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SEM REVISO

A legitimidade do Ministrio Pblico no


processo penal(*)
Valter Foleto Santin
Promotor de Justia SP

A) Introduo
O Ministrio Pblico o ente estatal constitucionalmente encarregado
de movimentar a ao penal pblica e da defesa dos interesses individuais
indisponveis, difusos, coletivos e sociais (arts. 127 e 129, da CF de 1988).
Ultimamente, tm surgido no Brasil normas processuais penais que
conferem a outras entidades e servidores pblicos legitimidade para atuar em
rea de atuao tpica do Ministrio Pblico. Na contramo da histria, o pr-
prio juiz pessoalmente passou a realizar investigaes (art. 3 da Lei n 9.034,
de 3.5.1995).
Necessria a retomada do caminho correto e definio de legitimidade
exclusiva ao Ministrio Pblico para atos e aes ligados ao exerccio da ao
penal pblica, vista amplamente, em face da concomitante incumbncia de
defesa dos interesses individuais indisponveis, difusos, coletivos e socialmente
relevantes, considerando a atuao na preveno de crimes, fixao de poltica
criminal e de segurana pblica, de represso e combate criminalidade e de
execuo e cumprimento da pena, passando pela preservao dos direitos hu-
manos.
B) Exposio e justificativa
A legitimidade do Ministrio Pblico no processo penal matria vas-
ta, mas ainda pouco explorada na doutrina, fruto de uma certa acomodao
com o papel atual desempenhado pelo Ministrio Pblico na ao penal pbli-
ca, vista sob o enfoque processual e da sua fase judicial.
O estudo da ao penal apenas o ponto de partida. No se pretende
esgotar a matria e suas vrias implicaes neste trabalho, apenas expor al-
gumas vertentes da legitimidade e estimular o estudo dos doutrinadores, prin-
cipalmente de membros do Ministrio Pblico, tendo em vista que a medita-
o e o aprofundamento dos estudos vo proporcionando um alargamento do

(*) Tese apresentada no XXV Seminrio Jurdico dos Grupos de Estudos da Associao Paulista do
Ministrio Pblico de So Paulo, em Bauru, em agosto de 1997, com pequenas correes.
Obs.: Notas explicativas no final do artigo.
2 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

tema, indo muito alm da postura tradicional do Ministrio Pblico, no cam-


po penal.
A instituio avanou muito na esfera civil e processual civil, princi-
palmente na rea da ao civil pblica, mas no se notam grandes progressos
(1)
no campo processual penal e at mesmo alguns retrocessos, inexplicveis
para quem tem a ao penal como sua origem e sua principal e privativa
atividade pblica, no exerccio de parcela do poder estatal.
O alargamento da viso de legitimidade e legitimao do Ministrio
Pblico no processo penal implica numa maior ocupao de espao, atualmente
preenchido por outras instituies, principalmente o Judicirio e a polcia.
A ocupao dessa rea pode esbarrar em posies corporativistas de outras
instituies, talvez preocupadas na manuteno do status quo estado atual que
se mostrou ineficiente e inadequado e de impedir o necessrio avano do Mi-
nistrio Pblico, legtimo e puro representante da sociedade no combate crimi-
nalidade e na represso processual dos crimes.
A sociedade espera e exige muito mais do Ministrio Pblico! Abomi-
na atividade meramente formal e burocrtica. Exige resultados e avanos. Ne-
nhuma outra instituio pode pretender impedir o dinamismo do Ministrio
Pblico nem o completo exerccio do seu domnio na rea penal, com frontei-
ras bem amplas.
O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo ju-
risdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, CF;
art. 1 do Estatuto do Ministrio Pblico da Unio; Lei Complementar Federal
n 75, de 20.5.1993 e art. 1, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico;
Lei Federal n 8.625, de 12.5.1993)
Segundo a norma constitucional, o Ministrio Pblico o rgo estatal
encarregado de exercer a ao penal pblica (art. 129, I, CF). A sua legitimida-
(2)
de desaparece apenas no caso da ao penal privada subsidiria, esta em caso
de inrcia da promotoria (art. 5, LIX, CF).
(3)
O Ministrio Pblico possui legitimidade poltica e processual, para
a ao penal pblica. o ente estatal legtimo, autntico e ldimo para tal
mister, reconhecido e habilitado constitucionalmente (art. 129, I, CF) e tam-
bm pelas normas estatutrias (art. 6, V, Lei Comp. Fed. n 75 e art. 25, III,
Lei Fed. n 8.625).
A legitimidade poltica decorre do preceito constitucional, oriundo da
vontade popular expressa pelos constituintes de conferir privatividade da ao
penal ao Ministrio Pblico.
3 rea Criminal

A legitimidade processual diz respeito capacidade de estar em Juzo,


em nome do Estado, titular do direito material e de ao. O Estado conferiu ao
Ministrio Pblico o encargo do exerccio das pretenses punitiva e executria
estatais.
Qual a dimenso da incumbncia constitucional de promover privati-
vamente a ao penal pblica?
Inegavelmente, o oferecimento de denncia criminal, a participao
na instruo judicial, a produo de provas, as alegaes e apresentao de
recursos e suas respostas so privativas do Ministrio Pblico. Nenhuma outra
instituio estatal pode assumir quaisquer dessas atividades.
bom destacar que ao penal pblica deve ser vista de modo amplo e
abarcar todos os assuntos ligados ao crime, comeando pela preveno, polti-
ca de segurana pblica, conhecimento imediato da ocorrncia, participao e
interferncia no trabalho de investigao criminal, movimentao exclusiva
da mquina judiciria, atuao na instruo judicial e na efetiva realizao da
prestao jurisdicional, terminando pela execuo da pena e preservao dos
direitos humanos nas diversas fases da influncia do crime na sociedade e dos
seus reflexos nos envolvidos.
O trabalho do Ministrio Pblico na fase judicial essencial e princi-
pal na represso criminal. o brao estatal juridicamente armado para o com-
bate da criminalidade e acionamento da mquina judiciria, para aplicao de
sanes aos infratores das leis penais, em consonncia com os princpios cons-
titucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditrio.
Entretanto, para exercer a ao penal h necessidade de elementos
mnimos para incio do processo. Os dados so produzidos atravs de inves-
tigao criminal. O meio mais comum atravs do inqurito policial, por
trabalho da polcia judiciria (art. 4 e segs. do CPP), mas pode ser obtido
por inmeras outras formas: encaminhamento pela vtima ou por qualquer
pessoa do povo (art. 27, CPP) ou por autoridades judiciais (art. 40, CPP) ou
por outros entes pblicos de documentos ou outros elementos (em sindicn-
cia administrativa, devem remeter cpia ao Ministrio Pblico, de fatos deli-
tuosos, art. 154, pargrafo nico, da Lei Federal n 8.112/90) ou produzidos
pelo prprio Ministrio Pblico, em procedimentos administrativos de sua
atribuio (art. 129, VI, da CF; art. 26, I e II, da Lei Federal n 8.625/93, art.
7, I, da Lei Complementar Federal n 75/93 e art. 104, I, da Lei Comple-
mentar Estadual de So Paulo n 734/93).
O inqurito policial atribuio da autoridade policial, no exerccio do
trabalho de polcia judiciria, para apurao das infraes e sua autoria (art. 4,
caput, CPP), sem excluso de autoridades administrativas, a quem por lei seja
4 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

cometida a mesma funo (art. 4, pargrafo nico, CPP), mas nada impede
que o Ministrio Pblico efetue investigaes em procedimento da sua compe-
tncia e utilize os dados para o exerccio da ao penal, sem constituir qual-
quer vcio ou nulidade, mesmo porque dispensvel pelo Ministrio Pblico o
caderno investigatrio policial se presentes elementos hbeis que corroborem
a denncia criminal (art. 39, 5, CPP). Lembre-se mais o poder investigatrio
do Judicirio, nos delitos praticados por juzes (art. 33, pargrafo nico, Lei
Complementar Federal n 35/79, LOMAN), do Ministrio Pblico, por delitos
de seus membros (art. 18, pargrafo nico, da Lei Complem. Fed. n 75/93 e
art. 41, pargrafo nico, Lei n 8.625/93) e do Parlamento, na Comisso Parla-
mentar de Inqurito (art. 58, 3, CF)
O trabalho investigatrio prvio secundrio, destinado a proporcio-
nar informaes sobre a autoria e materialidade e para permitir o oferecimento
de denncia criminal pelo Ministrio Pblico e o seu recebimento pelo juiz
criminal, para incio da ao e instruo penal. A importncia das investiga-
es preliminares para o julgamento pequena, tendo em vista a produo
unilateral, de cunho inquisitrio, sem exerccio integral dos princpios consti-
tucionais e processuais do contraditrio e ampla defesa, de forma que so re-
petidas quase todas as provas em Juzo.
Noutros tempos podia ser justificvel autorizar o povo ou outras institui-
es pblicas exercerem atribuies tpicas do Ministrio Pblico, para suprir even-
tual ausncia do promotor de justia, inclusive no Brasil-Colnia as suas funes
na ao penal pblica podiam ser exercidas por escrives, segundo as Ordenaes
(4)
Filipinas, ou por qualquer do povo, no Imprio.
Hoje no mais se explica nem possvel que outrem ou outra insti-
tuio substitua o Ministrio Pblico no seu labor de movimentar a mquina
(5)
judiciria na ao penal pblica, prerrogativa constitucional privativa den-
tro da estrutura estatal (art. 129, I, CF), que sucumbe somente diante da
vtima na ao penal privada subsidiria, esta por inrcia promotorial (art.
5, LIX, CF), tendo em vista a sua completa estruturao e presena em to-
das as partes do pas.
As prises preventivas e temporrias podem ser decretadas em tese
pelo juiz de ofcio ou por representao da autoridade policial ou por requeri-
mento do Ministrio Pblico (art. 311 do CPP e art. 2 da Lei n 7.960/89).
Para adaptao norma constitucional, apenas a autoridade judiciria pode
decretar tais medidas constritivas, a pedido do Ministrio Pblico, no de of-
cio nem por representao policial, devendo necessria e obrigatoriamente ser
analisada pelo Parquet.
5 rea Criminal

A liderana e a importncia do Ministrio Pblico no combate preven-


tivo e repressivo ao crime devem ser prestigiadas e aumentadas em ateno
aos princpios institucionais e constitucionais relacionados ao penal pbli-
ca e defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais,
individuais indisponveis, coletivos e difusos, sendo inconstitucional, inade-
quada e ilegtima democraticamente qualquer tentativa legal ou institucional
de outro ente estatal assumir atribuies alheias, tpicas e inerentes ao rgo
acusador. O Ministrio Pblico, fora dinmica da Justia Criminal, deve de-
ter o alto controle da organizao repressiva e liderana na coordenao das
(6)
atividades com o mesmo fim.
Um dos caminhos adequados a trilhar a assuno pelo Ministrio
Pblico da direo e superviso do inqurito policial e das medidas policiais
de represso e combate criminalidade, podendo valer-se da estrutura policial
civil e militar para a investigao criminal. o que ocorre nos sistemas legais
mais modernos e avanados, sem interferncia do julgador, em ateno ao
(7)
modelo acusatrio. Deve efetivamente exercer o controle externo da ativida-
de policial (art. 129, VII, CF), em todos os assuntos ligados ao penal e ao
combate criminalidade.
Tambm inaceitvel que o Executivo detenha o poder de delinear a
poltica criminal e sua execuo sem dar satisfaes sociedade e principal-
mente ao Ministrio Pblico, dono da ao penal.
Totalmente absurdo e inconstitucional conferir ao juiz o poder investi-
gatrio secreto, nos crimes praticados por organizaes criminosas (art. 3,
Lei n 9.034, de 3.5.1995), norma que contraria a tendncia internacional de
colocao do Ministrio Pblico na vanguarda das investigaes e da colheita
de elementos antecedentes ao penal, em ateno ao sistema acusatrio. O
juiz no pode investigar pessoalmente, sob pena de quebra da imparcialidade e
invaso de atribuio da parte. O juiz no parte, imparcial e inerte, devendo
aguardar o pedido da parte acusatria ou da defesa. O juiz garantidor entra em
campo, substitui e assume a posio do juiz instrutor, na disputa criminal pre-
liminar. O juiz deve apreciar as aes e medidas cautelares, incidentes proces-
suais e a ao penal principal, colhendo a prova na fase judicial e julgando o
processo, sem interferir nas investigaes preliminares, antecedentes ao
penal. O julgador somente deve dizer o direito quando chamado a fornecer
prestao jurisdicional. Juiz no investiga, julga.
A atribuio investigatria deve ser desempenhada pelo Ministrio
Pblico, com a sua estrutura e/ou auxiliado pela polcia. A polcia deve ser
colocada em posio de auxiliar do Ministrio Pblico, devendo cumprir as
suas recomendaes e determinaes no trabalho preventivo, investigativo e
6 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

repressivo aos crimes de ao pblica. A somatria de foras permitiria o com-


pleto e eficiente trabalho da promotoria no combate criminalidade.
No cenrio mundial o Ministrio Pblico quem detm o comando
das investigaes preliminares. Ele dirige ou supervisiona ou coordena as in-
vestigaes criminais, com exemplos marcantes na Itlia, Portugal, Alemanha
e outros pases com sistemas legais e processuais mais modernos e avana-
(8)
dos.
A mudana um novo desafio ao Ministrio Pblico, para o completo
domnio dos fatos delituosos, exigindo coragem dos seus membros e trabalho
na aquisio de experincia ampla no labor investigatrio.
Na esfera processual penal, o Ministrio Pblico deve tambm buscar a
proteo dos direitos humanos, procurando evitar abusos estatais na colheita de
elementos informativos para a ao penal. O Ministrio Pblico deve dar aten-
o especial aos direitos humanos, em sentido amplo, buscando o respeito aos
direitos de acusados e vtimas, nas suas posies em relao ao crime, e tambm
ao povo em geral, no respeito aos direitos difusos, coletivos e individuais indis-
ponveis de preservao da vida, sade, integridade pessoal, liberdade e dignida-
de, dentre mais. Conveniente medidas para a maior divulgao e respeito dos
direitos humanos.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o chamado Pacto de
(9)
San Jos da Costa Rica, firmado pelo Brasil em 1969, ratificado em 1992, com
fora de lei no nosso territrio, por disposio constitucional, tendo em vista que
o nosso pas se constitui em Estado Democrtico de Direito e tem como funda-
mentos a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1, II e III, CF), dentre
mais, objetivando fundamentalmente a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a margi-
nalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
(10)
formas de discriminao, conforme programa o art. 3, I a IV, da Carta Magna.
Nas relaes internacionais, o Brasil deve se pautar pela prevalncia dos direitos
humanos, repdio ao terrorismo e ao racismo e cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade (art. 4, II, VIII e IX, Carta Poltica de 1988), alm de
outros princpios elencados na referida norma.
As disposies constitucionais referidas harmonizam-se com as nor-
mas internacionais da Conveno, inclusive na Carta Magna h captulos dis-
ciplinando os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), direitos soci-
ais (arts. 6 a 11), da nacionalidade (arts. 12 a 13) e direitos polticos (arts. 14
a 16), de inegveis cunhos de direitos humanos, inclusive com previso de
alargamento dos direitos e garantias advindos do regime e dos princpios ado-
7 rea Criminal

tados pela Constituio ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja


parte (art. 5, 2, Constituio Federal).
A Conveno Americana firmou o compromisso dos pases signat-
rios e que ratificassem ou aderissem de respeitarem os direitos humanos,
denominados direitos civis e polticos (arts. 3 a 25) e econmicos, sociais e
culturais (art. 26), a seguir elencados: 1) Direito ao reconhecimento da per-
sonalidade jurdica (art. 3); 2) Direito vida (art. 4); 3) Direito integrida-
de pessoal (art. 5); 4) Proibio de escravido e da servido (art. 6); 5)
Direito liberdade pessoal (art. 7); 6) Garantias judiciais (art. 8); 7) Princ-
pio da legalidade e da irretroatividade da lei penal (art. 9); 8) Direito inde-
nizao em face de condenao por erro judicirio (art. 10); 9) Proteo da
honra e da dignidade (art. 11); 10) Liberdade de conscincia e de religio
(art. 12); 11) Liberdade de pensamento e de expresso (art. 13); 12) Direito
de retificao ou resposta (art. 14); 13) Direito de reunio (art. 15); 14) Li-
berdade de associao (art. 16); 15) Proteo da famlia (art. 17); 16) Direito
ao nome (art. 18); 17) Direitos da criana (art. 19); 18) Direito nacionali-
dade (art. 20); 19) Direito propriedade privada (art. 21); 20) Direito de
circulao e de residncia (art. 22); 21) Direitos polticos (art. 23); 22) Igual-
dade perante a lei (art. 24); 23) Proteo atravs de juzes ou tribunais contra
atos que violem os seus direitos fundamentais (art. 25), e, 24) Desenvolvi-
mento progressivo (art. 26).
Dentre os inmeros direitos humanos referidos, cabe delinear sucinta-
mente os relativos liberdade e s garantias judiciais, por dizerem respeito
ao penal.
O direito liberdade pessoal prev que toda pessoa tem direito liber-
dade e segurana pessoais (art. 7, 1), assegurando que: a) ningum pode
ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies previa-
mente fixadas pelas constituies polticas dos Estados-Partes ou pelas leis de
acordo com elas promulgadas ( 2); b) ningum pode ser submetido a deten-
o ou encarceramento arbitrrios ( 3); c) toda pessoa detida ou retida deve
ser informada das razes de sua deteno e notificada, sem demora, da acusa-
o ou acusaes formuladas contra ela ( 4); d) toda pessoa detida ou retida
deve ser conduzida, sem demora, presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funes judiciais e tem direito a ser julgada dentro
de um prazo razovel ou a ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossi-
ga o processo ( 5); e) toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer
a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre
a legalidade de sua priso ou deteno e ordene sua soltura se a priso ou a
deteno forem ilegais ( 6).
8 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

Como garantias judiciais, toda pessoa tem direito a ser ouvida com as
devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal com-
petente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apu-
rao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se deter-
minem seus direitos ou obrigao de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza (art. 8, 1), especialmente a penal, com protees
especiais ( 2, assistncia de tradutor/intrprete se no compreender o idio-
ma do juzo, comunicao prvia da acusao, concesso de tempo e meios
adequados para a defesa, assistncia de defensor de sua escolha ou proporcio-
nado pelo Estado, direito de inquirir testemunhas/perito no tribunal, no depor
contra si e recorrer da sentena para a instncia superior).
O Ministrio Pblico deve usar a sua estrutura material e pessoal para
atuar prioritariamente na preveno e represso de crimes, controle externo
das polcias civis e militares e em medidas e aes de interesses individuais
indisponveis, coletivos, difusos e socialmente relevantes, no mbito da ao
civil pblica. Conveniente ser melhor disciplinada a atuao do promotor cri-
minal em defesa da cidadania, em relao aos seus aspectos ligados direta ou
indiretamente ao crime, poltica criminal e de segurana pblica, perfeitamen-
te possvel ser exercitada (arts. 3, 5, I, II, letra e, III, letra e, e VI e 6, VII,
letras a e d e VIII e XIV, letra a e XX, da Lei Complementar Federal n 75,
aplicveis aos Ministrios Pblicos da Unio e subsidiariamente aos Estaduais,
art. 80, Lei n 8.625/93. Tambm arts. 25, IV, letra a, VI e VII e 26, VII, Lei n
8.625).
No aprofundamento da participao do Ministrio Pblico no domnio
dos fatos criminosos, deveria ser implementada a obrigao dos organismos
policiais comunicarem imediatamente ao rgo ministerial todos os delitos
graves ocorridos (homicdio, seqestro, trfico de entorpecente, roubo, latro-
cnio e outros delitos considerados hediondos e de repercusso social), de au-
toria conhecida ou desconhecida, informando as providncias preliminarmen-
te adotadas e recebendo recomendaes ministeriais, cabveis a cada caso con-
creto. Inadequado que o promotor tome conhecimento dos fatos meses depois
da ocorrncia, quando os elementos probatrios podem ter se dissipado e pou-
co ou quase nada pode ser feito, para modificar a situao e recuperar o tempo
perdido.
A bem da verdade, o Ministrio Pblico pode cobrar informaes so-
bre os fatos delituosos ocorridos a qualquer momento (arts. 8, II, V e VIII, Lei
Complem. Fed. n 75, e 26, I e V, Lei n 8.625), inclusive pelas normas de
controle externo da atividade policial (art. 129, V, CF; art. 9, LC n 75 e art.
103, XIII, Lei Compl. Est. SP n 734/93), sendo conveniente ser disciplinado
9 rea Criminal

pelos rgos superiores do Ministrio Pblico a forma e a regularidade da


requisio de tais notcias. H obrigao especfica da polcia comunicar ao
Ministrio Pblico priso em flagrante (art. 103, XIII, letra e, da Lei Comp.
Est. n 734). O Ministrio Pblico deve cobrar informaes regulares e com-
pletas sobre os fatos delituosos ocorridos, usando o seu poder de requisio e
de controle externo da polcia (art. 129, CF).
O Ministrio Pblico pode recomendar e requisitar a colheita de ele-
mentos probatrios pela polcia em qualquer momento e no somente depois
de relatado o inqurito policial. Importante o retorno do poder de avocar inqu-
ritos policiais, quando o interesse pblico recomendar, observando que a avo-
cao era prevista na revogada Lei Complementar Federal n 40, de 1981 (art.
7, VII).
A fixao de poltica criminal deve ser prioridade institucional, deven-
do o Ministrio Pblico ser ouvido pelo Executivo e cobrar providncias e
medidas efetivas para diminuir a criminalidade e proporcionar maior seguran-
a populao (art, 6, XVIII, letra b, Lei Comp. Fed. n 75, art, 26, VII, Lei
Fed. n 8.625, art. 104, VI, Lei Compl. Estadual n 734). Devem unir as foras
para o efetivo combate criminalidade. O Ministrio Pblico deve empreen-
der providncias administrativas para tal atividade e se necessrio utilizar o
inqurito civil pblico e a ao civil pblica, trabalhos a serem desempenha-
dos pela promotoria criminal, a ser prestigiada dentro da estrutura da institui-
o.
A sociedade no aceita mais o promotor de justia de gabinete, desco-
nhecedor dos fatos e crimes que ocorrem na sociedade, exigindo um agente
pblico ativo, solerte e gil no desempenho do seu trabalho, inclusive para
(11)
prevenir a ocorrncia de fatos semelhantes.
Indispensvel que o Ministrio Pblico seja consultado e procure con-
tatar com o Legislativo, para participar ativamente das discusses de modifi-
caes legislativas de normas penais, processuais penais e de interesse difuso,
coletivo e de relevncia social, em consonncia com o papel constitucional do
Ministrio Pblico em tais reas. Tem legitimidade para tal atividade (art. 6,
XVIII, letra b, Lei Comp. Fed. n 75, art. 26, VII, Lei Fed. n 8.625, art. 104,
VI, Lei Compl. Estadual n 734). O legislador consciente e preocupado com a
boa realizao do seu trabalho legiferante no pode prescindir de tal ajuda e
apoio, ao contrrio deve estimular e aceitar as ponderaes e sugestes minis-
teriais.
Finalmente, a legitimidade tambm poderia ser explorada e analisada
em relao possibilidade do prprio Ministrio Pblico decretar priso tem-
10 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

porria, nos moldes do fermo do direito italiano, da garde vue francesa e a


(12)
vorlafige Festnahme alem, mas no Brasil dependeria de modificao cons-
titucional, tendo em vista o preceito constitucional permitindo apenas a priso
em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente (art. 5, LXI, CF). Tambm sobre a quebra do sigilo bancrio pelo
Ministrio Pblico, interceptao telefnica e outras medidas, similarmente a
sistemas legais estrangeiros, que so mencionados para estmulo e reservados
para estudos futuros.
C) Concluses
Tendo em vista tais argumentos, concluo:
1) O Ministrio Pblico o nico rgo pblico legitimado constituci-
onalmente ao exerccio da ao penal pblica, apenas excepcionado pela vti-
ma na ao privada subsidiria, em caso de inrcia na funo de iniciar o pro-
cesso no prazo legal (arts. 129, I, e 5, LIX, da CF).
2) So inconstitucionais as normas processuais penais que facultam ao
juiz a investigao secreta em delitos praticados por organizaes criminosas
(art. 3 da Lei n 9.034/95).
3) So incorretas e inadequadas, atingindo as raias da inconstituciona-
lidade, as normas que possibilitam autoridade policial pleitear prises pre-
ventivas (art. 311, CPP), prises temporrias (art. 3, Lei n 7.960/89) e medi-
das cautelares sem passar pela anlise e pedido do Ministrio Pblico, deven-
do ser remodeladas juridicamente as situaes e hipteses de sua interveno
processual e extraprocessual.
4) O Ministrio Pblico deve usar a sua estrutura material e pessoal
para atuar prioritariamente na preveno e represso de crimes, por meio da
ao penal pblica, controle externo das polcias civis e militares e em medi-
das e aes de interesses individuais indisponveis, coletivos, difusos e social-
mente relevantes, no mbito da ao civil pblica.
5) O Ministrio Pblico deve procurar ser inserido e consultado pelo Exe-
cutivo na fixao da poltica criminal e de segurana pblica, devendo buscar mai-
or participao nessa importante rea, que diz respeito diretamente instituio,
encarregada constitucionalmente do exerccio da ao penal, com evidente legiti-
midade e direito de interferir nessa rea estatal, por meio de gestes administrati-
vas e recomendaes mtuas ou por intermdio de inqurito civil ou ao civil
pblica. socialmente inaceitvel a continuidade do distanciamento e trabalho
isolado ou separado, determinantes de resultados insatisfatrios.
6) Tambm deve contatar o Legislativo, para participar ativamente das
discusses de modificaes legislativas de normas penais, processuais penais
11 rea Criminal

e de interesse difuso, coletivo e de relevncia social, em consonncia com o


papel constitucional do Ministrio Pblico em tais reas.
7) O Ministrio Pblico deve dar ateno especial aos direitos huma-
nos, buscando a sua divulgao e respeito.
8) O Ministrio Pblico deve assumir o alto controle da organizao
repressiva e a liderana na coordenao das atividades, consistente na direo
e coordenao das investigaes criminais, controle de todo o trabalho investi-
gatrio preliminar e interferncia na fixao de poltica criminal, de segurana
pblica e de combate criminalidade. As polcias civis e militares devem au-
xiliar o Ministrio Pblico no trabalho de prevenir, investigar, reprimir e com-
bater o crime, recebendo e cumprindo orientaes e determinaes para per-
mitir o completo e eficiente trabalho da promotoria. Deveria ser disciplinado o
direito de avocar inquritos policiais, quando o interesse pblico recomendar.
9) A polcia deve comunicar ao Ministrio Pblico a ocorrncia de
crimes graves, hediondos e de repercusso social, informando as medidas pr-
vias adotadas, trocando idias sobre o que deve ser feito e recebendo recomen-
daes ministeriais sobre o rumo das investigaes policiais, alm da prises
em flagrante (art. 103, XIII, letra e, da Lei Compl. Est. de So Paulo n 734). O
Ministrio Pblico deve cobrar informaes regulares e completas sobre os
fatos delituosos ocorridos, usando o seu poder de requisio e de controle ex-
terno da polcia.
10) Os rgos superiores do Ministrio Pblico devem disciplinar ad-
ministrativamente a efetiva atuao do promotor criminal na defesa da cidada-
nia, em relao aos seus aspectos ligados direta ou indiretamente ao crime, sua
preveno, poltica criminal e de segurana pblica, para permitir uma partici-
pao e interferncia decisiva na rea, administrativa ou judicialmente, por
meio de cooperao com o Executivo ou inqurito civil ou ao civil pblica,
dependendo do que for necessrio ao caso concreto, dando incio s modifica-
es de normas administrativas e legislativas necessrias.
NOTAS EXPLICATIVAS
(1) O Ministrio Pblico brasileiro podia avocar, excepcional e fundamentadamente, inqurito po-
licial em andamento, onde no houvesse delegado de carreira, por ato do Procurador-Geral de
Justia (art. 7, VII, da Lei Complementar Federal n 40/81, no mais em vigor). Os novos
Estatutos do Ministrio Pblico da Unio (Lei Complementar Federal n 75/93) e dos Estados
(Lei Federal n 8.625/93) no mais disciplinam o assunto. Em verdade, a avocao de inquritos
policiais deveria ser mais disseminada e no eliminada. No se trata de delegalizao (tornar
delegado de polcia) do promotor de justia, apenas mais instrumentos jurdicos sua disposi-
o para melhor enfrentamento da criminalidade, consistente na mais rpida e eficiente obten-
o de elementos para a formao do seu convencimento e incio da ao penal.
(2) Ao penal privada subsidiria utilizada pela vtima nos crimes de ao pblica, em que o
Ministrio Pblico no exerce no prazo legal o direito de ao. Por outro lado, ao privada
12 Justitia Matrias aprovadas para publicao futura

comum usada nos crimes de ao privada, de exclusivo interesse da vtima e por ela intentada,
atravs de queixa.
(3) Legitimidade a qualidade ou estado de legtimo; legalidade. Legitimar : 1. Tornar legtimo
para todos os efeitos da lei; legalizar. 2. Tornar legtimo (4); autenticar. 3. Reconhecer como
legtimo ou autntico (quaisquer poderes, ttulos, ou posse de algo). 4. Habilitar para o exerccio
de certos atos ou o gozo de certos direitos, uma vez preenchidos os requisitos legais. Sin. ger.:
lidimar. Legtimo: 1. Conforme a lei; legal. 2. Fundado no direito, na razo ou na justia. 3. Que
tem origem na lei, ou est protegido por ela. 4. Autntico, genuno, ldimo. 5. Lgico, proceden-
te, concludente. [Cf. legtimo, do v. legitimar.] (Dicionrio Aurlio Eletrnico).
(4) Nas Ordenaes Filipinas, de 1603, ficou estabelecido que na ausncia do promotor o tabelio
ou o escrivo do feito faria o libelo e arrolaria as testemunhas (Ttulo XV, 6), conforme Arthur
Cogan (O Ministrio Pblico no inqurito policial, Justitia 74/81-89, SP, 1971). Na fase
imperial, conforme previa o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832, a denncia
competia ao promotor ou a qualquer do povo (art. 74), desde que pessoa com condies para ser
jurado (art. 36), incumbindo-lhe tambm solicitar a priso e punio dos criminosos e promover
a execuo das sentenas e mandados judiciais (art. 37, 2). As Ordenaes Afonsinas so de
1446, as Manuelinas datam de 1521 e as Filipinas de 1623 (Cogan, pg. 82).
(5) O art. 26, do CPP, autorizava o incio da ao penal por contraveno pelo auto de priso em
flagrante ou portaria, expedida pela autoridade judicial (juiz) ou policial (delegado de polcia) e
tambm nos crimes de homicdio culposo (art. 121, 3) e leses culposas (art. 129, 6, do
Cdigo Penal) , conforme a Lei n 4.611/65, que seguiam o rito sumrio, previsto no art. 531 e
segs. do Cdigo de Processo Penal. Tais disposies foram revogadas e so inconstitucionais
atualmente, por fora da privatividade do exerccio da ao penal pblica pelo Ministrio Pbli-
co (art. 129, I, Constituio Federal), excepcionado apenas pela ao privada subsidiria nos
crimes de ao pblica, se no intentada esta no prazo legal (art. 5, LIX, CF).
(6) Roberto Lyra, de saudosa lembrana, em 1937, j defendia tal posicionamento. A liderana na
coordenao das atividades visaria superar a atuao dispersa ou passiva, em conseqncia da
rotina burocrtica e da inconscincia tcnica de outros rgos (Teoria e prtica da Promotoria
Pblica, 2 ed., Fabris, Porto Alegre, 1985, pg. 128).
(7) Ada Pellegrini Grinover, depois de analisar nos pases ibero-americanos o sistema misto clssi-
co (juizado de instruo, sistema inquisitrio e debate pblico e oral), o sistema misto com
juizados de instruo contraditrios (juizados de instruo, banhados pelo contraditrio, se-
guindo-se o debate pblico e oral) e o sistema acusatrio sem juizado de instruo (todo pblico
e oral, com a supresso dos juizados de instruo, substitudos por investigaes preliminares
destinadas exclusivamente formao do convencimento do Ministrio Pblico, conduzidas
por este ou pela polcia judiciria), considera este (sistema acusatrio sem juizado de instruo)
idealmente melhor, adotado na Alemanha, em Portugal e na Itlia, que vai se disseminando pela
Amrica Latina, graas ao Cdigo Modelo. O processo precedido por uma fase investigativa
prvia, de natureza administrativa, conduzida pelo Ministrio Pblico com a colaborao da
polcia judiciria, destinada exclusivamente formao do convencimento do Ministrio Pbli-
co sobre o oferecimento ou no de sua acusao (A instruo processual penal em Ibero-Am-
rica. Relatrio geral apresentado s XIV Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual. La
Plata, Argentina, 24 a 27 de abril de 1994, e, Influncia do Cdigo de Processo Penal Modelo
para Ibero-Amrica na legislao Latino-Americana. Convergncias e dissonncias com os sis-
temas italiano e brasileiro, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 01, RT, SP, janeiro-
maro/1993, pgs. 41/63). Nessa mesma linha, o promotor de justia paulista Fauze Hassan
Choukr salienta que no transcurso da etapa investigatria, um modelo acusatrio mais prximo
do ideal repudia a possibilidade da intromisso de outro rgo que no o legitimado ativo para
a sua conduo e valorao, cabendo ao titular da ao decidir o que investigar. A polcia
judiciria, auxiliar direta do Ministrio Pblico, funcionaria sob a vigilncia do Parquet, desem-
penhando este o controle externo da atividade policial. A entrada em cena de um julgador nessa
etapa quebraria a repartio de papis preconizada na trilogia acusatria (Garantias constituci-
onais na investigao criminal, RT, SP, 1995, pg. 53). O juiz atua num papel garantidor, em
incidentes jurisdicionalizados dentro da investigao, nos moldes das legislaes da Itlia, Por-
tugal e Alemanha e do Cdigo-Modelo (Choukr, pg. 52).
13 rea Criminal

(8) Vide dentre mais: WALDIR ROLIM (Superviso da investigao criminal pelo Ministrio P-
blico no direito comparado, Revista Forense, 302/3); PAULO PINTO CARVALHO (Uma
incurso do Ministrio Pblico luz do Direito Comparado: Frana, Itlia, Alemanha, Amrica
do Norte e Unio Sovitica. Ministrio Pblico, direito e sociedade. Srgio Fabris Editor,
Assoc. Min. Publ. RS e Escola Sup. MP RS, Porto Alegre, 1986); OCTACLIO PAULA SILVA
(Ministrio Pblico, Sugestes Literrias, So Paulo, 1981, 1 ed.). Na Itlia, o Cdigo de
Processo Penal prev que o Ministrio Pblico dirige as investigaes preliminares e dispe
diretamente da polcia judiciria (art. 327. Direzione delle indagini preliminari. 1. Il Pubblico
Ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria) (Codici Penale e
di Procedura Penale, NICOLA CIPRIANI, Maggioli Editore/Rimini, Litografia Titanlito,
Dogana/San Marino, 2 ristampa, 1995). Na Frana, o Ministrio Pblico dirige a polcia judi-
ciria (art. 12. La police judiciaire est exerce, sous la direction du procureur de la Rpublique,
par les officiers, fonctionnaires et agentes dsigns au prsent titre), observando que presente o
Ministrio Pblico no local do crime ele quem assume os trabalhos e todos o auxiliam (art. 68.
Larrive du procureur de la Rpublique sur les lieux dessaisit lofficier de police judiciaire. Le
procureur de la Rpublique accomplit alors tous actes de police judiciaire prvus au prsent
chapitre. Il peut aussi prescrire tous officiers de police judiciaire de poursuivre les oprations),
conforme Code de Procdure Pnale, JEAN PRADEL & FRANCIS CASORLA, Dalloz ,
Paris, 1995, 37 ed., e WALDIR ROLIM, pg. 5. Em Portugal, o Ministrio Pblico dirige o
inqurito (art. 53, II, b), assistido pelos rgos de polcia criminal, que atuam sob a direta
orientao do Ministrio Pblico e na sua dependncia funcional (art. 263, do Cdigo de Pro-
cesso Penal), podendo conferir a rgos da polcia o encargo de procederem a quaisquer dili-
gncias e investigaes relativas ao inqurito (art. 270, CPP), conforme explica Alberto Esteves
Remdio (Sobre o inqurito e o Projecto de Cdigo de Processo Penal, Revista do Ministrio
Pblico, Cadernos, n 2, Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, Editorial Minerva,
Lisboa, 1988, pgs. 105/113). Os artigos mencionados no projecto tm em grande maioria os
mesmos nmeros do Cdigo aprovado pelo Decreto-Lei n 78/87 (pg. 351, obra citada). Vide
tambm: ANTONIO BERNARDO COLAO, O Ministrio Pblico e as polcias no quadro do
futuro Cdigo de Processo Penal (pgs. 115/123) e ALBERTO AUGUSTO ANDRADE DE
OLIVEIRA e JOO MANUEL SILVA MIGUEL (O inqurito e instruo no projecto do
Cdigo de Processo Penal, pgs. 77/103, mesma obra) . Na Alemanha, o Ministrio Pblico
tem a direo e o controle da investigao criminal (PAULO PINTO DE CARVALHO, pg. 96,
e, WALDIR ROLIM, pg. 10). Segundo Octaclio Paula Silva, no Mxico, o Ministrio Pblico
dirige a polcia na investigao (art. 3, Cdigo de Processo Penal) e no Japo, o promotor pode
investigar pessoalmente ou orientar policiais (arts. 191 e 193) (pg. 97). Na Coria do Sul, a
polcia recebe ordem verbal, escrita ou por telefone do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico
o nico chefe da enquete e realiza todo o trabalho preparatrio. No apenas o coordenador,
mas o executante/executor. Ele o dono da ao penal pblica, persegue e instrui. Em caso de
flagrante, ele coloca o acusado em deteno provisria e depois de 48 horas requer ao juiz a
provisria de urgncia (WALDIR ROLIM, pgs. 15 e 16).
(9) O Decreto Legislativo n 27, de 26.5.1992, aprovou o texto da Conveno. O Decreto n 678, de
6.11.1992, determinou o seu integral cumprimento. O depsito da ratificao na Secretaria da
Comisso ocorreu 25.9.1992. Informes dados por ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO,
O princpio da presuno de inocncia na Constituio de 1988 e na Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), pg. 2.
(10) Os crimes de preconceito de raa, de cor, etnia, religio ou procedncia nacional so disciplina-
dos na Lei n 7.716/89, com as novas redaes dadas pelas Leis ns 8.081/90, 8.882/94 e 9.459,
de 13.5.1997.
(11) Em julho de 1996, cidados (Claudia N. de Oliveira e outros) da Vila Prudente representaram
Promotoria de Justia Criminal do Foro Regional da Vila Prudente, para providncias com rela-
o aos elevados nmeros de crimes nas imediaes da Favela da Vila Prudente (Protoc.
PJCCRIMVP n 01/96). A Promotoria (sou um dos integrantes) contactou as polcias civil e
militar, obtendo dados das ocorrncias. Estimulada pelo interesse do Ministrio Pblico, a pol-
cia militar programou e realizou uma reunio pblica no Conseg, da Mooca, para expor o seu
trabalho e as dificuldades operacionais, com a presena deste promotor de justia, Tambm
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intensificou os trabalhos no local crtico e os delitos teriam diminudo, segundo informado pelo
comandante da rea, em documentos oficiais. A experincia foi proveitosa e surtiu bons resulta-
dos, demonstrando o comandante da rea interesse pela aproximao e respondendo positiva-
mente ao trabalho ministerial.
(12) Hlio Tornaghi noticia o direito do Ministrio Pblico decretar a priso cautelar na Itlia, Fran-
a e Alemanha. Tambm possvel nos EUA e Inglaterra, inclusive a polcia (Curso de Proces-
so Penal, Saraiva, 7 ed., 1990, vol. 2, pgs. 80/81). O fermo decretado por perigo de fuga
pelo Ministrio Pblico (art. 384, 1, CPPI de 1988, Cipriani), inclusive pela polcia (2 e 3, do
mesmo artigo). A garde vue por 24 horas, tanto pela polcia como pelo Ministrio Pblico,
prorrogvel por igual tempo (arts. 63 e 77, do Cdigo de Processo Penal francs, conforme
Pradel & Casorla, obra citada, pgs. 118/128 e 134/136, e Waldir Rolim, pg. 6).