323), el afamado caso del Colegio Monserrat (causa
Gonzlez Delgado, Fallos 323:2659), ms recientemente los casos Badaro, Adolfo Valentn c/ ANSES s/ reajustes
Varios (la ltima resolucin en este caso es del 26/11/2007) y las medidas en el caso de la Comunidad Toba del Chaco
(Defensor del Pueblo de la Nacin c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento,
18/09/2007).
4
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
Los tribunales inferiores tambin han venido recorriendo este camino. Vale resaltar el caso del Tribunal Criminal Nro.
3 de Mar del Plata en el que se condena, entre otras cosas, a la Provincia de Buenos Aires a descentralizar Hospitales
Pblicos (Colegio de Mdicos de la Provincia de Buenos Aires distrito IX- Mar del Plata s/ amparo 04/06/2002); el
tristemente clebre caso Paynemil en el que una comunidad mapuche del Neuqun demand a la Provincia y la
empresa YPF por contaminacin y dao a la salud de los nios (Menores de la Comunidad Paynemil s/ accin de
amparo Juzg. de Primera Instancia en lo Civil Nro. 3, 11/04/1997); el caso Tejeda de Crdoba, en el que se demanda
entre varias cosas un plan de seguridad contra el trfico de drogas en un barrio de la ciudad (Tejeda Elsa Cecilia y
otros c/ Estado Nacional Amparo Juzgado Federal Nro. 2, en proceso de audiencias), y en el que el juez llama a
audiencia al Ministerio del Interior interpelando por polticas publicas; el caso TBA en que se ordena la
reestructuracin del servicio de trenes de Buenos Aires por discriminatorios (Unin de Usuarios y Consumidores c/ en
Mro. V E INF- Sec Transporte- Dto 104/01 s/ Amp. Proc. Sumarisimo -Art. 321 inc. 2 CPCYC-. Juzg. Federal en lo
Contencioso Administrativo Nro. 1, Buenos Aires, Noviembre de 2005); y los ms recientes, Garca Mndez, Emilio y
Musa, Laura Cristina s/recurso de casacin de la Sala tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal en la que se
ordena la libertad progresiva de los menores de 16 aos detenidos en comisaras de la Ciudad de Buenos Aires y la
constitucin de una mesa de dilogo con los jueces de menores y actores involucrados, entre muchos otos actualmente
el caso esta a consideracin de la Corte Suprema-, y el mas reciente aun del Juez Federal Nro. 2 de Tucumn, en una
causa de amparo por la contaminacin del ingenio de La Trinidad, en la que el denunciante es un vecino, Miguel
Ibrahim, y en la que se llamo a una audiencia al Estado Nacional y Provincial, al Defensor del Pueblo y a peritos de la
Universidad Nacional del Tucumn. Ver nota periodstica en
http://www.primerafuente.com.ar/nota.asp?id_seccion=2&seccion=&id_nota=41267. Para ahondar en jurisprudencia
un poco mas antigua de este tipo, en materia de derecho a la salud, ver en particular los algunos de los citados en el
trabajo de Paola Bergallo (2005), en materia de derechos del consumidor y medio ambiente, ver algunos de los citados
en mi trabajo Accin de Amparo en la Jurisdiccin Federal (Programa de Derecho de Inters Pblico, Centro de
Estudios de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Palermo, [2002] . 54).
14
Este es el perfil de los casos en anlisis (Vebitsky y Mendoza) y de los siguientes casos citados en la nota 13: el de la
Comunidad Toba del Chaco, el de la Descentralizacin de los Hospitales Pblicos de Mar del Plata, el caso Tejeda de
Crdoba, TBA de Buenos Aires, Gracia Mendez de Buenos Aires, y el caso de Tucumn.
15
Entiendo por medidas de ejecucin tradicionales, aquellas rdenes judiciales que consisten en reglas prcticas, a
veces directamente dirigidas a responsables culpables, otras veces a responsables institucionales no-culpables, con el
fin de restablecer el contenido obvio u ampliamente consensuado del derecho vulnerado, el que puede ser
especificado por la Corte o referido de manera axiomtica. A veces ello incluye plazos de cumplimiento y otras veces
tambin amenaza especfica de sancin.
5
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
polticas o reforma, requerir reportes periciales, pedir rendicin de cuentas, instar mesas
de dilogo, etc.
Son rdenes que parecen ms bien aproximativas al problema, o indagatorias de las
lgicas de la violacin, de su extensin y causalidades. Presuponen, por tanto, que tales
cuestiones no estn lo suficientemente claras o no son lo suficientemente obvias.
En la causa Verbitsky la Corte establece que las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el
tratamiento de los reclusos son los estndares que el sistema penitenciario bonaerense debe
alcanzar, pero no le ha dicho al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires ni qu tipo, ni
qu cantidad o estilo de infraestructura, reforma legislativa, poltica o presupuestaria es necesaria
para alcanzar estos estndares. 17
Tampoco amenaz con sanciones al Estado Provincial en caso de que contine la frustracin de
tales estndares, ni fij plazos para alcanzarlos. Slo desliz en los considerandos del fallo que,
dado el reconocimiento del demandado sobre la situacin el cul ponder positivamente-18 el
16
Me refiero a la inculpacin institucionalmente sancionada, a la que Jaime Malamud Goti trata como fuente de
victimizacin en el segundo sentido. Esto es, cuando la vctima de un dao lo es por el acto intencional de aquel a quien
prima facie se culpa por lo que le ocurri. Ello presupone una nocin de agencia activa como causa suficiente del
dao. (Malamud Goti, Jaime, 2005).
17
Adoptadas por el primer Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento de delincuentes
celebrado en Ginebra en 1955 y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus Resoluciones 663C (XXIV) del
31 de Julio de 1957 y, 2076 (LXII) del 13 de Mayo de 1977. Christin Courtis cuestiona la adopcin de ste estndar
por ser el instrumento ms antiguo del soft law en la materia. Varios de los documentos posteriores como el Conjunto
de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin las han
complementado y actualizado, y constituyen estndares ms modernos para interpretar las clusulas de los tratados de
derechos humanos que tienen jerarqua constitucional y supralegal en nuestro pas. (Courtis, Christin, 2006:23)
18
El Poder Ejecutivo provincial haba reconocido esta situacin al declarar la emergencia fsico-funcional del Sistema
Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires mediante el decreto 1132/01. Tambin lo haba reconocido en Audiencia
6
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
status quo, como situacin genrica, colectiva y estructural, violara ciertos derechos. Dict
algunas medidas directas que parecen atender a lo grave, urgente, o lo que constituiran las
violaciones mas claras que no se detenga ms a los enfermos y menores en comisaras, que se
impidan los tratos que puedan considerarse torturas, y que se reformen algunas leyes que, de
alguna manera que no se precisa, seran inconstitucionales y afectaran la situacin de
hacinamiento-.19
Las otras rdenes son interpelaciones indirectas, generales y vagas, como encargos de formar
espacios de dilogo, pedidos de informes peridicos de medidas indeterminadas-, envo de
informacin a jueces de primera instancia, programacin de una supervisin peridica -tambin
general- en trminos y con objeto imprecisos.
En la causa Mendoza tampoco se ha detallado a los Ejecutivos de la Nacin, Ciudad, o Provincia
de Buenos Aires, ni a las empresas demandadas, qu es lo que deben hacer para sanear el rea
contaminada de la Cuenca Matanza-Riachuelo ni para asistir a la poblacin afectada. De hecho ni
siquiera se declar de manera expresa todava el deber de hacerlo - no hay ni sentencia, ni
medidas cautelares-. No obstante, las medidas indirectas abundaron. La Corte ya interpel por un
plan para atender el problema y por la produccin de informacin relevante, la que requiri tanto
de los ejecutivos como de las empresas, e incluso del mismo demandante, y se llamo a audiencias
para discutir lo presentado. Ello en el marco formal de las llamadas medidas ordenatorias e
instructorias del proceso reguladas en la Ley General de Ambiente. Luego requiri un reporte a
expertos de la Universidad de Buenos Aires (UBA) acerca del plan presentado por la demandada.
Este reporte tambin fue discutido en sucesivas audiencias pblicas con la participacin de
distintos representantes de la Sociedad Civil. De manera que slo con rdenes indirectas, la Corte
ha movilizado sustantivamente la deliberacin interna y publica del asunto.
La cuestin que se plantea de ahora en ms en ambos casos es hacia donde va la Corte con estas
rdenes?, se trata acaso de un procedimiento preliminar para sentar las bases de futuras rdenes
ms tradicionales, directas, completas y detalladas, o para encontrar un culpable? o, acaso es
slo un gesto simblico que traza la lnea entre los mundos de la exigibilidad discursiva y la
exigibilidad en concreto de los derechos, entre la lucha por su sentido simblico y la lucha por su
fuerza normativa en el caso concreto, asumiendo su jurisdiccin para decidir sobre lo primero, y
la de los poderes pblicos - gubernamentales y no gubernamentales-, para lo segundo?
ante la Corte en el 2005. La Corte afirma en su fallo que El Poder Ejecutivo provincial expuso una serie de esfuerzos
que demuestran su empeo, pero que no resuelven la situacin (considerando 31) del fallo Verbistky), an ms,
destaca en el considerando 23) Que sin embargo, existen hechos no controvertidos en las actuaciones quefueron
admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceridad (la negrita es nuestra).
19
En el resolutorio nmero 7) de la sentencia, la Corte exhorta al Ejecutivo y a la Legislatura Provincial a adecuar la
legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin, y la legislacin de ejecucin penal y
penitenciaria. Sages advierte, en tono crtico, que la Corte Suprema federal no indica claramente qu reglas precisas
de la Provincia de Buenos Aires padecen el defecto que les atribuye, y dnde, especifica y puntualmente, est la
colisin entre las normas del caso con la Constitucin nacional o el derecho internacional. A esa orden imprecisa
llama, siguiendo doctrina europea sobre tribunales constitucionales, una exhortacin por constitucionalidad precaria, y
la critica por su falta de precisin. (Sages, Nstor Pedro, 2006). Por su parte, Gargarella y otros comentaristas refutan
interesantemente las crticas de Sages y defienden este estilo de intervencin judicial por establecer un dialogo entre
los poderes. Ver el Blog de Gargarella: Seminario de Teora Constitucional y Filosofa Poltica. Una mirada igualitaria
sobre el constitucionalismo, del 21 de Septiembre de 2007.
Slo cabe agregar, la inocuidad de la distincin de Sages en los trminos que interesan en este trabajo. Ntese que
prima facie, y pese a sus conclusiones dogmticas, la exhortacin de la Corte fue exitosa y no present dificultades
para que la legislatura reformar las leyes mencionadas (La nueva ley es la 13.449 (B.O. 17/3/2006). Mientras que en
otro caso, en Badaro especficamente, en el que la Corte fue mucho ms precisa y, en trminos de Sages dict una
sentencia exhortativa de constitucionalidad simple, el Congreso Nacional nunca obedeci tal exhortacin.
7
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
En otras palabras, mientras la Corte parece recorrer de una manera oblicua el camino de la
realizacin de los derechos que se demandan si es hacia all hacia donde va-, la pregunta latente
es si tiene algn camino en mente para conseguir el goce de los derechos que se estn violando?
o, al menos, si hay un camino u horizonte posible para casos tan complejos?.
El caso Verbitsky puede definirse, en trminos de derechos subjetivos, como un caso de derechos
civiles o de primera generacin derecho al trato digno, a verse libre de torturas originadas en las
condiciones de hacinamiento, a la integridad fsica y hasta a la vida-.20 Por su parte, la causa
Mendoza podra tenerse como un caso de derecho a la salud y a un ambiente sano, es decir, de
violacin de derechos de segunda y tercera generacin.21 An para la dogmtica ms progresista
esta distincin de origen histrico es importante en trminos de justiciabilidad, desde que se
consiente que derechos civiles y sociales aunque exigibles todos, habilitaran funciones judiciales
diferentes. Aquellos que en cambio centran el anlisis en la distincin entre derechos positivos y
negativos, se ven obligados a asumir posiciones dogmticas rgidas para decidir si Verbitsky exige
un deber de abstencin del estado (cesar el trato indigno) o una actividad (mejorar las condiciones
de detencin), pero lo que si parece mas claro es que Mendoza seria un caso centralmente de
derechos positivos. Sin embargo, ninguna de las dos distinciones parece decisiva a la hora de
determinar el sentido prctico de los derechos en estos particulares casos estructurales.
Verbisky, con sentencia dictada, y Mendoza, an en proceso de sustanciacin, tienen en comn
dos extremos particularmente relevantes.22 El primero es que la exigibilidad normativa o
discursiva de los derechos est presupuesta, dado que la Corte ha intervenido dejando clara su
jurisdiccin para juzgar y tomar medidas en ambas causas sin establecer inculpaciones -ni a
individuos, ni a grupos- por el sufrimiento de las vctimas. La jurisdiccin manifestada a travs de
rdenes concretas de hacer, tiene un valor simblico innegable tanto para la construccin de la
posicin de vctimas de los demandantes, como para la argumentacin sobre la justiciabilidad
de los derechos en juego. El segundo extremo comn es que la los trminos prcticos de su
vigencia son an imprecisos. Como ya se dijo, la intervencin judicial en ambos casos ha sido
ciertamente oblicua, con un carcter aparentemente preliminar, o bien, incompleto, en relacin a
la satisfaccin de los derechos de las vctimas.
La similitud del tratamiento pese a las diferentes instancias de los procesos judiciales- incentiva
a identificar otros puntos anlogos entre estos dos casos. Por ejemplo, que las vctimas son
personas agrupables a partir del sufrimiento fsico y psquico causado por vivir en un entorno
20
Aunque las condiciones de atencin mdica y alimentaria de los internos tambin fueron objeto de denuncia, lo cierto
es que ellas se han enmarcado bajo la definicin de derecho a un trato digno del interno y no, como usualmente
sucedera con otros ciudadanos libres, como derecho a la salud o a la alimentacin. As tambin, mientras que el hecho
del hacinamiento y las condiciones de falta de higiene podran tenerse como condiciones ambientales degradantes, la
condicin de interno se impone, y la calificacin legal de la violacin es de trato inhumano o tortura.
21
La deconstruccin de estos derechos siempre puede dar como resultado derechos de primera generacin. Tanto el
derecho a la salud como el derecho a un medio ambiente sano pueden verse como la versin sofisticada del derecho a la
integridad fsica y/o a la vida desde perspectivas colectivas. La diferencia, a veces, parece ms bien de grado.
22
Tengo en claro que el hecho de que en un caso haya sentencia y en el otro no sera, para algunos, suficiente razn
para descartar de plano el anlisis de paralelismos entre estos casos que propongo. Sin embargo, no parece razonable
confinar la exploracin terica a los estamentos formales del proceso, cuando la semntica de la autoridad judicial se
expresa de una manera ostensiblemente ms rica. La Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas
ordenatorias e instructurias en la causa Mendoza, las que pueden sintonizarse tanto en la prctica como en la teora con
varias de las rdenes de Verbitsky.
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Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
hostil, arbitrariamente impuesto, y el que no pueden evadir, ya sea por razones de encierro23o por
su condicin socioeconmica.24 Tal situacin vulnerara la dignidad de aquellos as
colectivizados, en un punto tal que se tiene como violacin de derechos. Subsiste, sin embargo,
cierta vaguedad en relacin a la medida y extensin de las violaciones individuales -caso por
caso-, y las condiciones necesarias -polticas, econmicas, sociales, y/o culturales- que
permitiran el cese de esos sufrimientos.25
No todos los casos estructurales recibieron el mismo tratamiento judicial. Las causas
Benghalensis y Badaro, por ejemplo, citadas en la nota 13, implicaron rdenes sencillas,
axiomticas y directas al Estado. De manera que la sola estructuralidad o sistematicidad causal
no parece ser la fuente exclusiva de las similitudes en el tratamiento judicial que aqu interesa.
En Mendoza y Verbitsky, la hostilidad del entorno de vida, adems de tener carcter genrico y
largo tiempo de ocurrencia est determinada por procesos causales diversos y afincados no todos
ellos ostensibles-, los que se presentan como prcticas arraigadas y/o compartidas por varias
generaciones de vctimas y causantes -en adelante, causalidad compleja arraigada.26
A los fines hermenuticos, ste es el rasgo de la analoga que nos interesa: La causalidad
compleja en cuanto practica arraigada. Ella funciona como un sistema de valores y sentidos
interconectados, de reglas prcticas institucionales o jurisdiccionales en adelante locales- que
interaccionan entre si, y a su vez lo hacen con las reglas del ordenamiento jurdico mas abstractas
y generales.
Ahora bien, qu debera tenerse en cuenta para incluir en la pretensin contenida en un derecho
a X, los desafos prcticos para su realizacin efectiva en casos estructurales complejos?.
En primer lugar asumir que lo que se busca no es el reemplazo total de una prctica por otra. Es
decir, que lo sensato en estos casos es propender a una transformacin sistmica que de lugar a
una practica justa, manteniendo aquellos valores, sentidos y reglas de la vieja prctica que no
determinan la violacin de derechos o condicionan alternativas de cese de violacin. La necesidad
de transformar no funcionara entonces como una carta de triunfo de contenido econmico o
poltico, positivo o negativo contra la totalidad de una practica o poltica impuesta por la mayora,
23
Para Lucas Grosman el deber de evitar los agravios sufridos en la crcel tiene un carcter particular, es una
Precondicin Conceptual del Estado ya que el agravio no existira si no existiera el Estado. Sostiene que no puede
ponerse al individuo en una situacin de absoluta dependencia material y luego alegarse que no hay recursos para
solventar su subsistencia en condiciones mnimamente decentes (Grosman, Lucas, 2007). Lo relevante de su anlisis es
que para este caso, as conceptualizado, la administracin no puede alegar escasez de recursos. Si Grosman entendiera
que las Agencias de Ambiente involucradas, o ahora el Comit de Cuenca creado durante la sustanciacin de la causa
Mendoza, son estructuras protectorias que generan el deber del Estado de asistir, entonces el Estado tampoco aqu
podra alegar escasez y el reclamo en este caso, estara limitado a los beneficios previstos por la regulacin de esas
agencias.
24
La gran mayora de afectados por la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo son personas de escasos
recursos socio-econmicos para quienes mudarse resulta econmicamente inviable. La desvalorizacin de los terrenos
circundantes a la cuenca por la situacin ambiental muestra alguna bidireccionalidad causal entre ser pobres y recibir
las consecuencias ambientales de la produccin y el crecimiento urbano, la que se internaliza en las dinmicas de las
polticas pblicas. Los ambientalistas la refieren como injusticia ambiental (Bullard, Robert. D., 1996).
25
En general los problemas estructurales suelen verse como disparadores de cuestiones tericas relativas,
preponderantemente, a la redistribucin econmica, o al desafi de la escasez. El enfoque aqu tiende a englobar los
asuntos de redistribucin y escasez dentro de las diversas complejidades involucradas en lo estructural.
26
La complejidad se reconoci como eje de la aproximacin judicial en Verbitsky. La Corte Nacional habl de
problema cclico, complejo, mientras que la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires sostuvo que evitar
todo trato indigno a los detenidos refiere a un vastsimo universo de situaciones en continua fluctuacin. A la vez,
apunta a un problema crnico y de gran complejidad (Considerando 2) P. 83.909, Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires 19/12/2007)
9
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sino ms bien, como una demanda de transformacin estructural de esas practicas o polticas en
un sentido determinado, y con un carcter advesarial limitado a ese sentido transformador.27
As las cosas, el contenido del derecho a X no resultara de la reformulacin de finalidades
econmico-sociales en objetivos formales de no-dao, ni de la reformulacin de derechos
negativos en el sentido de derechos positivos, o viceversa. Se tratara, en cambio, de una
redescripcin del contenido de los derechos que tienen una faz positiva y negativa en conceptos
reflexivos o referenciales, como el de transformacin de una prctica.
Tal transformacin, no es una meta auto-satisfactiva -como cierto estado econmico y social que
se alcanza, y as se cierra el caso- sino un efecto abierto al que acceder. El elemento referencial o
reflexivo de esta idea, es la imposicin de la necesidad de determinar primero las causas y las
estrategias para acceder a un estado de transformacin que se abre hacia el futuro.
Charles Sabel y William Simon (2004) han tenido gran suceso caracterizando como
desestabilizador` al efecto transformativo especfico que tiende a desatrincherar y desarraigar
instituciones o prcticas injustas a travs del litigio pblico. Para los autores, los derechos que
consiguen este tipo de efecto a travs del litigio pblico son derechos desestabilizadores.28 La
idea de desestabilizacin de una prctica carga a la operacin hermenutica con ms preguntas
que respuestas, y por ello mueve a una racionalidad legal menos formal o finalista, y ms
reflexiva. En lugar de imponer desde arriba un deber que cumplir no torturar, no contaminar o
un objetivo material a alcanzar tantas camas, tanta comida, cierta forma de trato, tanto oxigeno
en el agua , carga la demanda jurdica de un criterio de evaluacin de fines referencial y
sistmico, un criterio que nos exige primero, reflexionar y acordar cierta idea acerca de cual es la
estabilidad injusta que se pretende desestabilizar, para despus, evaluar las alternativas de su
desestabilizacin.
Parte de las dificultades de transformar o desestabilizar es que esto no es algo que ocurra en
un solo momento y de una nica manera, sino que implica procesos complejos a largo plazo. En
estos procesos deben interpelarse dinmicas de relacin en las que estn comprometidos ms
actores que aquellos que son partes del procedimiento judicial. Segn se detalla en relacin a la
causa Verbitsky, se apunta a un problema crnico y de gran complejidad que trasciende, de un
lado, a las concretas personas por las que originariamente se promovi la pretensin,
proyectndose a todos quienes estn alojados en crceles y comisaras de la Provincia de Buenos
Aires, y, del otro, a los rganos del sistema judicial, pues comprende actividades privativas de los
restantes poderes pblicos (CSJBA: 2007, cons. 2)
La tecnologa de interpelacin e intervencin social compleja y reflexiva requerida en estos casos
puede tener metas y contenido diversos y mixtos, de orden econmico, social, cultural y/o
poltico - independientes del contenido explcito del derecho que habilita el litigio-. Tal
27
Tiendo a coincidir con algunas apreciaciones del polmico artculo del chileno Fernando Atria respecto al carcter
individualista de la concepcin liberal de los derechos, especialmente de concepciones como la difundida por Ronald
Dworkin de los derechos como cartas de triunfo contra las mayoras (Atria, Fernando, 2004). Como no creo que esa
sea la nica concepcin posible de derechos y del rol del discurso de los derechos en la resolucin de conflictos, me
ocupo de hacer esta distincin conceptual que acerca, como se ver en los prximos prrafos, la racionalidad legal
detrs de estos derechos a lo que Gunther Teubner (2000) llama la racionalidad reflexiva.
28
La frase es acuada originalmente por Roberto Mangabeira Unger en su libro False Necesity. Los derechos
desestabilizadores protegen el inters de los ciudadanos en penetrar las organizaciones de gran escala o practicas
sociales largamente extendidas que permanecen cerradas a los efectos desestabilizadores de los conflictos ordinarios y
as sostienen ventajas y jerarquas de poder aisladas (Mangaberia Unger, 2004). Los efectos desestabilizadores que
resaltan y describen Sabel y Simon son el efecto del velo, que impide a las partes saber con anticipacin cul ser el
resultado, el de la deslegitimacin del status quo que mueve a otros efectos, como la deliberacin, el empoderamiento
del inters demandante y la posibilidad de la aparicin de otras partes relevantes, y la ramificacin de los efectos a
otras instituciones que monitorean el caso -a lo que llaman el efecto de red. (Sabel y Simon: 2004: 1073-1082)
10
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
tecnologa no slo no est disponible en los tribunales, sino que lo arraigado de la prctica injusta
demuestra que tampoco es evidente para la administracin pblica o las legislaturas involucradas.
Ms an, la produccin de esta tecnologa puede demandar una previa reestructuracin
burocrtica que desestabilice las idiosincrasias en las que se recuesta la prctica injusta, o que
invisibilizan las opciones de transformacin.
En algn sentido esto vuelve insustancial la objecin tradicional de que los jueces no tienen la
capacidad tcnica que si tienen los otros poderes para intervenir en este tipo de problemas.29
Ello en tanto la incapacidad tcnica, en el sentido del expertice apropiado para dar un remedio
transformativo completo a un caso de violacin estructural compleja es un presupuesto del
problema, es decir, es parte de lo que define - o mantiene indefinido- al problema.
Por otro lado, la estabilidad de prcticas injustas y arraigadas descansa, en parte, en
intervenciones episdicas y aisladas, generalmente absorbidas por las lgicas de prcticas densas
y con nudos invisibles de resistencia. As, la atencin a lo urgente y lo vergonzante de las
injusticias, incluso a travs de la reforma legal, funciona a veces como parches institucionales
de corta duracin que impiden la crisis y desmovilizan las demandas. En otras palabras, un T1,
que bien podra ser una sentencia que aparentando conquistas parciales, asegura la permanencia
del status quo en un T2.
Desde esta ptica, las medidas judiciales que califiqu de indirectas o preliminares
especialmente las que piden informacin y reflexionar y disear planes de accin especficos- son
las que en lugar de parches o intentos aislados podran estar dirigidas a jugar un rol diferente, a
desatrincherar las instituciones y polticas revelando sus lgicas de produccin del dao y la
dimensin de la violacin.
Pero es necesario insistir en que la prctica justa que desplazara a aquella injusta es an
desconocida: no est en los informes premonitorios de ningn tcnico o en los cajones de ningn
funcionario. Necesita crearse, y el proceso judicial podra constituir el campo epistmico desde
el que se haga posible iniciar esa postergada creacin. No insino que sea la mano de los jueces la
que vaya a crear una nueva prctica, slo afirmo que el rumbo de este proceso y sus obstculos
deben ser parte de la conciencia judicial prctica, de la operacin exegtica, y as, de una
estrategia remedial eficiente.
Por lo tanto, la disputa o desafi hermenutico abierto en los casos Verbistsky y Mendoza consiste
en la recreacin o creacin de una prctica ms justa. En estos trminos, la pretensin de los
internos de comisaras bonaerenses y de los afectados por la contaminacin del Riachuelo implica
una bsqueda onto-epistmico abierta, no la conquista de simples parches o smbolos de papel
que legitiman luchas aisladas o futuras, pero que incidentalmente podran tambin legitimar las
lgicas de arraigo del status quo. Las ordenes indirectas, empero, invitan a un proceso de
investigacin, un intento todava tmido- de desentraar las resistencias de las prcticas injustas
y arraigadas, protagonizadas y compartidas por actores diversos y con intereses diversos
algunos que no estn presentes en la litis y que en general actan de manera, prima facie,
legtima.
Hasta aqu mi argumentacin trata de caracterizar a su mejor luz la teleologa de las rdenes
indirectas de la Corte. La propuesta, insisto, es asumir qu sus ordenes se dirigen a
desatrincherar instituciones o desnudar prcticas para promover procesos reflexivos que luego
las transformen, desestabilicen, y las recreen.
29
Esta es una objecin ampliamente difundida. Una interesante caracterizacin es la que brinda Carlos Rosenkrantz,
que adems cita a Ackerman en relacin a la falta de una tecnologa perfecta para la justicia distributiva.
(Rosenkrantz, Carlos, 1999: 4-5).
11
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
Como los resultados finales de estas intervenciones judiciales son todava una mera expectativa,
mis afirmaciones son, en cierto sentido, una mera especulacin terica tal vez hasta una
esperanza o una incitacin- sobre los fines o posibilidades de la estrategia remedial de la Corte.
Es til detenerse en esta eventualidad para comprender mejor la estrategia remedial en casos de
este tipo. Jaime Malamud Goti (2005) ha sealado que la inculpacin que usualmente realizan las
Cortes tiene la funcin de resignificar nuestra percepcin de los hechos del pasado. Lo bueno de
esto es que al hacerlo en cierto sentido se dignifica a las vctimas de un sufrimiento injusto,
contribuyendo a que ellas se incluyan en la comunidad poltica, y dando razones para que los
actos inculpados que condenamos no se repitan. Lo malo de inculpar, seala el autor, es que se
simplifican los hechos sociales singularizando la causa moral relevante del dao. La inculpacin
institucionalizada no est concebida ni tampoco dirigida como apta para proveer una rica y
compresiva narrativa del pasado. (Malamud Gotti, 2005:11)
Me interesa extender ste ltimo argumento en, al menos, dos sentidos. Primero, para resaltar de
qu manera singularizar la causa relevante del dao restringe crticamente las alternativas
cognitivas y epistmicas para la generacin de remedios eficientes.
Aunque ello resulte til a otros fines del derecho o para otros fines estratgicos -, no puede
ignorarse cuan poco se esclarece sobre la produccin del dao y sus posibles soluciones,
inculpando por el hacinamiento en una crcel el que sabemos generalizado y arraigado en casi
todas las crceles de Buenos Aires - a, por ejemplo,
1. sus guardias, imputndoles incumplimiento de su deber de funcionario pblico.
2. el juez que no los libera, por prevaricato.
3. el rgimen del Gobierno de Duhalde (es decir a todas las personas que participaron del
servicio penitenciario y penal durante esa administracin, y establecieron algunas de las
reglas que hoy construyen el complejo causal), por abandono de persona.
No estoy haciendo ninguna revelacin epistmica al sealar que para alcanzar remedios eficientes
en casos con causalidades complejas es necesaria una explicacin del dao que no deje fuera a
hechos objetivamente relevantes, aunque moral o legalmente pudieran ser minsculos.30 La
inculpacin pone evidentes obstculos al diseo remedial, como prctica institucional que realiza
recortes explicativos monocausales.
En las causas Verbitsky y Mendoza la exigibilidad normativa de los derechos - es decir la
juridizacin del conflicto entre una vctima y ciertas instituciones a travs de la intervencin de la
Corte- no atribuy culpa por la perpetracin del dao ni a individuos, ni a grupos o regimenes -no
hubo inculpacin fina ni gruesa, segn la clasificacin de Malamud Gotti-. As, el esquema
remedial de la Corte evita hasta ahora- las censuras onto-epistmicas que la prctica de inculpar
suele imponer, dejando abierta la posibilidad a narrativas del dao mas completas y conducentes.
30
No se insina que la Corte deba coartar, prohibir o transformar en ilcitas actividades o reglas locales lcitas. Slo que
todas ellas deben formar parte de una explicacin causal til y, eventualmente, ser objeto de la reflexin necesaria para
alcanzar un remedio adecuado.
12
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
En segundo lugar, me permito afirmar que la autoridad jurisdiccional que no inculpa facilita, en
ciertas circunstancias, la adhesin participativa de las partes al esquema remedial. En efecto, la
juridizacin de un conflicto que responsabiliza por las consecuencias en lugar de inculpar por
las causas, a quien esta dispuesto a asumir esa responsabilidad disminuye la resistencia de los
destinatarios del remedio. Es lgico que as sea, ya que aquellos que disputan el significado y la
moralidad de sus conductas en un escenario multicausal, tienden a ver la inculpacin como una
manera de convertirlos en chivos expiatorios, y perciben los remedios como sanciones injustas, a
las que resisten.31
Las narrativas ms amplias que, pese a poner en el centro del anlisis el sufrimiento de la vctima,
incluyen la complejidad de la produccin del dao, son sensibles a los condicionamientos
contextuales de los responsables y sufragan a una conciencia del dao compartido que da razones
e incentivos para la responsabilidad solidaria y activa del Estado.32
Abreg y Espinoza (2004) han destacado cmo en un sistema jurdico sin herramientas de
coaccin directa, como es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), es posible
conseguir mayor eficacia en la realizacin de derechos a travs de procesos de solucin amistosas
entre las partes acuerdos-, antes que a travs de sentencias condenatorias de los Estados
Aunque tiendo a coincidir con los autores en que la igualdad de armas en procesos
contradictorios contribuye a que los acuerdos de parte sean mas justos,33 ella resulta insuficiente
para explica por qu un Estado se sometera a la autoridad del SIDH para celebrar y cumplir
acuerdos con partes enfrentadas a sus intereses. Si bien pueden postularse varias respuestas
generales a ello, con los lentes de Malamud Goti se podran articular respuestas bastante
persuasivas a casos particulares. El Estados podra verse inclinado a someterse a un proceso ante
el SIDH porque este conciente mas espacio para el juzgamiento no inculpatorio que los
escenarios locales. De esta manera se permite que el Estado resuelva conflictos que no se pueden
resolver en el marco de una narrativa judicial inculpatoria local demasiado rgida y formalista. No
se trata de que los tribunales locales no puedan ser tan imparciales como los de Washington
como parecen sostener Abreg y Espinoza-, sino de que los procesos contradictorios que solo
pueden plantearse como inculpatorios - como a veces se plantean los procesos penales locales, y
en cierta forma los juicios de reparacin civil demasiado formalistas o individualistas- no
alcanzan para construir una narrativa lo suficientemente rica, que cierre conflictos con ribetes
polticos y multicausales.34
31
Las especiales circunstancias a las que refiero pueden advertirse en algunas administraciones polticas actuales,
consustanciadas con el discurso de los derechos humanos al punto de reconocer, pblica y judicialmente la injusticia de
las situaciones denunciadas. Aunque estn dispuestos a asumir la responsabilidad institucional, estos funcionarios no se
ven a si mismos como los culpables de tal situacin.
32
La construccin de narrativas pblicas de estos daos que realizan los activistas de derechos humanos, con sus
mecanismos de contar casos y divulgarlos a travs de la metodologa de la movilizacin de la vergenza (shaming) y
denuncias detalladas de situaciones de dao, es muchas veces crucial en estos casos. El poder performativo de la
opinin pblica motivada por estas narrativas juega un rol significativo para la asuncin de responsabilidad
institucional de manera pblica por parte de los funcionarios, la que es vital primero para mover al acuerdo y luego
para garantizar la colaboracin y el cumplimiento.
33
Abrevo de los argumentos de Owen Fiss en contra de los acuerdos extrajudiciales para hacer, contrario sensu, esta
afirmacin. (Fiss, Owen, 1998)
34
En otro de sus trabajos ya clsicos, Malamud Goti defiende la necesidad de que haya juicios desde adentro -de
tribunales locales- en lugar de juicios desde afuera -tribunales internacionales- para aquellos casos que l llama
juicios polticos, en tanto ellos involucran el establecer una narrativa histrica legtima sobre ciertos hechos histricos
que dividieron y dividen profundamente a una comunidad (Malamud Goti, Jaime, 2000). Aunque esta tesis parece
contradecir lo sostenido arriba, ello no es necesariamente as. Los casos que Malamud Gotti llama juicios polticos y
aquellos que para mi son estructurales y complejos, tienen en principio en los tribunales locales su mejor escenario. All
los jueces tienen menos espacio para ser cnicos respecto a las consecuencias de su intervencin, y tienden a no
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simplificar la realidad poltica que les da ocasin y condicin. Sin embargo, creo que cualquier autoridad jurisdiccional
que encuentre incentivos para redimensionarse en este sentido, es decir que se vuelva ms flexible, que evite la mera
inculpacin, y permita esquemas remediales mas sensibles a las complejidades sociales y polticas, sin duda puede ser
un mejor escenario para construir autoridad judicial y voluntad poltica en este tipo de casos.
Ahora bien, la necesidad del SIDH de fundar autoridad y obediencia sin tener herramientas de coaccin ha venido
funcionado, alentadoramente, como un fuerte incentivo para redimensionar sus mecanismos en esta direccin. De
hecho hay quienes de manera indirecta estn promoviendo este tipo de intervencin menos axiomtica y ms sensible a
las complejidades de cierto tipo de casos, entendiendo que las normas del SIDH deben ser vistas como estndares de
referencia a alcanzar, antes que reglas axiomticas. Ver Vctor Abramovich, 2004. En una propuesta reciente sobre la
necesidad de reforma del SIDH, Ariel Dulitzky, parece plantear funciones de este tipo para la Comisin, como una
instancia de cooperacin tcnica y de gestin de alianzas estratgicas para facilitar acuerdos sensibles a complejidades.
(Dulitzky, Ariel: 2008).
35
El caso del conflicto mapuche descrito en mi trabajo Intervencin judicial y nuevos espacios pblicos muestra
como los acuerdos polticos sucesivos fracasaron por aos, hasta que la intervencin judicial facilito un proceso de
negociacin y acuerdo de singular xito. Ver en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22.
36
El caso paradigmtico es el del rgimen del presidente peruano Alberto Fujimori. Cientos de casos presentados ante
el SIDH fueron totalmente ignorados mientras lo que significaban tales casos eran una inculpacin directa al rgimen
que encarnaba al Estado. No fue sino hasta que cambio la administracin del pas, que esos casos empezaron a
encaminarse mediante una poltica de solucin amistosa de los casos heredados de Fujimori. Ver Abreg y Espinoza:
2004.
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Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
Ahora bien, la existencia de una oportunidad como sta es particularmente relevante cuando hay
problemas que no podemos explicar
37
De acuerdo con la presentante, la nota distintiva de las 340 comisaras que funcionan en la provincia de Buenos
Aires es la superpoblacin y el consecuente hacinamiento que deben padecer las personas privadas de su libertad. Pese
a tener una capacidad para 3178 detenidos, alojan 6364, segn informacin del mes de octubre de 2001 segn la
posterior actualizacin, la situacin empeor. En el conurbano bonaerense, 5080 detenidos ocupaban 2068 plazas. Los
calabozos se encuentran en un estado deplorable de conservacin e higiene; carecen de ventilacin y luz natural. La
humedad y, en verano, el calor, son agobiantes. No cuentan con ningn tipo de mobiliario, por lo que toda la actividad
(comer, dormir) que desarrollan los internos debe llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no son suficientes para todos
y no se garantiza la alimentacin adecuada de los reclusos. Existe un gran riesgo de propagacin de enfermedades
infecto-contagiosas y la incidencia de casos de violencia fsica y sexual entre los propios internos es alta. (Courtis, C.,
2006:2). Adems, el asunto que para una perspectiva legalista es crucial, es que los detenidos en las comisaras no estn
condenados.
38
Seala la Corte en el 2005 que el proceso ya lleva ms de cuatro aos de trmite sin que las medidas que se han
adoptado para remediarlo hayan tenido eficacia[] Se est jugando una carrera entre la Administracin, que ampla el
nmero de celdas disponibles, y el nmero de detenidos en aumento, sin que haya perspectivas cercanas de que las
curvas se crucen.. (considerando 31)
15
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
39
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dict una resolucin en el 2007 en la cual, en atencin
a las acusaciones sobre el tipo de interpretacin reinante en material de prisin preventiva, adelant la elaboracin de
un proyecto de noms prcticas que coadyuven a una interpretacin y aplicacin del artculo 168 bis del Cdigo
Procesal Penal -ya reformado por la ley que haba exhortado la Corte Suprema de la Nacin-. Ver el Resolutorio 5), P.
83.909, La Plata 19-12-2007.
40
El principal problema que tiene la Provincia de Buenos Aires es la Polica dijo Eugenio Zafaroni, juez de la Corte,
en entrevista publicada el 16 de Febrero 2008, en la Revista DEBATE. www.revistadebate.com.
41
Ver el extracto del Consideredo 2, de la Corte de Buenos Aires (2007), citado en el prrafo 10 del epgrafe 4 de este
trabajo.
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sin una evaluacin de su rol sistmico y sus interdependencias con otras dinmicas causales,
tienden a ser episodios de no-ruptura, absorbidos por las lgicas generales de la prctica
arraigada, o que externaliza sus costos en los mas vulnerables.42
Muchos creen que si se extendieran las garantas procesales para una efectiva defensa de los
procesados reforma radical del sistema procesal penal, sumada a una gran variedad y cantidad
de medidas alternativas a la prisin-, y se asumieran reformas ms profundas en la poltica
criminal criterios de selectividad en la persecucin penal menos orientado a los pobres- la curva
lograra detenerse, y as el problema sera aislable y tratable-.
Otros consideran que tales propuestas en conjunto son inviables en el marco de la inseguridad
social que existe hoy en la Provincia de Buenos Aires y de las demandas ciudadanas por una
justicia ms represiva.43 Perspectivas radicalmente enfrentadas a la ideologa que inspira a estos
reformistas coalicionaran con los propsitos de las reformas procesales y administrativas que se
piden. De tener xito, entonces, sern ms triunfos de papel, los que en un T2 jams se
implementaran sin peligro de estallido social o mrtir poltico de por medio. Y an as, no
sabemos si tendran los resultados exitosos esperados.
Ms an, aunque se bajara la curva del nmero de detenidos, se controlara el cupo de alojamiento
de los internos en crceles y comisaras, y se invirtiera an ms en infraestructura y servicios,
todava queda el problema de la idiosincrasia carcelaria y de las fuerzas de seguridad civil.
Durante generaciones se forj una prctica que encubre, favorece y mantiene una administracin
de recursos penitenciarios y policiales gobernada para la custodia y disciplinamiento de los
internos, recurriendo frecuentemente al maltrato, en lugar de para su resocializacin. Tal
idiosincrasia mantiene estrecha dependencia con las lgicas castrenses en las que fueron
entrenados guardias y policas,44 cuyos abusos a veces hasta parecen legitimados por el clamor
popular y la coordinacin poltica.45 A su vez, ellos mismos son vctimas de un sistema jerrquico
internamente represivo y arbitrario, con condiciones laborales psimas, y segregados de la
posibilidad de realizar reclamos colectivos o formar sindicatos.
42
El problema del sistema de justicia de menores, y en especial el del uso discrecional de las medidas tutelares como
medio de privacin ilegitima de la libertad de la infancia y juventud argentina ha sido ampliamente denunciado por
varias organizaciones especializadas, como la Fundacin Sur. Ver detalles sobre la situacin normativa especifica de la
Provincia de Buenos Aires en el artculo de Ernesto Blanck, 2007. Es fcil anticipar que el desborde no slo se da en
las crceles, sino tambin en los institutos de menores y de all decanta en las comisaras. Sin embargo, la Corte de la
Provincia de Buenos Aires (2007, Resuelvo 1) dio por concluido el tramite respecto a esta orden de la Corte Nacional,
entendiendo que ya no hay ni menores ni enfermos en comisaras. El problema estara solucionado para la Corte
Provincial dado que un informe de la Comisin Provincial de la Memoria as lo confirmara, y que tales detenciones
estn prohibidas por su propia orden. Desde tribunales algunos funcionarios afirman sin embargo que todava hay, y
dejaron trascender que algunos estn en lo que se llama Centros Transitorios, que tcnicamente -a los fines del caso-
son comisaras, y que no es la primera vez que la Corte de Buenos Aires trata el tema, lo que hara pensar en un crculo
conocido. Ya en el 2001 haban manifestado su preocupacin al respecto por una acordada y hasta el 2005, y aun
despus, las denuncias en diarios locales sobre menores en comisaras se repitieron.
43
La escasez e inseguridad articulan dialcticas funestas, estimulando posiciones reaccionarias. La propuesta eclctica
del recientemente electo gobernador tiende a incluir procedimientos penales abreviados (juicios express), lo que
probablemente reducira el nmero de encausados en las crceles, pero seguramente mantendra los nmeros brutos de
internos, o tal vez hasta los aumente, en detrimento de algn logro cuantitativo que pudieran haberse alcanzado con las
reformas a las leyes de excarcelacin y prisin preventiva.
44
a mediados de los 50, el plan CONINTES (Conmocin Interna del Estado) puso a la polica y al Servicio
Penitenciario a cargo de las fuerzas armadasAos despus, muchos polticos herederos de stas instituciones-
supieron aprovechar las ventajas de tener a su disposicin un brazo armado incondicional (Calero, V. 2007)
45
Algunos hablan, simplemente, de la corrupcin en la polica, y que ella nunca permitira que los recursos econmicos
mejoren el trato de los reclusos, abultando los bolsillos de comisarios y penitenciarios.
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Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
En sntesis, esta melange causal,46 con fuentes que tienen cierta autonoma pero que con el paso
del tiempo han generado relaciones de interdependencias sistmicas entre ellas, involucra en
mayor o meno medida a todos los actores del sistema - desde los abogados defensores y sus
estrategias de defensa que legitiman un sin nmero de supuestos de la cadena causal, hasta el
titular de la cartera de Justicia y su diseo de poltica criminal y de seguridad, pasando incluso
por profesores universitarios que ensean sobre las funciones profesionales en tales contextos -
defensa penal, trabajo social, medicina, psicologa, etc.-
Ello, en un sentido objetivamente causal y no necesariamente conspirativo, convierte a todos los
participantes y a las ideologas que ellos representan, en cmplices del sistema que viola
derechos. As las cosas, se hace difcil identificar al/los primer/os instigador/es conciente/s del
todo problemtico.
Tambin es importante notar que las divergencias en las explicaciones y soluciones en danza,
discrepancias por si es primero el huevo o la gallina, si bien son ontolgicas y epistmicas es
decir, que refieren al carcter del problema y a cmo entenderlo,- casi siempre tienden
centralmente a expresa diferencias ideolgicas respecto a cul es el paradigma de Sistema
Penitenciario Legtimo. Esto resulta ostensible cuando el problema se describe a travs de una
propuesta de solucin, y/o cuando el diagnstico es un relato construido de manera unidireccional
hacia la inculpacin o acusacin de algn/os agente/s del sistema.
Desnudar este asunto no es un mero clishe intelectual, sino la antesala ineludible para atender a
estos complejos problemticos de manera pragmtica y eficiente. Es necesario estar alerta, ya
que muchas de las explicaciones-propuestas para el problema del hacinamiento en las crceles
podran ser estrategias ideolgicas disfrazadas de tomas de posicin epistemolgicas
(Bourdieu, P., 1999:109) que sitan cualquier conversacin en el marco de los desacuerdos
inconmensurables que han dominado la discusin del problema por generaciones. Mientras los
garantistas ven cierto problema fuente, y reclaman cierto remedio urgente, los abolicionistas
ven otro par de fuente-remedio, los criminlogos de sta y aquella concepcin ven muchos otros
pares, los defensores de la lnea tradicional de derechos humanos otros, los promotores de mano
dura, o de diversas teoras de seguridad ciudadana otros muy diferentes, y as.
A travs de cada una de las distintas propuestas se promueve una narrativa que explica las fuentes
de los problemas y sus remedios, slo en cuanto expresin de un modelo o paradigma de crcel
alternativo al existente, aunque no necesariamente un modelo de ruptura de las lgicas que
generan las violaciones, sino a un modelo que intenta imponerse por sobre el que es objeto de
crtica. Contrariamente a lo que suele creerse, esta lucha ideolgica enturbia las bases epistmicas
sobre la que se desarrolla la prctica hermenutica de los derechos, y genera resistencias barrocas
a la implementacin de medidas.47
Si el proceso judicial en causas estructurales fuera visto como un episodio de democratizacin de
las polticas pblicas, empoderando a voces que no han sido odas, sera entonces legtimamente
capturado por sta lgica del debate ideolgico. Los jueces deberan verse satisfechos con haber
promovido una discusin en stos trminos acerca de las polticas pblicas relacionadas con el
hacinamiento al margen del hecho emprico de que las vctimas dejen o no de sufrir. Pero ste no
46
La imputacin de causas hechas hasta aqu es totalmente imprecisa, por cierto, dado que no existe una produccin de
datos globales, confiables, tiles y diseccionados para alcanzar un diagnstico de base operativo. El anlisis ms
completo, que esta muy lejos del necesario, puede verse en el trabajo citado del CELS, 2005. Si existiese algo ms o
mejor en los registros oficiales, no se ha transparentado hasta ahora.
47
Estas luchas ideolgicas son el producto de una esfera pblica burguesa en trminos Habermasianos, con todos los
problemas de accesibilidad y de publicidad que cuestionan entre otros Nancy Faser (1997, Cap.II), los que se tornan
particularmente relevantes en trminos cognitivos o epistmicos trminos que aqu se usan indistintamente-, y en un
marco de pretensiones pragmticas de bsqueda de soluciones.
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es el rol institucional que en este trabajo se atribuye a la intervencin hermenutica de las Cortes
en estos casos, por ello resulta relevante la alerta epistmica.
Las adversarialidades inmovilizantes dentro del debate judicial tienden a plantear
confrontaciones ms eufemsticas que racionalizables e implementables a nivel prctico,
volviendo el dilogo entre adversarios un juego de suma cero, que sin herramientas de coaccin
parece no llevar a ningn lado. Como asevera Bourdieu respecto a las luchas en epistemologa
social en general, A pesar de su oposicin sobre el valor del paradigma[] conservadores y
radicales, adversarios cmplices, acuerdan de hecho en lo esencial: por el punto de vista
unilateral que toman necesariamente sobre el campo cientfico, eligiendo, al menos
inconscientemente, uno u otro de los campos antagonistas, no pueden percibir que el control o la
censura no es ejercido por tal o cual de las instancias sino por la relacin objetiva entre
adversarios cmplices que, por su antagonismo mismo, delimitan el campo de la discusin
legtima, excluyendo como absurdo o eclctico, o simplemente impensable, toda tentativa de
tomar una posicin no prevista (el nfasis es propio. Boudieu, P., 1999: 108). 48
Sirve la descripcin de ste autor para leer, por un lado, los trminos en que se discute el
problema de las crceles y comisaras entre, por ejemplo, los defensores tradicionales de los
derechos humanos y los promotores de polticas de mano dura o del derecho a la seguridad
ciudadana.49 Por otro lado, sirve tambin como criterio de observacin del proceso de
identificacin de los rasgos que definen el problema y su juridicidad a partir de esta
confrontacin. Vale reflexionar, por ejemplo, sobre por qu el hacinamiento de las crceles, sus
condiciones de higiene y alimentacin, se juridiza cmo una cuestin de derechos de los
internos y no, en cambio, o adems, como una cuestin de derecho laborales de los empleados
del servicio del sistema penitenciario que conviven la mayor parte de su da all, comiendo la
misma comida en una infraestructura pauprrima y sometidos a un verticalismo opresivo mientras
prestan servicios sin las garantas de cualquier otro trabajador?50 Cunto encubren y cunto
censuran las maneras unilaterales de plantear los problemas? Cmo influyen estas censuras en
sus determinaciones ontolgicas y epistmicas y en las posibilidades de una solucin prctica y
plausible?
Para el defensor de un punto de vista unilateral no importa aseverar que en ste modelo de
sistema NO hay solucin para las condiciones de detencin, porque la lucha es por imponer el
punto de vista, el modelo, an ms all de alcanzar una solucin.51 Slo desnudando las
complicidades implcitas entre supuestos adversarios,concientes o inconcientes de tal
48
No creo que Bourdie pretenda que las tentativas no previstas no respondan a su vez a alguna otra ideologa; su
pretensin, entiendo, no es desideologizar sino desmantelar los puntos de disputa establecidos por las relaciones
objetivas a los fines de que la discusin epistmica se enriquezca estructuralmente, y se superen conflictos.
49
La derecha le da todo el poder a la polica. Pero cuando el progresismo dice todos los problemas son sociales,
tambin est tirando la pelota afuera. Y cuando dicen yo no estoy dispuesto a conducir este aparato represivo, abusivo,
corrupto e irrecuperable es un modo de dejar que ese sistema se reproduzca y autogobierne Marcelo Sain, en relacion
a los problemas de seguridad y policia en la Provincia de Buenos Aires, en entrevista La caja, la cana y la mafia
Seccion Politica. Diario Critica Argentina. 06-05-08
http://www.criticadigital.com.ar/impresa/index.php?secc=nota&nid=3950
50
Ver algunas referencias generales al tema de la situacin de los empleados penitenciarios en mi artculo de La Voz
del Interior La Docta otra vez escenario de reformas progresistas. Conflicto penitenciario en contexto. Nota de
Opinin en La Voz del Interior, Crdoba, Viernes 22 de Febrero de 2008.
http://www2.lavoz.com.ar/08/02/22/secciones/opinion/nota.asp?nota_id=164584
51
En contraste, Un punto de vista que se percibe como tal, es decir como vista tomada a partir de un punto, de una
posicin en un campo, est en condiciones de superar su particularidad; especialmente entrando en una confrontacin
de las diferencias de visin fundadas sobre la conciencia de los determinantes sociales de estas diferencias Bourdieu,
P.,1999: 108)
19
Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
complicidad, tal vez, se pueda andar el camino de la realizacin de derechos por senderos ms
eficientes.
Igual relato podra contarse respecto al problema en la causa Mendoza. Ms all de los 60
demandados formales, hay otros muchos actores que contaminaron y contaminan de diferentes
maneras la cuenca del Riachuelo. Otros tantsimos actores participan de dinmicas que estn
comprometidas con los miles de diversos hechos contaminantes, y otras miles de personas
indeterminadas sufren la contaminacin de cientos de maneras que no son ostensibles, o
legalmente relevantes. Ello por supuesto sin contar las pasadas generaciones de participantes de
las prcticas arraigadas que ya no viven para testimoniar.
Cuando las disputas epistmicas se dirimen slo en un juego adversarial entre las partes formales
del proceso judicial, se est lejos de encontrar la mejor solucin para problemas estructurales que
involucran prcticas como esta, enraizadas de manera compleja en ncleos comunales y
transcomunales. El futuro, por las mismas razones que vengo enunciando, es sin duda un T2 en el
que se busca inculpar con alguna explicacin arbitraria a aquellos destinatarios ms visibles, que
se defienden y resisten.
Concretamente, el juego adversarial en Mendoza involucra por un lado a las distintas
administraciones polticas demandadas Nacional, Provincial y Municipales o departamentales-
que, aceptando la ilegitimidad de la situacin y la responsabilidad institucional, sin embargo
depositan gran parte de sus energas en evitar la inculpacin defendiendo aquel punto de vista
segn el cual resultan inocentes. Lo hacen incluso usando la estrategia de inculpar a la
institucin especficamente inculpacin a regmenes anteriores-, o de inculpar a empresas
aisladas, como artilugio ad-hoc para simplificar el problema proponiendo una resignificacin
unilateral, una explicacin monocausal, en la cul se exculpa a los actuales funcionarios, y se
deposita el resentimiento social contra algn rgimen anterior, o contra las empresas y su
desprecio capitalista por el medio ambiente.52
Esta estrategia concentrada en ltima instancia en evitar la inculpacin, elige puntos de disputa
convenientes a sus intereses y censura as puntos de vista que expliquen el problema de una
manera que podra ser ms eficiente y conducente a encontrar una solucin. As, las controversias
se multiplicaran ad infinitud: Quin es vctima y quin no? Qu causa y que no causa?
Cuntos? Cmo?, todo ser objeto de interpretacin signada por la posicin paradigmtica
defendida. En tanto, sin un mnimo de estas definiciones no hay posibilidades de dimensionar el
problema y as administrar una transformacin.
Participan de esta disputa distintos actores no pblicos, pero tambin inculpados de manera
genrica, y que hacen lo propio, defienden puntos de vista estratgicos del problema oscureciendo
el escenario explicativo y proyectivo para huir de la inculpacin.53
52
En una de las primeras audiencias en la que la Secretaria de Medio Ambiente estuvo ante los jueces de la Corte
Suprema de la Nacin, el juez Fayt despus de observar una presentacin del Power Point, recrimin: En esta pantalla
esta en negro lo social. (Los jueces quedaron con dudas y ya preparan las nuevas exigencias. Pagina 12, Seccin
Sociedad, 21-02-2007). El centro de la exposicin de la funcionaria pasaba por un plan de relocalizacion de las
empresas contaminantes, sin mencionar siquiera el destino de los trabajadores. Pareciera que el empeo por centrar la
atencin en ciertos inculpados, llevo a ignorar en un comienzo los problemas de desocupacin que ello podra traer a
los habitantes del lugar.
53
Tres de las empresas acusadas de contaminar el Riachuelo mostraron los dientes en la audiencia pblica convocada
por la Corte Suprema. El eje de su estrategia consisti en apoyarse en las crticas contenidas en un informe de la UBA
para descalificar globalmente el plan de Saneamiento[]Romina Picolotti []elogi a su equipo[sealando que]
recibieron capacitacin psicolgica porque no estaban acostumbrados a las situaciones de violencia que se producen
con los empresarios (Un da de explicaciones en la Corte Pagina 12, Secc. Sociedad, 05-07-07). Parece bastante claro
cmo en las audiencias se plantean las adversarialidades que determinan los puntos de disputa.
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Todos ellos se enfrentan a distintos acusadores, quienes a su turno, eligen los puntos de vista que
contribuyen al juego de relaciones objetivas adversariales que conviene a sus fines. Las vctimas
se ven tentadas a simplificar las narrativas causales para generar la obligacin de reparar de
alguien, y las organizaciones de la sociedad civil, por su parte, a reivindicar narrativas
paradigmticas del problema que ellos defienden. El peligro es la sobre-simplificacin de las
explicaciones a los fines de las calificaciones jurdicas disponibles y de condenas que les
permitan ejecutar una eventual sentencia. De sta manera, algo espuria, se delimitan el campo de
discusin sobre los porqus del problema, censurando tentativas de explicacin y solucin no
previstas en esas relaciones objetivas.
En este punto del relato intentar redefinir los desafos que causas como Verbistky y Mendoza
traen a los estrados de la Corte Suprema Argentina.
La puja por el sentido prctico de los derechos en juego suscita desacuerdos acerca de la las
causalidades que los vulneran e indeterminacin en cuanto a las posibles soluciones. El juego
poltico definido por disputas ideolgicas- por largo tiempo monopoliz los trminos de las
disputas, amparando la consolidacin del sufrimiento de las vctimas, y oscureciendo cualquier
horizonte de solucin. Como campo epistmico previo a la confrontacin judicial, el juego
poltico ha fracasado de forma sistmica en la neutralizacin de los problemas en cuestin y es
parte de la lgica desde la que no se pueden generar soluciones sistmicas. Los demandantes
simplificaran reclamando igualdad de armas entre ellos y victimarios sin voluntad poltica a
quienes se debe coaccionar-, mientras que los demandados inculparan a terceros a empresas,
gobierno, regimenes anteriores-.
Por ello le toca a los jueces, y este es su desafo, facilitar la creacin de un nuevo campo
epistmico frente a la crisis del anterior, un campo en el que se evite la censura y el control
impuesto por relaciones de adversarios cmplices, y en el que se habiliten explicaciones y
propuestas remdiales alternativas o complementarias. El marco de tal tarea no puede estar
suscripto al fin procedimental de democratizar las polticas pblicas porque el juego
democrtico por largo tiempo ha sido su condicin y ocasin-, sino por la meta hermenutico-
pragmtica de encontrar una solucin al problema de que las vctimas estn sufriendo.54 La Corte
no puede reemplazar la decisin poltica con su propia decisin sin desnaturalizar la racionalidad
jurdica, al abandonar su especificidad e invadir esferas prohibidas, pero s puede impulsar que se
recreen las estructuras de toma de decisiones para que incluyan perspectivas de cmo evitar la
vulneracin de derechos que vienen siendo censuradas.55
54
Pese al planteo excluyente, no creo que haya una contradiccin radical entre estas dos metas. Es decir, no creo que
una visin pragmtica sea anti-democrtica, ni que una visin democrtica sea anti-pragmtica. Lo que el planteo trata
de apartar de manera retrica, es la perspectiva de democratizacin dominante en nuestro medio, la que se resume en
un procesalismo formal que se conforma con que todas las partes interesadas-afectadas cuenten su historia y deliberen,
desentendindose de las denuncias procedimentales u operacionales implcitas en la semntica de los resultados de esa
deliberacin.
55
Paradigmtica es la actitud de bsqueda suspicaz de la Corte en este sentido en las audiencias del caso Mendoza, en
las que permanentemente obliga a replantear los esquemas de justificacin de las explicaciones-remedios
simplificadores. En una de esas audiencia se plante que Sobre esta cuestin [los aspectos negativos del plan en
materia de salud sealados por los expertos de la UBA] y ante preguntas del tribunal, la directora Nacional de Salud
Materno Infantil Ana Mara Speranza dijo que "hay cambios" en la atencin mdica y sanitaria, ya que existe una
"demanda oculta impresionante". (Clarn, Secc. La Ciudad. Ultimo Momento, 05-07-2007). Las audiencias se van
transformando en el escenario en el que la Corte desmantela las censuras ocultas detrs de los aparentes puntos de
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Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
Esta es, entonces, la respuesta a la pregunta formulada en el pargrafo 3 acerca de hacia donde
ira la Corte con este tipo de intervencin. El horizonte de la Corte debe ser la bsqueda de un
nuevo campo epistmico en el que se logre determinar cules son los extremos del problema y las
alternativas remediales. Y como se viene repitiendo, aunque no es la Corte quien decidir cul es
ese problema y su remedio, ella deber facilitar el acceso de nuevas formas de buscarlo.
Este rol descrito en trminos prcticos no es otro, en trminos polticos, que el de apuntalar a la
repblica. Como se adivinar no me refiero al rol republicano de resguardar el principio de
divisin de poderes, o de distinguir cuestiones polticas de violaciones de derechos. (asunto
que me resulta inaccesible). Me refiero a que ste peculiar rol prctico de facilitar nuevas formas
de buscar, es la manera que tiene la Corte de ocuparse de los costos marginales que genera el
funcionamiento de una sociedad republicana y democrtica, es decir, de las afecciones que vienen
con el paquete republica.
8 Giro poltico: El rol de la Corte frente a los costos marginales de una Repblica
Democrtica
Ninguna opcin hermenutica en relacin a un caso estara completa si no contabiliza una
justificacin poltica que ampare cierto rol de la Corte, en relacin a cierto tipo de conflictos y,
frente a los otros poderes del Estado. En ste epgrafe se trata este asunto.
Los problemas pblicos de la envergadura del hacinamiento sistmico en las crceles y
comisaras de Buenos Aires y de la contaminacin de la cuenca Matanza-Riachuelo pueden
pensarse como costos marginales, o afecciones secundarias si se quiere, de la saludable prctica
republicana. Si bien es cierto que ambos problemas tienen orgenes anteriores a la democracia,
no es menos cierto que han permanecido y se han ensanchado durante el ltimo cuarto de siglo.
En tanto problemas cclicos, inmunes a los procesos polticos de varias generaciones de la
administracin pblica, y hasta a intervenciones judiciales episdicas, deben su inmunidad, en
buena medida, a las condiciones creadas por las prcticas republicanas de: a) periodicidad de los
mandatos ejecutivos, b) coordinacin poltica de instituciones tcnicas, y c) legalismo burocrtico
(o formalismo institucional). A continuacin intentar explicar la relacin entre estas reglas de la
prctica democrtica republicana, y la inmunidad de los problemas estructurales en cuestin.
disputa que intenta imponer la coordinacin poltica. Ver al respecto en el prximo epgrafe, el apartado 8.b.
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para mejorar la situacin del hacinamiento en la causa Verbistky ver el considerando 6) del fallo-
, tiende a legitimar la lgica del parche, desligando a la administracin de compromisos
sistmicos que generen responsabilidad a largo plazo a menos, por supuesto, que esta sea slo la
antesala para permitir el monitoreo y critica desde una perspectiva sistmica de esas medidas-.
Si un juez pide un plan remedial, es fcil para la Administracin Pblica en danza comprometerse
a largo plazo con una planificacin ideal e imposible, ya que no tendr que hacerse cargo de los
costos de incumplir ese plan en el futuro. Si a la Corte slo la motivara el xito simblico o
coyuntural de dictar una orden exhortativa, ella quedara satisfecha con una promesa de este tipo.
Igual satisfaccin abarcara a demandantes motivados, por ejemplo, por concretar algn proyecto
especfico sobre temas parciales contemplado en el plan. Esta es la versin ms hipcrita del
activismo judicial y del litigio pblico, la que tiende a denostar, como bien suele resaltarse, la
autoridad del derecho (Rosenkrantz, C. 1999: 6), y con ello, la autoridad de las Cortes. Pero esta
versin abiertamente cnica del uso de la jurisdiccin -sin compromiso con los resultados
prcticos-, est lejos del comportamiento de los tribunales argentinos en los casos complejos que
venimos analizando.
Nuestros tribunales no han cado en el vano lugar comn de dictar declaraciones generales u
ordenes axiomticas de cese de violaciones.56 Tampoco tuvieron la pretensin de disear ellos
mismos planes de polticas pblicas, ni el cinismo de aceptar cualquier plan de manera a-crtica.
Ms an, las intervenciones complejas que se observan en estos casos, y especialmente en la
jurisprudencia de varios tribunales inferiores argentinos, tiende a desnudar y reflexionar sobre las
modalidades que adoptan los administradores de la cosa pblica incentivados por su conciencia
de finitud. Los jueces argentinos estn obligando a los otros poderes a mirar a largo plazo,
interpelando por disciplinas estatales que no existen y que es imprescindible crear para hacer
posible las transformaciones. En la creacin de esta disciplina estatal especfica que constituye
nuevas formas de bsqueda de soluciones- es donde una Corte a la que le importan los resultados
sociales de su accin encuentra su rol republicano, la razn del derecho, y su autoridad.
En una de las ltimas audiencias de la causa Mendoza, la pregunta insistente del Juez Lorenzetti a
la Secretaria de Medio Ambiente de la Nacin fue acerca de la estabilidad del plan que se
propona ante sus estrados. El juez interpelaba a la funcionaria de manera incisiva acerca de
cules eran los mecanismos que garantizaran el largo plazo -los 10 o 14 aos que se requerirn
para sanear el Riachuelo - de acuerdo a las estimaciones de la misma Secretaria-. An sin
conseguir que la funcionaria pudiera apropiarse del planteo, la Corte insisti y solicit detalles
sobre el presupuesto y la planificacin del uso del presupuesto, sobre la estructura jurdica en los
lapsos del plan, sin amoldarse a las barreras del mandato del ejecutivo, ni mucho menos situarse
en una conformidad cnica ante cualquier respuesta de ocasin.57 Este puede ser un elemento
56
Tal vez la excepcin en el caso de la Corte Suprema son las causas Badaro y Benghalensis las que ya se dijo, pese a
ser casos estructurales, en principio no tuvieron el mismo tratamiento que Mendoza y Verbitsky. En ellas s se dict este
tipo de rdenes a la legislatura y a la Administracin. En Badaro no se cumpli, y en Benghalensis slo parcialmente
(luego de un tiempo proliferaron un sin nmero de causas individuales por medicamentos de HIV, en jurisdicciones
inferiores, en las que se trata de ejecutar para algunos -cul litigio por el corralito-, una poltica con muchos
problemas todava).
El clebre caso norteamericano Brown v. Board of Education de los 60s, fue tambin una orden axiomtica de ste
tipo y corri similar suerte. La segregacin en la educacin sigui siendo objeto de demanda en distintos tribunales de
diversas jurisdicciones por varios aos, y casi medio siglo despus, es aun un asunto sin resolver para los
norteamericanos. Ver estrategias de implementacin en Liebman, James (1990).
57
Lorenzetti tuvo casi siempre la iniciativa y realiz la mayor cantidad de preguntas. Si el plan de saneamiento durara
15 aos, la estructura institucional que rene a los municipios y a los tres gobiernos (el Nacional, el bonaerense y el
porteo) debera durar ese perodo. Qu grado de fortaleza tienen los convenios?, lanz al principio de la Audiencia.
Picolotti contest: Hay convenios marco y especficos que lo garantizan. El juez volvi a preguntar: Insisto: el
problema es jurdico. Hay estructura para sostener el sistema 15 aos?. Yo creo que s. Estoy convencida. El marco
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clave para diferenciar sta intervencin de la Corte de otros intentos episdicos y frustrados de
saneamiento del Riachuelo.
institucional es lo suficientemente slido, respondi. Pero el presidente de la Corte pareca lejos de estar convencido y,
en lo que dur el resto de la audiencia, volvi a interrogarla cuatro veces ms sobre el mismo tema. Las preguntas se
dirigieron luego al presupuesto del plan. Picolotti explic que la Autoridad de Cuenca -el ente que reunir a los
gobiernos de la ciudad, la provincia de Buenos Aires y la Nacin- no tendr fondos propios y sern los distintos
miembros del ente los que brinden el dinero. La pregunta de Lorenzetti no se hizo esperar: Cmo se sostendra, por
ejemplo, si una de las partes decide un ao no pasar presupuesto?. Si la Acumar manejara el dinero, ese problema
tampoco se podra solucionar, evadi Picolotti. Lorenzetti segua sin estar conforme y se lo hizo saber. El problema es
que en el plan no est previsto el desacuerdo poltico a mediano plazo, sentenci. A este cuestionamiento por la falta
de un marco jurdico adecuado del plan, le siguieron otros por la falta de previsin en distintos aspectos del proyecto
oficial Agustn Cronenbold, Redadaccin de la Nacin Sntesis Digital Noticias en
http://www.scba.gov.ar/prensa/Noticias/06-07-07/Cuestiono.htm
58
Durante la investigacin de un caso que involucraba a una comunidad mapuche de Neuqun, Joaqun Milln y yo
tuvimos la oportunidad de entrevistar a varios expertos de una oficina de control ambiental municipal que haban
trabajado en una comisin formada a instancias de un proceso judicial junto con los Mapuche afectados. Los expertos,
sorpresivamente, manifestaban su beneplcito por la supervisin peridica de la jueza (que en los hechos solo era una
audiencia formal sin interpelacin ni conversacin), como manera de asegurar que sus perspectivas fueran las que
dirigieran el plan de accin ambiental, como nunca haba sucedido antes hasta ese momento. Esta comisin formada
por expertos y miembros de la comunidad mapuche tuvo ms xito en su cometido y en la pacificacin de un difcil
conflicto, que el que haya alcanzado nunca ninguno de los acuerdos polticos previos entre dirigentes. Ver detalles del
caso en
http://www.ceppas.org/gajat/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=22&limit=10&limitstart=20&order
=date&dir=ASC.
Sabel y Simon refieren a este tipo de reaccin de los actores en procesos experimentales. Ellos dicen que el inicio de un
proceso experimental usualmente envuelve una descentralizacin dramtica dentro de las instituciones, en tanto los
trabajadores de rango inferior consiguen una creciente discrecin para lidiar con las contingencias con las que estn
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En una cultura democrtica los que deciden son los representantes elegidos por el pueblo, y no los
expertos o profesionales de la tcnica. Sin embargo, como prctica objetiva, esta forma de
gobierno sobre asuntos de alta complejidad tcnica tiene sus costos. Aquellas cuestiones que
estn desde el principio excluidas de la agenda poltica - entre ellas las que exigen largo plazo,
como vimos en el punto a) de este epgrafe, y las que responden a fallas de los procesos polticos
por distintas causas59- imponen una segregacin taxonmica de temas y estrategias que da el
marco desde el que se censura a aquellos actores pblicos en condiciones de advertirlas y
atenderlas: los expertos de la administracin.60 No es demasiado temerario pensar que la
subyugacin epsitmica de los expertos al olfato poltico y tambin de otros operadores
crticos del sistema-, tan intestina a los organismos tcnicos del Estado, es el caldo de cultivo de
problemas estructurales, o al menos la ocasin para su consolidacin.
Visto de esta manera, el requerimiento judicial de un reporte de expertos de la UBA sobre el plan
de gobierno vino a subvertir la jerarqua hacia adentro de la Secretara, obligando a la
coordinacin a revisar y justificar su aproximacin al problema frente a los argumentos de sus
propios expertos. Adems, las audiencias pblicas descentralizaron, en cierta forma, la funcin
de planificacin, al exponer el esquema de justificacin del gobierno no slo a la crtica
acadmica sino adems a las crticas de las Organizaciones No Gubernamentales.
Esta es una asercin relevante para varias otras discusiones usuales en la teora poltica y jurdica,
como ya se adelant antes. Mientras los tericos remarcan la superioridad tcnica y tecnolgica
de la administracin frente a los jueces para resolver este tipo problemas estructurales y
complejos - y as justifican pragmticamente la deferencia debida a los poderes polticos61-, la
realidad reclama una respuesta ms aguda a estas cuestiones. Es plausible sostener que frente las
exigencias de cierto tipo de daos graves y arraigados, amparados por la censura epistmica que
impone el campo poltico, y que se vierten de arriba hacia abajo, la necesidad no es de deferencia
poltica, sino al menos de cautela epistmico en relacin a ese campo de decisin, y de ser
necesario, de reversin de las jerarquas o descentralizacin en la toma de decisiones
especficas.62
ms familiarizados (Sabel y Simon, 2004: 1078, 1079). Luhman, desde otra ptica, explica algo de esto sealando que
En el sistema poltico, por ejemplo, hay una tensin inherente entre funcin social (la formulacin y la ejecucin de
decisiones vinculantes) y operacin (la conservacin de los recursos de poder y la promocin de la legitimacin) que
puede reconciliarse internamente slo mediante procesos de reflexividad poltica (centrndose en qu trata la poltica e
imponiendo lmites a lo que puede hacerse en nombre de la toma de decisiones y la conservacin del poder). (1982:
229).
59
Para Sabel y Simon hay instituciones pblicas cuyas fallas usualmente se sustraen al control de los procesos polticos
en tres tipos de casos: 1) cuando se trata de intereses vulnerables o estigmatizados de minoras con escasa participacin
en la decisin pblica, 2) cuando las fallas del mercado favorecen la captura o explotacin de grandes grupos (por
ejemplo, consumidores, trabajadores) por pequeos grupos, y 3) cuando problemas de coordinacin o de direccin
poltica de la institucin bloquea por largo tiempo el ejercicio de derechos.(2004: 1062-1067).
60
Estos expertos, por supuesto, estn originalmente subyugados por un esquema taxonmico de problemas impuesto
por la disciplina y la academia, el que resulta censurado por la preeminencia del esquema poltico.
61
Este argumento usualmente se sostiene junto a otro que seala que se trata de casos polticos en los cules la
competencia exclusiva corresponde a los poderes mayoritarios, a los rganos polticos. Ello sin advertir un punto de
inflexin en el que surgira una contradiccin si se sostuvieran los dos argumentos a la vez. O decide la administracin
porque los que deciden son los polticos, o decide la administracin porque tienen mejores expertos, y entonces son
los expertos quienes debera tener cierta preeminencia en las llamadas cuestiones polticas que por ello no son
justiciables.
62
Este tipo de intervencin judicial es bastante ms usual que lo puede parecer aqu. Est prevista tanto en los casos de
concursos y quiebras como en materia de leyes antimonoplicas. Sabel y Simon explican que, cuando ciertos actores
privados consiguen ser inmunes a la competencia del mercado es cuando deben intervenir las leyes antitrust o
antimonopolio. En contraste, las instituciones del estado tienden a ser monopolios, cuyo principal mecanismo de
responsabilidad son los procesos electorales y polticos. Cuando hay instituciones que se han sustrado a esos procesos,
las normas de derecho pblico juegan un rol anlogo a las leyes antitrust al penetrar esas instituciones. Similar analoga
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se hace con la intervencin judicial en los procesos de Quiebras y Concursos. Los jueces obligan a transparentar la
informacin de la empresa concursada, y crean organismos que controlan y monitorean (sndicos), y en los que se
descentralizan las decisiones empresariales. (2004: 1059-1062)
63
La vspera de la audiencia, el presidente Nstor Kirchner haba firmado el decreto para designar representantes del
Poder Ejecutivo Nacional ante la Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo, que se sumarn a los dos representantes de
la Ciudad de Buenos Aires y los dos bonaerenses. El organismo, presidido por la Secretaria de Ambiente, Romina
Picolotti, se reunir por primera vez el 17 de julio [2007]. La demora en esa convocatoria le baj el tono a la embestida
del gobierno porteo, que haba pedido informar aparte ante la Corte y hasta exigi que se declare inconstitucional la
conformacin del Comit de Cuenca (Un da de explicaciones a la Corte. Pgina 12, Sociedad, 05/07/07.
http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-87624-2007-07-05.html)."En la Corte no caus una buena impresin el
modo en que qued conformada la Autoridad de Cuenca, creada por ley, debido a que qued integrada por autoridades
gubernamentales, pero los 14 municipios que integran la cuenca hdrica tienen una representacin secundaria, lo que
obliga a formular convenios para implementar cada medida. Esto explica porque Carmen Argibay pidi precisiones
sobre cmo harn para que los municipios cumplan los compromisos. Los jueces supremos observan con ojo crtico
que todo el plan quede centralizado y dependa de la voluntad de una persona. Sera deseable, advierten, que si la
limpieza del Riachuelo demanda unos 15 aos como prevn en la secretara ambiental haya un control permanente
sobre su desarrollo independiente del gobierno de turno. No vemos mecanismos claros de control social, alguien debe
controlar a los gobernantes, dijo un ministro del tribunal(Falta pasar mucho agua bajo el puente, Pagina 12. Sociedad.
21/02/2007 http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-80694-2007-02-21.html).
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mismo como forma necesaria para tomar parte del juego (Bourdieu, Pierre, 2000). Este
reconocimiento tcito de los valores que se encuentran en disputa en el juego, y el dominio de sus
reglas, es tambin parte de la conciencia prctica de los guardianes de las formas burocrticas,
de los grandes censores epistmicos. Se trata de una conciencia prctica que presupone la
necesariedad de cierto esquema de formas en el cul se ha consolidado la situacin problemtica.
Veamos un ejemplo. Cuando el demandante en la causa Verbistsky se sent en la mesa de dilogo
tal cul lo orden la Corte, junto al responsable del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires y las organizaciones que presentaron amicus curiae, las conversaciones fueron
llevando a invitar a ms organismos ministerios, agencias y secretaras- del estado provincial a
la mesa.64 El entramado burocrtico que de manera relevante puede atender algn extremo del
problema penitenciario y policial es tan vasto, que el demandante previ la posibilidad de excusas
inmovilizantes del tipo: eso no me toca a m, sino a la Secretaria X, y por eso abon que
vinieran a la mesa todos los jefes de todos los organismos posibles. De sta manera el dilogo se
entabl entre ms representantes del Estado que de la Sociedad Civil sin que ello ayudara a que
avancen substancialmente las acciones.
En principio siempre faltaban piezas en el rompecabezas burocrtico del sistema penitenciario
para excluir efectivamente a la temida excusa de eso no me toca a m de la mesa; luego, la
rigidez, o la vaguedad de las competencias de estos funcionarios producto de las definiciones de
lo atendible-, nunca fue cuestionada. La aceptacin tcita de las razones que distribuyen las
competencias son, en parte, la aceptacin de los muros de una conversacin censurada.
Insisto. Si bien el demandante intentaba dialogar con los representantes de gran parte del poder
de decisin del Estado sobre el tema, tambin participaba de una reunin de los grandes censores
o representantes de la conciencia prctica de la censura-. El juego adversarial entre los
representanes de una versin (censora de otras) de los intereses de las vctimas, y los
representantes de las formas burocrticas-censoras que no los atienden, remed las lgicas de
fuera de los tribunales, con algo ms de energa preformativa en la voz de una de las partes, dada
por la intervencin jurisdiccional.
En este marco, el intento de alejarse de terrenos inculpatorios de una parte, y el de no consentir
fciles escapatorias del adversario de la otra, limit las confianzas mutuas y resumi los
proyectos en aspiraciones a triunfos de papel, disparadores de eventuales T2 en los que se
inculparan a quienes no estaban en la mesa.65
Otro ejemplo ya se mencion indirectamente ms arriba. La inquisicin de Lorenzetti en la causa
Mendoza por garantas de estabilidad del plan, y la respuesta acerca de la infranqueabilidad de la
ley de presupuesto y su formulacin anual, sita el punto de disputa aparente en las formas. Por
alguna razn del juego- nunca ha resultado un problema la afectacin del presupuesto del 2028
con bonos de la deuda pblica, o del presupuesto de las prximas generaciones con emprstitos
64
El CELS lleg a proponer un reglamento segn el cul la mesa estara integrada formalmente por representantes del
Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (en adelante PBA), el Ministerio de Seguridad de la PBA, de la
Secretara de Derechos Humanos de la PBA, de la Procuracin General ante la SCBA, el CELS y las organizaciones
que presentaron Amicus. (Lineamientos para el funcionamiento de la mesa de dilogo. Documento-propuesta
presentado por el CELS a miembros de la mesa en el 2007. Indito). De los amicus, solo dos o a veces tres acudan
regularmente.
65
No slo se baraj acordar sobre una ley de cupos, y se trato casos particulares y especificidades aisladas, sino que
hasta se lleg a conversar sobre la posibilidad de presentar habeas corpus con la anuencia de defensores pblicos para
sacar a las mujeres embarazadas detenidas, a quienes la Corte -que tampoco escapa a las inculpaciones- haba olvidado
en sus rdenes directas. Los protagonistas de este T2 seran los jueces a quienes se dirigiran los habeas corpus. En
tanto, jams se accedi a informacin sistmica suficiente, pese a la insistencia de la demandante. La excusa
impenetrable de la administracin, fue el supuesto peligro para la gobernabilidad.
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para obra pblica, mientras que s es una cuestin infranqueable para la conciencia prctica de la
burocracia, la afectacin mnima del presupuesto por 10 o 14 aos para reparar o frenar un
problema estructural como la contaminacin del Riachuelo.
Sin abogar por lo contrario, slo sealo como punto a considerar, l que sean las formas y la
razn prctica que las ampara, una parte importante del problema. Mantener la discusin entre
esos muros, a veces, puede ser otra forma de cinismo legal.
Hasta aqu se definieron los derechos en juego en casos complejos como derechos a la
transformacin, pero no a cualquier transformacin, sino a una transformacin que desestabilice
prcticas injustas, una transformacin sistmica. El debate hermenutico acerca del sentido de los
derechos ser entonces acerca de cmo alcanzar esta transformacin. Cmo no hay una receta
escondida en algn cajn o laboratorio para alcanzarla, es necesario apelar a aquellas alternativas
de bsqueda cercenadas por las lgica preconstituida alrededor de cajones y laboratorios -
muchas de ellas, como se vio, bajo el amparo de prcticas legtimas y vitales para las democracias
republicanas - las formas burocrticas, la periodicidad de mandatos, la coordinacin poltica de
agencias-.
Por ello la hermenutica de stos casos debe adems cambiar la metfora que domina la idea de
bsqueda de sentido o contenido del derecho y, como propone Richard Rorty (2000) al pensar en
la idea de progreso, en lugar de pensar en un acercamiento a algo distinto a nosotros mismos, en
un descubrimiento de lo verdadero y lo correcto que es preexistente y est en algn lado -
metfora de cierre, de cajones y laboratorios-, deberamos pensar en trminos de auto creacin,
de hacernos mayores y mejores -metfora de expansin. En lugar de oponer lo ilusorio a lo real,
sera mejor oponer el pasado al futuro.
Charles Sabel & William Simon, siguiendo en parte al brasileo Mangabeira Unger, Rorty, y
Dewey, entre otros, proponen mecanismos especficos dentro del litigio pblico para tomar
decisiones que opongan el pasado al futuro, que muevan a la auto creacin y a la expansin de la
imaginacin institucional. A ello llaman experimentalismo, o disciplinas de toma de decisiones
experimentalistas, las que funcionan como criterios prcticos capaces de hacer posible la
desestabilizacin de prcticas, y la transformacin sistmica en ciertas condiciones.
Permtaseme unir los dos universos tericos de la siguiente manera. Si como se viene
sosteniendo, la Corte tiene que superar censuras epistmicas para desestabilizar prcticas injustas
y arraigadas - como alternativa crucial para cumplir su rol republicano sin cinismo-, lo que los
experimentalistas sugieren es que se promueva un sistema de decisiones construido por las partes
relevantes, el cual discipline el accionar estatal para tratar el asunto volvindolo reflexivo
respecto a sus resultados, concentrado en expandir su idoneidad cognitiva, y sin ms restriccin
que las que surjan de la comparacin del pasado con el futuro.
Pero las intuiciones de la conciencia jurdica dominante mueven en la direccin opuesta, en esa
que nos deja sin ms horizontes que discutir sobre cuestiones polticas justiciables y no
justiciables, y sin ms explicacin que la falta de voluntad poltica.
La idea de que la obediencia a unas restricciones previas explcitas es superior a crear
las propias restricciones a medida que uno avanza es, por supuesto, la que prevalece en
la filosofa moral y en la filosofa de la ciencia. A los rigorismos kantianos de la tica
les encanta sealar horrores morales e inferir de ellos la necesidad de unos criterios
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absolutos e incuestionables acerca de lo que est bien y de lo que est mal [inculpar,
segn la terminologa de este trabajo]. Sus oponentes - los utilitaristas como Mill y los
pragmatistas como Dewey- dicen que el progreso moral no es una cuestin de
obediencia mayor a criterios previos sino ms bien de redescribir la situacin a la
que se aplican los criterios. (El nfasis es propio. Rorty, R., 2000: 13).
El argumento que intento articular es que frente a las violaciones complejas de derechos hay
buenas razones para que la Corte se oponga al instinto dominante de aferrarse a las formas
previas y ser, al menos, suspicaz respecto a ellas en pos de expandir las posibilidades de eficacia
de los derechos. La tesis consiste en que debemos aprehender el derecho de los presos y de los
pobres contaminados, NO como un ttulo para torcer la mano violadora de las mayoras en el
sentido debido, ni para fortalecerlos frente al ejecutivo y as obligarlo a hacer lo correcto lo
que no tienen voluntad de hacer, sino para penetrar las instituciones, hacerlas internamente
reflexivas y sensibles a los resultados, y as reformular polticas y lgicas que causan daos
graves y masivos, amparados por los procesos de la democracia republicana.
Concretamente, algunos tribunales al intervenir en casos estructurales han incurrido en lo que me
interesa calificar aqu como falacia legalista,66 ejemplo paradigmtico de cmo las metforas
de cierre guan la bsqueda del contenido de los derechos. Se trata de encontrar alguna norma
incumplida, ordenar que se cumpla, y hallar en ello, slo en ello, el rol jurisdiccional en casos
complejos. El presupuesto es que todo lo malo viene de violar la ley. La esperanza latente es que
las razones del derecho encarnadas en la norma- se impongan y cambien las lgicas de la
prctica violatoria de derechos.
Claro que eso no pasa, como no pas que la adecuacin de las leyes de excarcelacin y prisin
preventiva a la normativa constitucional en el Caso Verbistky modificara substancialmente la
situacin de los detenidos ante los jueces locales, como parece no haber pasado que los menores
abandonaran para siempre las comisaras67 pese a la orden de que se cumpla con la normativa
que indicaba que no deberan estar detenidos ah-, como no pasar que con la creacin del Comit
de la Cuenca Matanza-Riachuelo conforme a la normativa legal, se modifique automticamente la
forma de administrar el problema y sus recurrencias.68
La ley tiene sus razones, pero la realidad tambin tiene las suyas y no siempre conversan entre
ellas. El sistema legal desarrolla algunas construcciones sociales de la realidad (Berger y
Luhmann, 1966) con el objeto de decidir conflictos sociales bajo el control de normas legales. Al
crear su propia realidad desde la perspectiva que impone la resolucin de conflictos, el sistema
legal crea de manera abstracta modelos de mundo altamente selectivos descuidando de esa forma
muchos elementos que son relevantes poltica, econmica y socialmente (Teubner, G. 2000:
141). Este descuido se reproduce con el paso del tiempo y su relevancia se acrecienta con el
aumento de las complejidades sociales. Los juristas y jueces que no advierten esto en su prctica
hermenutica devienen, a los ojos del observador externo, en los cnicos del derecho.
66
Esto no coincide exactamente con lo que Binder (2004) llama fetichismo normativo o Botero Bernal (2004)
sndrome normativo, pero tiene obvios parentescos con ambos conceptos que refieren a la reforma legal como
respuesta a problemas y la excesiva confianza en su auto operatividad.
67
Segn una presentacin ante la prensa, el ultimo informe del CELS sobre la situacin de los derechos
humanos en Argentina, estara denunciando el aumento durante el 2007 de los detenidos en comisaras.
68
Tal vez el caso ms interesante que conozco en este sentido es el del fallo de los Hospitales de Mar del Plata citado
ms arriba (nota 12). Despus de que los jueces de la Cmara tuvieron una extraordinaria actuacin a travs de rdenes
indirectas en la formacin de un nuevo campo epistmico, de descentralizacin del debate, de restructuracin de
sistemas de decisin gubernamental y no gubernamental, decidieron cerrar el proceso, y as poner punto final a lo que
haban iniciado, dictando una orden general y axiomtica de que se cumpla con la norma provincial de
descentralizacin de los Hospitales Pblicos. Y as cerraron las alternativas y el problema contino y continuara. Ver
en particular el comentario al hecho por Jimena Sanz, 2006.
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Borrador 5 de Mayo. No citar ni divulgar sin autorizacin
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largo plazo y a reflexionar sobre sus garantas de continuidad. La administracin debi deliberar
sobre sus presupuestos cognitivos al plantearse planes operacionales, para luego exponerlos a las
crticas de la sociedad civil y de los expertos de la UBA algunos de ellos, sus propios expertos-.
Inst adems, a que se desplazaran las formas existentes y el problema se administrara por un
Comit de Cuenca al que adems se sigue interpelando para que se descentralice. Las audiencias
pblicas dieron transparencia al proceso, lo que fertiliz la responsabilidad pblica de los
compromisos institucionales.
Para algunos esto es suficiente, en cuanto democratiz la discusin de la poltica pblica y ayud
a poner en marcha a la administracin. Para otros, es hora de que la Corte tome el toro por las
astas y le diga a la Administracin Pblica qu tiene que hacer y de ser posible cuando y cmo-.
Para la perspectiva que se desarroll en este trabajo, en cambio, se han sentado algunas bases para
iniciar el cambio en la forma de buscar soluciones, para buscar desde donde buscar el nuevo
esquema de regulacin para la transformacin. En este mismo orden de ideas, para un
experimentalista, tal regulacin slo desestabilizar las prcticas injustas si genera elementos
para la evaluacin peridica y se consensa una disciplina remedial reflexiva.
En otras palabras, la Corte debe apuntar a la generacin de un campo epistmico en el que se
discuta y acuerde una regulacin del problema con elementos reflexivos -de re-evaluacin
peridica-. Sera un error, alentar a que los trminos de un proceso, hasta aqu exclusivamente
contradictorio entre partes procesales, defina la disputa epistmica por mucho ms tiempo, error
que pronto tendra que pagar con su propia autoridad - o vindose obligada a dictar ordenes
directas que pueden ser fuertemente resistida, o permitiendo que el efecto desmovilizador de su
intervencin funcione como otro parche episdico que desaparecer en la prxima
administracin-.
En esta lnea de preocupacin entiendo que est el reclamo del abogado de la Fundacin
Ambiente y Recursos Naturales, quien en una de las audiencias pblicas demand una lnea de
base de la situacin actualcon indicadores de monitoreo que permitan realizar un
seguimiento de los avances y medir resultados alcanzados.70 Andrs Npoli exigi, a
diferencia de las demandas axiomticas que acostumbramos los abogados - abanderados de las
narrativas inculpatorias-, condiciones mnimas para la creacin de un campo epistmico del
problema, para hacer posible la definicin del problema, y para que as pueda monitorearse la
evolucin, y evaluarse las medidas que se apliquen. En otras palabras, un campo que permita que
la descripcin del presente sirva de base de comparacin con la descripcin del futuro. Acordar
esa lnea de base entre las partes relevantes ser el desafo ms importante de ste caso, la forma
en que ser posible una traccin sistmica autorregulada.
Partes
Si bien para muchos es obvio que un mecanismo experimental que incluya mecanismos de re-
examen necesita contar con informacin sistmica, para algunos de ellos todava no resulta claro
quienes son las partes relevantes, los que actuarn como destinatarias de esta informacin y
operarn en su produccin y en la negociacin del rgimen experimental.
Los stakeholders, como los definen Sabel y Simon, no son slo las partes en el proceso, o los que
intervienen como amicus curiae o terceros interesados, sino tambin todos aquellos que reclaman
intereses significativos no procesales, e incluso aquellos que pueden considerarse importantes
para el xito de la reforma que se busca - expertos estatales y no estatales, vctimas, operadores
inferiores claves, participes causales, etc-.
70
Ver presentacin de Andres Napoli del 4 de julio del 2007 en:
http://www.farn.org.ar/participacion/riachuelo/documentos.html
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En suma, lo que insino es que hay cierta transitividad en la idea de portadores de inters, la que
incluye no slo a los que tienen un inters fundamentalmente las vctimas - sino a los que son de
inters fundamentalmente los expertos y diferentes afectados-. Ms an, desde mi perspectiva la
propuesta experimentalista tiende a concentrar las negociaciones entre estos dos actores en
desmedro de las partes procesales las que usualmente al describir el inters detrs de los
derechos lo hacen desde perspectivas limitadas, sugiriendo soluciones desde paradigmas polticos
abstractos o de censura-.
La interaccin entre los portadores de inters puede generar una redescripcin del problema que
supere el conflicto motorizando la accin colaborativa. Ellos podran entrar en el proceso de
negociacin por su propia voluntad o ser llamados por otros stakeholders o por la Corte. Quin
tiene inters y quin es de inters es tambin una cuestin que se va resolviendo en las
negociaciones. El problema es que adems, en tercer lugar, todava hay un malentendido
rondando respecto al carcter de tales negociaciones.
Negotiation
Y ste es el ltimo tema del que me ocupo antes de cerrar este escrito. La traduccin literal como
negociacin del trmino en ingls negotiation que utilizan los autores, tiene un sentido ms
cercano a la semntica del trmino ingls bargaining, que al tipo de interaccin que, entiendo,
tienden a significar Sabel y Simon.
Con sus buenas razones, filsofos como Owen Fiss (1998) se rasgan las vestiduras en reaccin a
la posibilidad de negociar el contenido de los derechos. Ellos temen que el resultado de esa
negociacin sea la medida de las mezquindades y debilidades de las partes, de su capacidad,
posicin y poder previo para negociar. Todo ello en detrimento de la justicia y la vigencia plena
de los derechos. De una mesa de dilogo como la del caso Verbistky en la que se negocie los
avances que se informan a la Corte, no podramos esperar, sospechara Fiss, ms que acuerdos
parciales gangas- obtenidas gracias al empoderamiento eventual de los demandantes.
Pero la negociation a la que refieren los experimentalistas no tiene en mente ese escenario, sino el
de un dilogo con agenda, dirigido a un acuerdo provisional acerca de cmo seguir dialogando
para alcanzar ms acuerdos, en un marco en el que el status quo est deslegitimado por la
juridizacin del conflicto. La palabra que en espaol para m se acerca mejor a la semntica
referida por los autores es conversacin. Rorty interesantemente seala que la distincin entre
conversacin e investigacin es una cuestin de grados, del grado de acuerdo previo acerca de lo
que se persigue. Lo llamaremos investigacin si de antemano ya existe un acuerdo importante
acerca de lo que se considera un resultado satisfactorio. Lo llamaremos conversacin si
consideramos como objeto de conversacin los criterios mismos para juzgar si un resultado es
satisfactorio (Rorty, R. 2000:12)
Creo que las negociation de los experimentalistas son conversaciones que tienden a establecer
ejes de investigaciones conjuntas y colaborativas. En ellas en principio no hay acuerdo acerca de
lo que se persigue el nico presupuesto es la ilegitimidad del status quo-. Sin embargo, por
distintas razones tal vez porque los jueces lo incitan-, les conviene a las partes alcanzar un
acuerdo acerca de lo que consideraran o consideraran un resultado satisfactorio.
Estas conversaciones gozan en Argentina de todo el descrdito pblico posible, el que abreva
tanto del simbolismo de la frase de Pern acerca de que si se quiere que algo no funcione hay
que crear una comisin, como del simbolismo recurrente en la sociedad civil de no caer en el
denostado abrazo del oso: esa inmovilidad o desmovilizacin que genera el dilogo
comprometido con un gobierno escurridizo.
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Tales simbolismos, en ocasiones, encubren el prejuicio de que los intereses de la sociedad civil y
de los polticos en el gobierno siempre estn enfrentados, y tal prejuicio puede verse, a veces,
como la encarnacin de las falsas adversarialidades que se vienen denunciando.
Ms all de los ejemplos concretos que contradicen este prejuicio, hay una razn importante para
dudar de su pertinencia en estos casos en particular. Me refiero a que el esquema remedial de la
Corte podra estar dirigido, o dirigirse, tarde o temprano, a instaurar un inters comn y legtimo
en alcanzar cierto tipo de acuerdos, en plantear un esquema que de incentivos para conversar. En
efecto, sin inculpacin por las causas, sin herramientas de coaccin, sin disenso acerca de lo
injusto de la situacin, con atribucin y admisin jurdica y pblica de la responsabilidad
institucional por las consecuencias, y con exigencias de tratamiento sistmico y no meramente
episdico, no parece haber razones legtimas para confrontar salvo que se confronte en contra de
esos mismos presupuestos-, y en cambio s, buenas incentivos para conversar sobre acuerdos.71
Siempre teniendo en mente que la conversacin buscada no es posible entre falsos adversarios,
ella slo sera posible (en trminos de un esquema de incentivos factible) ente los portadores de
inters.
La intervencin de la Corte en tal contexto debera instar la autorregulacin en la toma de
decisiones un compromiso disciplinar- que en lugar de un control intervencionista externo - el
judicial o poltico-, adquiera una estructura de control interno, reflexivo y sensible a los efectos
exteriores de su disciplina regulativa.
Ahora bien. No se puede desconocer que la mesa de dilogo en la causa Verbistky es, sin
embargo, el gran fracaso del esquema remedial de la Corte. Ello parece confirmar no slo los
prejuicios mencionados, sino adems los extendidos argumentos de corte jurdico-poltico que
rechazan este tipo de articulaciones como solucin plausible, y centran el asunto en la falta
(endmica) de voluntad poltica de los funcionarios.
No obstante, desde el marco terico que se viene proponiendo, hay algunas razones explicativas
del fracaso que vale la pena destacar. En principio, en la mesa no hubo ms stakeholders que las
partes procesales o sus smiles. Ellos, como ya se dijo, representaron el esquema de censura del
sistema penitenciario o de las posiciones ideolgicas que denuncian monocausalidades, o
diagnsticos paradigmticos unilaterales. No hubo en la orden judicial incentivos para la
conversacin o gestin colaborativa que descentralizara o que venciera las censuras epistmicas.
As, el dilogo devino en negociaciones bargaining- sobre proyectos parciales, cuya
significacin inculpatoria tendi a salvaguardar a los participantes de la mesa. Estas restricciones
impidieron que se disponga o transparente informacin sistmica relevante bajo la prevencin ()
de arriesgar la gobernabilidad.
En cualquier caso, parece pertinente preguntarse qu hubiera sucedido si el cometido de las partes
procesales en lugar de slo dialogar e informar sobre avances hubiera sido la determinacin de
quines deberan conversar sobre cmo avanzar, y en que condiciones mnimas. Es decir, si su
cometido fuera llegar a un acuerdo sobre las formas concretas de alcanzar avance sistmico en el
que se comprometieran ambas partes.
Esta pregunta es pertinente en un marco en el que el problema no parece ser el torcer la mano de
un Estado reticente que defiende su derecho a causar dao. Por el contrario, los demandados han
consentido los trminos relevantes de las demandas en todo momento, y no parecen indolentes o
71
Claro que los acuerdos imponen exigencias de trabajo y tiempo para un cuasi co-gobierno del problema que la
mayora de los `portadores de inters`, que no son parte del gobierno, no tienen recursos econmicos para afrontar. Las
organizaciones de base en general responden a trabajo voluntario y no tienen recursos, los expertos no-gubernamentales
no suelen tener demasiado tiempo para donar, etc. Este es un tema crucial que deber tenerse en cuenta para hacer
posible que estos acuerdos funcionen.
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reticentes al respecto (los mltiples funcionarios de la Provincia de Buenos Aires han convocado
y acudido con diligencia a la mesa de dialogo en Verbitsky y la Secretaria de Medio Ambiente de
la Nacin a acudido a cada Audiencia a la que se la convoco y cumplido con cada requerimiento
formal de la Corte). Insistir en coaccionarlos para que dejen de daar presupone visualizar el
conflicto como una mera cuestin de doblegar la dejadez o apata de los funcionarios. Si tanto
sufrimiento para las victimas fuera causado por la mera pereza administrativa, como es que
generacin tras generacin, slo los perezosos coinciden en las mismas oficinas de la
administracin?. Esta visualizacin del conflicto parece algo maniquea y sin ms horizontes que
la coaccin, en la que se pone a duelo bizantino a jueces y funcionarios.
Por el contrario, el desafo en ambos casos es determinar qu y cmo?, es decir, sortear lo que en
el epgrafe 5 se llam el problema de explicar cul es el problema, dejando de lado
visualizaciones del escenario signadas por la ansiedad inculpatoria. ste debera ser el cometido
con el que la Corte interpele a la mesa de dilogo, por ejemplo: organizar el proceso remedial
para incentivar a que la administracin del conflicto se descentralice en los portadores de
inters, quienes movilicen cooperativamente el proceso de autorregulacin sistmica,
trascendiendo las falsas adversarialidades y expandiendo las alternativas de solucin.
A modo de Conclusin
Si con algo esta comprometido este trabajo es con la idea de que el derecho puede contribuir a la
construccin de relaciones sociales ms justas y a la emancipacin de los oprimidos, y que los
tribunales de justicia tienen un papel crtico en esta tarea. Pero para que eso suceda es necesario
cuidar al derecho, su poder simblico, y el de la autoridad de las Cortes.
Fiel a ese compromiso, la propuesta aqu es sacarle las comillas a las sentencias judiciales -para
que no sirvan a la desmovilizacin, el cinismo y la censura cognitiva-, y visualizar la intervencin
judicial, en toda su dimensin semntica, como la oportunidad de crear un nuevo campo
epistmico desde el que se revisen y busquen soluciones a problemas complejos.
Ello requiere de un giro hermenutico que nos despegue de conceptos formalistas o finalistas de
los derechos, para apoyar la operacin de interpelacin en conceptos ms bien reflexivos, como el
de transformacin o desestabilizacin. Esta ser una versin menos adversarial de la retrica de
los derechos, que no requiere de la inculpacin.
Adems, insta a un giro poltico que resignifique como central la funcin republicana de los
jueces de hacerse cargo de ciertos costos marginales del funcionamiento de una Repblica
Democrtica, como lo son las violaciones complejas a derechos bsicos que son inmunes a los
procesos democrticos, ayudando a recrear los sistemas de decisin para alcanzar conversaciones
pragmticas. Finalmente, el giro retrico supone un cambio de metfora en la conciencia prctica
de los juristas, necesario para prosperar en el marco de una nueva hermenutica. Se trata de verse
como artesanos de la expansin en general a travs del camino de la descentralizacin-, en lugar
de cazadores de cierres.
Si ello fuera posible, si la intervencin de la Corte Suprema en estos casos estuviera
reemplazando narrativas simplistas por disciplinas ms reflexivas, cmo podran serlo las
regulaciones experimientalistas, estara sin dudas, robusteciendo su propia legitimidad
institucional y contribuyendo al cambio social sistmico.
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38
POR UNA DOGMTICA CONCIENTEMENTE POLTICA
Introduccin
Uno de los tericos que dedic mayor atencin al anlisis y crtica de la dogmtica en nuestra
medio fue Carlos Santiago Nino. Esa preocupacin no slo surge del hecho de que Nino le
dedicara dos trabajos especficos al tema[1], sino que tambin se detecta en otros trabajos
producidos a lo largo de su vida, desde los ms tempranos[2] hasta los ms ltimos[3]. Dada la
lucidez y la jerarqua de la obra de Nino, su opinin sobre la materia resulta un punto de
partida interesante para discutir la forma en que la filosofa del derecho aborda el estudio de
la dogmtica. A continuacin expondremos sintticamente algunas de las ideas desarrolladas
por Nino.
Nino sostiene que la denominacin dogmtica jurdica es preferible a otras pues ella pone
de manifiesto el lugar central que ocupa en esta actividad la aceptacin dogmtica de
determinados presupuestos[4]. La palabra dogma se utiliza, en este contexto, en relacin a
prescripciones o normas que no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. As, se dir
que se acepta racionalmente una norma cuando se la sostiene luego de haberla confrontado
con determinados criterios de justicia, conveniencia, oportunidad, etc., y que se la acepta
dogmticamente cuando se la sostiene sin esa confrontacin[5].
Definido el objeto de la ciencia jurdica como un conjunto de normas, es necesario saber si: a)
la inclusin de cierta norma en el sistema implica algn tipo de reconocimiento; y b) si ese
reconocimiento es racional o dogmtico. En este sentido el autor destaca que el apego de
los iusnaturalistas racionalistas a la legislacin de la codificacin no era dogmtico sino
racional, pues la legislacin estableca el programa jurdico propio del racionalismo[6]. Esa
nueva actitud, que sustent la escuela de la exgesis y, en general, la jurisprudencia de
conceptos, si bien tuvo ciertas resistencias (escuelas cientfica y del derecho libre,
jurisprudencia de intereses), trascendi su tiempo y determin la adhesin de los juristas
posteriores al principio de la preeminencia otorgada a la ley como fuente del derecho[7].
Desde que esa actitud logr su consolidacin, ningn hecho, crtica o circunstancia logr una
modificacin sustancial en ella. Por esta razn, se sostiene que esa actitud de adhesin se da
actualmente entre los juristas[8], y que ella consiste en el acto de avalar lo que otro (el
legislador) ha prescripto, es decir, en el acto de recomendar a los jueces la aplicacin del
derecho positivo[9], pues el legado permanente del racionalismo y de la exgesis no consisti,
principalmente, en sus criterios valorativos, sino en la actitud de adhesin hacia el derecho
legislado[10].
As, la aceptacin por parte del jurista es dogmtica y basada en criterios puramente
formales[11]. El autor destaca la utilidad de la teora de Kelsen para fundar esta actitud que
representa un iusnaturalismo encubierto denominado positivismo ideolgico, que considera
valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el
criterio de aceptacin coincide con el criterio para afirmar su validez[12].
Nino destaca que la reformulacin del sistema legislado es una de las funciones ms
importantes de la dogmtica jurdica, y que esta funcin no resulta incompatible con la
adhesin al derecho positivo pues la utilizacin de ciertas tcnicas oculta esta funcin
creadora[13]. Esta funcin creadora de derecho es ocultada por las tcnicas de interpretacin
utilizadas por los dogmticos[14] y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales
denominadas teoras jurdicas[15]. La operacin de los mecanismos y tcnicas que
reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones tericas generales
caracterizadas por su elevado nivel de abstraccin, por la multiplicidad de categoras
conceptuales y por su amplio grado de generalidad[16].
Si analizamos las teoras que ocupan un lugar central en la labor dogmtica advertiremos que
ella tiene consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El mtodo utilizado es
coherente con la ideologa dogmtica, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el
plano simblico un elemento esencial de esa ideologa: la adhesin acrtica al derecho
legislado[17]. De all que se deba distinguir dos funciones de la teora dogmtica:
De este modo, las teoras permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los
principios que derivan del texto legal, como tambin estableciendo reglas que completan
lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplan el
alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa doble vinculacin con las normas
legisladas y las reglas originadas en la misma dogmtica permite presentar a estas ltimas
como derivadas de los mismos presupuestos que acept el legislador al formular su sistema. A
esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo
cual tambin se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible
inferir de ellos[19].
Finalmente, Nino destaca la importancia que tiene la ficcin del legislador racional. Ello
porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional (singular, imperecedero, nico,
conciente, coherente, etc.[20]) se desprenden principios de interpretacin[21] que justifican
un conjunto muy amplio de soluciones jurdicas originales: La ficcin que comentamos
permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las
soluciones jurdicas positivas[22]. A pesar de que el legislador no es como lo describe la
ficcin utilizada su racionalidad es una cuasihiptesis aceptada dogmticamente y no
sometida a verificacin emprica, las pautas normativas derivadas de esa ficcin prescriben
que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficcin[23].
1.3. Conclusiones
Sin embargo, la teora ha dejado de lado el estudio de la actividad dogmtica tal cual ella se
desarrolla efectivamente y de las funciones que ella desempea. Los elementos principales de
la ideologa dogmtica que determinan sus funciones son: a) el dogma de que los jueces deben
aplicar el derecho tal como ha sido sancionado por el legislador; b) el ideal de que los jueces
adecuen sus decisiones a los estndares valorativos vigentes; y c) la concepcin del
ordenamiento positivo como sistema coherente y unvoco de reglas jurdicas. El dogma de la
adhesin al derecho positivo es incompatible, aparentemente, con la funcin creadora de
nuevas soluciones, y para mantener la operatividad de ambos ideales se recurre a un
complicado desarrollo conceptual que presenta la reformulacin del derecho como un
conjunto de soluciones ya contenidas en el derecho positivo[25].
Entre las tcnicas utilizadas por la dogmtica se halla el uso de ficciones que, en general,
responden a concepciones sinceras de los juristas propias del racionalismo acerca de su objeto
de estudio[26] y, a la vez, constituyen pautas de casi tanto valor vinculante como los textos
legales[27].
El anlisis que sigue pretende constituir, en cierta medida, un alegato defensivo de un modelo
dogmtico que, sin repetir vicios de concepciones dogmticas del pasado, cumpla una funcin
til para la creacin y aplicacin del derecho. Previamente, sin embargo, es importante sealar
algunos puntos en los que la caracterizacin de Nino acerca de lo que realmente hace la
dogmtica es incompleta, excesivamente estereotipada o sencillamente errnea. De todos
modos, es justo reconocer que subsisten elaboraciones tericas que presentan todos los vicios
sealados por Nino[33] v.gr., conclusiones manifiestamente contrarias al derecho
positivo[34] y otros vicios adicionales la complejidad y abstraccin crecientes de los
desarrollos tericos[35].
Una de las afirmaciones que Nino realiza con mayor firmeza se refiere a la actitud de adhesin
formal al derecho positivo propia del positivismo ideolgico que se da entre los juristas[36].
No obstante, luego relativiza esa afirmacin cuando reconoce que esta adhesin resultara
contradictoria con la funcin creadora de la dogmtica, razn por la cual aclara que la
adhesin acrtica al derecho legislado no es real y slo es un mecanismo que se utiliza
simblicamente para ocultar la funcin creadora de la labor de los juristas[37].
Sin embargo, este sealamiento corre el serio riesgo de decir bastante poco. En primer lugar,
la cuestin del contenido del derecho positivo dista de ser una cuestin simple. La
confluencia de una serie de factores que sumariamente ejemplificaremos complejiza de modo
notable la determinacin del contenido real del derecho positivo:
a) los problemas de indeterminacin lingstica de las normas, tal como han sido formulados
por el enfoque analtico caracterstico de Hart y Carri, que en este punto resulta compatible
con las ideas de Kelsen. Por un lado, el hecho de que las proposiciones jurdicas hagan uso de
los lenguajes naturales, con un muy escaso nivel de redefinicin tcnica, hace que aquellas
arrastren todas las imperfecciones de los lenguajes naturales: vaguedad, ambigedad, carga
emotiva, etc. Por otro lado, el hecho de que la legislacin emplea expresamente conceptos
regulativos o normativos entre los que se incluyen los llamados conceptos jurdicos
indeterminados cuyo alcance slo puede ser concretado a partir de valoraciones sociales.
Son ejemplos de ello las nociones de moral pblica y buenas costumbres, buen padre de
familia, buena fe, reglas del arte o de la profesin, etc.
Todos estos factores, adems, se potencian mutuamente. Por ejemplo, los trminos
empleados por las constituciones y por los tratados de derechos humanos estn afectados por
problemas de indeterminacin lingstica, o de contradicciones lgicas, y contienen conceptos
jurdicos indeterminados, de modo que cuando se compara una norma inferior con una norma
constitucional o de un pacto de derechos humanos, los problemas de indeterminacin o
contradiccin pueden afectar a cualquiera de los dos trminos de la comparacin. Lo mismo
sucede con los principios, que pueden estar contenidos en la constitucin o en pactos de
derechos humanos, o en la legislacin inferior, y que evidentemente estn atravesados por
problemas de indeterminacin lingstica. Y lo mismo sucede con las sentencias judiciales. Las
combinaciones de estos problemas pueden multiplicarse interminablemente[44].
De modo que la determinacin de cul es el contenido del derecho positivo requisito previo
a la adhesin dogmtica al derecho positivo constituye ya un problema complejo y
multiforme, abierto a mltiples posibilidades y a variables interpretativas y valorativas de
diverso signo. La adhesin formal de dos juristas dogmticos distintos al mismo objeto
puede tener como resultado soluciones completamente divergentes, aunque en ambos casos
se diga que ellos adhieren formalmente al derecho positivo. De hecho, las discusiones
interpetativas sobre el derecho positivo, a la que gran parte de la dogmtica se dedica con
fruicin, se producen justamente a partir de la afirmacin por parte de los contendientes de
que la solucin que cada uno propone surge de la interpretacin del derecho positivo[45].
b) una funcin cuya orientacin pretende ser descriptiva, en el sentido de postular como
plausible una interpetacin determinada del contenido del derecho positivo, pero tambin
tiene un componente prescriptivo, ya que seala razones para inducir al aplicador a preferir
esa interpretacin por sobre otras[47]. Esta funcin llammosla de lege lata, para mantener
el trmino tradicional, tal como lo venimos diciendo, no est exenta de problemas
discursivos y argumentativos, ya que se propone sealar soluciones que se pretenden
racionalmente derivables del derecho positivo. Si recordamos el complejo cuadro descrito en
el punto anterior, cabe sealar que los juristas dogmticos ms refinados despliegan una tarea
de reconstruccin posible del contenido del derecho positivo, sealando argumentos o
motivos que favorecen su reconstruccin particular frente a otras reconstrucciones rivales o
alternativas. Esta labor, lejos de consistir en una tarea de descripcin mecnica, implica una
gran serie de problemas, que incluyen, entre otros: i) problemas de determinacin semntica
del sentido de los trminos de las normas o principios que se pretenden aplicables; ii)
problemas de determinacin teleolgica (por ejemplo, la discusin acerca de los fines de la
norma); iii) problemas de compatibilidad sistemtica (por ejemplo, la determinacin de los
alcances de la coexistencia de dos institutos que responden a justificaciones opuestas); iv)
problemas de compatibilidad histrica (por ejemplo, la interpretacin de instituciones previas
a una reforma constitucional de acuerdo a los nuevos principios constitucionales), v)
problemas lgicos (por ejemplo, la solucin de contradicciones normativas). Una de las tareas
ms frecuentes desarrolladas por los dogmticos se vincula con la necesidad de proponer
soluciones particulares para casos considerados problemticos y, en este sentido, pretende
constituirse en gua intelectual para el eventual aplicador del derecho positivo
paradigmticamente, al juez que se enfrente al caso en cuestin. Resulta obvio que para
hacer esto, el jurista deba asumir como punto de partida el derecho positivo vigente lo que
pretende es ofrecer una gua de solucin de casos particulares a partir del contenido del
derecho positivo. El argumento de la adhesin dogmtica al derecho positivo resulta
banal: es obvio que, dada la obligacin del juez de fallar en todo caso, los juristas presenten su
solucin como contenida o virtualmente contenida, o potencialmente contenida en el
derecho positivo, y esto no tiene nada de malo[48]. Y, por otro lado, tampoco significa que la
construccin de hiptesis dogmticas resulte unvoca, mecnica o rutinaria: como se dijo, an
partiendo de la premisa de la aceptacin del derecho positivo vigente, las posibilidades de
construccin de soluciones diversas teniendo en cuenta todos los problemas de
indeterminacin del contenido del derecho positivo planteados en el punto anterior son
muchas veces sumamente amplias.
La distincin de estas funciones depende tambin del punto de partida que se asuma como
premisa[49]. Ferrajoli, por ejemplo, considera que la crtica al derecho, conforme a sus
propias fuentes de legitimacin y de deslegitimacin jurdica, es la principal tarea cvica de la
jurisprudencia y de la ciencia jurdica.[50] De acuerdo a su propuesta, la tarea del jurista es
explicitar la incoherencia y la falta de plenitud mediante juicios de invalidez sobre las
(normas) inferiores y correlativamente de inefectividad sobre las (normas) superiores[51] Los
juristas cumplen este papel cuando, por ejemplo, denuncian la inconstitucionalidad de una
norma inferior: en este caso, adhieren a la norma superior, pero no adhieren a la norma
inferior que critican, sino que la rechazan por invlida.[52]
Otra de las actividades tpicas de la dogmtica jurdica consiste en la crtica de las soluciones
jurisprudenciales, crtica que de hecho supone una similar combinacin de ambas funciones.
Por un lado, el jurista dogmtico cumple una funcin de lege lata, pretendiendo derivar del
derecho positivo la solucin que considera correcta. Pero por otro lado, frente a una decisin
judicial que considera no compatible ya sea por motivos lgicos o por valoraciones de otro
tipo con esa solucin, el jurista no adhiere a la solucin jurisprudencial, sino que la rechaza
por inconsistente con la mejor intepretacin posible del derecho positivo que l postula,
sugierendo su modificacin por los mismos jueces que la dictaron o por otros que la revisen.
En este sentido, el jurista adhiere al contenido de las normas aplicables de acuerdo a lo
que considera su mejor intepretacin pero no adhiere a la forma en que ha sido aplicada
por el juez, sin que de hecho niegue que la pieza jurisprudencial que critica forme parte del
derecho positivo. La actitud del jurista frente a la sentencia que considera errnea es similar a
la que adopta frente a una norma que considera errnea: debe aceptar su existencia, pero
sugiere su modificacin es decir, no adhiere a ella.
Como tercera cuestin, la afirmacin genrica de que los juristas dogmticos adhieren o
aceptan dogmticamente el contenido del orden jurdico parece un tanto arriesgada. En
muchos casos, las obras de los juristas dogmticos contienen sus puntos de partida y sus
presupuestos justificatorios del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, dos de los penalistas ms
reconocidos en nuestro medio, Maier[53] y Zaffaroni[54], han explicitado en sus obras esos
presupuestos[55]. El propio Nino dedic el ltimo libro que publicara en vida al anlisis de la
Constitucin, en una brillante obra dogmtica que explicita minuciosamente sus puntos de
partida epistemolgicos, filosficos y polticos[56]. Los ejemplos podran extenderse
largamente[57]. En otros casos, los juristas explican sus puntos de partida al dedicarse al
anlisis de algn tema concreto[58]. Finalmente, si bien existen autores cuyos trabajos no
dedican atencin especial a esos aspectos, una lectura atenta de sus elaboraciones tericas
permite descubrir sus presupuestos implcitos[59].
Un aspecto que debe tenerse en cuenta, en esta cuestin, consiste en la imposibilidad material
de la explicitacin efectiva de todos los presupuestos valorativos en cada trabajo doctrinario
y, por extensin, en cada decisin de la prctica jurdica. Imaginemos qu sucedera en la
prctica judicial si cada resolucin debiera contener todos sus presupuestos justificatorios. As,
por ejemplo, el juez que autoriza fotocopiar el expediente debera explicar por qu razones la
Constitucin Nacional es derecho positivo, por qu es vlida su designacin de juez, por qu es
competente para decidir el pedido, por qu es vlida la norma que autoriza a conceder el
pedido, etctera, etctera, etctera. Del mismo modo, cuando un autor dogmtico abordara
una cuestin jurdica acotada por ejemplo, la determinacin de un plazo procesal aplicable,
la extensin de la responsabilidad extracontractual, el alcance de un trmino utilizado en el
derecho de familia debera, de acuerdo a ese criterio, fundar su concepcin acerca del
derecho y el poder, su posicin sobre el sentido de la regulacin constitucional, su teora de la
intepretacin jurdica, su concepcin acerca de la justificabilidad de la regulacin del rea del
derecho que est cultivando, etctera, etctera. En sntesis, no parece razonable exigir que los
juristas tornen explcitos todos sus presupuestos valorativos en cada pieza concreta de su
discurso terico referida al anlisis de alguna institucin determinada del derecho positivo.
Esto convertira a los dogmticos en filsofos, y los alejara de la resolucin de cuestiones
prcticas. Para los juristas que no se dedican a las preocupaciones tericas de Nino, la cuestin
puede ser importante pero, respecto a su objeto concreto de estudio, no deja de ser
secundaria. Quizs lo que Nino pierde de vista es que el derecho, adems de ser un objeto de
inters terico, es, antes y principalmente, un mecanismo que pretende ordenar
comportamientos sociales, y que por tanto la dogmtica tiene una finalidad eminentemente
prctica: guiar la solucin de casos problemticos.[60].
Por estas razones, el hecho de que el objeto de estudio de los dogmticos sean las normas
jurdicas no permite afirmar, sin ms, que ello indica la actitud caracterstica del positivismo
ideolgico. Esta afirmacin resulta de una sobresimplificacin excesiva de la labor dogmtica,
demasiado atada a la concepcin torica que los filsofos del derecho del Siglo XIX tenan
sobre la dogmtica, ms que a lo que realmente hacen los juristas dogmticos.
Por otra parte, tampoco puede afirmarse tan sencillamente que la adhesin simblica al
derecho positivo significa que el jurista modifica el sistema jurdico de modo inconsciente,
pues para ello deberamos dejar de lado a quienes utilizan ese aspecto simblico como
estrategia de persuasin o justificacin[61]. Frente al hecho de que una irrupcin discursiva
que no exprese cierto grado de aceptacin del derecho positivo tendr, casi con seguridad,
escasas posibilidades persuasivas, es necesario reconocer la utilizacin consciente y estratgica
de esa aceptacin simblica. Desde el punto de vista persuasivo lo que pretende la
dogmtica no es otra cosa que la aceptacin de las soluciones que propone por parte de
quienes deciden casos[62] resulta obvio que una de las condiciones de aceptabilidad de una
solucin dogmtica es que se presente como fundada en el derecho positivo vigente, y no en
el simple parecer de quien la postula, o en sentimientos subjetivos de justicia, o en
concepciones polticas o ideolgicas personales. Este mecanismo no slo es utilizado por los
juristas dogmticos sino tambin por los jueces, pues aunque se admita que ellos crean
derecho desde el punto de vista discursivo stos presentan sus soluciones jurisprudenciales
como derivacin del derecho positivo, y no como simple invencin. Esta ausencia de
consideracin de los aspectos estratgicos de la argumentacin jurdica nos conduce al
siguiente problema.
Quiz las consideraciones de Nino ms esclarecedoras sean las que destacan la labor creativa
de los juristas. Sin embargo, sus afirmaciones permiten formular algunos interrogantes.
El primer problema surge del hecho de que para afirmar que los juristas agregan algo al
derecho positivo, es necesario, al mismo tiempo, afirmar que las normas contienen algo
unvoco y determinado antes de la tarea interpretativa. Sin necesidad de sostener que las
normas no contienen significado alguno, es indispensable aclarar que toda interpretacin[63]
significa una actividad creadora en el sentido que Nino atribuye a esa expresin. Como
hemos afirmado antes, el contenido del derecho positivo, ms que un conjunto unvoco y
estable de significados fijos, es el resultado de un proceso incesante de atribucin de sentido a
normas y principios, seleccin de reglas o principios aplicables de acuerdo a esa atribucin de
sentido, extensin y compresin de esos sentidos para ajustar la regla al caso, y una
multiplicidad de otras operaciones intelectuales en las que juegan factores ideolgicos,
valorativos y extranormativos. El carcter de estas operaciones es fundamentalmente
polmico: ante cada problema, ante cada oportunidad en la que resulta necesario atribuir
sentido a una regla para aplicarla, pueden articularse varias soluciones alternativas, motivadas
por distintas directrices interpretativas. La tarea fundamental de la dogmtica es la de
adelantar estos problemas, estas instancias en las que la atribucin de sentido resulte
polmica, y ofrecer, a partir de una reconstruccin posible de las otras piezas del
rompecabezas normas de distinto rango, principios, decisiones jurisprudenciales
anteriores, una solucin sostenible. El procedimiento argumentativo de la dogmtica ms
refinada acude, adems, a la reconstruccin de otras alternativas, y a la discusin de los
motivos que aconsejan descartar esas alternativas y preferir la solucin propuesta. Esta
afirmacin contradice la posibilidad de delimitar estrictamente como ya lo apuntramos la
oposicin entre las funciones descriptivas y creadoras supuestas por Nino, en la medida en que
la propia nocin de problema que es la que articula en general la elaboracin dogmtica
supone algn grado de indeterminacin en el contenido de las normas, o bien el deseo de
desafiar el significado que ha impuesto una comunidad dogmtica o una decisin de autoridad.
Las obras que se dedican simplemente a repetir las soluciones ya impuestas en la comunidad
dogmtica o en la jurisprudencia son en general consideradas manuales u obras de
divulgacin, pero raramente conciten alguna valoracin intelectual en tanto trabajo
dogmtico.
Un segundo problema vinculado con la funcin creadora surge de la afirmacin de que los
criterios interpretativos de la dogmtica son de invencin exclusiva de los juristas, y que
derivan de la ficcin del legislador racional. Esta afirmacin parte de una correcta
apreciacin crtica con respecto a la ficcin del legislador racional, pero resulta totalmente
exagerada. En primer trmino, la formulacin de propuestas dogmticas no requiere en
absoluto la formulacin de la ficcin del legislador racional de modo que la crtica es
acertada si se dirige a las formulaciones dogmticas que parten de dicha ficcin, pero no
invalida en absoluto otras articulaciones dogmticas que no caigan en ese vicio.
En segundo lugar, es posible reinterpretar la funcin que cumple la ficcin del legislador
racional en trminos aceptables, sin necesidad de afirmar esa ficcin. En nuestro mbito, la
codificacin y en general la articulacin escalonada del orden jurdico representa la
pretensin de lograr cuerpos legales completos, sistemticos y coherentes que solucionen
todos los casos posibles, y los cdigos pretenden expresar estas propiedades[64]. Aun cuando
los cdigos no cumplan efectivamente esta pretensin es decir, aun cuando existan
indeterminaciones, contradicciones y lagunas el sistema jurdico ordena comportarse como
si ello ocurriera, a travs de la orden dada a los jueces de resolver en todos los casos
sometidos a su consideracin[65]. Esta norma de clausura obliga a articular a partir del
resto del material legal dado alguna respuesta que pueda considerarse razonablemente
derivable del sistema jurdico, solucionando la indeterminacin, contradiccin o laguna. Por
ello, ofrecer una solucin dogmtica a un problema jurdico no implica en absoluto
presuponer la existencia de un legislador que racionalmente y de una vez sanciona la totalidad
de las normas que forman un sistema jurdico hiptesis obviamente ficticia, sino
simplemente llevar a cabo la orden de salvar las impurezas del sistema, dando a todos los
casos planteados una solucin que resulte compatible con el contenido del material que s se
considera determinado. Ms an: en muchos casos, el derecho positivo establece
expresamente criterios para resolver casos problemticos[66]. Estos principios presuponen las
imperfecciones e imprevisiones del sistema y, precisamente por ello, brindan pautas que
obligan a decidir como si el sistema fuera coherente, completo, sistemtico.
En tercer lugar, afirmar que los criterios que utiliza la dogmtica para postular soluciones
resultan exclusivamente de la imaginacin de los juristas implica un serio error de juicio. Por
un lado, como hemos dicho, si los juristas pretenden que la solucin que ellos proponen para
un caso deriva del contenido del derecho positivo, resulta evidente que deben ofrecer
alguna prueba de que el criterio o principio en el que fundan su solucin tiene algn asidero
legal, ya sea por va de deduccin, induccin, analoga o algn otro procedimiento
argumentativo. Es cierto que los juristas acuden para fundar las soluciones que proponen a las
denominadas teoras, y que en muchos casos ahorran el paso de vincular la teora a
principios o normas de derecho positivo. Pero en algn punto, para que una teora logre
sostenerse como criterio aceptable para fundar soluciones, alguien debe haber establecido
una conexin entre su contenido y el que asigna a algunas normas o principios del derecho
positivo de modo que es dudoso que una teora que demuestre no tener conexin alguna
con el contenido del derecho positivo, o, peor an, que demuestre ser incompatible con l,
tenga demasiado xito argumentativo. Y por otro lado, dado que existe una comunin
importante entre la comunidad dogmtica y la comunidad legislativa, en muchos casos los
propios criterios o teoras desarrollados por la dogmtica son adoptados legislativamente y
pasan expresamente a formar del derecho positivo[67].
De este modo, los criterios ms importantes que la dogmtica utiliza no son slo invencin
de los juristas sino en algunos casos principios a los que remite el propio derecho positivo, y en
otros construcciones tericas que pretenden dar cuenta del contenido del derecho positivo. En
todo caso, aun cuando no se coincidiera con esta afirmacin, debe reconocerse que los
mejores ejemplos de aplicacin del mtodo dogmtico reflejan en general los aspectos
fundamentales que estructuran el derecho positivo, y que, por ello, puede afirmarse que la
dogmtica suele generar teoras adecuadas al sistema jurdico sobre el cual opera[68].
Lo dicho hasta ahora nos permite reconstruir de algn modo el estatuto terico de la
dogmtica sin necesidad de hacerla depender de mitos y ficciones endebles. Intentaremos
ordenar algunas de las observaciones de los pargrafos anteriores, para sealar las notas
caractersticas de una dogmtica autoconsciente del papel que pretende desempear.
a) Carcter prctico: en primer lugar, cabe recalcar que, en tanto construccin terica, la
dogmtica jurdica, aun cuando asuma ribetes especulativos, tiene una finalidad
eminentemente prctica, en el sentido de pretender constituirse como gua para la toma de
decisiones[73]. Si bien parte de la produccin dogmtica pretende describir y sistematizar el
contenido del derecho positivo[74], resulta claro que se reconoce mayor calidad intelectual
a las obras que intentan generar soluciones para cuestiones consideradas problemticas[75], y
no a las que se limitan a repetir el contenido de las reglas cuyo significado es generalmente
aceptado por la comunidad jurdica. En este sentido, los mayores desafos de la labor
dogmtica consisten en reconstruir a partir del material jurdico cuyo significado se entiende
relativamente convenido soluciones para casos que presentan alguna dificultad
interpretativa. Una segunda tarea, reservada a las obras de mayor abstraccin terica, consiste
en la generacin de teoras jurdicas, es decir, en la elaboracin de categoras conceptuales
que intentan dar cuenta, justificar, explicar el sentido de una determinada regulacin jurdica
vigente, histrica o hipottica. En estos supuestos, aunque no siempre se razone a partir
de casos problemticos, de todos modos existe una finalidad prctica mediata, amn de la
pedaggico-expositiva: la creacin de generalizaciones conceptuales que, eventualmente,
aporten criterios para la solucin de casos problemticos[76].
Una tarea distinta cumplida por la dogmtica es la crtica del derecho positivo establecido, o
bien la proposicin de criterios para la creacin de nuevo derecho positivo, en el caso en el
que el contenido del vigente se considere desactualizado o insatisfactorio es lo que antes
denominamos funcin de lege ferenda. Tambin en este caso el cometido del trabajo
dogmtico es prctico: generar un cambio en el derecho vigente[77].
c) La dogmtica como discurso polmico: hemos sealado ya que uno de los objetos
privilegiados de la dogmtica es la sugerencia de soluciones para resolver casos problemticos
o bien problematizados por el propio autor. Esta caracterstica impone a la investigacin
dogmtica una cierta estructura. Un primer paso consiste en la determinacin del problema:
poco inters reviste una investigacin sobre un caso en el que no existan mayores alternativas,
o sobre cuya solucin no exista mayor discusin. La direccin que asume la investigacin es la
demostracin de por qu la alternativa que se propone es mejor que cualquier otra
alternativa. En este sentido, el discurso dogmtico es necesariamente un discurso polmico: se
construye contra otras alternativas posibles formuladas realmente por otro polemista o
imaginadas por el mismo autor. La tarea que encara el dogmtico es la de ofrecer una
solucin al problema tratado a partir de lo que cree la mejor reconstruccin posible permitida
por el material jurdico que tiene a disposicin. Dada la variedad de problemas normativos
(indeterminacin lingstica, laguna, contradiccin normativa, ambigedad axiolgica), los
mtodos a travs de los cuales se lleva a cabo la tarea de reconstruccin son tambin variados.
Tal vez uno de los puntos de partida comunes sea la demostracin de que la solucin
propuesta no se opone al significado aceptado de las normas que se consideran relevantes, o
al menos a algunos de sus posibles significados. Ir un paso ms all implica dar razones que
funden la vinculacin de la solucin propuesta con el derecho positivo cuya vigencia se toma
como premisa razones lgicas, lingsticas, sistemticas, histricas, teleolgicas. Avanzar
ms an supone dar razones que justifiquen la bondad de la solucin que se propone en
comparacin con la de otras soluciones rivales. En sntesis, demostrar que la solucin
propuesta puede derivarse del derecho positivo que se adopta como premisa, y que es mejor
que otras soluciones.
d) La discusin sobre valores: es evidente que detrs de toda solucin normativa existe una
opcin valorativa. Sin embargo, no toda discusin dogmtica debe resolverse
automticamente en una discusin sobre valores y menos an sobre valores extra-
normativos, como demasiado apresuradamente parece sugerir Nino[82]. Esto llevara a
sobrecargar innecesariamente la finalidad prctica de la dogmtica. La discusin se entabla en
el plano axiolgico slo cuando el autor dogmtico considera que no es posible confinar el
tratamiento de un problema a una cuestin semntica, lgica o sistemtica, porque
abordada la cuestin desde estos puntos de vista siguen siendo plausibles varias soluciones
alternativas. Si resulta posible descartar una solucin por sugerir un uso absurdo de las
palabras a interpretar, o por ser claramente contradictoria con el significado aceptado de
alguna norma relevante, o incoherente con otras soluciones aceptadas, es poco probable que
un jurista pretenda fundar su rechazo acudiendo al anlisis axiolgico. Ahora bien, dada la
relativa plasticidad de los problemas jurdicos, no es raro que, mientras un autor cree
solucionar una cuestin en el plano lgico o lingstico, otro vea en l un problema valorativo.
Los argumentos considerados relevantes en un plano son minimizados en otro, y esto da como
resultado una cierta sensacin de inconmensurabilidad la sensacin de un dilogo de
sordos. Como ya hemos dicho, esto se debe a los complejos problemas de indeterminacin
del contenido del derecho positivo: segn uno fije la construccin de su punto de partida,
segn considere que una premisa est fija o es pasible de determinacin, calificar la
naturaleza del problema y pretender su solucin.
La discusin dogmtica de mayor riqueza se produce, sin embargo, cuando las soluciones
contendientes confrontan conscientemente en el plano axiolgico. Sin embargo, son
realmente excepcionales los casos en los que una discusin dogmtica se resuelve en una
discusin filosfica o moral extra-normativa por ejemplo, a partir de la propia concepcin
filosfica o poltica del autor[83]. Las discusiones axiolgicas ms comunes pretenden fundar
la bondad de una solucin dogmtica en su mayor consistencia con valores normativos, es
decir, por valores consagrados (o pretendidamente consagrados[84]) por el sistema jurdico.
De todos modos, dada la generalidad e indeterminacin de los habituales valores superiores
del sistema jurdico justicia, igualdad, dignidad, seguridad, a medida que el plano de la
argumentacin se hace ms abstracto, la interpretacin del sentido de esos valores se acerca
bastante a la expresin de la ideologa poltica, moral o filosfica de quien la realiza. Nuestra
intencin, sin embargo, es remarcar que existe un gran espacio de argumentacin axiolgica a
partir de valores normativos de menor abstraccin en general, de aquellos principios que
justifican la regulacin de algn rea del derecho. Las construcciones dogmticas ms
refinadas son aquellas capaces de mostrar que la solucin propuesta para resolver un caso
problemtico resulta de la mejor reconstruccin del sistema jurdico fundada en la
interpretacin de los valores consagrados por el sistema. El jurista dogmtico sugiere
soluciones a partir de la generacin de modelos tericos compatibles con una interpretacin
posible de los valores del sistema. As, las confrontaciones dogmticas ms ricas son aquellas
conscientes de que, detrs de una discusin sobre soluciones alternativas para un caso
problemtico, existe una discusin ideolgico-poltica entre modos distintos de entender
cules son esos valores y en las que, por ende, se argumenta en ese plano[85].
En otro trabajo hemos propuesto un anlisis del derecho como cristalizacin del deseo de
regular las condiciones de la vida social. El texto legal puede ser ledo como una obra de ficcin
que crea un marco espacial y temporal, personajes, rgimen de convivencia, organizacin y
ejercicio del poder, sistema de distribucin de bienes, formas de solucin de conflictos. El
texto legal como obra de ficcin comparte la funcin prescriptiva de los textos utpicos,
pues ambos construyen la imagen del mundo plasmando el deseo a travs de prescripciones
que lo configuran. La trama del texto destaca la funcin poltica del programa legal como
expresin del orden deseado y reconocimiento de escalas axiolgicas. La funcin de la
dogmtica jurdica, en este contexto, consiste en la reformulacin del proyecto utpico
contenido en los textos legales. As, la dogmtica desempea un papel similar al del texto, que
slo difiere en el nivel de detalle y precisin, pues ambos contribuyen a estructurar el orden
deseado.[86] El dogmtico, a partir de su propia lectura de la novela del derecho, escribe
captulos que pretende se incorporen a ella[87].
Hasta aqu hemos intentado caracterizar el estatuto terico de la dogmtica, sealando cules
son las funciones que pretende desarrollar. Si una de las tareas privilegiadas de la dogmtica
jurdica es la formulacin de soluciones para la resolucin de casos en la prctica, una de las
cuestiones principales para evaluar su utilidad real en tanto discurso es la de determinar en
qu medida gua efectivamente la decisin de casos prcticos es decir, en qu medida
influye sobre la prctica judicial. Evidentemente, se trata de una cuestin emprica, que vara
enormemente por pases y por pocas, pero al menos es posible sealar una vez ms la
dependencia contextual de la dogmtica con respecto a actores que le son externos en
especial el medio judicial. La existencia de una enorme brecha que separe los temas y
soluciones propuestos por la dogmtica y el sentido de las decisiones judiciales es una psima
seal al respecto del rendimiento de sus formulaciones, y ms bien indica el cultivo de una
suerte de actividad esquizofrnica. En ltima instancia, las nicas armas para que la dogmtica
cumpla el papel que se propone seran la fuerza de conviccin de sus razones y la socializacin
de los jueces dentro de los parmetros de la cultura jurdica por ella modelada.
La falta de control de la propia dogmtica sobre su empleo judicial permite abordar el
problema desde el ngulo inverso. Los rganos judiciales que producen el discurso jurdico
prctico justifican sus decisiones habitualmente en trminos de aplicacin del derecho positivo
reexpresado por la dogmtica jurdica. Sin embargo, cabe preguntarse si no existen otros
elementos que determinan esas decisiones, variables externas y diferentes de esas
valoraciones que la dogmtica oculta. Si as fuera, podra afirmarse que el discurso que
produce la prctica jurdica, a pesar de justificarse explcitamente en los trminos de la
dogmtica, se estructura a partir de una lgica diferente. Esta suposicin contradice
abiertamente una idea presupuesta por los juristas: el discurso jurdico producido por la
prctica judicial es la continuidad del discurso terico en su aplicacin a los hechos del
caso[88].
Esta idea puede ser cuestionada. Si en lugar de concebir a la sentencia como el resultado de la
aplicacin de criterios establecidos por la dogmtica una operacin lgico-deductiva, o una
decisin poltica o moral entre opciones normativas, la entendemos como el resultado final
de un proceso de lucha en el cual intervienen elementos jurdicos y extrajurdicos que operan
dentro y fuera del tribunal, dirigidos a la defensa estratgica de los intereses involucrados en el
conflicto, la atencin terica se desplazar de arriba (las normas y los conceptos dogmticos)
hacia atrs (la prctica judicial)[89].
El conflicto es el elemento que caracteriza la produccin del discurso judicial. El proceso, como
subrogacin de la guerra, define la posicin de los litigantes retroactivamente y en virtud de la
actividad desplegada para obtener la decisin. No gana quien tiene razn, sino que quien gana,
tiene razn. Los litigantes utilizan con irreverencia el discurso dogmtico, trastocando,
segmentando y aun utilizando piezas contradictorias, estratgicamente, atendiendo a la
actividad de la contraparte y la postura del juzgador. El resultado de este proceso, la sentencia,
se funda en los trminos del discurso dogmtico sin aludir a los mltiples elementos y variables
que la configuraron[92]. As, el discurso judicial es un mecanismo que construye
estratgicamente sus soluciones. Por ello, estudiar un caso a partir de su sentencia implica
convertir esa sentencia en una pieza asptica y suponer la existencia de una falsa
uniformidad semntica entre el discurso prctico y las elaboraciones de la dogmtica[93].
A pesar de ello, la concepcin del derecho mayoritaria que subyace a la dogmtica excluye
completamente la consideracin de la prctica jurdica o bien supone relaciones errneas
entre el programa establecido en el texto legal y reformulado por la dogmtica y la
instancia en donde tiene lugar la prctica jurdica como prctica social. En el primer caso, se
reduce todo el fenmeno jurdico a un conjunto de textos explicados por juristas tericos que
se ocupan de sus aspectos formales a travs de un reduccionismo que propone el ideal de
neutralidad y ahistoricidad del derecho y reduce las decisiones judiciales a un proceso de
aplicacin de reglas generales al caso concreto[94]. En el segundo caso, se establece una
relacin de continuidad entre el discurso dogmtico y el discurso de la prctica jurdica, idea
que define al discurso terico por lo que excluye como objeto terico: las caractersticas del
funcionamiento de la prctica judicial y el proceso de produccin y transformacin de su
propio discurso[95].
Desde esta perspectiva, las instituciones que producen las prcticas jurdicas no son una mala
copia distorsionada por la praxis del sistema explicado por la teora jurdica, sino un
modelo distinto a ese modelo terico, un sistema independiente que tiene su propia lgica,
sus propias reglas que lo estructuran y dan sentido a cada uno de sus actos[96]. La relacin
ms estrecha entre prctica jurdica y discurso dogmtico es la utilizacin irrespetuosa de sus
piezas realizadas por quienes revisten poder para racionalizar las solicitudes y decisiones que
toma el aparato de administracin de justicia (y, al mismo tiempo, ocultar los criterios
efectivamente utilizados).
As, se elaboran conceptos dogmticos para una justicia que no existe y, al mismo tiempo se
elude la elaboracin de un discurso que resulte aplicable para las instituciones existentes. Este
estado de cosas permite sospechar de la validez de toda esa produccin terica: Como lo ha
puesto en evidencia la epistemologa (Althusser, Bachelard, Moulines) las teoras incluyen sus
condiciones de aplicacin en su aparato conceptual, por lo que la ignorancia o las falsas ideas
acerca del funcionamiento de la prctica jurdica afectan en su validez a toda la produccin
terica[97].
Ello no significa, claro, que los textos legales y las teoras dogmticas no tengan influencia
alguna sobre la prctica jurdica, sino simplemente que el empleo prctico de la teora
generada por la dogmtica no siempre coincide con el sentido para el que sta fue
originariamente formulada. Siempre existe una tensin entre el programa legal formulado por
la dogmtica y las decisiones de la prctica jurdica. Esa tensin no slo se resuelve de modos
diferentes para las diversas promesas contenidas en el programa utpico[98]. Los mltiples
condicionamientos que resuelven esa tensin, por otra parte, adems de variar en el tiempo,
influyen en distinta medida sobre diferentes tipos de conflictos sociales[99].
El reconocimiento de la lgica que informa el discurso jurdico prctico, ignorado por la teora
jurdica tradicional, explica la propuesta de ampliar el objeto de estudio formulada por la
teora crtica. Ello permite preguntarse: Con qu categoras conceptuales hay que dar cuenta
de la presencia en el campo de produccin semntico del derecho, de otros discursos que no
obstante ser distintos en su origen y funcin lo determinan y fijan las condiciones de su
aparicin material?[100].
Ello permite afirmar que la teora jurdica tradicional no siempre resulta idnea para
Segn hemos visto, una de las causas de la escasa efectividad del discurso terico para
determinar el discurso jurdico prctico consiste en que aqul habitualmente no se interesa
por las efectivas condiciones de produccin de ste. Parte de esta limitacin es, desde luego,
estructural e irreducible. Sin embargo, existen excepciones que representan el reconocimiento
de esas condiciones de produccin y dan soluciones que las tienen en cuenta e intentan
disminuir o neutralizar su influencia. El reconocimiento de esas condiciones supone al menos
la apertura de la dogmtica a una orientacin sociolgica, capaz de relevar las propias
dificultades de concrecin
El surgimiento del derecho laboral resulta un caso paradigmtico del intento de realizar la
promesa incumplida del derecho civil de posibilitar las relaciones contractuales entre personas
libres e iguales. Slo a partir del reconocimiento de ciertos condicionamientos materiales que
impedan esas relaciones en las condiciones garantizadas legalmente pudo desarrollarse una
rama jurdica fundada en principios que incorporaron las condiciones de aplicacin del
derecho a las relaciones laborales para disminuir la desigualdad material de los contratantes.
El surgimiento de una dogmtica crtica, orientada a sealar la inadecuacin de las categoras
jurdicas del derecho civil para ajustarse a cierto ideal de justicia, llev a la construccin de
tcnicas y categoras toricas finalmente convertidas en derecho positivo estructuradas
ntegramente a partir de la consideracin de esos condicionamientos externos[102]. Por
carriles similares ha transcurrido la evolucin del derecho del consumo, cuyos dogmticos se
han dedicado a construir categoras para corregir los desequilibrios de poder entre profesional
y consumidor que son efecto de la tematizacin de los contratos de consumo a partir de la
teora del derecho civil clsico[103]. Otra excepcin que en cierto modo influye toda una rama
del derecho se vincula al derecho comercial. La fuerza normativa de los usos comerciales no
pudo sino ser reconocida, teniendo en cuenta las condiciones de aplicacin del derecho
comercial, a pesar de que esa rama fuera codificada (pinsese en la tensin generada por la
idea de inmovilizacin del derecho que representa un cdigo y el valor concedido a las
prcticas mercantiles para variar las reglas jurdicas).
En otras ramas del derecho pueden hallarse ms excepciones, aunque no siempre como
principios estructuradores, sino como decisiones acotadas a algn problema determinado. El
derecho penal afectado en cualquier pas por la irracionalidad de los criterios prcticos de
seleccin de casos y por las arbitrariedades de sus operadores brinda algunos ejemplos de
excepciones limitadas a ciertos problemas especficos. Tal vez un ejemplo de ello sea, en la
Argentina, la reforma del Cdigo Procesal Penal federal anterior, que al incorporar la
prohibicin de valorar la confesin espontnea prestada en la comisara signific un intento
de reducir la brutalidad policial contra los imputados. La reforma se inspir en la crtica
dogmtica a la norma, orientada por la evaluacin de sus condiciones de aplicacin.
Un ejemplo muy ilustrativo en el derecho de los EE.UU. se vincula con varias decisiones de la
Corte Suprema declarando la invalidez del procedimiento de decisin sobre la imposicin de la
pena de muerte a partir del reconocimiento de la discriminacin racial probada
estadsticamente que orienta profundamente esa prctica. La Corte oblig a los estados a
adoptar procedimientos tendientes a reducir la influencia de los prejuicios raciales[104]. La
clausura del procedimiento en casos en los cuales el fiscal est autorizado legalmente a
perseguir pero el motivo concreto que impuls su decisin se considera ilegtimo es otro
ejemplo[105]. En estos casos, la construccin de criterios jurdicos est inspirada en la
necesidad de incluir la evaluacin de factores extranormativos como filtro de la toma de
decisiones legales.
Las excepciones tambin surgen como propuestas del discurso terico de los penalistas. Una
propuesta reciente de Zaffaroni representa un esfuerzo terico que dedica especial atencin a
los condicionamientos externos y propone criterios para reducir su influencia en las decisiones
judiciales. La categora de la vulnerabilidad es un ejemplo claro del sentido de su
propuesta[106].
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Notas:
[1] Nino, C. S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica [Consideraciones], Ed. Universidad
Autnoma de Mxico, 1974; Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica [Algunos
modelos...], Ed. Universidad de Carabobo, 1979.
[2] Ver, por ej., Bacqu, J. A. y Nino, C. S., Lesiones y retrica. El problema de la ciencia del
derecho y la ideologa jurdica a propsito de las lesiones simultneamente calificadas y
atenuadas, en La Ley, 1967, t. 126, ps. 966 y siguientes.
[3] Nino, Carlos S., La huida frente a las penas, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos Aires, 1991,
N 4, ps. 7 y siguientes.
[6] Cf. Nino, Consideraciones, p. 23. Si bien Nino reconoce que la influencia de los juristas
sobre el derecho positivo se ha dado en otros momentos histricos, tambin seala la
excepcional trascendencia del racionalismo por tres razones: nunca los ideales de los juristas
fueron tan explcitos e influyeron tanto en la reforma del derecho positivo como los del
racionalismo, nunca la legislacin positiva tuvo un grado tan alto de sistematizacin como la
codificacin de los siglos XVIII y XIX y nunca los juristas reflexionaron tanto sobre su papel y sus
nuevos presupuestos como despus de esa codificacin (p. 25).
[7] Cf. Nino, Consideraciones, ps. 26 y ss. Para la exgesis, la preeminencia de la ley tambin
implicaba el reconocimiento de un criterio exclusivo en el proceso de asignacin de significado
al texto legal: la voluntad del legislador. Los embates de las otras corrientes fueron efectivos
para relativizar este segundo principio proponiendo nuevos criterios, pero no lograron alterar
la importancia del texto legal como fuente de derecho (p. 28).
[8] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30. Lo mismo opina Genaro Carri: hay una lnea de
pensamiento jurdico que exhibe una clara tendencia de justificar al Estado, el derecho puesto,
por el mero hecho de serlo... Quiz, buena parte del pensamiento jurdico dogmtico
nuestro pensamiento jurdico est gravemente atacado por ese virus (citado por Nino, p.
30, nota 15).
[9] Segn Nino, al dogmtico no le interesa lo que los jueces van a decidir, sino cmo deben
decidir (Nino, Consideraciones, p. 31).
[11] Cf. Nino, Consideraciones, p. 32. Nino destaca la importancia del concepto de validez en
Kelsen, uno de cuyos significados posibles se identifica con la fuerza obligatoria de la norma
jurdica, como parte de la ideologa dogmtica. Tanto Nino como Carri sostienen que Kelsen
no fund un nuevo modelo de ciencia jurdica, sino que fue el gran terico de la ciencia
dogmtica del derecho (ver p. 34, nota n 20).
[14] Nino toma como ejemplo, en este sentido, al mtodo de interpretacin utilizado para
determinar la accin tpica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no
previstas en la ley (Consideraciones, ps. 41 y ss.).
[15] Nino toma como ejemplo, en este sentido, la teora del bien jurdico elaborada por la
dogmtica jurdicopenal (Consideraciones, ps. 55 y ss.).
[33] Respecto del carcter cientfico de la dogmtica y de las consecuencias que la suposicin
de ese carcter produce en el mbito terico, es ilustrativa la opinin de Schnemann:
Ordenacin y regulacin del saber existente, averiguacin de las contradicciones que se den y
disponibilidad permanente de dicho saber en forma orientada al problema prueban, por tanto,
el valor de la construccin sistemtica, ineludible en cualquier ciencia desarrollada
(Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, en AA.VV., El sistema moderno
del Derecho penal: cuestiones fundamentales, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 32).
[34] Si bien el concepto de funcin creadora de derecho que Nino atribuye a la actividad de
los juristas presenta problemas, como discutiremos ms adelante, existen casos en los cuales
las conclusiones normativas propuestas no pueden conciliarse de ningn modo con el
contenido de las normas que intentan explicar. Cf., por ejemplo, las argumentaciones que
pretenden fundar jurdicamente el incumplimiento de la obligacin de establecer el juicio por
jurados en materia penal. Sobre este tema, con abundantes citas bibliogrfica de los
participantes en el debate, cf. Goransky, M. D., Un juicio sin jurados, en AA.VV., El nuevo
Cdigo procesal penal de la Nacin, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 103 y ss.; Maier, J.
B. J., Derecho procesal penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995, 2 ed., en prensa, t. I, 7, C.
[35] En algunos casos, los modelos desarrollados llegan a tal grado de abstraccin y
complejidad que pueden ser considerados un ejercicio de demostracin de capacidad terica
antes que la reexpresin coherente de un sistema de soluciones para decidir casos reales.
Estos desarrollos aumentan la complejidad del modelo innecesariamente, hacindolo cada vez
ms oscuro e incomprensible, generando una multiplicacin geomtrica de categoras,
sutilezas y distinciones que provocan en algunos casos una reificacin de esas categoras
conceptuales sin base legal alguna que, al ser aplicadas pueden negar la solucin expresa
contenida en la ley o, en ocasiones, impiden otras interpretaciones posibles del texto legal. Un
ejemplo de este ltimo caso es el de las afirmaciones doctrinarias acerca de la
indisponibilidad de ciertos bienes jurdicos, sin sustento legal alguno, que impiden
interpretar los tipos penales que no hacen referencia al consentimiento en el sentido de que
ellos slo prohben aquellos comportamientos realizados contra la voluntad de la vctima.
Sobre el problema de la indisponibilidad del bien jurdico vida, cf. Rivacoba y Rivacoba, M.
de, Cambio de sentido en la proteccin y el concepto penal de la vida humana, en Doctrina
Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989; sobre el valor del consentimiento en la teora del
delito, cf. Bacigalupo, E., Consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmtica penal
espaoles, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1992, n 1; Bovino, A., Sobre el
consentimiento del no ofendido, en Revista Derecho Penal, Ed. Juris, Rosario, 1993, N 2;
Rusconi, M. A., El problema del lugar sistemtico del consentimiento del ofendido, en
Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1991, n 1.
Esta circunstancia produce consecuencias negativas, pues, adems de cumplir con la funcin
de reducir las posibilidades de comprensin del derecho por parte de las personas no
entrenadas para ello y de aumentar an ms la brecha entre esas personas y el sistema
jurdico, aumenta la necesidad de recurrir a los profesionales del derecho y el crculo de
problemas que exigen su participacin y, por ende, brinda ms poder a aquellos que detentan
ese tipo de saber.
[36] Cf. Nino, Consideraciones, p. 30, en donde agrega la opinin coincidente de Genaro
Carri, a quien cita textualmente en la nota n 15. Esta generalizacin que parece aludir a la
totalidad de los juristas dogmticos es una simplificacin extrema que coincide con la imagen
de buen dogmtico (equivalente al legislador racional) que Nino utiliza recurrentemente a
lo largo de todo su anlisis.
[38] Dworkin, R. Los derechos en serio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, pp. 72-83.
[39] Alexy, R, Teoria de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, p.86.
[41] Ver, por todos, Ferrajoli, L., Derecho y razn, Ed. Trotta, Madrid, pp. 855-868; en este
mismo volumen, La democracia constitucional
[42] Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit., p.876-880 ; El derecho como sistema de garantas,
en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-31; La
democracia constitucional, op. cit.
[43] V., en general, Abreg, M. y Courtis, C. (comps.), La aplicacin de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto-CELS, Buenos Aires, 1997.
[45] Cfr. en este sentido la afirmacin de Luhmann: la funcin (de la dogmtica) consiste... no
en el encadenamiento del espritu, sino precisamente al revs, en el aumento de libertades en
el trato con experiencias y textos. La conceptualidad dogmtica posibilita la toma de distancia
tambin y precisamente all donde la sociedad espera vinculacin. (nfasis en el original).
Luhmann, N., Sistema jurdico y dogmtica jurdica, CEC, Madrid, 1983, p. 29. En el mismo
sentido, Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, Max Limonad, San Pablo, pp. 96-
97; Pea Gonzlez, C., Los desafos actuales del paradigma del derecho civil, en Estudios
Pblicos, N60, primavera 1995,CEP, Santiago, p. 331.
[46] En Algunos modelos..., Nino propone dos niveles en los que los juristas dogmticos
deben desarrollar su labor terica para cumplir una funcin importante al encara(r) la
tarea de discutir problemas axiolgicos para la actividad jurisdiccional (p. 105). Estos dos
niveles se acercan a dos ltimas funciones que describimos a continuacin. Sin embargo,
nuestro anlisis afirma que los juristas dogmticos vienen de hecho desarrollando estas
funciones desde hace tiempo, sin necesidad de seguir los consejos de Nino.
[47] Cfr. Markku Helin, quien califica a las interpretaciones de la dogmtica ante casos cuya
solucin no ha sido an establecida como recomendaciones, por oposicin a aserciones. V.
Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones interpretativas en la dogmtica jurdica, en
Aarnio, A., Garzn Valdez, E. y Uusitalo, J. (comps.), La normatividad del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1997, p. 208-209.
[48] El principal cargo de Nino, parece ser que los dogmticos realizan una funcin prescriptiva
como si estuvieran simplemente describiendo (Nino, Consideraciones..., p. 107; Algunos
modelos..., p. 106; v. en el mismo sentido, Calsamiglia, A., Introduccin a la ciencia jurdica,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 132). El cargo confunde ms de lo que aclara. De acuerdo a nuestra
observacin, si el derecho positivo es pasible de mltiples reconstrucciones, los dogmticos
pretenden describir una interpretacin derivable del derecho positivo, pero es claro que
tambin prescriben su adopcin. Un modelo de dogmtica puramente descriptivo tal como el
que Kelsen propona: describir las alternativas semnticas de interpretacin sin interceder por
ninguna- no ha existido en la historia, por la sola razn de que no puede cumplir el objetivo de
ofrecer una gua para solucionar casos. Cfr. V. Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones
interpretativas en la dogmtica jurdica, op. cit., p. 200.
[49] Luhmann seala la imposibilidad de distinguir con pleno sentido entre argumentos de lege
lata y de lege ferenda. V. Luhmann, N, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, op. cit., p. 35. De
todos modos, el uso de la distincin tradicional resulta til para entender el punto de vista del
dogmtico, es decir, para describir lo que l pretende estar haciendo.
[52] Es as como la crtica del derecho positivo desde el punto de vista del derecho positivo
tiene una funcin descriptiva de sus antinomias y lagunas y al mismo tiempo prescriptiva de su
auto-reforma, mediante la invalidacin de las primeras y las integracin de las segundas.
Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit. p. 879.
[53] Cf. Maier, Derecho procesal penal, cit., 1, dedicado ntegramente al desarrollo de la
teora del derecho de la cual parte y a su justificacin del ordenamiento jurdico.
[54] Cf., por ejemplo, En busca de las penas perdidas, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989, que
significa una revalorizacin y reformulacin de la dogmtica jurdico-penal con fundamentos
iusnaturalistas.
[55] Lo mismo se puede afirmar respecto a la obra de Welzel, en Alemania: cf. El nuevo
sistema del derecho penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista, Ed. Ariel,
Barcelona, 1964.
[56] Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, en especial
Caps. 1 y 2.
[57] Por mencionar dos trabajos que enmarcan explcitamente los puntos de partida de la
respectiva obra dogmtica de sus autores, v. Baylos Grau, A., Derecho del trabajo: modelo para
armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991; Lorenzetti, R. L., Las normas fundamentales de derecho
privado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
[58] Resulta paradigmtico, en este sentido, el trabajo de Zaffaroni, E. R., La ley de obediencia
debida, en Revista Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, n 50, ps. 23 y
siguientes.
[59] Al menos como para estar seguros de que su adhesin al derecho no es la adhesin formal
que Nino critica.
[60] Ferraz la califica de pensamiento tecnolgico. V. Ferraz Jr., T. S., Funo social da
dogmtica jurdica, op. cit., pp. 89-95. Ver, adems, infra, 2.3.
[61] En este sentido, cabe preguntarse las posibilidades de influencia efectiva de un discurso
que no comparta ningn elemento en comn con el discurso tcnico-jurdico propio de cierto
medio o contexto acadmico que acta as como un condicionamiento preexistente del
medio. Este fenmeno de exclusin de discursos extraos ha sido sufrido personalmente por
el mismo Nino. l cont el impacto de su libro Los lmites de la responsabilidad penal en la
comunidad acadmica de los penalistas: dado que hago una crtica radical de las bases de la
teora del delito vigente en sus distintas versiones, pens que iba a ser objeto de las ms
acerbas objeciones y crticas de otros autores, porque realmente trataba de cuestionar los
fundamentos mismos de ese desarrollo. Pero no pas abolutamente nada. O sea que
bsicamente no tuve ninguna reaccin ni comentario dentro del pas (cf. Nino, C. S., La
discusin crtica en nuestro medio acadmico [entrevista], en Lecciones y Ensayos, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1988, n 50, ps. 278 y s.). Abordamos el tema en el punto 2.3.
[62] V. Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, op. cit. pp. 176-182.
[63] Tanto la de los rganos que aplican el derecho como la de quienes formulan elaboraciones
tericas.
[65] En el derecho argentino, el art. 15 del Cdigo Civil, de aplicacin general, dispone que los
jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las
leyes y, de este modo, no slo reconoce las posibles inconsistencias y lagunas del
ordenamiento jurdico, sino que estipula la irrelevancia de estas circunstancias frente a la
necesidad de dar solucin al caso. En el mbito del derecho penal, el principio de legalidad y la
prohibicin de analoga cumplen una funcin similar.
[66] En el derecho argentino, es el art. 16 del Cdigo Civil el que dice qu debe hacer el juez en
estas situaciones: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere
dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso. En primer lugar, se admite que las cuestiones deben ser resueltas
atendiendo a las palabras o al espritu de la ley; ello indica que adems de las palabras, existe
otro elemento reconocido por el derecho para tomar la decisin: el espritu de la ley.
Independientemente de cul pueda ser el contenido de esta expresin, lo cierto es que es un
principio del derecho positivo que se puede acudir a algo ms que a las palabras de la ley
para su interpretacin. Pero cuando la cuestin no se resuelve en las palabras o en ese algo
ms que las palabras, debe acudirse a los principios de leyes anlogas. De este modo, el
derecho positivo no slo supone que la regulacin de las distintas instituciones se funda en
ciertos principios, sino que, adems, les otorga la calidad de criterio legal para la decisin de
ciertos casos. Ante esta afirmacin, podra sostenerse que estos principios son los que estn
contenidos textualmente en las mismas normas jurdicas de la institucin a la que se remite y
no fuera de ella. Sin embargo, la disposicin sigue adelante y agrega que, cuando el caso siga
sin respuesta, debe acudirse a los principios generales del derecho. Estos principios
generales no necesariamente coinciden con normas concretas de otro modo sera
innecesario remitir a ellos-, de manera que al menos algunos de estos principios estn fuera de
su texto y slo pueden ser construidos por el intrprete. De este modo, el derecho positivo
ordena utilizar ciertos mecanismos utilizados por la dogmtica. La bsqueda de la naturaleza
jurdica de alguna institucin no reglada que realizan los dogmticos, por ejemplo y por
absurda que resulte la denominacin de naturaleza jurdica, no es ms que la aplicacin
del principio que ordena resolver el caso segn las reglas de una institucin anloga.
[67] Por ejemplo, la incorporacin de la teora de los actos jurdicos al Cdigo Civil, o la
incorporacin de las categoras de la teora del delito al Cdigo Penal alemn, o la
incorporacin por va legislativa de soluciones de lege ferenda desarrolladas previamente por
la dogmtica, como la responsabilidad civil por riesgo creado, la teora de la imprevisin, la
teora del abuso de derecho, etc.
[68] Esta adecuacin, por supuesto, no puede ser predicada de toda elaboracin dogmtica,
sino slo de aquellas que respeten ciertos criterios mnimos de racionalidad, bsicamente
anlogos a los criterios de aceptabilidad de una teora cientfica (v.gr., que no propongan
soluciones claramente contrarias a las normas jurdicas vigentes, que no signifiquen
desarrollos oscuros, complejos e incomprensibles de escaso valor prctico, que hagan
explcitos los presupuestos valorativos que fundan las decisiones, que tengan algn valor
explicativo sobre el material jurdico que pretenden integrar, etctera). Sobre la necesidad de
adecuacin de los criterios generados por la dogmtica con el nivel de desarrollo y
complejidad del sistema jurdico, v. Luhmann, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, op. cit.,
pp. 39-40.
[69] Este ocultamiento parece ser el tema que ms preocupa a Nino, pues l reconoce que la
adhesin acrtica al derecho positivo es meramente simblica y, tambin, reconoce la
necesidad de una elaboracin terica que reexprese (es decir, que cumpla las funciones
descriptivas y creadoras de derecho) el sistema positivo.
[70] Esta orientacin, sin embargo, no se logra por la simple va de comparar en abstracto las
diversas soluciones posibles, sino de analizar detenidamente los efectos que tales decisiones
provocarn sobre el mundo. Orientacin a las consecuencias presupone que las
consecuencias de la legislacin, de los Tribunales y de la ejecucin de las penas son realmente
conocidas y valoradas como deseadas o no deseadas, seala grficamente Hassemer
(Fundamentos del derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1984, p. 35). De este modo, la
orientacin actual tiende a hacer cada vez ms explcitos los presupuestos valorativos, si bien
esta actitud difiere en intensidad en los distintos juristas.
[71] V., por ejemplo, Lpez Olaciregui, J. M., Esencia y fundamento de la responsabilidad
civil, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1978, ao 11, N61/6, p.941. Pea considera que el anlisis econmico del derecho es un
ejemplo de dogmtica orientada hacia las consecuencias, que, como se sabe, prefiere
soluciones a partir de considerar los efectos de las diversas alternativas sobre la riqueza. V.
Pea Gonzlez, C., Los desafos actuales del paradigma del derecho civil, op. cit., p. 334 y
sigs.
[72] V., por ejemplo, Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, T. II, Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, pp. II-1/24.
[73] V. Roxin, C., Sobre la significacin de la sistemtica y dogmtica del derecho penal, en
Poltica criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona,1992, p.41. Carlos Pea la describe
como una funcin de auxilio tcnico a los operadores del derecho proporcionndoles un
conjunto de soluciones coherentes y precisas a ser aplicadas en los casos relevantes de la vida
social. V. Pea Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, en Cuadernos de Anlisis Jurdico,
Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago, 1993, p. 26. En sentido similar,
Ferraz Jr., T. S., Funo social da dogmtica jurdica, op. cit., p. 83-85.
[74] Cumpliendo una funcin pedaggica, expositiva. V. Roxin, op. cit., p. 36 : Una tal
sistematizacin del material jurdico facilita el estudio de los estudiantes.... Pea la caracteriza
como una funcin cognoscitiva de describir el derecho vigente, ordenndolo en trminos ms
econmicos y sencillos que aquellos con que aparece en su presentacin oroginal. V. Pea
Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, op. cit., p. 26.
[75] Cfr. la opinin de Viehweg: la jurisprudencia ha de ser concebida como una permanente
discusin de problemas. Viehweg, T., Tpica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, p. 146.
[77] Como hemos dicho antes, la crtica de la jurisprudencia cumple un papel similar, aunque
partiendo de premisas distintas aceptacin de las normas positivas y rechazo de la solucin
jruisprudencial adoptada partir de ellas.
[78] Cfr. Helin, M., Sobre la semntica de las oraciones interpretativas en la dogmtica
jurdica, op. cit., pp. 200-201 y 204-210.
[79] V. Esser, J., Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado, Bosch,
Barcelona, 1961, Cap. XII, especialmente pp. 316-326.
[80] Nunca est de ms recordar la furibunda opinin de von Kirchmann: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura, von Kirchmann, J., La
jurisprudencia no es una ciencia, IEP, Madrid, 1961, p. 54.
[81] En sentido similar, Calsamiglia, A, Introduccin a la ciencia jurdica, op. cit., p. 77-79 y 83-
86. Sumamente interesante es sealar la posibilidad de dependencia contextual de los propios
criterios de argumentacin dogmticos, y por lo tanto, de los criterios de evaluacin de calidad
de los trabajos dogmticos. En este sentido, no es infrecuente que obras dogmticas que
evaluadas desde parmetros conceptuales ajenos al contexto resulten de excelente calidad
pasen desapercibidas o resulten ignoradas. El problema, sin embargo, no es diferente del de la
evaluacin de los descubrimientos cientficos en general- V., por todos, Kuhn, T. S:, La
estructura de las revoluciones cientficas, FCE, Mxico, 1971, pp. 253-262, y Objetividad,
juicios de valor y eleccin de teora, en La tensin esencial, FCE, 1982, pp. 344-364. Para una
discusin de la cuestin en el mbito jurdico, v. Ruiz Manero, J., Consenso y rendimiento
como criterios de evaluacin en la dogmtica jurdicas, en Doxa, Alicante, 1985.
[83] Esta parece ser la sugerencia de Nino. V. Algunos modelos..., pp. 102-104.
[84] La construccin dogmtica de principios jurdicos a partir de la induccin de
caractersticas o finalidades de la regulacin jurdica cumple una funcin de cristalizacin de
valores no consagrados explcitamente por el sistema jurdico. Pinsese, por ejemplo, en el
principio de lesividad de la conducta punible en materia penal.
[85] V. Pea Gonzlez, C., Qu hacen los civilistas, en Cuadernos de Anlisis Jurdico, op. cit.,
p.23-25.
[86] V. Courtis, C., Texto legal y funcin utpica. Acerca de la posibilidad de leer las
constituciones y los pactos de derechos humanos como textos utpicos, en No Hay Derecho,
Buenos Aires, 1991, n 5, ps. 12 y siguientes. De la misma opinin es nada menos que Georg
Henrik von Wright: De quien dicta una orden o una prohibicin sea un agente individual o
una asamblea legislativa- puede decirse normalmente que desea o quiere que las cosas sean
como las ha prescrito; Puede decirse que un orden jurdico y, similarmente, todo cdigo o
sistema de normas coherente tiene en mira lo que propongo llamar un estado de cosas ideal,
Creo que es una buena caracterizacin de la actividad llamada dogmtica jurdica decir que su
tarea es exponer y aclarar la naturaleza exacta del estado de cosas ideal que el derecho tiene
en mira; a fin de que sea racional sustentarlo, el ideal tiene que ser una imagen de un
mundo posible..., lo que queda del reino (del deber ser) es un mundo alternativo, ideal,
constituido por los contendios normativos de un cdigo o de un orden normativo dado; Las
normas prescriben algo y no describen nada. Pero el contenido de las normas, es decir, aquello
que las normas declaran obligatorio, permitido o prohibido, puede decirse que describe un
mundo ideal. Von Wright, G. H., Ser y deber ser, en Aarnio, A., Garzn Valdez, E. y Uusitalo,
J. (comps.), La normatividad del derecho, op. cit., pp. 98-100, 105.
[87] Similar metfora ha empleado Ronald Dworkin para describir la tarea del juez ante un
caso difcil- V. Dworkin, R, El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 166-172.
[88] Cf. Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, en No Hay Derecho, s.ed., Buenos
Aires, 1991, n 4, p. 10. El autor aclara que la suposicin contradice la idea de que entre el
discurso prctico de los rganos que aplican el derecho y el discurso terico existe
uniformidad semntica, lo que permite a la teora jurdica hablar de un solo objeto jurdico, o
campo semntico uniforme, y el consiguiente menosprecio de la prctica judicial en tanto se
imputa todo desajuste entre discursos a la inoperancia del aparato burocrtico de
administracin de justicia.
[90] Mara, E., Moi, Pierre Riviere... y el mito de la uniformidad semntica en las ciencias
jurdicas y sociales, en AA.VV., El discurso jurdico, Ed. Hachette, Buenos Aires, p. 58.
[91] Ruiz, A., La ilusin de lo jurdico. Una aproximacin al tema del derecho como un lugar
del mito en las sociedades modernas, en Crtica Jurdica, Ed. Universidad Autnoma de
Puebla, Puebla, 1986, n 4, p. 165.
[92] En este proceso, el discurso de los abogados se entrecruza dentro y fuera del expediente
con mltiples discursos, acotando y redefiniendo la realidad por las marchas y contramarchas
de la actividad probatoria, que expresa la lucha por definir los hechos y la verdad jurdica
aplicable al caso. La autonoma de la teora jurdica, creada por la idea de que el derecho es
separable de las valoraciones polticas de los jueces, otorga legitimidad a las decisiones
tomadas en nombre de la ley. Los acadmicos dedicados al derecho dan legitimidad al sistema
y el principio del stare decisis es una 'justificacin que legitima falsamente' decisiones que son
esencialmente sociales y polticas (Russell, J. S., The Critical Legal Studies challenge to
contemporary mainstream legal philosophy, en Otawa Law Review, 1986, vol. 18, p. 15, la
traducciones es nuestra).
[93] Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, cit., p. 10. El mismo fenmeno ha sido
demostrado desde el enfoque sociolgico a travs de investigaciones empricas de la
criminologa de la reaccin social sobre los procesos de criminalizacin secundaria. Estas
investigaciones han sealado la existencia de patrones uniformes de criterios extranormativos
que orientan la seleccin de los individuos a criminalizar. Factores como la raza, o la posicin
social y econmica tienen ms influencia en la decisin que la gravedad del hecho.
Sobre la influencia de la raza en las decisiones de la justicia penal en los EE.UU., cf. Peller, G.,
Criminal Law, Race, and the Ideology of Bias: Trascending the Critical Tools of the Sixties, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 2231; Wright, B., Black Robes, White Justice, Ed. Carol
Publishing Group, Nueva York, 1993, 2 ed.; Roberts, D. E., Crime, Race and Reproduction, en
Tulane Law Review, 1993, vol. 67, p. 1945; Race and the Prosecutor's Charging Decision, en
Harvard Law Review, 1988, vol. 101, p. 1472; Applegate, A. G., Prosecutorial Discretion and
Discrimination in the Decision to Charge, en Temp. Law Quarterly, 1982, vol. 55, p. 35; Dailey,
D., Prison and Race in Minnesota, en University of Colorado Law Review, 1993, vol. 64, p.
761.
[96] Courtis, C., En ese orden de cosas, en No Hay Derecho, s. ed., Buenos Aires, 1991, n 3,
p. 8.
[97] Abramovich, V., El complejo de Rock Hudson, cit., p. 11. En el campo de la epistemologa
de las ciencias, existen formulaciones similares. V., por ejemplo, Mar, E., poniendo nfasis en
la inclusin dentro de la ciencia de las condiciones de aplicacin. V. Elementos de
epistemologa comparada, Puntosur, Buenos Aires, pp. 30-37
[98] Pues los grados de realizacin de esos promesas en la prctica pueden ir desde una
realizacin completa hasta la no realizacin. As, mientras es posible afirmar que el derecho de
propiedad garantizado constitucionalmente alcanza un efectivo grado de proteccin cuando se
trata de conflictos interindividuales que no involucran al Estado, tambin se puede constatar el
incumplimiento de otras promesas del texto constitucional (por ej., los derechos sociales del
art. 14 bis o la garanta del juicio por jurados).
[99] As, por ej., la ausencia de independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo
puede tener mucho peso en casos de delitos cometidos por funcionarios y escasa influencia
para algunos delitos comunes.
[101] Es lo que Ferrajoli denomina la irreducible ilegitimidad poltica del poder en el estado de
derecho. V. Ferrajoli, L., Derecho y razn, cit., p. 886. Especialmente en el mbito del derecho
penal, aun en pases con un alto grado de influencia del discurso terico, parece imposible
eliminar ciertos elementos ajenos al programa jurdico de constituciones y pactos de derechos
humanos.
[102] Es obvio que la transformacin no fue producto de la mente de algunos dogmticos, sino
reflejo del cambio de situacin en las relaciones de poder entre patrones y empleados. Pero
una vez dadas las condiciones polticas para responder legalmente al problema, la teora
jurdica tuvo que tener en cuenta los condicionamientos materiales (la desigualdad entre los
contratantes) para dar una solucin efectiva. V., por todos, Ewald, F., LEtat Providence,
Grasset, Pars, 1985.
[103] V. Bourgoignie, T., Elementos para una teora del derecho del consumo, Ed.
Departamento de Consumo y Turismo. Vitoria-Gasteiz, 1994.
[104] Cf., entre otros, Furman v. Georgia, 408 US 238 (1972); Woodson v. North Carolina, 428
US 280 (1976); Roberts v. Louisiana, 428 US 325 (1976); Gardner v. Florida, 430 US 349 (1977);
Pulley v. Harris, 465 US 37 (1984); Turner v. Murray, 476 US 28 (1986).
A pesar del intento, la influencia de la raza continu siendo significativa en perjuicio de las
minoras, circunstancia que motivo un voto en disidencia en un fallo reciente reconociendo la
imposibilidad de evitar la discriminacin: Aun con el ms sofisticado marco legal que regule la
pena de muerte, la raza del acusado contina desempeando un papel principal en la decisin
acerca de quin debe morir y quin debe vivir (Callins v. Collins, 114 S.Ct. 1127, 1135 [1994]
[disidencia del juez Blackmun]) (traduccin nuestra). Lo ms interesante del voto es que todas
las afirmaciones referidas a la arbitrariedad y al racismo con que se condena a muerte a
personas negras son aplicables a todo proceso penal, ms all de la pena que se aplique.
[105] La clausura de la persecucin se aplica en dos tipos de casos. El primer caso se da cuando
el fiscal decide perseguir en respuesta al ejercicio legtimo de un derecho del imputado (por
ej., demandar al estado por maltrato policial durante la detencin). Sobre este tipo de casos,
denominado persecucin vindicativa (vindictive prosecution) y considerado como una
violacin del debido proceso, cf. Blackledge v. Perry, 417 US 21 (1974); Bordenkircher v. Hayes,
434 US 357 (1978); US v. Goodwin, 102 S.CT. 2485 (1982). Sobre este desarrollo
jurisprudencial, cf. Garnick, M. G., Two Models of Prosecutorial Vindictiviness, en Georgia
Law Review, 1983, vol. 17, p. 467.
[106] Cf. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, cit., cap. VI, III, ps. 271 y siguientes.
[107] As, por ejemplo, el caso estadounidense sobre la pena de muerte no slo permite al
condenado resistir la decisin de imponer esa pena sino que, adicionalmente, abre un nuevo
espacio poltico en el escenario judicial para luchar contra el racismo.