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PRISIN PREVENTIVA*
"Nueva Doctrina Penal", 2001/A,
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 113-142.
Natalia Sergi
I. Introduccin
Maier sostiene 2 .que la ley fundamental impide que se trate como si fuera
culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera sea
el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por
intermedio de los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad
en esta materia, no pronuncie la sentencia penal firme que declare su
culpabilidad y la someta a una pena. De esta manera, el imputado goza de la
misma situacin jurdica de un inocente. Se trata, como lo afirma Maier 3 . de
un punto de partida poltico que asume la ley de enjuiciamiento penal en el
Estado de derecho, punto de partida que constituy, en su momento, la
reaccin contra una manera de perseguir penalmente, que precisamente
parta desde el extremo contrario. El axioma que impide la pena sin una
sentencia judicial que la ordena principio de inocencia, CN, 18 ha fundado la
pretensin de que durante el procedimiento el imputado no pueda ser tratado
como un culpable, o, dicho de manera positiva, que deba ser tratado como un
inocente 4 . Sin embargo, esta afirmacin no ha logrado eliminar la utilizacin
de la coercin estatal principalmente, encarcelamiento preventivo durante el
proceso.
La prisin preventiva al menos como la conocemos en los pases de Amrica
Latina es el poder penal ms arbitrario e ilegtimo. Quien an no fue declarado
culpable mediante una sentencia, es privado de su libertad.
La confrontacin con el principio de inocencia es tan severa que la doctrina no
ha encontrado, todava, un real y convincente motivo de legitimidad, slo se
han establecido principios y presupuestos para su aplicacin que tienden a
limitar su ejercicio y controlar su ejecucin.
Las confusiones, problemas y abusos que plantea la prisin preventiva no son
inocentes. Su historia, su relacin con el modelo inquisitivo de administracin
de justicia 5 . sus fines histricos 6 . etc., han contribuido a la construccin de
una facultad estatal arbitraria y desmesurada 7 .
La perversidad con la que se aplica esta facultad estatal tienen su origen en la
asimilacin deliberada, rechazada al menos formalmente en nuestro derecho,
del encarcelamiento preventivo a la pena (se le atribuyen las mismas
funciones, o se lo concibe en los casos de pena imposible, o se lo utiliza para
la proteccin de la sociedad frente al delincuente). Esta corriente sustantivista
de la prisin preventiva ha tenido xito y ha encontrado una fuerte recepcin
legislativa que, incluso hoy, no se ha podido desterrar por completo.
Las huellas de esta concepcin se encuentran en criterios que utiliza nuestro
legislador en la regulacin de la prisin preventiva y la excarcelacin (la
gravedad y repercusin social del hecho, los delitos inexcarcelables 8 . las
condiciones personales del imputado). As, puede observarse esta
circunstancia claramente en las disposiciones del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin y el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. A modo de
ejemplo: Podr denegarse la exencin de prisin o excarcelacin,
respetndose el principio de inocencia y el artculo 2 de este Cdigo, cuando
la objetiva y provisional valoracin de las caractersticas del hecho, la
posibilidad de la declaracin de reincidencia, las condiciones personales del
imputado o si ste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren
presumir, fundadamente, que el mismo intentar eludir la accin de la justicia
o entorpecer las investigaciones (Cdigo Procesal Penal de la Nacin 9 . 319),
No se conceder la excarcelacin cuando hubiere vehementes indicios de que
el imputado tratar de eludir la accin de la justicia o entorpecer la
investigacin. La eventual existencia de estos peligros procesales podr
inferirse de la falta de residencia fija o estable, y/o que cuente con facilidades
para abandonar el pas o permanecer oculto. 2) La declaracin de rebelda en
un proceso por la comisin de un hecho doloso anterior en el que pudiera
aplicarse pena privativa de libertad. 3) La condena impuesta por delito doloso
sin que haya transcurrido el trmino que establece el artculo 50 ltima parte
del Cdigo Penal. Asimismo se denegar cuando se trate de imputacin de
delitos cometidos: a) Por pluralidad de intervinientes y en forma organizada.
b) Con intervencin de uno o ms menores de 18 aos de edad. c) En forma
reiterada, cuando las circunstancias de los hechos y las caractersticas y
antecedentes personales del procesado obstaran a la aplicacin de una pena
de ejecucin condicional. d) Por quien estuviere gozando de libertad provisoria
anterior. e) Con uso de armas de fuego, sin que sea necesaria la acreditacin
de aptitud de disparo del arma o su municin. Tambin se denegar cuando se
tratare de delitos cometidos con cualquier tipo de arma, propia o impropia,
cuya pena prevista supere los tres (3) aos de prisin o reclusin. f) Con
violencia en las personas, en el caso de robo simple del artculo 164 del
Cdigo Penal. g) Con vehculos automotores, en los supuestos previstos en el
artculo 84 del Cdigo Penal, y el imputado se diera a la fuga. En estos casos
el juez podr concederla si se dieran las circunstancias del artculo 170.
Tambin podr denegarse la excarcelacin cuando se considerase que existen
razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto
de lesiones de bienes jurdicos, o de reiteracin delictiva, o que su conducta
haya recado sobre bienes que fueren de valor cientfico, cultural, militar o
religioso, cuando por el lugar en que se encuentren se hallasen destinados al
servicio, a la utilidad pblica o a la reverencia de un nmero indeterminado de
personas o libradas a la confianza pblica.
Este peligro podr presumirse cuando se tratare de delitos cometidos
mediante la disposicin para fines criminales en medios econmicos, humanos
o materiales organizados en forma de empresa, o en razn de antecedentes
que permitan extraer indicios vehementes acerca de la peligrosidad del
imputado. Podr denegarse la excarcelacin en los delitos de enriquecimiento
ilcito, cohecho, exacciones ilegales y de fraude en perjuicio de la
Administracin Pblica cometido por funcionarios pblicos en ejercicio y
ocasin de sus funciones (Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires 10 . 171). Ambas normas, y detalladamente la ltima, utilizan criterios
propios de la determinacin de la pena para evaluar la improcedencia de la
libertad durante el proceso.
Esta concepcin de la prisin preventiva pervierte los preceptos bsicos que
dominan nuestro sistema constitucional, en especial, el principio de inocencia,
y es por ello que slo es posible concebirla legtimamente con fines
procesales, por constituir una medida cautelar y no una pena anticipada 11 .
III. 3. Excarcelacin
IV. Conclusin
Notas
* Este trabajo, hoy corregido, fue expuesto en el Concurso para ingreso de la Carrera
Docente de la ctedra del Prof. Dr. Julio B. J. Maier, en el ao 1998. Agradezco a
Alberto Bovino, no slo su amistad y respeto, sino que me haya sugerido la
publicacin de este trabajo.
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