Jos Reinado de Lima Lopes

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 SOBRE A HISTRIA DO DIREITO :
SEUS MTODOS E TAREFAS

1. A histria e a istria do direito

A istria do direito volta a ter um lugar nos cursos jurdicos depois

de vrias dcadas de abandono . A razo de ser deste interesse renovado
creio que vem da situao de mudanas sociais pelas quais passa a nossa
sociedade neste fim de sculo . E "em tempos de crise, uma sociedade volta
seu ol ar para o seu prprio passado e ali procura por al um sinal" . Este
pensamento de Octavio Paz si nificativo de vrias possibilidades com as
quais lanamos nosso ol ar sobre o passado : para buscar restaurao, ou
para buscar o futuro mesmo .
Duas atitudes podem ser tomadas diante deste processo de mudana:
ou rejeit-lo e son ar com uma volta ao passado tradicional e "mel or",
in ressar nos movimentos tradicionalistas, apoiar o fundamental ismo, ou
aceit-lo e compreender os sentidos que podem ser dados a ele . Neste
se undo caso, preciso distin uir as diversas tendncias presentes no pro-
cesso .
Al umas mudanas derivam de randes transformaes no papel do
Estado na sociedade : um Estado liberal cede seu lu ar a um Estado interven-
cionista, que por seu turno parece ceder seu lu ar a um Estado rbitro-
re ulador . Outras mudanas derivam da irrupo de massas mar inalizadas
em toda parte : os pobres, os estran eiros, os refu iados . A isto soma-se o
fenmeno da urbanizao em me alpoles, mudanas na tradicional diviso
de tarefas e papis entre os sexos, alteraes profundas nas relaes de fa-
mlia e de vizin ana .
Tambm a pesquisa istrica foi revolucionada nos ltimos tempos.
Uma istria nova, uma istria material, uma istria das mentalidades e
uma espcie de arqueolo ia do cotidiano esquecido eraram novos objetos
de investi ao . Trata-se de uma combinao de istria de eventos e de
estruturas : a istria da lon a durao e das estruturas, associada . . . ist-
 JOS REINALDO DE LIMA LOPES
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ria das prticas cotidianas, do ima inrio social, das mentalidades, etc. n a
tradio aberta pela escola francesa dos Annales .
Mas . . . quem conta um conto, aumenta um ponto . Como controlar
isto, que recursos de mtodo utilizar para impedir que min a narrativa ist-
rica se transforme em simples fico?

2. Questes de mtodo na istria do direito

Como o direito, a istria pode cumprir, nos momentos de mudana,

um papel le itimados do status quo, um papel restaurador e reacionrio, ou
ainda um papel le itimados no novo re ime, ou, se procurarmos uma
expresso mais neutra, um papel crtico . Para desempen ar este ltimo tem
que adquirir uma atitude de suspeita permanente para com suas prprias
aquisies . Al uns recursos de mtodo da nova istria sero tambm os da
nova istria do direito .
A nova istria comea por deslocar seu centro de atenes de uma
certa poltica, especialmente a poltica do Estado e do Estado Nacional,
voltando-se para a vida material. Comea, por exemplo, com a mono rafia
de Fernand Braudel sobre o Mediterrneo . Ali, o espao do mundo mediter-
rneo converte-se como que num persona em ele mesmo . E o movimento
dos omens neste espao que l e c ama a ateno . Ao contrrio da istorio-
rafia do sculo XIX, em que o persona em principal o Estado (e lembre-
mos que os Estados-nao esto adquirindo naquele tempo sua forma
acabada), na nova istria o centro de ateno, como dir o mesmo Braudel,
a vida material . No se pode deixar de considerar as substanciais dife-
renas entre os tempos e os lu ares . preciso fazer uma istria da vida
material. E neste rumo, as coisas comeam a falar diferentemente . O isto-
riador se aproxima das coisas com a surpresa e o assombro da diferena .
Quando foi mesmo que os rel ios comearam a ser colocados nas torres
das praas das cidades? Quando foi que se passou a contar as oras moda
como fazemos oje, substituindo o modo romano de dividir o dia em pero-
dos, que eqivalem para ns a muitas oras? Lembremos que este ritmo foi
conservado pelos mon es, que rezavam ao nascer do sol (landes), no meio
da man (trcia), com o sol a pino (sexta), ao meio da tarde (noa) e antes de
o sol se pr (vsperas) . E este ritmo era marcado pelos sinos .. . e pelo
domnio da natureza rural da vida dos omens .
"Neste rs-do-c o da vida de todos os dias, a rotina prevalece :
semeia-se o tri o como sempre se semeou, planta-se o mas como sempre se
plantou, alisa-se o solo do arrozal com sempre se alisou ... o limite que se
estabelece para cada poca (mesmo para a nossa) entre o possvel e o impos-
svel .. ." (Fernand Braudel) . Certo, ouve uma revoluo na Frana em 1789,
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mas os padeiros fizeram os pes no dia se uinte da mesma maneira que no

dia anterior . Diz ainda Braudel, de maneira a c amar nossa ateno : colo-
quemo-nos ao lado de Voltaire, aquele nio do sculo XVIII . Seu discurso
-nos familiar. Mas pensemos num instante em que ele se levanta para fazer
-ia i iene pessoal e lo o percebemos que somos estran os no seu mundo
material . Como se veste, como se alimenta, os remdios de que se vale, os
bitos mais cotidianos sero para ns fontes de estran eza ines otvel . Ora,
fazer istria, passou a ser tambm fazer esta istria : a istria de como se
ire a vida cotidiana, de como se faz a vida material . Ao fazer isto, desco-
^rimos um elemento indispensvel no istoriador : a estran eza, o estran a-
m,ento . Que no pode ficar confinado na esfera das curiosidades .
Quando nos ac amos contemporneos de qualquer filsofo, e creio
particularmente que podemos s-]o, trabal amos com aquilo que se c ama a
"reserva de sentido do discurso", um sentido que podemos encontrar ali,
mas que talvez seu autor ori inal no pretendesse exatamente transmitir-nos .
"A istria _s _ istria na medida em que no consente nem no
discurso absoluto, nem na sin l;ridad absoluta, na medida em que o seu
sentido se mantm confuso, misturado ... A istria essencialmente equ-
voca, no sentido de que virtualmente fatual (episdica, evenementielle), e
- rtufiinte estrutural" (Paul Ricoeur, 1968) . Nem a istria das estruturas
conta tudo, e nem a istria dos episdios ou dos randes feitos . Para fazer a
istria total preciso estar atento a ambas . E para isto, deve levantar suas
suspeitas .
Em primeiro lu ar, suspeita do poder : seu objeto sempre um ele-
mento do poder, o exerccio da autoridade formalizada pelo direito . E nada
mais prximo do conservadorismo do que a autoridade . Mas nada mais pr-
ximo da verso ideol ica militante do que a luta pela derrubada de um
re ime ou de uma autoridade .
Em se undo lu ar, suspeita do romantismo : a istria do direito que
se fez antes fFUma istria romntica . Tomemos apenas o exemplo da
escola istrica e de Savi ny mesmo . Ela no foi se uramente uma istria
econmica e social e no foi tampouco sociol ica ou jusnaturalista . Ela foi
antes de mais nada nacionalista e tradicional . Se bem que Savi ny fosse um
omem de seu tempo, e que quisesse fazer do direito romano um sistema
moderno que o auxiliasse na sua tarefa de jurista do comeo do sculo XIX,
era seu propsito claro combater as pretenses dos le isladores alemes que
se inspiravam no Cdi o Civil francs . Ele rejeitava a um s tempo o afran-
cesamento do direito dos povos de ln ua alem e a elevao da lei ao car-
ter de fonte primria do direito . Em seu lu ar, dizia ele, deveria contar o
"esprito do povo" . Mas como o povo no pode falar por si, ou quando fala
incompreensvel porque se multiplicam os pontos de vista, ento caberia aos
professores falarem em nome do povo . E falariam em nome da tradio do
20 JOS REINALDO DE LIMA LOPES

povo . Savi ny exemplar de um modo de fazer istria e de um modo que

mostra como a disciplina est sempre envolvida em al uma situao de
poder, mesmo que apenas poder cultural e das idias . Assim, a istria feita
moda de Savi ny a um tempo romntica, porque deseja aparentemente
res atar o esprito do povo (popular), nacional (porque acredita que aja um
esprito alemo distinto dos outros) e ma istral ou antidemocrtica (porque
acredita que no o prprio povo democraticamente quem decide o seu
direito, mas os professores que so capazes de desentran -lo das prticas
costumeiras) .
Em terceiro lu ar, suspeita das continuidades : "O tempo verdadeiro
por sua prpria natureza um contnuo . tambm mudana perptua", dizia
Marc Bloc . Para escapar de uma istria le itimadora do status quo
indispensvel pensar que fomos precedidos por eraes diferentes de ns e
seremos sucedidos por eraes diferentes de ns . "Os omens no tm o
bito de trocar de vocabulrio toda vez que trocam de costumes", dizia
outra vez Bloc (1990 :31) . Uma istria crtica mostra que as coisas foram
diferentes do que so e podem ser no futuro tambm muito diferentes .
Os exemplos no direito seriam incontveis . Mas fiquemos naqueles
mais evidentes . Em primeiro lu ar lembremos o que foi a escravido no
Brasil. A istria demonstra que ela foi unia inveno muito particular .
Falar em escravos na Amrica portu uesa e no Brasil novecentista pouco
tem a ver com a escravido do mundo anti o : para comear a escravido do
mundo anti o no se envolve na produo do excedente colonial e no
etnicamente exclusiva . Depois, lembremos que quando se comea a fazer a
escravido americana, o re ime servil j avia desaparecido de fato na Eu-
ropa ocidental, ou pelo menos avia desaparecido quase que de fato . Lo o, a
le itimao da presena de escravos faz-se aqui com elementos jurdicos
muito diferentes dos tradicionais . Quando os juristas debatem entre ns, na
se unda metade do sculo XIX, a abolio, o tema proeminente do debate
o direito de propriedade dos sen ores . A constituio imperial, entre os
direitos individuais inalienveis, re istrava o direito de propriedade : como
abolir a escravido sem indenizar os sen ores pelo seu "direito adquirido"?
O que no falar da istria da famlia? Nada mais natural, dizem
al uns, do que a unio de omem e mul er. Sim, mas em termos . Que os
omens sejam atrados pelas mul eres e vice-versa e que desta atrao
mtua surjam amores e fil os, pode-se dizer que uma re ularidade da
natureza . Mas que o "casamento" ou o "matrimnio" sejam por isto mesmo
sempre a mesma coisa em toda parte e em todo o tempo uma afirmao
que um istoriador no pode fazer . O casamento em Roma, por exemplo,
no criava famlia . A famlia romana uma unidade produtiva, os pais de
famlia comandam os outros membros e tornam-se erentes de um fundo
patrimonial . 0 modelo de famlia que con ecemos outro, a famlia uma


O DIREITO NA HISTRIA- LIES INTRODUTRIAS

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unidade de consumo, no de produo, sobretudo na famlia operria, um

,ubsistema previdencirio . Da re ular unio de omem e mul er e do uso
.ontinuado da palavra famlia podemos pensar muita coisa mas temos de
e,,tar atentos para o fato de que a continuidade do uso da palavra pode
e~condr a descontinu idade das prticas .
E o que no dizer do fim do patriarcalismo a que assistimos atual-
mente? Fim do patriarcalismo que quer dizer alterao completa das rela-
ces entre os neros (sexos) e que estabelece novas formas de interao
familiar . Depois de cinco mil anos de predomnio, a tradicional diviso
ocial dos papis entre omens e mul eres encontra-se ameaada . Crise da
famlia : ameaas de volta tradio, ao fundamentalismo, renascimento dos
movimentos conservadores em todas as reli ies, ameaa de intolerncia.
E o exemplo mais clebre : a propriedade . Quem de ns pede licena
para entrar num supermercado, como pedimos licena para entrar na casa de
al um? Como foi que a "propriedade" converteu-se nisto que a est?
Como foi que o capital transformou-se em propriedade exatamente i ual
propriedade privada dos bens de consumo? E como que isto est sendo
mudado?
A istria pode mostrar-nos que as coisas nem sempre foram assim :
e j no so corno dizem muitos . Se falamos em propriedade privada dos
bens de produo mas sabemos que a propriedade no uma coisa que
existe fora das re ras que a constituem, ento sabemos que o direito de pro-
priedade no pode ser ale ado da mesma maneira quando estamos defen-
dendo um cidado que tem sua casa invadida pela polcia ou por outros
cidados e quando estamos defendendo uma unidade produtiva transnacio-
nal e monopolista contra uma nova obri ao social que l e imposta .
Em quarto !li ar suspeita da idia de pro resso e evoluno : cuidado
diante das concepes or am. cistas e evolucionistas. O futuro contin ente
e aberto. Como vai ser ele? Em eral acreditamos que ser o presente de
forma ampliada . Anos atrs visitei o museu aeroespacial de Was in ton, nos
Estados Unidos . Ali est a primeira espaonave que foi Lua, a Apoio XI .
Ol ando para dentro da cabine tive uma curiosa sensao : ela c eia de
manivelas, alavancas e mostradores anal icos . muito menos impressio-
nante do que qualquer cabine de piloto de um avio comercial de mdio ou
mesmo de pequeno porte atualmente fabricado . Os autores de desen os futu-
ristas e de fico cientfica dos anos 60, anos em que foi projetada a Apoio,
viam as espaonaves do futuro c eias de manivelas e alavancas . Ns pensa-
mos assim tambm : ima inamos que o futuro ser uma simples continuao
de nosso mesmo tempo . E da mesma forma ima inamos que nosso presente
um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos pre-
cedeu .

~ u.ulVi
 JOS REINALDO DE LIMA LOPES
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Mas na istria sur em inovaes, e a contin ncia pura e

simples . O direito tambm uma inveno umana e uma inveno cultural
muito particular . s vezes ac amos que os romanos, os medievais e os
iluministas dos sculos anteriores j pensavam as coisas que ns pensamos e
s no conse uiam realiz-las por falta de meios . Podemos tambm crer que
eles eram uns primitivos e que o inexorvel pro resso que nos trouxe onde
estamos e que s ns somos capazes do uso adequado da razo . Uma ist-
ria crtica permite suspeitar de afirmaes como estas . Somos um pouco
dominados pela idia do pro resso : ou somos os pro ressistas, ou somos o
ponto culminante de uma istria de pro ressos .
Paul Ricoeur nos diz : "O tema do pro resso - di o eu, o tema
moderno da evoluo e do pro resso - no se constitui seno quando se
decide s conservar da istria aquilo que pode ser considerado como a
acumulao de al o adquirido . (Veremos que esse primeiro nvel o nvel
dos utenslios, no sentido mais lar o da expresso : utenslio material, uten-
slio de cultura, utenslio de con ecimento, e mesmo utenslio de conscin-
cia, de espiritualidade) . Mas nesse nvel no drama ; e no drama
porque se colocou os omens entre parnteses, para no considerar seno a
annima erminao de um instrumental . (. . .) Existe, porm, um se undo
nvel de leitura, no qual a istria aparece como um drama, com decises,
crises, crescimentos e decadncias ; passamos aqui de uma istria abstrata,
onde s so consideradas as obras dos omens e a acumulao de suas
pe adas, a uma istria concreta, onde existem acontecimentos" (Ricoeur,
1968 :81) .
Valorizao das particularidades, valorizao da vida material,
quantificaes, percepo de rupturas, percepo de continuidades e final-
mente lembro um recurso usado por Braudel : distin uir um nvel do tempo
lon o e pre uioso, o nvel das civilizaes . Em se uida um nvel mais
acelerado de tempo, o tempo das sociedades ou formaes sociais . Em ter-
ceiro lu ar o ritmo nervoso do tempo dos acontecimentos conjunturais e
cotidianos . Movemo-nos nos trs : pertencemos a rupos de vida cotidiana
submetidos conjuntura, ao ritmo das redaes dos jornais cotidianos .

3. As tarefas da istria do direito

A todos estes recursos de mtodo acima referidos creio que ns

juristas devemos acrescentar outros mais especficos nossos . Gosto de usar a
tripartio simplificada de Lawrence Friedman : o direito pode ser visto
como prdenamento,,isto , como o conjunto de re ras e leis (estudar direito
seria ento estudar leis e princpios) ; pode ser visto como uma Iturajum
espao onde se produz um pensamento, um discurso e um saber ; e pode ser
 O DIREITO NA HISTRIA-LIES INTRODUTRIAS 23

1 isto como um conjunto dei instituies, 4quelas prticas sociais reiteradas,

a or anlzaoes que produzem e aplicam o prprio direito .
A istria do direito pode ento cruzar todos os recursos da nova
istria com estes trs elementos do universo jurdico . Abre-se ento para
ns um universo de questes que podem e devem inquietar os istoriadores
de profisso mas que tambm so semente de inquietao de qualquer um
que se dedique a estudar o direito e depois a fazer dele sua profisso .
Comecemos pela istria das fontes . Aparentemente tudo muito
imples, basta recorrer Coleo das Leis do Brasil ou ao Ministrio da
justia e j saberemos o que a lei e qual a fonte do direito no Brasil . Mas
as coisas podem complicar-se . O que efetivamente vale e obri a como
direito? O costume ou a lei? Se o costume, a re ra "quanto mais anti o,
nais vale" . Se a lei, "a mais recente, mais revo a a anterior" .
Temos um Cdi o de Processo Civil federal . Seria mais ou menos
:.c11 recol er o debate que ouve antes de sua edio e sano . Mas ser que
os re imentos internos nos tribunais brasileiros, tribunais federais e esta-
duais no o alteraram? Qual a sua relao com os costumes forenses que j
estavam consolidados? Que relao existe entre a lei e o costume? Este
costume verdadeira fonte? E o re imento interno do tribunal? Afinal,
como explicaramos para um estran eiro o que est efetivamente em vi or?
Esta questo tambm inquietou o esprito de Tullio Ascarelli
(1949 :109-126) . Dizia ele que para um jurista europeu o sistema brasileiro
de recursos contra decises de primeira instncia era quase incompreensvel,
o que ele atribua mais aos bitos derivados da prtica anterior do que ao
Cdi o de Processo de 1939 . Isto para no falar no sistema cartorrio, que
juntamente com o processo tm uma istria mais do que secular no Brasil .
E o mesmo vale para outros casos . Qual a fora de um alvar e o
que o distin ue de um Alvar com fora de lei? Em que casos se usavam um
ou outro? Ser que bastava a ierarquia de fontes definidas previamente, ou
aparece um uso novo? Quando oje se lem as disposies constitucionais a
respeito das medidas provisrias muita ente onestamente pode acreditar
que elas no poderiam ser reeditadas, j que a no votao equivale rejei-
o . Mas como ela se mantm? Pela reedio com a simples mudana de um
par rafo? E qual o papel do Supremo Tribunal Federal neste sistema de
fontes? Onde buscar a ierarquia das fontes? Na Constituio Federal ou na
Lei de Introduo ao Cdi o Civil? Se nesta ltima, como entender que um
tema de interesse eral - para o direito civil mas tambm para todos os
ramos do direito - seja tratado numa lei de introduo ao Cdi o Civil? E
como explicar ainda que nossa ferramenta bsica a respeito de fontes de
direito e conflito de leis seja um decreto-lei antes que uma lei pro-
priamente dita?
 JOS REINALDO DE LIMA LOPES
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O que no dizer das normas tcnicas? No direito ambiental muita

deciso depende de normas tcnicas, de padres de carter cientfico . O
mesmo no direito do consumidor, na uniformizao da se urana de produ-
tos e o mesmo no direito dos se uros, nas questes atinentes ao sistema
financeiro, moeda e previdncia social (clculos de capitalizao, risco,
etc .) .
Se estes so problemas que podemos minimamente perceber oje, o
que no dizer do direito anterior? Para ns ininteli vel que o Estado colo-
nial no con ecesse a tripartio de poderes . Pensamos que se tratava de um
re ime desptico e tirnico . Mas lembremos que a seu modo a In laterra
tambm no con ece a tripartio e que juzes no podem rever os atos do
Parlamento . Que l ica de fontes pode aver atrs do re ime in ls, se ao
mesmo tempo os juzes fazem as leis - com se diz um pouco Impropria-
mente - pelo sistema dos precedentes vinculantes, mas no podem rever as
leis feitas pelo Parlamento?
Quanto cultura os problemas ainda so muito maiores . Tomemos
exemplos de juristas ou pensadores do sculo XVII, como Grcio ou
Pufendorf, um olands, o outro prussiano, um calvinista e o outro luterano .
Os dois so jusnaturalistas, dizemos, mas quanta diferena entre cada um
deles . Ser que dizem a mesma coisa? E quem foi o vencedor no final do
debate . Quais as respectivas concepes de ser umano e de cidado?
Historiar a cultura jurdica istoriar o modelo literrio, os neros,
as inovaes na exposio da matria.
Outra per unta : ser que todos tm a mesma cultura? Ser que todos
entendem i ualmente a importncia do sinal de trnsito e da faixa de pedes-
tres? Ser que os escrives e tabelies no tm uma cultura distinta da dos
professores ou dos advo ados de randes rupos multinacionais? E ser que
o advo ado de pequenas causas l as mesmas coisas que o estudante de uma
faculdade inovadora? O que cada um deles l? Transportemos estas questes
para o passado e vemos o quanto de campo de pesquisa de ser ainda
levantado . Pensemos que urna cultura alta dos juristas e uma cultura
mdia dos cidados lei os .
Assim, uma cultura alta e uma cultura baixa so perfeitamente ima-
inveis no direito anti o tambm . Ler um autor como Rousseau ou ler
Locke o quanto nos diz do sculo XVIII ou XVII? Falar do direito natural
no sculo XVII provavelmente falar de um pensamento jurdico muito
minoritrio e pouco expressivo para a maioria dos juristas da poca : ou ser
que no? A quem os escritores do direito citavam quela altura e qual a sua
coerncia?
Pensemos no Brasil do sculo XIX : quem lia o qu? Como e por
que nos tornamos uma nao sob influncia direta da pandectstica alem e
viemos a ter um direito civil cujo modelo fortemente ermanizado? Alm
 O DIREITO NA HISTRIA-LIES INTRODUTRIAS 25

disso passamos a comentar e a fazer doutrina com autores franceses e italia-

nos que pouco ou nada tm a ver com o direito civil alemo .
Ao mesmo tempo importamos o modelo francs de Estado para o
Imprio, com Consel o de Estado e contencioso administrativo . Os juzes
.raro diretamente nomeados pelo imperador, sem se constiturem em um
poder propriamente dito, exatamente como foi o modo de os franceses or a-
nizarem sua justia uma vez passada a revoluo . O Consel o de Estado
razia um pouco_, papel da Corte de Cassao, ou seja, expedia avisos para
interpretar a lei, fixando qual era o seu sentido autntico . Na vida pblica, a
partir de certa altura do se undo reinado todos ostariam de imitar o sistema
poltico in ls, mas citavam escritores e tericos da poltica tambm france-
ses . E os destinatrios das normas, o povo mido e sem poder, ou mesmo os
vereadores das cmaras . No sabiam ler e dependiam do tabelio ou do
escrivo. Como viviam? Como a "violncia doce do saber jurdico", como
diz Hespan a, os disciplinava e reduzia obedincia?
Finalmente, as instituies . Elas so influentes e determinantes na
vida jurdica. O direito romano, como o direito in ls, nasce junto com uma
forma muito particular de or anizao do processo judicial se quisermos .
Nos dois casos uma ntida separao entre as tarefas de or anizar o lit io
e determinar quais os pontos que podem ser submetidos deciso e fase
se uinte que consiste propriamente no jul amento ou deciso . No caso
romano a primeira fase presidida pelo pretor e no sistema in ls e em
vrios lu ares onde a In laterra influi - inclusive nos Estados Unidos -
essa tarefa deixada ao juiz. A funo se uinte, ou seja, jul ar propria-
mente, cabia entre os romanos ao juiz, um cidado de boa fama e posio
social c amado a decidir a questo de acordo com as instrues do pretor, e
no caso in ls a questo cabe ao jri, conforme as instrues do juiz .
A ntida distino de fases tem enormes repercusses . Por exemplo
no sistema de recursos . Das decises do jri no se apela, mas das decises
do juiz, sim . A presena do juiz lei o ou do jri impe ao advo ado uma
atitude, uma ar umentao e um exerccio diferente . Conserva-se de modo
mais fcil a oralidade quando se d esta diviso do que quando se tem o
sistema unificado . Pode-se discutir a or anizao da justia separadamente e
assim por diante .
Pode-se aqui quantificar as coisas : quantos juzes avia para cada
abitante no Brasil do sculo XIX? E na primeira Repblica? Quem era o
coronel e qual sua relao com os dele ados de polcia? Quantos processos
entravam anualmente no Tribunal de Justia de So Paulo na dcada de
1930 e qual a sua natureza? Como faziam as partes para apelar das sentenas
na Provncia de So Pedro do Rio Grande quando s avia um tribunal da
relao na corte (Rio de Janeiro) a mais de 1 .500 km de distncia? Qual o
controle que se poderia ter do desenvolvimento do processo? Aqui
26 JOS REINALDO DE LIMA LOPES

possvel diretamente aplicar mtodos quantitativos, podemos nos voltar para

uma istria do direito de carter material em que desaparecem as iluses do
pas formal .
Nos anos 30 o Brasil foi repensado por uma erao em que se des-
tacam Gilberto Freyre e Sr io Buarque de Holanda, com seus respectivos
clssicos, Casa Grande e Senzala e Razes do Brasil . Mas um pensador,
na esfera do direito, que tambm c ama min a ateno . Oliveira Vianna .
Entre os seus muitos trabal os fundamentais c amo sua ateno para o
Idealismo da Constituio . Dizia ele que avia cem anos os idealistas so-
n avam com a democracia e a liberdade . No entanto, todas as experincias
constitucionais deixaram de vin ar no Brasil . No era pelo problema eleito-
ral, mas antes pela or anizao da vida civil e da opinio pblica, da cons-
cincia coletiva . Para avanar seria preciso levar em conta quem realmente
ramos em termos de vida de overno local . E para arantir ao mesmo
tempo o overno local e a liberdade do indivduo frente aos poderosos do
local, nada substituiria o poder judicirio . Era uma proposta, a sua maneira
de enfrentar o problema do coronelismo e dar a ele o seu verdadeiro sentido .
Dcadas mais tarde, num estudo clssico do tema, Vitor Nunes Leal (Coro-
nelismo, enxada e voto) volta ao problema, alertando para as relaes esp-
rias entre ma istrados e coronis desde o se undo Imprio at a primeira
Repblica. Foi s a profissionalizao da ma istratura, sua autonomia e
or anizao em carreira que vieram lentamente diminuindo estas influncias
sobre a liberdade do jul amento . Mas lembremos que o processo bastante
recente : de meados dos anos 30 que se conta esta reor anizao funda-
mental do judicirio e do ministrio pblico .
Outra per unta que podemos fazer sobre as instituies : quais as
divises de poderes entre os sistemas formais de controle social, particular-
mente o direito, e os sistemas informais : vizin ana, i reja, famlia . Est a
aberto um campo vastssimo . Se o juiz no c e ava em toda parte, o padre
passava com maior freqncia ou no . Que espcie de costume e de relao
entre costume e lei se fez no Brasil pr-industrial .
E o que no dizer da nossa experincia de controle da constitucio-
nalidade das leis. Desde 1891, desde a Primeira Constituio da Repblica,
demos aos juzes o poder de con ecer da constitucional idade das leis . Mas
foi s em 1965 que introduzimos a ao direta de inconstitucionalidade .
Assim vivemos quase 70 anos exclusivamente com o controle difuso, tra-
zendo para ns o modelo norte-americano . Mas ao trazer este modelo de
direito constitucional no trouxemos junto a cultura nem a instituio an lo-
americana do precedente . L, o que um tribunal superior decide torna-se,
nos casos semel antes, obri atrio para os juzes inferiores . isto que im-
pede que a Constituio se aplique diferentemente em cada Estado . Mas ns
no trouxemos a cultura do precedente . A experincia brasileira ori inal .
 O DIREITO NA HISTRIA- LIES INTRODUTRIAS 27

Temos uma carreira da ma istratura moda dos europeus, mas damos aos
nossos juzes os poderes que tm os juzes in leses e norte-americanos .
Trata-se de um brido institucional a merecer investi ao . Temos, pois,
uma istria a investi ar e ela s nos interessa quando formos capazes de
abord-la com per untas .

4. Propsitos

Espero que as per untas mostrem duas coisas importantes neste

:empo que se c ama oje .
Em primeiro lu ar, que um vastssimo campo do saber a ser des-
bravado na disciplina jurdica, que deu ori em ao esprito universitrio,
Junto com a filosofia e a teolo ia e que mais tempos se ensina re ular-
mente na istria ocidental . Mas justamente porque nosso tempo sempre
oje, resta muito por fazer . Estamos sempre reformando o direito e estamos
sempre criando novidades e as inserindo em nossa vel a disciplina . E no
campo particular da istria do direito ouso dizer que no Brasil resta tudo
por fazer .
Em se undo lu ar, quero dizer que tudo o que fazemos traz o si no
da istria e que esta istria pode desempen ar um papel intelectual
insubstituvel : a istria no apenas um verniz de erudio . Embora eu
seja daqueles que acreditem que ela possa ser at optativa no currculo de
uma pessoa, ela no dispensvel numa faculdade de direito . Ela desempe-
n ar o papel da desmistificao do eterno e ajudar a compreender que
vivemos no tempo da ao .
Pensando nesta situao que ousei dar a pblico estas lies . Elas
so fruto de notas de aula de um curso de raduao . Foram crescendo at
tomarem a forma de texto . Procuram dar conta de certos temas que jul uei
relevantes e por isso no tm a pretenso de serem completas e nem se pre-
tendem um ensaio ou uma mono rafia . Por isso mesmo so desi uais : em
al uns pontos avano mais na cultura jurdica (nas filosofias e no ensino do
direito, por exemplo) e outras vezes mais nas instituies .
Embora ten a comeado com o direito anti o e depois passado pelo
direito medieval, creio que muito mais interesse no direito brasileiro .
Sendo um povo novo e de cultura jurdica recente, um mau bito de no
nos darmos conta de nossa istria . Ela sobrevive inconscientemente entre
ns, como tradio : mas ao nvel consciente parece que estamos sempre a
importar o ltimo rito da moda no emisfrio Norte . Depois, como a tradi-
o das prticas cotidianas e dos bitos intelectuais resistem, no sabemos
bem explicar por que as reformas le islativas no resultam naquilo que delas
se esperava . Com muito maior freqncia tambm ficamos indiferentes
 28 .JOS REINALDO DE LIMA LOPES

ori inalidade de nossas instituies, pois a ri or no percebemos que se trata

de um aml ama de tradies transplantadas e adaptadas de forma particu-
lar . No que diz respeito ao direito brasileiro concentrei-me tambm na cultu-
ra e em al umas instituies, relatando ainda o contedo de al umas fontes .
meu propsito que estas lies inquietem rl uns da nova erao
para que avancem na pesquisa e na senda de uma istria que supere a
simples memria de antiqurio . Espero tambm contribuir para que muitos,
sem tempo ou acesso aos textos anti os, passem a compreender minima-
mente um pouco de sua identidade de juristas brasileiros .

Referncias
Tullio ASCARELLI (1949) . Sa i iuridici . Milano : Giuffr .
Fernand BRAUDEL (1989) . Gramtica das Civili7aes . Teorema .
(1979) . Civilisation matriel et capitalismo . Paris : Armand Colin .
Marc BLOCH (1990) . Introduccin a Ia istoria . Mxico : Fondo de Cultura .
Jacques LE GOFF (1990) . Histria e Memria . Campinas : Unicamp .
Paul RICOEUR (1968) . Histria e verdade . Rio de Janeiro : Forense .