1.

Determinacin del marco legal lmite

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradiccin entre: i) el

inters punitivo estatal expresado en la persecucin punitiva y ii) el inters
libertario expresado en la oposicin o resistencia del imputado. Son
intereses contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado;
por otro, el imputado se resiste o se opone al castigo.

Este conflicto debe ser resuelto, en el marco de la ley penal, configurada

desde la Constitucin e interpretada conforme a la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos, pues se erigen no solo como lmite
al poder punitivo[2], sino como nica forma legtima de resolver el conflicto
punitivo.

La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su lmite. La ley es

garanta limitante del poder punitivo. Esta es la opcin constitucional que
prohbe la analoga[3] de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos[4]. As, la ley penal no es fundamento sino lmite al poder punitivo.
La ley penal es una garanta central; es un medio jurdico-institucional de
Derecho Pblico que la Constitucin y la ley contemplan para hacer posible el
ejercicio controlado del poder punitivo y el ejercicio de los derechos y
libertades de los imputados.

La garanta del principio de legalidad de la penas se constituye en un

estndar de racionalidad mnima para que los operadores punitivos decidan
con seguridad. En ese orden, este principio se erige en lmite garanta para
el proceso de determinacin del marco legal y de la individualizacin judicial
de la pena. Los jueces deben sujetarse estrictamente a los lmites
establecidos en la ley. En el caso de la determinacin del marco legal de la
pena, se tiene hasta tres lmites:
i) el marco general, previsto en el art. 29 del CP;

ii) el marco abstracto fijado para cada delito;

iii) el marco concreto.

La voluntad legislativa se expresa en su determinacin.

2. Individualizacin judicial proporcionalidad de la pena

dentro del marco de la ley

El principio de proporcionalidad solo opera dentro de un marco legal, nunca

fuera de un marco lmite. Constituye un prius lgico la determinacin del
marco punitivo y sus lmites legales. La aplicacin de criterios de
proporcionalidad fuera de los lmites legales no se sujeta al imperio de la la
ley y la Constitucin, pues es contraria a lo dispuesto en el art. 138 de la
Carta Magna: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo
a la Constitucin y a las leyes.

El principio de proporcionalidad tiene operatividad en la asignacin de pesos

(porcentajes) a cada circunstancia agravante o atenuante, pero siempre
dentro de un marco legal lmite; sin embargo, otro punto de referencia
material, est configurado por la situacin concreta del sentenciado, sus
condiciones, caractersticas, etc., conforme lo precisa el art. 45 del CP. As,
la aplicacin del principio de proporcionalidad tiene operatividad en dos
datos de la realidad: i) el marco legal, ii) la situacin concreta del
sentenciado.

1. Determinacin del marco legal lmite

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradiccin entre: i) el
inters punitivo estatal expresado en la persecucin punitiva y ii) el inters
libertario expresado en la oposicin o resistencia del imputado. Son
intereses contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado;
por otro, el imputado se resiste o se opone al castigo.

Este conflicto debe ser resuelto, en el marco de la ley penal, configurada

desde la Constitucin e interpretada conforme a la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos, pues se erigen no solo como lmite
al poder punitivo[2], sino como nica forma legtima de resolver el conflicto
punitivo.

La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su lmite. La ley es

garanta limitante del poder punitivo. Esta es la opcin constitucional que
prohbe la analoga[3] de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos[4]. As, la ley penal no es fundamento sino lmite al poder punitivo.
La ley penal es una garanta central; es un medio jurdico-institucional de
Derecho Pblico que la Constitucin y la ley contemplan para hacer posible el
ejercicio controlado del poder punitivo y el ejercicio de los derechos y
libertades de los imputados.

La garanta del principio de legalidad de la penas se constituye en un

estndar de racionalidad mnima para que los operadores punitivos decidan
con seguridad. En ese orden, este principio se erige en lmite garanta para
el proceso de determinacin del marco legal y de la individualizacin judicial
de la pena. Los jueces deben sujetarse estrictamente a los lmites
establecidos en la ley. En el caso de la determinacin del marco legal de la
pena, se tiene hasta tres lmites:

i) el marco general, previsto en el art. 29 del CP;

ii) el marco abstracto fijado para cada delito;

iii) el marco concreto.

La voluntad legislativa se expresa en su determinacin.

2. Individualizacin judicial proporcionalidad de la pena

dentro del marco de la ley

El principio de proporcionalidad solo opera dentro de un marco legal, nunca

fuera de un marco lmite. Constituye un prius lgico la determinacin del
marco punitivo y sus lmites legales. La aplicacin de criterios de
proporcionalidad fuera de los lmites legales no se sujeta al imperio de la la
ley y la Constitucin, pues es contraria a lo dispuesto en el art. 138 de la
Carta Magna: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo
a la Constitucin y a las leyes.

El principio de proporcionalidad tiene operatividad en la asignacin de pesos

(porcentajes) a cada circunstancia agravante o atenuante, pero siempre
dentro de un marco legal lmite; sin embargo, otro punto de referencia
material, est configurado por la situacin concreta del sentenciado, sus
condiciones, caractersticas, etc., conforme lo precisa el art. 45 del CP. As,
la aplicacin del principio de proporcionalidad tiene operatividad en dos
datos de la realidad: i) el marco legal, ii) la situacin concreta del
sentenciado.