Sentencia Del Pleno Final PDF

NUEVO CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CRCULO DE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS
NUEVO CDIGO P
NUEV ENAL MILIT
PENAL AR
MILITAR
POLICIAL CIERRA CRCUL
CRCUL
CULOO
DE IMPUNIDAD EN DERECHOS
HUMANOS
1
JUSTICIA VIVA
Justicia Viva es el proyecto que viene ejecutando el Instituto de Defensa Legal

Av. Del Parque Norte 829, Urb. Corpac, Lima 34 Per
Telefax. (511) 617 5700
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Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-13619
Lima, octubre de 2010
Primera edicin: 500 ejemplares.
Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C

Amrico Vespucio 110 COVIMA, La Molina
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2
NUE
NUEVVO CDIGO PENAL MILIT
PENAL AR POLICIAL CIERRA CR
MILITAR CUL
CRCULO
CULO
DE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS
La CVR ha constatado que, abdicando de

su propia competencia, el Poder Judicial, a
travs de la Corte Suprema cuando los
acusados eran miembros de las Fuerzas
Armadas, fall en toda ocasin a favor del
fuero militar, donde los casos por lo general
se sobresean, se prolongaban innecesaria-
mente o terminaban generando condenas
benvolas. 1
David Lovatn Palacios 2

Instituto de Defensa Legal
Lima, Octubre 2010
1. Antecedentes
El ao 2003 el Defensor del Pueblo de ese entonces interpuso dos demandas de

inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC), la primera en contra
de la Ley N 24150 que regulaba la actuacin de las Fuerzas Armadas en los
estados de excepcin- (Expediente N 0017-2003-AI/TC) y la segunda en contra
de los Decretos Leyes 23201 y 23214 Ley Orgnica del Fuero Militar Policial
y Cdigo de Justicia Militar Policial- (Expediente N 0023-2003-AI/TC),
promulgados estos ltimos a finales de julio del ao 1980 en las postrimeras
del gobierno militar que Rigi el Per entre 1968 y 1980-, cuestionando entre
otros aspectos- el diseo legal de la justicia militar policial. As, en el ao 2004 el
TC emiti dos sentencias que declararon inconstitucional gran parte del diseo
legal de la justicia militar policial que haba estado vigente por casi 25 aos.
La consecuencia jurdica de declarar inconstitucional total o parcialmente una

norma es expulsarla del ordenamiento jurdico (artculo 204 de la Constitucin).
Sin embargo, en este caso como en otros- el TC opt por una vacatio sententiae
de un ao, es decir, suspendi la consecuencia jurdica de expulsar las normas del
1
Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR). Informe final. Lima: CVR, 28 de agosto, 2003, Conclusin
N 27.
2
Para la redaccin del presente artculo, se ha contado con la valiosa colaboracin de Aldo Blume, integrante del
equipo de seguridad ciudadana del Instituto de Defensa Legal.
3
JUSTICIA VIVA
ordenamiento jurdico, exhortando a la vez al Parlamento para que en dicho plazo

discuta y apruebe un nuevo marco legal de la justicia militar policial. De esta
manera, en base al principio de cooperacin de poderes desarrollado por el propio
TC, este mximo tribunal evit crear un vaco jurdico y propici que en un plazo
razonable el legislador sustituyera el marco legal que ya haba sido declarado
inconstitucional por el TC.
De esta manera, en enero del ao 2006 se promulgan la Ley N 28665 Ley de

Organizacin y Funciones de la Justicia Militar Policial- y el Decreto Legislativo
N 961 Cdigo de Justicia Militar Policial-, normas que volvieron a incurrir en
diversas violaciones a la Constitucin y a la Convencin Americana de Derechos
Humanos, a la luz de las propias sentencias del TC del ao 2004. Por tal razn,
la Fiscal de la Nacin y el Colegio de Abogados de Lima (CAL) interpusieron dos
nuevas demandas de inconstitucionalidad en contra de la Ley N 28665
(Expedientes N 0004-2006-AI/TC y N 0006-2006-PI/TC), en tanto el CAL
interpuso otra demanda de inconstitucionalidad en contra del D. Leg. 961
(Expediente N 0012-2006-AI/TC). Ese mismo ao, el TC volvi a pronunciarse
declarando fundada en parte tales demandas de inconstitucionalidad y volviendo
a disponer una vacatio sententiae respecto a la Ley N 28665, dando un plazo de
6 meses al Parlamento para que adece el marco legal de la justicia militar policial
a la jurisprudencia del TC. Nuevamente, lo que quiso evitar el TC fue un vaco
legislativo en esta materia.
En el caso de la sentencia sobre el D. Leg. 961, el TC no dispuso ninguna vacatio

sententiae sino que expuls del ordenamiento y en forma inmediata alrededor de
37 artculos del Cdigo de Justicia Militar Policial, dejando vigente el resto del
cdigo. En otras palabras, adelgaz la norma eliminando todos los artculos que
consider inconstitucionales.
El Parlamento tampoco cumpli con adecuar la Ley N 28665 dentro del plazo
establecido por el TC, sino que en diciembre del 2006 aprob la Ley N 28934,
que no hizo otra cosa que prorrogar la vigencia del marco legal de la justicia
militar policial que ya haba sido declarado inconstitucional por el TC ese mismo
ao y el ao 2004. En consecuencia, esta vez el Colegio de Abogados de
Lambayeque interpuso una demanda de inconstitucionalidad en contra de esta
ley (Expediente N 00005-2007-PI/TC), la misma que fue declarada fundada
por el TC en agosto del ao 2008, a pesar que la Ley N 28934 fue derogada por
la Ley N 29182 a la que despus haremos mencin- en enero del 2008, pues el
4
TC consider que an estaban vigentes algunos efectos de la Ley N 28934. En

este caso, el TC sostuvo en su sentencia lo siguiente:
En suma, este Colegiado estima que el artculo 1 de la Ley N. 28934, que

ampla indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia militar
declarado incompatible con la Constitucin y extiende tambin
indefinidamente el periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por
vulnerar el principio de separacin de poderes, la fuerza normativa de la
Constitucin, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de
inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, as como la garanta
institucional de la autonoma del Tribunal Constitucional. (Prrafo 63 de
sentencia recada en el Expediente N 00005-2007-PI/TC) (Subrayado
nuestro)
2. Qu aspectos de la justicia militar policial fueron declarados incompatibles

con la Constitucin y la Convencin Americana por sostenida jurisprudencia
del TC?
Entre los aos 2004 y 2009, el TC emiti un total de 11 sentencias sobre la

Justicia Militar policial: 7 sentencias en procesos de inconstitucionalidad (control
concentrado) y 4 sentencias en procesos de hbeas corpus (control difuso). Esta
sostenida jurisprudencia del TC declar inconstitucionales diversos aspectos del
marco legal de la justicia militar policial, tanto en la parte sustancial (Cdigo de
Justicia Militar y delito de funcin) como en la parte orgnica (Ley de Organizacin
y Funciones, independencia, designacin y fiscales militares).
2.1. Delimitacin del delito de funcin
En cuanto al Cdigo de Justicia Militar Policial (D. Leg. 961), el TC sostuvo que
la justicia militar policial slo es competente para juzgar delitos de funcin o
delitos militares, esto es, ilcitos penales que vulneran bienes jurdicos privativos
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional como la disciplina o los distintivos
militares o policiales y no otros bienes jurdicos como los derechos fundamentales:
38 a) la interpretacin de la expresin delito de funcin debe realizarse

de modo restrictivo y no extensivo. En efecto, en la interpretacin que
realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada
conducta debe ser considerada como un delito de funcin militar o policial, o
un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o
5
JUSTICIA VIVA
ceido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una ndole

militar o policial debido a que afectan bienes jurdicos institucionales de las
Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional b) En cuanto a la
identificacin de un bien jurdico institucional de las Fuerzas Armadas, se
requiere, como ya se ha sostenido, que ste sea un bien jurdico particular y
relevante para la existencia organizacin, operatividad y cumplimiento de los
fines que la Constitucin asigna a las instituciones castrenses Asimismo,
cabe descartar de plano, por inconstitucional, aquellas interpretaciones, que
teniendo en cuenta el criterio expuesto en el pargrafo precedente, argumenten,
por ejemplo, que un bien jurdico como la vida pueda ser susceptible de
proteccin mediante el Cdigo de Justicia Militar, pues en este caso este bien
jurdico no constituye un bien institucional, propio o particular de las Fuerzas
Armadas, ni la Constitucin ha establecido un encargo especfico a su favor,
tal como ocurre con algunos contenidos del bien jurdico defensa nacional. De
este modo, el bien jurdico vida no puede ser protegido por el Cdigo de Justicia
Militar sino por la legislacin ordinaria De acuerdo a lo antes expuesto y
conforme se desprende del artculo 173 de la Constitucin, no son delitos de
funcin y, por lo tanto, no son susceptibles de proteccin mediante el Cdigo de
Justicia Militar, bienes jurdicos tales como los derechos fundamentales. En
efecto, derechos fundamentales como la vida, la integridad fsica, la igualdad,
la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no constituyen bienes
jurdicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser protegidos por
la legislacin ordinaria (Subrayado nuestro) (Expediente N 0012-
2006-PI/TC)
En el mbito subjetivo, se desprende de lo anterior, por un lado, que los civiles

bajo ningn concepto pueden ser juzgados por la justicia militar policial (lo que
incluye a los militares y policas en situacin de retiro) y, por otro lado, que no
basta la condicin de militar o polica para ser juzgado por la justicia militar
policial: 38 Para que se configure un delito de funcin no basta con que la conducta
prohibida sea realizada por efectivos militares en actividad y en acto del servicio o con
ocasin de l, sino principalmente que tal conducta afecte bienes jurdicos estrictamente
castrenses. (Expediente N 0012-2006-PI/TC)
Esta jurisprudencia del TC es absolutamente coherente con la jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la materia. En efecto, en la
sentencia Rosendo Radilla vs. Mxico del ao 2009, la Corte reiter su sostenida
jurisprudencia en esta materia, sealando que la justicia militar, en un Estado
democrtico de Derecho, i) tiene carcter restrictivo y excepcional, ii) slo juzga
delitos de funcin, iii) slo juzga a militares en situacin de actividad, iv) bajo
6
ninguna circunstancia juzga violaciones de derechos humanos y v) si se incumple

lo anterior, se est violando las garantas del juez natural, debido proceso y el
acceso a la justicia:
272. El Tribunal considera pertinente sealar que reiteradamente ha

establecido que la jurisdiccin penal militar en los Estados democrticos, en
tiempos de paz, ha tendido a reducirse e incluso a desaparecer, por lo cual, en
caso de que un Estado la conserve, su utilizacin debe ser mnima, segn sea
estrictamente necesario, y debe encontrarse inspirada en los principios y garantas
que rigen el derecho penal moderno. En un Estado democrtico de derecho, la
jurisdiccin penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y
estar encaminada a la proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados
a las funciones propias de las fuerzas militares. Por ello, el Tribunal ha sealado
anteriormente que en el fuero militar slo se debe juzgar a militares activos
por la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra
bienes jurdicos propios del orden militar3.
273. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta la

naturaleza del crimen y el bien jurdico lesionado, la jurisdiccin penal militar
no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a
los autores de violaciones de derechos humanos4 sino que el procesamiento de
los responsables corresponde siempre a la justicia ordinaria5. En tal sentido,
3
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, supra nota 54, prr. 128; Caso Durand y Ugarte Vs. Per. Fondo.
Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, prr. 117; Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Fondo.
Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 112; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo.
Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, prr. 51; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, prr. 165; Caso Lori Berenson Meja
Vs. Per, supra nota 54, prr. 142; Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, supra nota 129, prr. 202;
Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 135, prrs. 124 y 132; Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, supra nota 133, prr. 189; Caso
Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 19, prr. 131; Caso La Cantuta Vs. Per, supra nota 51, prr.
142; Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, prr. 200; Caso Escu Zapata Vs. Colombia,
supra nota 56, prr. 105, y Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala, supra nota 24, prr. 118.
4
Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, prr. 200, y Caso Escu Zapata Vs. Colombia,
supra nota 56, prr. 105.
5
Cfr. Caso Durand y Ugarte Vs. Per, supra nota 274, prr. 118; Caso La Cantuta Vs. Per, supra nota 51, prr.
142; y, Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, supra nota 83, prr. 200.
7
JUSTICIA VIVA
la Corte en mltiples ocasiones ha indicado que cuando la justicia militar

asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se
ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, el debido proceso, el cual,
a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la
justicia 6. El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
adems de independiente e imparcial 7.
274. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante de

este Tribunal (supra prrs. 272 y 273), debe concluirse que si los actos delictivos
cometidos por una persona que ostente la calidad de militar en activo no
afectan los bienes jurdicos de la esfera castrense, dicha persona debe ser siempre
juzgada por tribunales ordinarios. En este sentido, frente a situaciones que
vulneren derechos humanos de civiles bajo ninguna circunstancia puede operar
la jurisdiccin militar. (Subrayado nuestro, sentencia del 23 de noviembre
del 2009, caso Rosendo Radilla vs. Mxico)
En esta misma lnea, tambin cabe destacar la resolucin de la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de la Repblica en la contienda de
competencia entre la justicia ordinaria y la justicia militar policial en el caso
de grave violacin de derechos humanos Indalecio Pomantanta. En dicha
decisin, la Corte Suprema ratific en el mbito de la justicia penal, entre
otros aspectos, que el delito de funcin jams puede tener como sujeto pasivo
a los civiles:
Sexto
Sexto.- ... es pertinente puntualizar lo siguiente: a) que el delito de funcin
es una nocin subjetivo-objetivo, en tanto no protege un inters militar o
policial del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo
cualificado determinado; b) que se trata de un delito de infraccin del deber,
en tanto que en este ilcito, por exigencia constitucional, el autor slo puede
ser quien lesiona un deber especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho
penal -concretamente en el Derecho administrativo- y que se muestra a travs
del tipo penal, vale decir, slo puede ser cometido por quien ostenta una posicin
de deber determinada, derivada del mbito estrictamente militar o policial,
6
Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per, supra nota 54, prr. 128; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile, supra
nota 274, prr. 143, y Caso Tiu Tojn Vs. Guatemala, supra nota 24, prr. 118.
7
Cfr. Caso Ivcher Bronstein. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,
prr. 112; Caso 19 Comerciantes, supra nota 274, prr. 167, y Caso Escu Zapata Vs. Colombia, supra nota 56,
prr. 101.
8
radicada en las finalidades, organizacin y/o funciones de la institucin militar

o policial; c) que es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de
la autora: condicin de militar o polica que vulnera bienes jurdicos
institucionales, opera fundamentando la pena; d) que si el criterio material
es el idneo para construir los delitos de funcin, cuya sede normativa es el
Cdigo de Justicia Militar, entonces, cuando el deber sea vulnerable por
cualquier ciudadano ajeno a las Fuerzas Armadas o a la Polica Nacional no
se tratar de un delito de funcin, en tanto que el deber es propio, inherente y
exclusivo de ambas instituciones, de suerte que estas son, a final de cuentas, el
sujeto pasivo de la infraccin penal....
2.2. Independencia judicial, designacin poltica y fiscales militares
Por otro lado, la sostenida jurisprudencia del TC sobre la materia tambin

estableci que la estructura orgnica de la justicia militar policial deba ostentar
las siguientes caractersticas esenciales para que sea compatible con los principios
y garantas consagrados tanto en la Constitucin como en la Convencin
Americana.
i. Justicia militar policial como excepcin a la unidad del Poder Judicial
Interpret que la justicia militar policial es una excepcin constitucional

vlida al principio de unidad y exclusividad del Poder Judicial, a la luz de
lo dispuesto en el artculo 139 inciso 1 segundo prrafo de la
Constitucin, en un sentido orgnico, es decir, que la justicia militar
policial puede organizarse como una entidad separada del Poder Judicial,
como en efecto histricamente ha venido ocurriendo. Sin embargo, esta
excepcionalidad es tan slo orgnica y no material segn el TC, esto es,
que no debe interpretarse como una excepcin a los principios y garantas
del Estado de Derecho, pues la justicia militar policial sigue vinculada a
la Constitucin y a la Convencin Americana. As, el Tribunal
Constitucional, en la sentencia recada en el Expediente N 0023-2003-
AI, manifest lo siguiente:
Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artculo 139 de

la Constitucin ha considerado excepcionalmente a la jurisdiccin militar
como una jurisdiccin independiente, ello no autoriza a que sta disee y
autorice el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra
justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin
9
JUSTICIA VIVA
jurisdiccional, as como el de la garanta de inamovilidad de los jueces. ()

De igual modo, la jurisdiccin militar, en tanto rgano jurisdiccional, no se
encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantas que componen el
derecho al debido proceso () 8.
ii. Independencia judicial incompatible con estructura militar jerrquica
Desde sus primeras sentencias del ao 2004, el TC estableci que: ()

el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por
oficiales en actividad, vulnera los principios de independencia e imparcialidad
de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes
() por principio, es incompatible que personas sujetas a los principios de
jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que ejercen funciones
jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales. 9
La independencia judicial requiere de condiciones objetivas e

institucionales mnimas para presumir que un juez es independiente,
como la exclusividad, una remuneracin digna, la inamovilidad y la
permanencia en el cargo conforme consagra el artculo 146 de la
Constitucin. Pues bien, la jurisprudencia del TC interpret que otra de
las condiciones institucionales mnimas para la independencia de un juez
militar policial, deba ser su total independencia y autonoma de la
estructura jerrquica de las fuerzas militares y la Polica Nacional. Por
ende, consider incompatible que un juez militar policial ostente, a la
vez, la condicin de oficial en situacin de actividad, lo que supone que
los jueces militares policiales deben ser o civiles u oficiales militares o
policiales en situacin de retiro.
Luego, en su sentencia del 13 de Junio del 2006,10 el TC no slo ratific

esta lnea jurisprudencial sino que, adems, incorpor la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, sobre el particular,
tambin considera que la simultnea condicin de oficial en situacin de
actividad y de magistrado vulnera la garanta de juez o tribunal
8
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004
(fundamentos 24 y 25).
9
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 0023-2003-AI/TC, publicada el 09 de junio de 2004
(fundamento 42).
10
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 0006-2006-AI/TC, publicada el 13 de junio de 2006.
10
independiente e imparcial consagrado en el artculo 8.1 de la

Convencin. En efecto, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte estableci
que:
155. La Corte estima que la estructura orgnica y composicin

de los tribunales militares descrita en los prrafos precedentes supone
que, en general, sus integrantes sean militares en servicio activo, estn
subordinados jerrquicamente a los superiores a travs de la cadena de
mando, su nombramiento no depende de su competencia profesional e
idoneidad para ejercer las funciones judiciales, no cuenten con garantas
suficientes de inamovilidad y no posean una formacin jurdica exigible
para desempear el cargo de juez o fiscales. Todo ello conlleva a que
dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad. 11
Asimismo, en el caso Durand y Ugarte vs. Per (ms conocido como el

caso El Frontn), la Corte concluy que los delitos relacionados con el
uso desproporcionado de la fuerza en que incurrieron los militares que
debelaron un motn, por tratarse de delitos comunes y no militares,
debieron ser investigados en la justicia ordinaria12; y, adems, que los
militares que integraban el fuero militar no estaban capacitados para rendir
un dictamen independiente e imparcial porque eran, a su vez, miembros
de las Fuerzas Armadas en servicio activo. Dijo textualmente la Corte:
los militares que integraban dichos tribunales eran, a su vez, miembros de las
fuerzas armadas en servicio activo, requisito para formar parte de los tribunales
militares. Por tanto, estaban incapacitados para rendir un dictamen
independiente e imparcial 13.
Por ello es que, en el caso Palamara vs. Chile, la Corte desarroll este
argumento y estim que la estructura orgnica y composicin de los
tribunales militares supone, en general, que sus integrantes sean militares
en servicio activo y estn subordinados jerrquicamente a los superiores a
travs de la cadena de mando, lo que lleva a que dichos tribunales carezcan
de independencia e imparcialidad14.
11
Sentencia del 22 de noviembre del 2005, prrafo 155.
12
Caso Durand y Ugarte. Fondo, prr., 118.
13
Caso Durand y Ugarte. Fondo, prr., 126.
14
Caso Palamara Iribarne, Fondo, prr., 155.
11
JUSTICIA VIVA
iii. Jueces y fiscales militares policiales deben ser designados por el CNM y no
por el Presidente de la Repblica ni por la propia justicia militar policial
Esta jurisprudencia del TC tambin seal que el Consejo Nacional de la

Magistratura (CNM) es el nico rgano constitucionalmente habilitado
para designar a todos los jueces y fiscales, incluyendo a los jueces y fiscales
militares policiales. En su sentencia del 29 de marzo del 2006 dijo: Es
importante destacar que el Consejo Nacional de la Magistratura es el rgano
encargado, conforme a sus atribuciones constitucionales, de establecer los
requisitos y condiciones que deben reunir quienes postulen a la jurisdiccin
especializada en lo militar 15 () el ente encargado de nombrar a los
fiscales, en todos los niveles, es el Consejo Nacional de la Magistratura. 16
Sin duda, hay excepciones a dicha regla constitucional, como la eleccin

de los magistrados del Tribunal Constitucional, que es realizada por el
Parlamento, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y los
jueces de paz elegidos por voto popular. Pero todas esas excepciones estn
previstas en la propia Constitucin, lo que no sucede en el caso de los
jueces y fiscales militares policiales. Por otro lado, el hecho que el Presidente
de la Repblica designe a un tipo de jueces y fiscales como los militares
policiales, afecta el principio de separacin de poderes consagrado en el
artculo 43 tercer prrafo de la Constitucin. Al respecto, hay que tomar
en cuenta que el diseo constitucional para la designacin de jueces y
fiscales, consagrado en la Carta de 1993 vigente, abandon el sistema de
designacin poltica (Presidente de la Repblica y Senado) que
contemplaba la Carta de 1979, precisamente por la afectacin a la
independencia judicial que dicho sistema supuso.
iv. Constitucin no contempla excepcin alguna al Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico es un rgano constitucional autnomo consagrado

en los artculos 158 y ss. de la Constitucin, la cual no contempla ninguna
excepcin orgnica al mismo, tal como s lo hace respecto al Poder Judicial
en su artculo 139 inciso 1. Por tal razn, la sostenida jurisprudencia del
TC seal que los fiscales militares policiales deban pasar a formar parte
15
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N0004-2006-PI/TC, publicada el 29 de marzo de 2006
(fundamento 43). El subrayado es propio.
16
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N0004-2006-PI/TC, publicada el 17 de abril de 2006
12
de la estructura orgnica y funcional del Ministerio Pblico como una

sub-especialidad penal militar, pues resultaba incompatible con la
Constitucin un ministerio pblico militar policial separado de la
organizacin del Ministerio Pblico.
En su sentencia del 9 de agosto del 2004, el TC sostuvo que: A diferencia

de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se ha encomendado
a diversos rganos [la ordinaria al Poder Judicial, la constitucional a este
Tribunal, etc.], la Constitucin no ha previsto un tratamiento semejante para
el Ministerio Pblico. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este
rgano constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningn otro rgano
(...) 17 Posteriormente, en su sentencia del 13 de junio del 2006 reiter
que no existe () ninguna excepcin que establezca que tales atribuciones
[las del Ministerio Pblico] puedan ser ejercidas, por ejemplo, por un rgano
especializado en materia penal militar () 18 (Subrayados nuestros)
2.3. El importante rol jugado por la Defensora del Pueblo
De acuerdo a lo sealado en el artculo 162 de la Constitucin, corresponde a la

Defensora del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de
la persona y de la comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes
de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana.
Es en cumplimiento de esta finalidad constitucional que este organismo
constitucional autnomo ha hecho sentir su voz de protesta con referencia al
inconstitucional manejo legislativo del que ha sido objeto la justicia militar policial,
el cual ha sido explicado en los prrafos precedentes, invocando en reiteradas
oportunidades a que la misma se desarrolle con pleno respeto de las garantas
inherentes al debido proceso, especialmente en lo que se refiere al principio de
independencia e imparcialidad en la funcin jurisdiccional.
Esta intervencin de la Defensora del Pueblo en defensa de la adecuacin

constitucional del fuero militar policial ha sido realizada bajo dos modalidades:
a) El planteamiento de demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, en ejercicio de la legitimidad procesal activa con la que cuenta en
17
Resolucin del Tribunal Constitucional - Exp. N 0023-2004-AI/TC, publicada el 9 de agosto de 2004
18
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 0006-2006-PI/TC, publicada el 16 de junio de 2006
13
JUSTICIA VIVA
virtud del artculo 203 inciso 3 de la Constitucin; y b) La presentacin de

informes jurdicos especializados sobre la materia, algunos de los cuales han sido
presentado en calidad de amicus curiae, tanto ante instancias jurisdiccionales
internas como internacionales.
La participacin de la Defensora del Pueblo en esta materia bajo la primera de

tales modalidades se ha dado en dos oportunidades de manera decisiva pues fue
justamente en virtud de estas acciones que es que se dio inicio a la reiterada
jurisprudencia del TC en torno a la adecuacin constitucional de la que deba ser
objeto la justicia militar policial con relacin a los principios y garantas inherentes
al debido proceso. Nos referimos a las demandas planteadas por la Defensora del
Pueblo contra la Ley N 24150 y contra los Decretos Leyes N 23201 y 23214,
a las que se hizo mencin al principio de este artculo.
La participacin de la Defensora bajo la segunda de tales modalidades, la

presentacin de informes jurdicos especializados, se ha dado principalmente a
travs de las siguientes actuaciones19:
Defensora del Pueblo

Pueblo
5 Informes
INFORME TTULO FECHA
Informe de adjunta Informe Amicus curiae ante la CIDH sobre la marzo del 2008
(N 02-2008-DP/AAC) incompatibilidad de la ley N 29182, Ley de
organizacin y funciones del fuero militar-policial,
con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano y sobre Derechos Humanos
Informe Defensorial N 104 Inconstitucionalidad de la legislacin penal militar abril del 2006
policial aprobada por la Ley N 28665 y el Decreto
Legislativo N 961
Informe Defensorial N 66 Quin juzga qu? Justicia militar vs. Justicia abril del 2003
ordinaria. El delito de funcin en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Informe Defensorial N 64 La justicia militar en una etapa de transicin: marzo del 2002
anlisis de los proyectos de reforma
Informe Defensorial N 6 Lineamientos para la reforma de la marzo 1998

justicia militar en el Per
19
Cuadro elaborado por Lilia Ramrez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).
14
3. El retroceso legislativo y jurisprudencial
3.1. La Ley N 29182 y el inicial control difuso por par

control te del TC
parte
Esta sostenida jurisprudencia del TC se plasm tan slo parcialmente en la

legislacin pues, tal como ya adelantamos, el Cdigo de Justicia Militar Policial,
Decreto Legislativo N 961, fue adecuado por el TC en el ao 2006 a los principios
y garantas consagradas en la Constitucin y la Convencin Americana y estuvo
vigente a partir de ese ao. En cambio, el Parlamento aprob en diciembre del
2008 la Ley N 29182, Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar
Policial, en reemplazo de la Ley N 28665, Ley de Organizacin y Funciones de
la Justicia Militar Policial.
Esta nueva Ley N 29182 ratific, una vez ms, aspectos medulares de la
organizacin y funciones de la justicia militar policial que ya haban sido
considerados inconstitucionales por la sostenida jurisprudencia del TC y que ya
hemos desarrollado:
La Ley N 29182 insiste en que los jueces y fiscales militares ostenten,

simultneamente, la condicin de oficiales militares o policiales en situacin
de actividad (artculos 9, 15, 19 y 22).
La Ley N 29182 establece en su artculo 10 que: Los Vocales del Tribunal
Supremo Militar Policial son nombrados por el Presidente de la Repblica, a
propuesta de su Sala Plena (),20 as como a los fiscales supremos.21 En el
caso de los jueces y fiscales de instancias inferiores, es el propio Tribunal
Supremo de Justicia Militar el que los nombra.22
El artculo 22 de la Ley N 29182 establece un Ministerio Pblico militar y
policial autnomo e independiente del Ministerio Pblico.
Ante este abierto desacato legislativo a la sostenida jurisprudencia del TC sobre la

organizacin y funciones de la justicia militar policial, en por lo menos cuatro
sentencias de hbeas corpus el mximo tribunal constitucional hizo uso del control
difuso consagrado en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin e inaplic
la Ley N 29182 por inconstitucional (casos Condori Condori y Rojas Garca) y
20
Artculo 10 de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley N 29182, publicada
el 11 de enero de 2008.
21
Artculo 23 de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley N 29182, publicada
el 11 de enero de 2008.
22
Artculo 13 inciso 2 de la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar y Policial, Ley N 29182,
publicada el 11 de enero de 2008.
15
JUSTICIA VIVA
las leyes que le precedieron (Ley N 28665 y Ley N 28934), que contenan casi
idnticas disposiciones inconstitucionales (casos Soto Sarmiento y Pereyra Briceo).
En dicha jurisprudencia, en clave de control difuso, el TC lleg a sostener que el
Parlamento haba incurrido en un estado de cosas inconstitucional respecto a la
organizacin y funciones de la justicia militar y policial 23 . En relacin
especficamente a la Ley N 29182, el TC seal que no slo constitua un
abierto desacato a tales pronunciamientos, sino que supone, adems, una situacin de
rebelda legislativa, dado que el Congreso incumple su deber constitucional de legislar
sobre una materia respecto de la cual este Colegiado ya se ha pronunciado, haciendo
caso omiso a lo antes citado, situacin que sin lugar a dudas pone en riesgo los derechos
fundamentales judiciales de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional
del Per que puedan ser sometidos a la jurisdiccin militar () 24
Sin embargo, esta sostenida jurisprudencia del mximo tribunal en materia

constitucional cambi abrupta e injustificadamente con la sentencia del 4 de
diciembre del 2009 emitida en el Exp. N 00001-2009-PI/TC, a partir de la
demanda de inconstitucionalidad que interpuso el Colegio de Abogados de Lima
en contra de la Ley N 29182. Abrupta porque el TC vira 180 grados su sostenida
jurisprudencia sobre la materia de los ltimos 6 aos. Injustificada y escandalosa
porque los argumentos que esgrime para cambiar de criterio jurisprudencial son
falaces y se basan, entre otras consideraciones, en citas incompletas de sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal y como lo demostr el ex
magistrado Csar Landa en su voto singular. Adems, esta sentencia se expide en
un creciente contexto de serios cuestionamientos a la independencia y credibilidad
del TC y de muy discutibles decisiones en otras materias como salud reproductiva,
lucha contra la corrupcin, autonoma universitaria, entre otros.
3.2. La escandalosa sentencia del TC de diciembr

diciembree del 2009
Con esta sentencia el TC ahora considera compatible con la Constitucin y la

Convencin Americana lo que hasta hace poco consider inconstitucional en
materia de organizacin y funciones de la justicia militar policial. En el caso de
la Ley N 29182, primero el TC la inaplic por inconstitucional en por lo menos
2 casos de hbeas corpus (control difuso) ese mismo ao 2009 y luego declar
constitucional, en clave de control concentrado, los siguientes aspectos medulares
de la organizacin y funciones de la justicia militar policial:
23
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 08353-2006-PHC/TC, publicada el 09 de abril de 2007
(fundamento 5).
24
Sentencia del Tribunal Constitucional - Exp. N 01605-2006-PHC/TC, publicada el 11 de enero de 2008
16
Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales ostenten,

simultneamente, la condicin de oficiales en situacin de actividad pues ello
ahora ya no vulnera la independencia judicial.
El TC sostiene en esta sentencia como nico argumento que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos no consideran que la existencia de tribunales militares, conformados
por militares en actividad, sea per se contraria a la Convencin Americana de
Derechos Humanos. (Prrafo 42 de la sentencia), para concluir sealando que
Teniendo claro que, en principio, la condicin de oficial en actividad no es
incompatible con el desempeo de la funcin jurisdiccional en el Fuero Militar,
cabe ahora analizar si los jueces de este fuero cuentan con suficientes garantas de
independencia e imparcialidad. (Prrafo 46 de la sentencia)
Al validar que el juez o fiscal militar policial ostente, a la vez, la condicin de
oficial en situacin de actividad, el TC admite tambin aspectos increbles
como el siguiente: el hecho de que el rgimen laboral de los magistrados
militares sea el establecido en su respectiva institucin castrense de origen, no implica
per se su carencia de independencia e imparcialidad, pues dicho rgimen es slo
una consecuencia de su condicin militar. (Prrafo 72 de la sentencia). En otras
palabras, el TC admite que el rgimen laboral de los jueces y fiscales militares
policiales lo establezca cada instituto castrense porque, finalmente, estos jueces
y fiscales ostentan condicin militar.
Inclusive, el TC se anima a comparar a los jueces y fiscales militares policiales

peruanos con sus pares chilenos, a propsito de la sentencia de la Corte
Interamericana en el caso Palamara vs. Chile, y concluye asegurando que De
lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militares
policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de los
jueces militares chilenos. (Prrafo 77 de la sentencia)
Sin embargo, luego de asegurar que la doble condicin de juez o fiscal militar
policial y de oficial en situacin de actividad no vulnera la independencia
judicial, el TC sostiene contradictoriamente que la existencia de jueces o
fiscales militares policiales que ostenten la condicin de oficiales en situacin
de retiro dota de mayores garantas de independencia a la justicia militar:
El Tribunal Constitucional observa que en la Resolucin Administrativa 066-
2009TSMP/SG, se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial
instancia mxima de la jurisdiccin militar est compuesto, como regla general,
tanto por oficiales en situacin de actividad como por oficiales en situacin de
retiro, del Cuerpo Jurdico Militar Policial. Esta medida dota de mayores garantas
de independencia e imparcialidad a esta jurisdiccin, por lo cual el Tribunal
17
JUSTICIA VIVA
Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial de la supremaca

constitucional y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, recomienda
que se realicen las modificaciones legislativas necesarias para que dicha medida se
plasme tambin como regla general, y no como excepcin, en la Ley de Organizacin
y Funciones del FMP. (Prrafo 80 de la sentencia)
Es constitucional que los jueces y fiscales militares policiales sean designados

por el Presidente de la Repblica pues ello ahora ya no vulnera la independencia
judicial ni el principio de separacin de poderes.
El TC sostiene en esta sentencia que la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos es de la opinin que el nombramiento de los jueces militares
por parte del Poder Ejecutivo no interfiere con la labor de estos en el juzgamiento
de los delitos de funcin. (Prrafo 49 de la sentencia), para agregar despus
que Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independencia
judicial el hecho de que los jueces sean nombrados por rganos polticos. Al respecto,
cabe recordar que este Tribunal Constitucional es nombrado por el Congreso de la
Repblica y ello no es bice para que desarrolle sus funciones con pleno respeto de
los principios de independencia e imparcialidad judicial. Estos principios,
independientemente del sistema de nombramiento que se adopte, tienen que ser
asegurados mediante un estatuto jurdico que blinde al juez de cualquier tipo de
interferencia externa. (Prrafo 51 de la sentencia). Al respecto, el TC no toma
en consideracin que esta designacin parlamentaria de los magistrados del
TC est prevista en la propia Constitucin, lo que no sucede con los jueces y
fiscales militares policiales.
De esta manera, el TC concluye que el sistema de nombramiento de los

jueces del FMP no es incompatible con los principios de independencia e
imparcialidad judicial As las cosas, se tiene que el sistema de nombramiento
adoptado por la Ley N 29182 guarda estricta observancia con lo establecido por
los organismos internacionales antes mencionados, as como con la jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional (Prrafo 72 de la sentencia)
En cuanto al alcance de las prerrogativas de designacin y nombramiento

del CNM, la sentencia del TC excluye a los jueces y fiscales militares policiales
bajo el razonamiento que el CNM slo es competente para designar y nombrar
los jueces y fiscales del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
respectivamente:
87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidos
interpretativos; el primero, que corresponde al CNM nombrar a todos los
18
jueces y fiscales de la Repblica, esto es, a todo funcionario que administre

justicia a nombre de la Nacin; y, el segundo, que limita dicha competencia al
nombramiento de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria En relacin
al primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan una labor jurisdiccional
en nuestro ordenamiento constitucional son nombrados por el CNM; as, los
magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por expreso mandato
constitucional, por el Congreso de la Repblica, mientras que en el caso de los
rbitros, no existe ningn tipo de previsin constitucional sobre su nombramiento
y atribuciones 88. En abono de este segundo sentido interpretativo En el
presente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo Nacional de
la Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitucin,
segn el cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a
considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se organiza
el sistema jurdico en su conjunto 90. En tal sentido, cuando el inciso 1) del
artculo 154 establece que el Consejo Nacional de la Magistratura es el rgano
encargado de [n]ombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin
personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles, y, a continuacin, el inciso
2) dispone tambin como atribucin de este rgano el [r]atificar a los jueces y
fiscales de todos los niveles cada siete aos y aclara que [l]os no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico [subrayado
agregado], se entiende indubitablemente que la atribucin del Consejo Nacional
de la Magistratura respecto al nombramiento de jueces y fiscales se circunscribe
a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico 91. Del mismo
modo, cuando el inciso 3) del artculo 154 seala que el Consejo Nacional
de la Magistratura es el encargado de [a]plicar la sancin de destitucin a los
vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y
fiscales de todas las instancias; no cabe duda que se refiere a los Vocales, Jueces
y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Poder Judicial) y
del Ministerio Pblico, respectivamente. (Prrafos 87, 88, 90 y 91 de la
sentencia)
Consideramos que el principio de unidad de la Constitucin para la

interpretacin constitucional, correctamente aplicado en el presente caso, no
debi arribar a la conclusin que lleg esta sentencia del TC, pues aplicado a
todo el texto de la Carta de 1993 y no slo al captulo referido al CNM, se
desprende que el diseo constitucional para la designacin de jueces y fiscales
migr de un sistema poltico de designacin, que consagraba la Carta de
1979, a un sistema autnomo de designacin, a cargo de un rgano
constitucional autnomo como el CNM. Por cierto, todo sistema tiene sus
19
JUSTICIA VIVA
excepciones como es el caso de la designacin parlamentaria de los magistrados

del TC-, pero stas deben estar previstas en la propia Constitucin porque
est en juego uno de los pilares del Estado de derecho (la independencia
judicial) y no dejarlas libradas al legislador, como pretende la sentencia en
cuestin:
93 En la lgica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene

libertad para regular la estructura, conformacin y funcionamiento del FMP.
As pues, es al legislador -y no a este Colegiado- a quien le corresponde decidir
si los magistrados del FMP son nombrados, ratificados y destituidos por el
Consejo Nacional de la Magistratura o no (Prrafo 93 de la sentencia)
(Subrayado nuestro)
Es constitucional que los fiscales militares policiales conformen una organizacin

aparte del Ministerio Pblico, pues esta excepcin ahora ya no vulnera la
Constitucin.
Esta sentencia del TC esgrime los siguientes argumentos para considerar
constitucional la existencia de fiscales militares policiales por fuera de la
organizacin del Ministerio Pblico, a pesar que, a diferencia del Poder
Judicial, la Constitucin no prev excepcin alguna: i) los fiscales militares
policiales creados por la Ley N 29182 no son en verdad fiscales, aunque se
denominen as; ii) el legislador est en libertad de determinar si la funcin
fiscal militar policial se ejerce dentro del Ministerio Pblico o por un rgano
distinto del mismo; iii) la Constitucin no establece que la funcin fiscal sea
exclusiva del Ministerio Pblico; iv) el reconocimiento constitucional de una
jurisdiccin militar policial, tambin supone la existencia de fiscales militares
policiales. A continuacin, los prrafos de la sentencia que desarrollan estos
argumentos:
99. Para el Tribunal Constitucional, el rgano creado por la Ley N 29182

es uno distinto al creado en el artculo 159 de la Constitucin, aunque su
denominacin sea similar 100. El Tribunal Constitucional reitera sobre el
particular la falta de una regulacin constitucional expresa en relacin a los
aspectos medulares de la jurisdiccin militar en relacin a quin le corresponde
iniciar o activar dicha jurisdiccin, no se cuenta con mencin alguna de a
qu rgano le corresponde ello. En principio podra considerarse que, por
extensin, dicha competencia le corresponde al Ministerio Pblico o, por el
contrario, dada la libertad de configuracin otorgada al legislador ordinario
para regular dicha jurisdiccin, este est en libertad de establecer a quin le
compete ello 103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma
20
Fundamental no prev excepcin alguna a favor de una Fiscala anexa al

FMP. No obstante, considera que a diferencia del artculo 139 de la
Constitucin, que establece en forma expresa la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional, no existe artculo constitucional que consagre la
exclusividad de la funcin fiscal a favor del Ministerio Pblico 104. A
mayor abundamiento, cabe sealar que este Colegiado ha reconocido en anterior
jurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio Pblico en el
ejercicio de la accin penal el proceso de querella (...) su prosecucin est
reservada a la actividad del agraviado que tiene exclusiva legitimacin activa
por titularidad del ejercicio de la accin penal, dado que slo a su instancia es
posible incoar el proceso penal [Tribunal Constitucional Exp. N. 03411-
2005-HC/TC] 105. Por ello, es vlido el sentido interpretativo segn el
cual, en virtud del fin constitucional de la jurisdiccin militar la Norma
Fundamental contempla tanto la existencia de una jurisdiccin como la de un
rgano fiscal militar policial, en tanto que la sancin de los delitos de funcin
implica necesariamente la etapa persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento
(jurisdiccional) de estos ilcitos (Prrafos 99, 100, 103, 104 y 105 de la
sentencia)
Al respecto, cabe criticar en el razonamiento de esta sentencia del TC, las

contradicciones internas existentes: por un lado, sostiene que si bien se
denominan fiscales, en verdad no lo son para, posteriormente, sostener
que la funcin fiscal no es exclusiva del Ministerio Pblico sino que puede
ser ejercida por otro rganos, por ende son o no fiscales para el TC? Por
otro lado, esta ltima afirmacin es particularmente temeraria, pues
pretende romper el diseo constitucional de la Carta de 1993 de otorgarle
la titularidad de la accin penal a un rgano constitucional autnomo
como el Ministerio Pblico; consideramos que la excepcional titularidad
privada de la querella, esgrimida por la sentencia, no rompe este diseo
constitucional sino que supone una vlida excepcin por los bienes jurdico
constitucionales tutelados en las acciones privadas (honor, reputacin,
buen nombre).
Tambin nos parece altamente riesgoso sostener que como la Constitucin

no desarrolla la justicia militar policial, entonces el legislador tiene libertad
para configurarla en varios aspectos medulares como la designacin o los
fiscales militares policiales, lo cual no es cierto. La regulacin legal de la
justicia militar policial debe tomar en cuenta los diseos constitucionales
consagrados en la Carta de 1993, como en el caso del CNM y del
21
JUSTICIA VIVA
Ministerio Pblico, conforme lo hizo el propio TC en su jurisprudencia

desarrollada entre el 2004 y el 2009.
Por otro lado, puede un mximo tribunal modificar su lnea jurisprudencial?

Ciertamente que s, pero no de la manera como lo ha hecho el TC peruano; por
un lado, el cambio jurisprudencial se produce luego de un periodo ms o menos
prolongado de tiempo y no el mismo ao ni por los mismos magistrados; por otro
lado, este giro jurisprudencial suele ser anunciado en sentencias previas, lo que
tampoco sucedi en el presente caso. Primero, el TC sostiene en esta controvertida
sentencia que luego de analizar detenidamente los cambios legislativos producidos
a la fecha, el debate suscitado en torno al tema por parte de los distintos actores sociales
y el afianzamiento propio de las Fuerzas Armadas, considera que ha llegado el momento
de hacer evolucionar la jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de
lograr una mayor proteccin y desarrollo de las garantas institucionales involucradas,
y con ello los derechos constitucionales que pudieran verse afectados. (Prrafo 8 de la
sentencia del 4 de diciembre del 2009) (Subrayado nuestro), dando a entender
que no va a cambiar sino que ms bien va a profundizar su lnea jurisprudencial
sobre la materia.
Sin embargo, ms adelante sostiene que parte de una interpretacin de la

Constitucin, en un momento y contexto determinado, que puede variar o cambiar en
el tiempo, conforme cambian y se producen los fenmenos sociales, econmicos, culturales
y jurdicos. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una
intensa lucha contra el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles estrategias
que la sociedad deba emplear, tanto en lo jurdico-poltico como en lo militar,
ocasionando la aparicin de notorios casos de violaciones de derechos humanos, lo que
a su vez produjo en parte de la opinin pblica y de la clase intelectual una notoria
desconfianza hacia el ciudadano de uniforme. Una segunda etapa surge por el impulso
del sistema interamericano y del propio Tribunal Constitucional, as como de
organizaciones de distintas perspectivas; se inicia con el proceso de investigacin, sancin
y reparacin a favor de las vctimas y familiares de los excesos cometidos. Pero nos
encontramos en una tercera etapa, en la que frente al recrudecimiento del terrorismo
aliado al narcotrfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo econmico
y la superacin de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en torno al fortalecimiento
del Estado constitucional de derecho, intrnsecamente capaz de cumplir objetivos con
pleno respeto de los derechos fundamentales y los procedimientos democrticos.
(Subrayado nuestro) (Prrafos 15 y 16 de la sentencia del 4 de diciembre del
2009)
22
Esta es la nica justificacin del TC para el viraje de 180 grados de su

jurisprudencia en materia de organizacin y funciones de la justicia militar policial.
Interpretamos que en esa tercera etapa de la que habla la sentencia se fortalece,
en opinin del TC, el Estado Constitucional de Derecho considerando
constitucionales diversos aspectos de la justicia militar policial que anteriormente
fueron declarados inconstitucionales por el propio TC; algo as como cerrar filas
frente al terrorismo, el narcotrfico y la pobreza. Discrepamos de tal justificacin,
no slo por ser absolutamente insuficiente e impertinente desde una perspectiva
jurdico-constitucional, sino tambin porque detrs lleva la idea que adecuar la
justicia militar policial a los principios y garantas consagrados en la Constitucin
y la Convencin Americana sera ir en contra y desmoralizar a las Fuerzas Armadas
y a la Polica Nacional.
Es por estas razones que compartimos lo que sostiene el ex magistrado

constitucional Csar Landa en su voto singular y discrepante con esta escandalosa
decisin adoptada en mayora por el Pleno del TC: me genera la impresin que
la cuestionada Ley N 29182 es constitucional porque el Tribunal Constitucional (por
un mero criterio de mayora) dice que lo es y no porque as lo haya demostrado o as se
desprenda de la Constitucin (Subrayado nuestro)
3.3. E
Ell nuev
nuevoo Cdigo Penal M
Penal ilitar P
Militar olicial cierra cr
Policial culo de impunidad
crculo
El Decreto Legislativo N 961, Cdigo de Justicia Militar Policial, vigente desde

el ao 2006 y adecuado a la Constitucin y la Convencin Americana por sentencia
del TC de ese mismo ao, no tena necesidad alguna de ser reemplazado por otro
Cdigo ni el TC haba exhortado al Parlamento a volver a legislar sobre esta materia,
como s lo haba hecho en ocasiones anteriores respecto a la ley de organizacin y
funciones de la justicia militar policial o respecto a la ley de uso de la fuerza. Pero
no haba hecho exhortacin alguna en torno al Cdigo de Justicia Militar Policial.
Pese a ello, el Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial se empe en contar
con un nuevo Cdigo a la medida, luego de la victoria judicial que les signific
la sentencia de TC de diciembre del 2009 que ya hemos comentado. Para ello,
logr que el Poder Ejecutivo solicite al Parlamento facultades legislativas delegadas
para poder emitir un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial.
As, el 3 de julio del 2010 la Ley N 29548 confiri facultades legislativas

delegadas al Poder Ejecutivo para que, en un plazo de 60 das, legislara en tres
materias: i) dacin de un nuevo Cdigo de Justicia Militar Policial y optimizar
la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, ii) dacin de
legislacin sobre el empleo y uso de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
23
JUSTICIA VIVA
Armadas y iii) dacin de normas procesales y penitenciarias relacionadas al personal

militar y policial que han sido procesados o condenados por delitos que implican
violacin a derechos humanos. Cabe precisar que esta tercera materia delegada
nunca fue solicitada por el Poder Ejecutivo sino que fue la Comisin de Justicia y
Derechos Humanos del Parlamento presidida por el congresista fujimorista
Rolando Sousa- la que incorpor dicha materia.
Tambin cabe reiterar lo que advertimos apenas concedida la delegacin de

facultades legislativas: dadas las declaraciones periodsticas del Presidente del
Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial publicadas al da siguiente, el 4 de
julio del 201025, desde el inicio la intencin fue instrumentalizar esta delegacin
de funciones legislativas para la dacin de un nuevo pero innecesario Cdigo de
Justicia Militar Policial, con el nico propsito de ampliar indebidamente el delito
de funcin, ampliando as la competencia de la justicia militar policial, lo cual les
permitira ir asumiendo competencia, paulatinamente, sobre los militares acusados
de violaciones de derechos humanos del pasado (conflicto armado interno) y del
presente (VRAE y conflictos sociales).
De esta manera, en uso de tales facultades delegadas, el 1 de septiembre del

2010 el Gobierno promulg los Decretos Legislativos N 1094 (Cdigo Penal
Militar Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas
Armadas en el territorio nacional), 1096 (modifica artculos de la Ley N 29182)
y 1097 (regula la aplicacin de normas procesales por delitos que implican violacin
de derechos humanos). El contenido de estas normas y sus consecuencias
inmediatas generaron una ola de crticas y cuestionamientos al Gobierno, tanto a
nivel nacional como internacional: la Defensora del Pueblo, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), el Relator de Naciones Unidas
sobre terrorismo, diversas organizaciones de derechos humanos de las Amricas,
la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, entre otras. Ello gener, diez
das despus, que el propio Gobierno presente al Parlamento un proyecto de ley
25
El 4 de julio del 2010 aparecieron en el diario Correo estas declaraciones del actual Presidente del Tribunal
Supremo de Justicia Militar (TSJM), Carlos Mesa Angosto: hay casos que indebidamente el fuero comn est
juzgando y juzg como lesa humanidad cuando no lo es, por lo tanto, sern revisados (Diario Correo del 4 de
julio del 2010, p. 12). En otro pasaje de la nota periodstica Mesa Angosto sostiene: Los proyectos son claros
y evitar cualquier denuncia por parte de las ONG, las cuales se han dedicado a desprestigiar a la justicia militar
indicando que somos sinnimo de impunidad. Ellos iniciaron una campaa de persecucin judicial a los militares,
pero nosotros no vamos a permitir eso. Lo ms preocupante de todo esto es que la nota periodstica se titula
Nuevo Cdigo permitir revisar juicio a militares
Nuevo militares e inicia afirmando que Los juicios de los militares y policas
que vienen siendo procesados por delitos de lesa humanidad, as como aquellos que ya obtuvieron sentencia en el
fuero comn, sern revisados por el fuero militar cuando el implemente el nuevo Cdigo de Justicia Militar
Policial As lo anunci el Presidente del Consejo (sic) Supremo de Justicia Militar Policial.
24
para derogar el Decreto Legislativo 1097, que fue el que ms crticas recibi por
abrir la puerta de la crcel a violadores de derechos humanos como los integrantes
del destacamento Colina y que mereci inclusive una dura carta pblica del
escritor Mario Vargas Llosa renunciando a la presidencia de la comisin encargada
del Museo de la Memoria y lamentando que el Presidente Alan Garca haya
aprobado una ley de amnista apenas encubierta. Al da siguiente el Parlamento
derog el Decreto Legislativo N 1097.
Pero han quedado vigentes los otros decretos legislativos (1094, 1095 y 1096),
algunas de cuyas disposiciones buscan volver a instrumentalizar la justicia militar
policial tal como sucedi durante el conflicto armado interno en los ochentas y
noventas-, para asegurar la impunidad de graves violaciones de derechos humanos
que los miembros de las Fuerzas Armadas podran cometer en lugares declarados
en estado de emergencia y en el contexto de lucha contra los rezagos del terrorismo,
contra el narcotrfico o de enfrentamiento de conflictos sociales.
Por un lado tenemos un marco legal de organizacin y funciones de la justicia

militar policial, la Ley N 29182 y su modificatoria el Decreto Legislativo 1096,
que pese a que ha sido validado por el TC con su lamentable sentencia de diciembre
del 2009 que ya hemos comentado, con jueces y fiscales militares policiales que
siguen siendo oficiales en situacin de actividad, con una designacin por parte
del Presidente de la Repblica y el propio Tribunal Supremo de Justicia Militar y
con fiscales militares policiales autnomos del Ministerio Pblico, no garantizan
una justicia militar policial independiente e imparcial sino, por el contrario, una
justicia controlada por los altos mandos de las Fuerzas Armadas.
Qu modificaciones le ha introducido el Decreto Legislativo N 1096 a la Ley

de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial? En primer lugar hay que
decir que esta norma ratifica la organizacin y funciones de la justicia militar
policial diseada por la Ley N 29182 y, si bien sta ltima fue validada por el
TC en su sentencia de diciembre del 2009, que ya hemos comentado, ratificamos
que dicho diseo orgnico es incompatible con la garanta consagrada en el artculo
8.1 de la Convencin Americana de juez o tribunal independiente e imparcial,
a la luz de lo desarrollado por la Corte Interamericana en el caso Palamara vs.
Chile, en el sentido que es incompatible con la independencia e imparcialidad la
condicin de oficiales en situacin de actividad de los jueces o fiscales militares.
En segundo lugar, introduce los siguientes cambios cosmticos a la Ley N 29182:
25
JUSTICIA VIVA
Reitera lo que ya sentenci el TC: que las contiendas de competencia entre la

justicia ordinaria y la justicia militar policial las resuelve la Corte Suprema y no el
TC, como errneamente haba dispuesto originalmente la Ley N 29182.
Aparte del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial, crea un nuevo rgano de
gobierno denominado Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, erigindolo
como el mximo rgano de gobierno y administracin que estar conformado
por 12 oficiales generales o almirantes: ocho en situacin de actividad y cuatro en
situacin de retiro.
Dispone que el Tribunal Supremo Militar Policial estar conformado por nueve
vocales supremos: seis oficiales en situacin de actividad y tres oficiales en situacin
de retiro.
Dispone que el Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial, que tambin es
Presidente del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, ser un oficial general
o almirante en situacin de retiro.
La designacin de los miembros del Tribunal Supremo de Justicia Militar Policial
sigue en manos del Presidente de la Repblica, a propuesta del propio tribunal.
La designacin de los jueces y fiscales de instancias inferiores de la justicia militar
policial sigue en manos del Tribunal Supremo Militar Policial y de la Fiscala
Suprema Militar Policial, respectivamente.
El jefe del rgano de control de la justicia militar policial ser un oficial en
situacin de retiro designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta del
Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial.
Como se puede apreciar, el Decreto Legislativo N 1094 avanza tmidamente en

la designacin mixta de oficiales en situacin de actividad (mayora) y en situacin
de retiro (minora) pero slo en la instancia suprema y an en manos, tal
designacin, del Presidente de la Repblica y del propio Tribunal Supremo de
Justicia Militar Policial. Tal como hemos reiterado, una configuracin de la
organizacin y funciones de la justicia militar acorde con la Constitucin y la
Convencin Americana sera aquella en la que todos los jueces y fiscales militares
policiales, de todas las instancias, no sean oficiales en situacin de actividad y
sean designados por el Consejo Nacional de la Magistratura.
Por otro lado, tenemos una ley que regula el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas, el Decreto Legislativo N 1095, cuyo artculo 27 dispone lo
siguiente: Las conductas ilcitas atribuibles al personal militar con ocasin de las
acciones realizadas, en aplicacin del presente decreto legislativo o en ejercicio de su
funcin, son de jurisdiccin y competencia del Fuero Militar Policial, de conformidad
al artculo 173 de la Constitucin Poltica. (Subrayado nuestro). Como ya hemos
visto, el fuero o la justicia militar policial slo es competente para juzgar delitos
26
de funcin, sin embargo, el artculo citado pretende reenviar a la justicia militar

policial a los militares que incurran en conductas ilcitas, pretendiendo extender
as, de manera indebida e inconstitucional por cierto, el mbito de competencia
de la justicia militar policial: no slo los delitos de funcin sino, eventualmente,
otro tipo de conductas ilcitas como delitos comunes perpetrados contra civiles
o violaciones de derechos humanos, sobre todo si tomamos en cuenta que la
categora de grupo hostil, propia del Derecho Internacional Humanitario o
derecho de la guerra, ha sido definida tan ampliamente por el artculo 3.f ) de
este Decreto Legislativo N 1095, al punto que pueden ser comprendidos en ella
manifestantes en conflictos sociales, en especial, conflictos indgenas:
Grupo hostil.- Pluralidad de individuos en el territorio nacional que renen

Grupo
tres condiciones: i) estn mnimamente organizados; ii) tienen capacidad y
decisin de enfrentar al Estado, en forma prolongada por medio de armas de
fuego, punzo cortantes o contundentes en cantidad; y iii) participan en las
hostilidades o colaboran en su realizacin. (Subrayado nuestro)
Qu significa mnimamente organizados? Tres o cuatro personas? Estn

organizados como sindicato, federacin o comunidad indgena? Por lo menos
debi hacer referencia a organizaciones criminales o clandestinas. Por otro lado,
en cuanto al uso de armas, ha extendido la categora de grupo hostil a los grupos
que tambin utilicen armas punzo cortantes o contundentes, las lanzas
tradicionales de las etnias amaznicas o los palos y piedras que usan algunos
manifestantes caen en esta definicin? La definicin debi limitarse a armas de
fuego. De esta manera, esta definicin tan amplia de lo que las Fuerzas Armadas
pueden considerar como grupo hostil para hacer uso de sus armas de reglamento,
se erige en una espada de Damocles sobre el derecho de reunin y a la libertad de
expresin consagrados en la Constitucin y la Convencin Americana.
Por otra parte, consideramos que el D. Leg. 1095 ampla en forma contraria a la
Constitucin y la Convencin Americana, en su artculo 4, los supuestos de
intervencin de las Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno a
supuestos en los que no media declaracin de estado de emergencia, haciendo
referencia a cuatro especficamente: trfico ilcito de drogas (narcotrfico),
terrorismo, proteccin de instalaciones estratgicas y aquellos casos en los que la
capacidad de la Polica Nacional sea sobrepasada. Dicho artculo seala a la letra
lo siguiente:
27
JUSTICIA VIVA
Artculo 4.-
La intervencin de las Fuerzas Armadas en defensa del Estado de Derecho y proteccin

de la sociedad se realiza dentro del territorio nacional con la finalidad de:
()
4.3 Prestar apoyo a la Polica Nacional, en caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo
o proteccin de instalaciones estratgicas para el funcionamiento del pas, servicios
pblicos esenciales y en los dems casos constitucionalmente justificados cuando la
capacidad de la Polica sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno,
sea previsible o existiera peligro de que ello ocurriera. (Subrayado nuestro)
En ese sentido, coincidimos con Aldo Blume26 en que la intervencin de las Fuerzas
Armadas en el control del orden interno es una medida de naturaleza excepcional
y de ltimo recurso que debe ser utilizada nicamente en aquellos supuestos
expresamente permitidos por el marco constitucional, es decir, previa declaracin
de estado de emergencia, conforme a lo establecido en el artculo 137 de la
Constitucin. Cabe tener en cuenta adems que dicha ampliacin de los supuestos
de intervencin de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno habilitada
por el Decreto Legislativo N 1095 no se condice con el principio de interpretacin
constitucional de correccin funcional, en tanto se estara despojando a la Polica
Nacional de su competencia primordial: la garanta, el mantenimiento y el
restablecimiento del orden interno, la cual le corresponde de forma excluyente en
un contexto de normalidad constitucional, mxime teniendo en cuenta que la
formacin de los miembros de las Fuerzas Armadas est dirigida a derrotar al
enemigo externo y no al control o restablecimiento del orden interno,
entrenamiento que es propio de los cuerpos policiales27.
Sin embargo, hay que precisar que el TC, en sentencia de septiembre del 2009
(Exp. N 00002-2008-AI/TC), consider constitucional la intervencin de las
Fuerzas Armadas en labores de orden interno por fuera de la declaratoria de estados
de excepcin. Discrepamos de dicha interpretacin constitucional y consideramos
26
BLUME ROCHA, Aldo. Parmetros constitucionales para el uso de la fuerza en el mantenimiento del orden
interno. Comentarios a la STC N 00002-2008-AI (Caso Ley de Uso de la Fuerza Letal). Este artculo forma
parte del libro Balance de la actuacin del Tribunal Constitucional en el ao 2009, a ser publicado
prximamente por el Instituto de Defensa Legal.
27
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela.
Sentencia de 5 de julio de 2006, Serie C N 150, prrafo 78.
28
que es contraria a la Convencin Americana y a la jurisprudencia de la Corte

interamericana.
Tenemos entonces, por un lado, una justicia militar policial no independiente ni

imparcial y, por otro lado, una ley de uso de la fuerza que remite a esta justicia
militar toda conducta ilcita en la que puedan incurrir los militares en estados
de emergencia. Cierra este crculo de impunidad el Decreto Legislativo N 1094,
el nuevo Cdigo Penal Militar Policial que, como ya hemos visto, era absolutamente
innecesario y tan slo una exigencia militar.
En efecto, este Cdigo Penal Militar Policial (D. Leg. 1094) re-introduce 15
tipos penales que ya haban sido expulsados del ahora derogado Cdigo de Justicia
Militar Policial (D. Leg. 961), por la sentencia del 15 de diciembre del 2006
(Exp. N 0012-2006-PI/TC) que consider inconstitucional el hecho que tipos
penales comunes fueran tipificados en un Cdigo Militar Policial o que fueran
tipificados como delitos de funcin supuestos disciplinarios que no calificaban
como tales. Por lo dems, este criterio jurisprudencial del TC ha sido ratificado
posteriormente en otras sentencias como en la del 9 de septiembre del 2009 (en
clave de control concentrado) sobre la ley de uso de la fuerza (Exp. 00002-2008-
PI/TC) y en la sentencia de hbeas corpus del 2 de septiembre del 2008 (en clave
de control difuso) (Exp. 02284-2007-HC/TC). Por ende, el Decreto Legislativo
N 1094, en total contradiccin a lo que motiv la delegacin de facultades
legislativas de adecuar la legislacin a lo dispuesto por el TC, ha incurrido en
abierto desacato a la jurisprudencia del TC que, en este punto, no ha variado.
A continuacin presentamos un cuadro comparativo de los artculos que fueron

expulsados del anterior Cdigo por el TC y de los artculos que han sido re-
introducidos por el nuevo Cdigo, que son casi los mismos28:
28
Cuadro elaborado por Lilia Ramrez del equipo de Justicia Viva del Instituto de Defensa Legal (IDL).
29
JUSTICIA VIVA
D.L. 1094 D.L. 961

(Incorpora normas inconstitucionales) (Normas declaradas inconstitucionales)
Artculo 60.- Rebelin militar policial

Artculo 68.- Rebelin de personal militar
Comete delito de rebelin y ser sancionado
policial:Comete delito de rebelin el personal
con pena privativa de libertad no menor de
militar policial, que en forma colectiva, se alza
quince ni mayor de veinticinco aos y con la
en armas para:
accesoria de inhabilitacin, el militar o el polica
1. Alterar o suprimir el rgimen constitucional.
que se levante en armas y en grupo para:
2. Impedir la formacin, funcionamiento o
1. Aislar una parte del territorio de la
renovacin de las instituciones fundamentales
Repblica,
del Estado.
2. Alterar o afectar el rgimen constitucional,
3. Separar una parte del territorio de la
3. Sustraer de la obediencia del orden
Repblica,
constitucional a un grupo o parte de las Fuerzas
4. Sustraer a la obediencia del Gobierno a un
Armadas o de la Polica Nacional;
grupo, fuerza o parte de las Fuerzas Armadas o
4. Impedir la formacin, funcionamiento o
Polica Nacional.Ser reprimido con pena
renovacin de instituciones fundamentales del
privativa de libertad de cinco a quince aos, con
Estado.Si realiza dichas conductas empleando
la pena accesoria de inhabilitacin.
las armas que la Nacin le confi para su
defensa, la pena privativa de libertad ser no
menor de veinte aos.
Artculo 62.- Sedicin Artculo 70.- Sedicin

El militar o el polica que en grupo se levante Comete delito de sedicin el militar o polica
en armas para impedir el cumplimiento de que tome las armas, en forma colectiva, para:
alguna norma legal, sentencia o sancin, 1. Impedir el cumplimiento de alguna norma
incumplir una orden del servicio, deponer a la legal, sentencia o sancin.
autoridad legtima, bajo cuyas rdenes se []
encuentren, impedir el ejercicio de sus 4. Participar en algn acto de alteracin del
funciones, o participar en algn acto de orden pblico.
alteracin del orden pblico, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos, con la accesoria
de inhabilitacin.Si para realizar tales actos
emplea las armas que la Nacin le confi para
su defensa, la pena privativa de libertad ser
no menor de quince aos.
Artculo 82.- Saqueo, apropiacin y destruccin Artculo 97.- Saqueo, destruccin apropiacin
El militar o el polica que, en estados de y confiscacin de bienes
excepcin y cuando las Fuerzas Armadas El que, en relacin con un conflicto armado
asumen el control del orden interno saquee o, internacional, saquee o, de manera no justificada
de manera no justificada por las necesidades de por las necesidades del conflicto armado,
la operacin o misin militar o policial, destruya, se apodere o confisque bienes de la
destruya, se apropie o confisque bienes ser parte adversa ser reprimido con pena privativa
sancionado con pena privativa de libertad no de libertad no menor de cinco ni mayor de doce
menor de cinco ni mayor de diez aos. aos.
30
Si el autor incurre en el agravante del inciso 17

del artculo 33 ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de diez aos.
Artculo 87.- Abolicin de derechos y acciones Artculo 98.- Abolicin de derechos y acciones
El militar o el polica que, en estados de El militar o polica que en relacin con un
excepcin y cuando las Fuerzas Armadas conflicto armado internacional, disponga que
asumen el control del orden interno, disponga los derechos y acciones de los miembros de la
que los derechos y acciones de los miembros parte adversa quedan abolidos, suspendidos o
de la parte adversaria quedan abolidos, no sean reclamables ante un tribunal, en violacin
suspendidos o no sean reclamables ante un de las normas del Derecho Internacional, ser
tribunal, en violacin de las normas del reprimido con pena privativa de libertad no
derecho internacional, ser reprimido con pena menor de cinco ni mayor de doce aos.
privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de doce aos
Artculo 91.- Mtodos prohibidos en las Artculo 95.- Mtodos prohibidos en las
hostilidades hostilidades
Ser reprimido con pena privativa de libertad Ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinticinco aos, no menor de ocho ni mayor de quince aos, el
el militar o el polica que, en estados de militar o polica que en relacin con un conflicto
excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen armado internacional o no internacional:
el control del orden interno: 1. Ataque por cualquier medio a la poblacin
1. Ataque por cualquier medio a la poblacin civil, o a una persona que no toma parte directa
civil, o a una persona que no toma parte directa en las hostilidades.
en las hostilidades. 2. Ataque por cualquier medio a objetos civiles,
2. Ataque por cualquier medio objetos civiles, siempre que estn protegidos como tales por el
siempre que estn protegidos como tales por el Derecho Internacional Humanitario, en particular
Derecho Internacional Humanitario, en edificios dedicados al culto religioso, la educacin,
particular edificios dedicados al culto religioso, el arte la ciencia o la beneficencia, los
la educacin, el arte, la ciencia o la beneficencia, monumentos histricos; hospitales y lugares en
los monumentos histricos; hospitales y lugares que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades,
en que se agrupa a enfermos y heridos; ciudades, pueblos aldeas o edificios que no estn
pueblos, aldeas o edificios que no estn defendidos o zonas desmilitarizadas; as como
defendidos o zonas desmilitarizadas; as como establecimientos o instalaciones susceptibles de
establecimientos o instalaciones susceptibles de liberar cualquier clase de energa peligrosa.
liberar cualquier clase de energa peligrosa. 3. Ataque por cualquier medio de manera que
3. Ataque por cualquier medio de manera que prevea como seguro que causar la muerte o
prevea como seguro que causar la muerte o lesiones de civiles o daos a bienes civiles en
lesiones de civiles o daos a bienes civiles en una medida desproporcionada a la concreta
medida desproporcionada a la concreta ventaja ventaja militar esperada.
militar esperada. 4. Utilizar como escudos a personas protegidas
4. Utilice como escudos a personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, para
por el Derecho Internacional Humanitario para favorecer las acciones blicas contra el enemigo,
favorecer las acciones blicas contra el adversario u obstaculizar las acciones de ste contra
u obstaculizar las acciones de este contra determinados objetivos.
determinados objetivos. 5. Provocar o mantener la inanicin de civiles
5. Provocar o mantener la inanicin de civiles como mtodo en la conduccin de las
31
JUSTICIA VIVA
como mtodo en la conduccin de las hostilidades, hostilidades, privando de los objetos esenciales
privando de los objetos esenciales para su para su supervivencia u obstaculizando el
supervivencia u obstaculizando el suministro de suministro de ayuda en violacin del Derecho
ayuda en violacin del Derecho Internacional Internacional Humanitario.
Humanitario. 6. Como superior ordene o amenace con que
6. Como superior ordene o amenace con que no no se dar cuartel, o
se dar cuartel, o 7. Mate o lesione a traicin a un miembro de
7. Ataque a traicin a un miembro de las fuerzas las fuerzas armadas enemigas o a un miembro
armadas enemigas o a un miembro de la parte de la parte adversa que participa directamente
adversa que participa directamente en las en las hostilidades.
hostilidades, con el resultado de los incisos 16 o
17 del artculo 33.
Artculo 92.- Medios prohibidos en las Artculo 102.- Medios Prohibidos en las
hostilidades hostilidades
no menor de ocho ni mayor de quince aos el no menor de ocho ni mayor de quince aos el
militar o el polica que en estados de excepcin militar o polica que en relacin con un conflicto
y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control armado internacional o no internacional:
del orden interno: 1. Utilice veneno o armas venenosas.
1. Utilice veneno o armas venenosas. 2. Utilice armas biolgicas o qumicas o
2. Utilice armas biolgicas o qumicas o 3. Utilice balas que se abran o aplasten
3. Utilice balas que se abran o aplasten fcilmente en el cuerpo humano, en especial
fcilmente en el cuerpo humano, en especial balas de camisa dura que no recubra totalmente
balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tengan incisiones.
la parte interior o que tengan incisiones.
Artculo 93.- Forma agravada Artculo 103.- Forma agravada

Si el autor incurre en la figura agravante del Si el autor causa la muerte o lesiones graves de
inciso 17 del artculo 33 ser reprimido con un civil o de una persona protegida por el
pena privativa de libertad no menor de diez ni Derecho Internacional Humanitario mediante
mayor de treinta aos. Si incurre en la figura el hecho descrito en el artculo precedente, ser
agravante del inciso 16 del artculo 33 ser reprimido con pena privativa de libertad no
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinticinco aos. Si
menor de nueve ni mayor de dieciocho aos. el resultado fuere lesiones leves al autor ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de nueve ni mayor de dieciocho aos.Si
el autor causa la muerte dolosamente la pena
privativa de libertad ser no menor de veinte ni
mayor de treinta aos.
Artculo 95.- Delitos contra operaciones Artculo 99.- Delitos contra operaciones
humanitarias humanitarias
no menor de cinco ni mayor de diez aos, el no menor de cinco ni mayor de quince aos, el
militar o el polica que en estados de excepcin militar o polica que en relacin con un conflicto
y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control armado internacional o no internacional:1.
del orden interno: Ataque a personas, instalaciones
32
1. Ataque a personas, instalaciones materiales, materiales,unidades o vehculos participantes en

unidades o vehculos participantes en una una misin de mantenimiento de la paz o
misin de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la
asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan
Carta de Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin otorgada a civiles o a
derecho a la proteccin otorgada a civiles o a objetos civiles con arreglo al Derecho
objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional Humanitario, o2. Ataque a
Internacional Humanitario, o personas, edificios materiales, unidades
2. Ataque a personas, edificios materiales, sanitarias o medios de transporte sanitarios que
unidades sanitarias o medios de transporte estn sealados con los signos protectores de
sanitarios que estn identificados con los signos los Convenios de Ginebra de conformidad con
protectores de los Convenios de Ginebra de el Derecho Internacional Humanitario.
conformidad con el Derecho Internacional
Humanitario.
Artculo 96.- Utilizacin indebida de los signos Artculo 100.- Utilizacin indebida de los
protectores signosprotectores
El militar o el polica que, en estados de El militar o polica que, en relacin con un
excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen conflictoarmado internacional, mate o lesione
el control del orden interno, utiliza de modo gravemente a una persona, utilizando de modo
indebido los signos protectores de los indebido los signos protectores de los Convenios
Convenios de Ginebra, la bandera blanca, las de Ginebra, la bandera blanca, la bandera, las
insignias militares, el uniforme o la bandera del insignias militares, el uniforme o la bandera del
adversario o de las Naciones Unidas, con el enemigoo de las Naciones Unidas, ser reprimido
resultado de los incisos 16 o 17 del artculo 33, con pena privativa de libertad no menor de diez
ser reprimido con pena privativa de libertad ni mayor de veinte aos.Si el autor causa la
no menor de diez ni mayor de veinte aos. muerte dolosamente la pena privativa de libertad
ser no menor de veinte ni mayor de treinta
aos.
Artculo 97.- Daos extensos y graves al medio Artculo 101.- Daos extensos y graves al
ambiente natural medionatural
El militar o el polica que, en estados de El militar o polica que en relacin con un
excepcin y cuando las Fuerzas Armadas asumen conflicto armado internacional o no
el control del orden interno, ataque con medios internacional ataque con medios militares de
militares desproporcionados a la concreta y manera que prevea como seguro que causar
directa ventaja militar esperada y sin daos extensos, duraderos y graves al medio
justificacin suficiente para la accin, pudiendo natural desproporcionados a la concreta y directa
haber previsto que ello causara daos extensos, ventaja militar global esperada ser reprimido
duraderos e irreparables al medio ambiente, ser con pena privativa de libertad no menor de seis
reprimido con pena privativa de libertad no ni mayor de quince aos.
menor de seis ni mayor de quince aos.
Artculo 130. - Exceso en el ejercicio del Artculo 139.- Excesos en la facultad de

mandoEl militar o el polica que se exceda en mandoEl militar o polica, que en el ejercicio de
las facultades de empleo, mando o de la posicin la funcin, se excede en las facultades de mando
en el servicio, u ordenare cometer cualquier o de la posicin en el servicio u ordenare cometer
acto arbitrario en perjuicio de la funcin militar cualquier acto arbitrario en grave perjuicio del
33
JUSTICIA VIVA
policial o del personal militar o policial, ser personal militar o policial o de terceros, ser
sancionado con pena privativa de libertad no sancionado con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de seis aos y el pago menor de seis meses ni mayor a cinco aos.Si
de ciento ochenta das multa.Si a consecuencia como consecuencia de los hechos que preceden,
de los excesos se incurre en la figura agravante se causare:1.- Lesiones graves, ser sancionado
del inciso 16 del artculo 33, la pena privativa con pena privativa de libertad de tres a diez
de libertad ser no menor de cuatro ni mayor aos, con la accesoria de inhabilitacin.2.- Si
de diez aos, con la accesoria de separacin se causa la muerte ser sancionado con pena
absoluta del servicio y el pago de trescientos privativa de libertad de cinco a veinte aos,
sesenta das multa.Si los excesos se cometen con la accesoria de inhabilitacin.
en enfrentamiento contra grupo hostil o []
conflicto armado internacional o frente al
adversario o si se configura la agravante del
inciso 17 del artculo 33, la pena privativa de
libertad ser no menor de diez ni mayor de
veinticinco aos.
Artculo 131. - Modalidad culposa en el Artculo 140.- Modalidad culposa en el

ejercicio de grado, jerarqua o mando ejercicio de grado, jerarqua o mando
El militar o el polica que por negligencia, El militar o polica, que en acto de servicio,
impericia o imprudencia en el uso de las armas, cause la muerte, lesiones o daos a un militar o
medios defensivos u otro material, ocasione los polica, por negligencia profesional, imprudencia
resultados de los incisos 16 o 17 del artculo 33 o impericia, ser sancionado con pena privativa
u otros daos a un militar o polica, ser de libertad no mayor de ocho aos.
sancionado con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de ocho aos, con la
accesoria de inhabilitacin.
Artculo 132. - Excesos en el ejercicio del mando Artculo 141.- Excesos en el ejercicio del
en agravio del subordinado mando enagravio del subordinado
El militar o el polica que veje o ultraje El militar o polica que en acto de servicio militar
gravemente al subordinado, impida que el opolicial:1.- Veje o ultraje gravemente al
subordinado presente, contine o retire recurso subordinado.2.- Impida que el subordinado,
de queja o reclamacin, exija al subordinado la presente, prosiga o retire recurso queja o
ejecucin indebida o la omisin de un acto reclamacin.[]
propio de su funcin, ser sancionado con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro aos.
Artculo 140. - Certificacin falsa sobre asuntos Artculo 147.- Certificacin falsa
del servicio El militar o polica que expida certificacin falsa
El militar o el polica que expida certificacin en razn de la funcin o profesin en provecho
falsa sobre asuntos del servicio, en provecho propio o de terceros, sobre hechos o
propio o de otro militar o polica, sobre hechos circunstancias que habiliten a alguien a obtener
o circunstancias que habiliten a alguien para cargo, puesto o funcin o cualquier otra ventaja,
obtener cargo, puesto, funcin o cualquier otra siempre que el hecho atente contra la
ventaja o lo exima de ellos, ser sancionado con administracin militar o policial, o el servicio,
pena privativa de libertad no menor de tres ni ser sancionado con pena privativa de la libertad
mayor de ocho aos, con la accesoria de no menor de dos ni mayor de ocho aos, con la
inhabilitacin. accesoria de inhabilitacin.
34
Artculo 142. - Destruccin de documentacin Artculo 149.- Destruccin de documento

militar policial militarPolicial
El militar o el polica que destruya, suprima u El militar o polica que destruye, suprima u oculte,
oculte, documentacin, en beneficio propio o en beneficio propio o de terceros o en perjuicio
de otro militar o polica, poniendo en peligro ajeno, documento verdadero del que no poda
el servicio o la operacin militar o policial, ser disponer, siempre que el hecho atente contra la
sancionado con pena privativa de libertad no administracin militar o policial, o el servicio,
menor de un ao ni mayor de cuatro aos. ser sancionado con pena privativa de libertad
no menor de seis meses ni mayor a cuatro aos.
Pero el Decreto Legislativo N 1094 no slo ha re-introducido quince (15) tipos

penales desacatando as las sentencias del TC, sino que adems ha incorporado
ocho (08) nuevos tipos penales comunes que, sin duda alguna, constituyen una
invitacin para que la justicia militar policial reasuma indebida competencia en
casos de graves violaciones de derechos humanos perpetradas por personal militar
en contra de civiles y en contextos de estados de emergencia. En efecto, el nuevo
Cdigo Penal Militar Policial incorpora en el Ttulo II, que ahora se denomina
Delitos cometidos en estados de excepcin y contra el Derecho Internacional
Humanitario (en el Cdigo derogado slo se denominaba Delitos contra el
Derecho Internacional Humanitario), un captulo II que no exista en el anterior
Cdigo, que ha denominado Delitos de inconducta funcional durante estados
de excepcin.
En dicho captulo se tipifican tipos penales comunes, que podran perpetrarse

contra civiles y en zonas declaradas en estado de emergencia, como supuestos
delitos de funcin que podran ser ventilados ante la justicia militar policial y no,
como corresponde, ante la justicia ordinaria. A continuacin, los tipos penales
comunes que han sido introducidos en el nuevo Cdigo Penal Militar Policial:
Captulo II
Delitos de inconducta funcional durante estados de excepcin
Artculo 81.- Devastacin
El militar o el polica que, en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno, sin justa causa destruya edificios, templos,
archivos, monumentos u otros bienes de utilidad pblica, o ataque hospitales o
asilos de beneficencia sealados con los signos convencionales, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos.
Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del artculo 33 ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de diez aos.
35
JUSTICIA VIVA
Artculo 83.- Confiscacin arbitraria

asumen el control del orden interno, de manera no justificada por las
necesidades de la operacin o misin militar o policial, ordene o practique
confiscaciones, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 84.- Confiscacin con omisin de formalidades

El militar o el polica que en estados de excepcin y cuando las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno confisque sin cumplir con las formalidades
legales y sin que circunstancias especiales lo obliguen a ello, ser sancionado
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.
Artculo 85.- Exaccin

asumen el control del orden interno abusando de sus funciones, obligue a una
o varias personas integrantes de la poblacin civil a entregar, o a poner a su
disposicin cualquier clase de bien o a suscribir o entregar documentos capaces
de producir efectos jurdicos, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
Artculo 86.- Contribuciones ilegales

asumen el control del orden interno, sin facultad legal y sin justa causa
establezca contribuciones, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
[]
Captulo III
Delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario
Artculo 88.- Delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional

Humanitario
asumen el control del orden interno, utilice a menores de dieciocho aos en las
hostilidades, deporte o traslade forzosamente personas o tome como rehn a
una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos.
36
Artculo 89.- Lesiones fuera de combate

asumen el control del orden interno, lesione a un miembro de las fuerzas
adversarias, despus de que se haya rendido incondicionalmente o se encuentre
de cualquier otro modo fuera de combate, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de diez aos.
Artculo 90.- Confinacin ilegal

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco aos ni
mayor de diez aos, el militar o el polica que en estados de excepcin y cuando
las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno:
1. Mantenga confinada ilegalmente a una persona protegida por el Derecho
Internacional Humanitario o demore injustificadamente su repatriacin.
En los supuestos menos graves, la pena privativa ser no menor de dos ni
mayor de cinco aos.
2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia
poblacin civil al territorio que ocupa.
3. Obligue mediante violencia o bajo amenaza de un mal grave a una persona
protegida a servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u
4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante violencia o bajo
amenaza de un mal grave, a tomar parte en operaciones blicas contra su
propio pas. (Subrayados nuestros)
Tal como ya hemos visto, esto viola flagrantemente el artculo 173 de la

Constitucin29, la Convencin Americana, la jurisprudencia del TC y de la Corte
Interamericana, pues la comisin de delitos como la devastacin, el saqueo, la
apropiacin, la destruccin, la confiscacin arbitraria, la exaccin, las contribuciones
ilegales y la abolicin de derechos, lesionan bienes jurdicos comunes como la
integridad fsica y psicolgica, la propiedad o el debido proceso, que en absoluto
constituyen bienes jurdicos propios de las Fuerzas Armadas.
Adems, el artculo 33 inciso 17 de este Cdigo, al que se remiten los artculos

81 y 82, contempla tan slo como agravante de estos tipos penales causar la
muerte de los civiles que puedan resultar agraviados. Nuevamente, estamos frente
a un bien jurdico comn como la vida, cuya vulneracin no puede ser competencia
de la justicia militar policial sino de la justicia ordinaria.
29
"En caso de delito de funcin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional estn sometidos al
fuero respectivo y al Cdigo de Justicia Militar
37
JUSTICIA VIVA
Es por ello que consideramos que con la dacin de este nuevo Cdigo Penal Militar
Policial, Decreto Legislativo N 1094, se cierra el crculo de impunidad que
algunos sectores polticos y militares han ido tejiendo desde el ao 2006: i) una
justicia militar policial ni independiente ni imparcial, ii) una ley de uso de la
fuerza que remite toda conducta ilcita del personal militar a esta justicia militar
policial y iii) un cdigo que re-incorpora e incorpora delitos comunes. Todo ello
con el propsito que la justicia militar policial, una vez ms, vuelva a ser
instrumentalizada para echar un manto de impunidad sobre graves violaciones de
derechos humanos que el personal militar pueda perpetrar en contra de civiles en
zonas declaradas en emergencia o en contextos de conflictos sociales.
4. A modo de conclusin: la agenda pendiente
Tal como hemos visto, la justicia militar policial ha experimentado sustanciales

retrocesos democrticos, por un lado, debido al muy cuestionable viraje
jurisprudencial por parte del TC de diciembre del 2009 y, por otro lado, de la
mano de los decretos legislativos promulgados por el Gobierno en septiembre del
2010 en uso de facultades delegadas. Sin duda, a eso ha contribuido
decididamente, por un lado, el discurso y la actuacin del Gobierno del Presidente
Alan Garca y, en especial, de quien fuera su Ministro de Defensa, Rafael Rey, a
favor de los militares acusados de graves violaciones de derechos humanos y, por
otro lado, los cambios de magistrados en el Tribunal Constitucional, que lo ha
hecho mucho ms permeable a las presiones polticas y militares.
Qu hacer frente a ello? Por un lado, pese a la poca confianza que el actual TC
inspira, consideramos que los decretos legislativos 1094 (nuevo Cdigo Penal
Militar Policial) y 1095 (ley de uso de la fuerza) deberan ser objeto de demandas
de inconstitucionalidad por parte de actores legitimados para ello como la
Defensora del Pueblo, la Fiscal de la Nacin u otros, porque en ambos temas
delito de funcin y actuacin de las Fuerzas Armadas en labores de orden interno-
la jurisprudencia del TC no ha cambiado, al menos por ahora. Sera, adems, una
buena oportunidad para que el TC ratifique su jurisprudencia sobre el particular
y no ceda, nuevamente, a virar en forma absolutamente injustificada.
Mientras tanto, queda expedito el camino para que los jueces del Poder Judicial y
los magistrados del Tribunal Constitucional apliquen el control constitucional
difuso, consagrado en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin, sobre
estos Decretos Legislativos N1094 y 1095 en procesos penales o en procesos
constitucionales y, por ende, que inapliquen estas normas en casos concretos, tal
y como lo hizo el TC hasta diciembre del 2009 respecto a la Ley N 29182.
38
Por otro lado, tambin se puede acudir al sistema interamericano de derechos

humanos, en especial a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH), para denunciar al Estado peruano por la dacin de estas dos normas
los Decretos Legislativos N 1094 y 1095- que, evidentemente, vulneran la
Convencin Americana y la jurisprudencia tanto de la Comisin como de la Corte
interamericana: que la justicia militar no es competente para juzgar violaciones
de derechos humanos, que los jueces militares no pueden ostentar la condicin
de oficiales en situacin de actividad y que las Fuerzas Armadas slo pueden
intervenir en labores de orden interno en estados de excepcin. Cabe recordar
que ya ha habido varias audiencias pblicas ante la CIDH para analizar la justicia
militar policial en el Per y, nuevamente, en el 140 periodo de sesiones de octubre
del 2010 habr una nueva audiencia pblica, esta vez, para analizar los Decretos
Legislativos N1094 y 1095. Ya es hora que la CIDH elabore un informe temtico
sobre la justicia militar en el Per, conforme se le ha solicitado reiteradamente, en
el que se formulen diversas recomendaciones al Estado peruano para la adecuacin
de la justicia militar a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
Finalmente, para una futura pero indispensable reforma constitucional en materia

de justicia, que sigue esperando en el Parlamento desde el ao 2004, debera
incorporarse como tema de debate la posible exclusin del personal policial de la
competencia de la justicia militar, tal como sucede en varios pases de Amrica
Latina como Argentina, Ecuador, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua y
Paraguay30. En nuestra opinin, el marco constitucional peruano debera excluir
al personal policial y mantener slo al personal militar bajo la competencia de
esta justicia penal especializada.
30
Rial, Juan (compilador), La justicia militar, entre la reforma y la permanencia, Resdal, Buenos Aires, 2010,
p. 64.
39
JUSTICIA VIVA
40
STC N 00001 - 2009 - PL

STC
El ABRUPT
ABRUPTO E INJUSTIFICADO CAMBIO DE JURISPR
UPTO UDENCIA
JURISPRUDENCIA
DEL TC SOBRE L
LAA JUSTICIA MILITAR POLICIAL
MILITAR
41
JUSTICIA VIVA
42
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00001-2009-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Colegio de Abogados de Lima c. Congreso de la Repblica (demandado)
Resolucin del 4 de Diciembre de 2009
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por el Decano del Colegio de Abogados de Lima
contra los artculos V primer prrafo, y VI del
Ttulo Preliminar; los artculos 9 primer
prrafo, 10, 13 inciso 2), 15 segundo prrafo,
19 segundo prrafo, 21, 22 segundo prrafo,
23, 24, 25 incisos 1) al 5), 30, 33, 35,
38, 39, 56 primer prrafo, la Cuarta
Disposicin Transitoria, y en conexin con el
artculo 39, todos dispositivos de la Ley N.
29182, Ley de Organizacin y Funciones del
Fuero Militar Policial.
Magistrados presentes:
VER GARA GO
VERGARA TELLI
GOTELLI
MESA RAMREZ
BEA UMONT CALLIR
BEAUMONT GOS
CALLIRGOS
CALLE HA YEN
HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
LV
43
JUSTICIA VIVA
EXP
EXP.. N. 00001-2009-PI/T
00001-2009-PI/T C
I/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TRIBUNAL
En Lima, a los 4 das del mes de diciembre de 2009, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Landa
Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Calle Hayen, que se agregan, y con el voto singular del magistrado
Landa Arroyo, que se acompaa.
I. ASUNTO
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados

de Lima contra los artculos V primer prrafo, y VI del Ttulo Preliminar; los
artculos 9 primer prrafo, 10, 13 inciso 2), 15 segundo prrafo, 19 segundo
prrafo, 21, 22 segundo prrafo, 23, 24, 25 incisos 1) al 5), 30, 33, 35,
38, 39, 56 primer prrafo, y la Cuarta Disposicin Transitoria en conexin
con el artculo 39, todos dispositivos de la Ley N. 29182, Ley de Organizacin
y Funciones del Fuero Militar Policial.
II. ANTECEDENTES
1. ARGUMENT
ARGUMENTOS DE L
GUMENTOS LAA DEMANDA
Con fecha 2 de marzo de 2009, el Colegio de Abogados de Lima, por

intermedio de su Decano, seor Walter Gutirrez Camacho, interpone demanda
de inconstitucionalidad, exponiendo las siguientes consideraciones:
a) Los artculos constitucionales 139 inciso 1), 141 y 173, no garantizan

una reserva de organizacin autnoma de la justicia castrense o policial, tal
como se hace de manera expresa en el caso del Poder Judicial, Ministerio
Pblico, Consejo Nacional de la Magistratura, Contralora General de la
Repblica y Defensora del Pueblo.
44
b) Se cuestionan los artculos 10, 13 inciso 2) y 23 de la ley impugnada,

porque estas normas establecen un rgimen de nombramiento de jueces y
fiscales en el mbito de la justicia militar policial distinto al previsto por la
Constitucin que lo atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura
[artculo 150, artculo 154 inciso 1)].
c) Los artculos 9, 15 y 19 de la ley impugnada disponen que los magistrados
de la justicia militar policial debe contar con grados militares o policiales;
el artculo 22 refiere lo mismo en relacin a los fiscales en dicho fuero; y el
artculo 39 regula lo pertinente al rgimen de ascensos en el grado policial
o militar y los cambios de colocacin. Deviene en inconstitucional dicho
rgimen de ascensos en la carrera judicial militar policial, el cambio de
colocacin por razones de servicio y el rgimen disciplinario que desconoce
las funciones del Consejo Nacional de la Magistratura y afecta la autonoma
del Ministerio Pblico.
d) Se demanda la inconstitucionalidad del primer prrafo del artculo 9, el
primer prrafo del artculo 10, el segundo prrafo del artculo 15, el
segundo prrafo del artculo 19 porque establecen que los magistrados de
todas las instancias del Fuero Militar Policial son oficiales de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional en situacin de actividad y por ello sometidos
al rgimen de grados castrenses y policiales. Asimismo, del artculo VI del
Ttulo Preliminar, porque establece que existe una relacin entre el sistema
de grados militar y policial y la funcin jurisdiccional y fiscal; del primer
prrafo del artculo 39 que somete a los magistrados del Fuero Militar
Policial al sistema de ascensos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional;
del artculo 56, que somete a los magistrados del Fuero Militar y Policial
al rgimen laboral de los institutos armados y Polica Nacional del Per de
acuerdo al grado correspondientes; de la Cuarta Disposicin Transitoria,
porque ratifica el sometimiento de los jueces castrenses y policiales al sistema
de grados y ascensos; del segundo prrafo del artculo 39 porque ratifica la
condicin de militar y polica de los jueces castrenses y policiales de todos
los niveles y su consiguiente insercin en el sistema de grados y ascensos en
estas entidades.
Por las mismas razones, tambin resultan inconstitucionales las normas
que se refieren a los fiscales militares policiales, esto es, el artculo VI del
Ttulo Preliminar, el segundo prrafo del artculo 22, el primer prrafo
del artculo 23, el segundo prrafo del artculo 391, el artculo 56 y la
Cuarta de las Disposiciones Transitorias, en conexin con el artculo 39 de
la Ley de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial.
45
JUSTICIA VIVA
e) Se afecta el principio-derecho a la igualdad y del acceso a la funcin pblica,

al limitarse el acceso a la funcin pblica judicial y fiscal militar policial
nicamente a los oficiales en actividad pertenecientes al cuerpo jurdico
militar policial.
f) Devienen en inconstitucionales los incisos a), b) y c) del artculo 22 y los
artculos 22 y 24, por crear un rgano distinto al Ministerio Pblico al
que dotan de un estatuto jurdico que le es ajeno; el artculo V del Ttulo
Preliminar que establece que los Fiscales de todos los niveles del denominado
Fuero Militar Policial proceden nicamente del Cuerpo Jurdico Militar
Policial y deben contar con formacin militar o policial; el artculo 21 y
los incisos 1) al 5) del artculo 25, por atribuirle al rgano Fiscal Militar
Policial las funciones que el artculo 159 de la Constitucin atribuye en
rgimen de exclusividad o monopolio al Ministerio Pblico; el artculo 30
que establece el estatuto orgnico y funcional de los fiscales ante la Justicia
Militar Policial, al margen de las reglas constitucionales del Ministerio
Pblico y de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
2. CONTESTACIN DE L
CONTESTA LAA DEMANDA
Con fecha 28 de mayo de 2009, el Congreso de la Repblica, contesta la

demanda por intermedio de su apoderado, don Jorge Campana Ros, sustentando
los siguientes argumentos:
a) El Fuero Militar Policial se configura como una jurisdiccin independiente

del Poder Judicial por mandato expreso del artculo 139 inciso 1) de la
Norma Fundamental, y su finalidad es la de administrar justicia penal
militar policial en los casos en que los miembros de las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional incurran en delitos de funcin.
b) En las sentencias Nos 0017-2003-AI/TC y 0012-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional estableci que los tribunales militares no podan juzgar a
militares en actividad, por delitos comunes, delitos de lesa humanidad o
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario. Asimismo, que
tampoco podan juzgar a civiles ni militares en retiro; todo ello ha sido
recogido en el Cdigo de Justicia Militar Policial, Decreto Legislativo N
961. Estos criterios tambin han sido recogidos en la Ley N 29182, norma
que adems ha instituido al Tribunal Constitucional como el rgano
competente para dirimir los conflictos de competencia entre el Fuero Militar
Policial y el Poder Judicial (artculo 4).
46
c) La sentencia N 0023-2003-AI/TC tambin ha sido cumplida por el

Congreso, a travs de la Ley N 28665, al considerar que los nicos oficiales
excluidos de ejercer la funcin jurisdiccional eran los oficiales de armas y
no los oficiales de servicio que forman parte del Cuerpo jurdico Militar
Policial, quienes s son abogados, previa evaluacin, por el Consejo Nacional
de la Magistratura. Esto ltimo fue dispuesto como opcin del legislador
peruano, que decidi vincular a ambas jurisdicciones, introduciendo la Sala
Suprema Militar Policial dentro de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, incorporndose en la Ley N 28665, la inamovilidad de los
jueces, la posibilidad de elegir libremente al abogado defensor y la sujecin
de los fiscales militares al Ministerio Pblico.
d) En las STC N 0004-2006-PI/TC y N 0006-2006-PI/TC el Tribunal
Constitucional estableci una drstica limitacin a la justicia militar policial,
que termina por desnaturalizarla.
e) De una interpretacin sistemtica de los artculos 150 y 154 de la
Constitucin, se advierte que el Consejo Nacional de la Magistratura es
competente para ratificar y destituir a los magistrados del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico. Los constituyentes nunca tuvieron la intencin de
brindarle competencia alguna al Consejo Nacional de la Magistratura para
que nombre a los jueces del Fuero Militar Policial; y que la norma
fundamental brinda libertad al legislador para que ste determine dicho
sistema de nombramiento.
f) De conformidad con los artculos I, II y III del Ttulo Preliminar de la Ley
N 29182, en el Fuero Militar Policial no se juzgan delitos comunes,
tampoco a civiles ni militares en situacin de retiro, sino nicamente a
militares en actividad, por delitos de funcin; adems, ninguna de las
sentencias de la Corte Interamericana excluye la posibilidad que militares
en actividad puedan juzgar a militares en actividad, por delitos de funcin.
g) La ley impugnada brinda a los jueces del Fuero Militar Policial un estatuto
que garantiza su independencia e imparcialidad. Para ello establece un
sistema de nombramiento de magistrados en base al mrito y capacidad
profesional, sobre la base de factores estrictamente objetivos, basados en la
meritocracia (capacidades profesionales y personales), legalidad (respetando
las normas que regulan el proceso de nombramiento), objetividad (aptitudes
netamente relacionadas con la funcin a desempear), transparencia
(concurso pblico), igualdad (puede participar cualquier persona que cumpla
con los requisitos establecidos), tica (observancia de los principios ticos
que sustentan la funcin jurisdiccional) y especialidad (los magistrados
deben contar con formacin militar y jurdica, contando con ttulo
47
JUSTICIA VIVA
profesional de abogado y cumplir con los cursos acadmicos del Centro de

Altos Estudios de Justicia Militar).
Asimismo, que la Ley N 29182 consagra expresamente en el artculo V de
su Ttulo Preliminar que los magistrados del Fuero Militar Policial y los
fiscales ejercen sus funciones a dedicacin exclusiva. En relacin a la
inamovilidad de los magistrados de este fuero, se menciona que los
operadores de dicho fuero mantienen inclume este derecho, pues sus
servicios solo pueden ser concluidos por las causales contenidas en el artculo
29 de la Ley.
h) El artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley establece que la relacin entre
el grado militar y la funcin jurisdiccional, en ningn caso y bajo ninguna
forma implica dependencia o subordinacin para el ejercicio de la funcin.
Por su parte, el artculo 39 prev que el ascenso en el grado militar de los
magistrados del Fuero Militar Policial, lo ser con las particularidades que
establezca el reglamento que apruebe el propio Tribunal Supremo Militar
Policial, el cual adems determinar el nmero de vacantes.
i) La Constitucin contempla la existencia del Fuero Militar, donde el proceso
de sancin del delito de funcin, abarca tanto la etapa persecutoria (fiscal)
como la de juzgamiento.
j) La formacin jurdico-militar o policial no se trata nicamente del
aprendizaje del derecho militar en el aula, sino tambin del conocimiento
y vivencia de hechos, modos y circunstancias que se adquiere al prestar
servicios en las diversas unidades y cuarteles en los que se aplican los
reglamentos y leyes a que se refiere el artculo 168 de la Constitucin, lo
que nicamente puede lograrse siendo oficial del Cuerpo Jurdico Militar
Policial. As, la exigencia de especializacin que se necesita para ser
magistrado del Fuero Militar Policial es tan alta, que para ser juez o fiscal se
exige el grado de teniente coronel o comandante, lo que implica una
formacin jurdica militar policial mnima de 15 aos, los que aumentan
cuando se trata de acceder a los cargos de vocal o fiscal superior, o vocal o
fiscal supremo.
k) El Consejo Nacional de la Magistratura nicamente es competente para
destituir a magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico [artculo
154 inciso 3) de la Constitucin]. Y la ley impugnada ha previsto que la
destitucin de los magistrados del Fuero Militar Policial es competencia
del rgano de Control de la Magistratura Militar Policial (artculo 35),
as como ha determinado los casos en los que procede dicha sancin.
48
3. INTERVENCIN DE L
INTERVENCIN LAA DEFENSORA DEL PUEBLO EN CALIDAD
PUEBLO
DE AMICUS CURIAE
Con fecha 17 de julio de 2009, la Defensora del Pueblo solicit su

intervencin como amicus curiae, lo que en su oportunidad se declar procedente
por este Tribunal Constitucional.
4. INTERVENCIN EN CALIDAD DE P
INTERVENCIN AR
PARTCIP
ARTCIPE DEL FUER
TCIPE O MILIT
FUERO AR
MILITAR
POLICIAL
El 10 de julio de 2009, el Presidente del Fuero Militar Policial solicit al

Tribunal Constitucional su intervencin como partcipe, lo que fue concedido en
su oportunidad.
III. FUNDAMENTOS
FUNDAMENTOS
1. LA CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY N 29182. SOBRE

L A NECESIDAD Q UE EL FUER
QUE FUEROO MILITAR POLICIAL (FMP) SEA
MILITAR
REGUL
REGULADOADO A TRAVS DE UNA LE
TRAVS Y OR
LEY GNICA
ORGNICA
1. Uno de los temas sobre los que el Tribunal Constitucional debe pronunciarse
es el relativo a si la regulacin del FMP debe ser realizada a travs de una ley
ordinaria o por una ley orgnica. Este asunto no es balad, dado que la ley
impugnada ha sido aprobada sin el requisito de votacin previsto por la
Constitucin para la emisin de una ley orgnica, por lo que si se determina
que su regulacin debi ser hecha a travs de una ley orgnica, la ley impugnada
adolecera de un vicio que generara su inconstitucionalidad formal.
2. Si bien la ley ordinaria y la ley orgnica son aprobadas por el Congreso de la

Repblica, en el segundo caso, la Constitucin establece requisitos formales
y materiales para su produccin, como se advierte del contenido del artculo
106, que establece que
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquier proyecto de ley y

para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del
nmero legal de miembros del Congreso.
Asimismo, en relacin a los requisitos materiales, dicha norma precisa que
49
JUSTICIA VIVA
Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las

entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras
materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.
En ese sentido, en la STC N. 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional

ha establecido en relacin a las reservas de ley orgnica contenidas en la
Constitucin que:
Una segunda interpretacin del artculo 106., siempre desde la perspectiva

nmerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del
modelo de ley orgnica que disea la Constitucin, preserva el principio de
unidad en la interpretacin de la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse
que el artculo 106. de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse
por ley orgnica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas por la Constitucin, las cuales comprenden aquellas con mencin
expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150., 161. y
198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional,
tambin gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artculo 106. de
la Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias
cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin (dentro de
estas ltimas se tiene a las contempladas en los artculos 31., 66. y 200. de
la Constitucin).
Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas

por la Constitucin con reserva de ley orgnica, que comprenden aquellas con
mencin expresa (las contempladas por los artculos 82., 84., 143., 150.,
161. y 198. de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia
constitucional, tambin gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Polica
Nacional del Per, Exp. N. 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este
Colegiado estableci que las entidades del Estado cuya estructura y
funcionamiento deben ser regulados por ley orgnica son:
Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento del Congreso

goza de naturaleza equivalente a ley orgnica.
Poder Judicial.
Poder Ejecutivo, slo en cuanto a las disposiciones relativas a los captulos
IV y V del Ttulo IV de la Constitucin (Presidencia de la Repblica y
Consejo de Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados
por ley de organizacin y funciones ley ordinaria, conforme al artculo
121. de la Constitucin.
Jurado Nacional de Elecciones.
Oficina Nacional de Procesos Electorales.
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
50
Tribunal Constitucional.
Defensora del Pueblo.
Ministerio Pblico.
Consejo Nacional de la Magistratura.
Los gobiernos regionales
Las municipalidades
Superintendencia de Banca y Seguros.
Contralora General de la Repblica.
Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgnica a que se refieren los artculos
31, 66. y 200. de la Constitucin son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento
a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas
constitucionales, respectivamente.
3. Como se advierte, la regulacin de la justicia militar no ha sido considerada

expresamente por el legislador constituyente como sometida a dicha reserva
de ley orgnica. Incluso as lo entendi el Tribunal Constitucional cuando
emiti sentencia en el Exp. N. 0022-2004-AI/TC
31. En el mismo sentido, es preciso aadir una consideracin respecto de las

normas preconstitucionales que tengan la denominacin de leyes orgnicas. Al
respecto, este Colegiado ha expresado que (...) toda norma preconstitucional
no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinado
ordenamiento jurdico si previamente no es cotejada con el modelo de fuentes
normativas diseado por una nueva Constitucin (...) (Caso Defensor del
Pueblo contra la Ordenanza N. 003 aprobada por el Concejo Distrital de San
Juan de Lurigancho, Exp. N 0007-2001-AI/TC, fundamento 4). En dichos
supuestos, corresponder al Congreso de la Repblica evaluar si tal
denominacin corresponde a las materias sujetas a reserva de ley orgnica
conforme a la Constitucin y a los fundamentos expuestos en la presente
sentencia. A manera de ejemplo, podemos citar el caso del Decreto Ley N.
23201, denominado Ley Orgnica de la Justicia Militar, dictado en las
postrimeras del gobierno de facto de Francisco Morales Bermdez y publicado
el 26 de julio de 1980, norma que, conforme al artculo 106. de la Constitucin
y a los criterios expuestos para su interpretacin, no regula materia sujeta a
reserva de ley orgnica (subrayado fuera del original).
4. En consecuencia, para el Tribunal Constitucional la norma objeto del presente

proceso no adolece de inconstitucionalidad por la forma, pues las disposiciones
impugnadas contenidas en la Ley N 29182 no son materias que se encuentren
51
JUSTICIA VIVA
sujetas a la reserva de ley orgnica, atendiendo a que el FMP no es un rgano

constitucional sino ms bien es un rgano constitucionalizado, de modo que
sus competencias estn reguladas por ley ordinaria.
5. Realizada dicha precisin, se deriva una consecuencia constitucional que

corresponde ser atendida por este Colegiado. Debe declararse por conexidad
la inconstitucionalidad del ltimo prrafo del artculo 4 de la ley impugnada
toda vez que el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la
Constitucin y tiene como competencia, entre otras, la de conocer los
conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitucin,
conforme a ley (artculo 202.3 de la Constitucin Poltica); ergo, no le
correspondera conocer los conflictos de competencia entre el FMP y el Poder
Judicial; ms an si el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional -Ley
orgnica conforme lo dispone el artculo 204 de la Constitucin-, y cuyo
texto se reproduce para mayor claridad, no lo ha considerado:
Artculo 109. Legitimacin y representacin

El Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se susciten sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las
leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los
rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan:
1) Al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales;
2) A dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o
3) A los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos
constitucionales, o a stos entre s.
6. Debe tenerse en cuenta, adems, que la dirimencia de las contiendas de

competencia se rigen por lo dispuesto en los artculos 361 y ss. del Cdigo
de Justicia Militar, lo que es concordante con el sentido del artculo 173 de
la Constitucin Poltica del Per.
7. Al respecto, este Tribunal permite sugerir al Congreso de la Repblica que

evale debatir la reforma constitucional del artculo 173 de la Constitucin
Poltica del Per de manera que se extienda la participacin de la jurisdiccin
ordinaria a travs de la regulacin del recurso de casacin ante la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, no slo para los casos a que se refiere el artculo
173pena de muertesino para aquellos casos que por su relevancia para
el Estado y la sociedad sean altamente reprochables y puedan merecer una
pena mayor de 15 aos, por ejemplo, entre otros, los delitos de traicin a la
52
patria, colaboracin con organizacin ilegal, capitulacin indebida y cobarda,

que se encuentran tipificados en los artculos 66, 67, 73 118, 119 inciso
3) del Cdigo de Justicia Militar, respectivamente.
2. ANLISIS MATERIAL DEL CONTENIDO DE L

MATERIAL LAA LEY N 29182
LEY
8. Antes de ingresar a los temas de fondo, conviene analizar brevemente el contexto

en que tiene lugar este pronunciamiento, as como las respuestas que este
Colegiado ha venido dando sobre el tema de la Jurisdiccin Militar Policial.
Ello es as porque el Tribunal, luego de analizar detenidamente los cambios
legislativos producidos a la fecha, el debate suscitado en torno al tema por
parte de los distintos actores sociales y el afianzamiento propio de las Fuerzas
Armadas, considera que ha llegado el momento de hacer evolucionar la
jurisprudencia constitucional en torno al tema, a efectos de lograr una mayor
proteccin y desarrollo de las garantas institucionales involucradas, y con
ello los derechos constitucionales que pudieran verse afectados.
9. La decisin de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no

es una prctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los
sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales
como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las
mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de
modo dinmico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el
Derecho no se petrifique [STC N. 3361-2004-AA/TC, fundamentos 4 al 8;
STC N 01412-2007-PA/TC, fundamentos 15 al 22].
10. En este sentido, la tcnica del overruling permite cambiar un precedente en

su ncleo normativo aplicando el nuevo criterio llegue el juzgador en la
materia. En consecuencia, este Colegiado anuncia que, en lo sucesivo y conforme
a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en
este caso debern respetarse por todos los operadores jurdicos, en atencin a
la propia fuerza jurdica de las sentencias recadas en los procesos de
inconstitucionalidad (artculo 204 de la Constitucin).
11. Hechas estas precisiones preliminares, es momento de ingresar al anlisis de

las cuestiones planteadas en el proceso de autos.
53
JUSTICIA VIVA
3. LA EXISTENCIA DEL FMP
12. El artculo 139 inciso 1) de la Constitucin Poltica, establece expresamente

que:
Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con

excepcin de la militar y la arbitral.
Queda claro entonces que la existencia de una jurisdiccin militar se encuentra

expresamente prevista en la Constitucin, por lo que corresponde al legislador
ordinario regular los aspectos competenciales y funcionales de la misma.
13. La existencia de la jurisdiccin militar, entonces, no es materia debatible,

pues en tanto exista la previsin constitucional, corresponde que el legislador
ordinario prevea lo necesario para viabilizar su funcionamiento y operatividad.
Lo que s es debatible es su ubicacin funcional y su competencia dentro del
orden constitucional peruano; es por ello que en la jurisprudencia emitida
por el Tribunal Constitucional se precis que aspectos antes regulados por el
legislador ordinario, se encontraban al margen de la Constitucin.
14. Ello no impide que legislador, al regular nuevamente esta materia, lo haga
sobre la base de criterios interpretativos no evaluados anteriormente por el
Tribunal Constitucional, que pueden ser adecuados o conformes con los
preceptos establecidos en la Constitucin.
15. Esta situacin puede ocurrir cuando el Tribunal Constitucional, al analizar la

constitucionalidad de las normas impugnadas, expulsa del ordenamiento
constitucional aquellas que colisionan directamente con la Constitucin y
cuya aplicacin no es susceptible de ser adecuada al texto de aquella. Para ello
parte de una interpretacin de la Constitucin, en un momento y contexto
determinado, que puede variar o cambiar en el tiempo, conforme cambian y
se producen los fenmenos sociales, econmicos, culturales y jurdicos.
16. En ese contexto, cabe identificar una primera etapa, signada por una intensa
lucha contra el terrorismo, sin el conocimiento adecuado de las posibles
54
estrategias que la sociedad deba emplear, tanto en lo jurdico-poltico como

en lo militar, ocasionando la aparicin de notorios casos de violaciones de
derechos humanos, lo que a su vez produjo en parte de la opinin pblica y
de la clase intelectual una notoria desconfianza hacia el ciudadano de uniforme.
Una segunda etapa surge por el impulso del sistema interamericano y del
propio Tribunal Constitucional, as como de organizaciones de distintas
perspectivas; se inicia con el proceso de investigacin, sancin y reparacin a
favor de las vctimas y familiares de los excesos cometidos. Pero nos encontramos
en una tercera etapa, en la que frente al recrudecimiento del terrorismo aliado
al narcotrfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo
econmico y la superacin de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en
torno al fortalecimiento del Estado constitucional de derecho, intrnsecamente
capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los derechos fundamentales
y los procedimientos democrticos.
17. Estas situaciones pueden motivar el cambio de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, pues aunque el marco de referencia, la Constitucin, no cambia
en sus contenidos, s pueden cambiar los criterios que sirven para su plasmacin
en una realidad social.
18. Al respecto, se debe tener presente que el Tribunal Constitucional, conforme

a su funcin pacificadora, en su condicin de supremo rgano de control de
la constitucionalidad, valindose nicamente de la Norma Fundamental y
del modelo de sociedad que ella tiene consagrado detrs del reconocimiento
de derechos y libertades, ha variado su jurisprudencia en reiteradas ocasiones.
19. Este Colegiado ha sealado que [l]a decisin de cambiar el rumbo de la

jurisprudencia en un tema puntual no es una prctica infrecuente tanto en
los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de
fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law.
En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad
que la jurisprudencia responda de modo dinmico a las necesidades de cada
tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique. [Exp. N
3361-2004-AA/TC, fundamento 4).
20. En virtud de esta facultad, por ejemplo, en la sentencia recada en el Exp.

N. 3908-2007-PA/TC (Provas Nacional) el Tribunal Constitucional decidi
dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a
55
JUSTICIA VIVA
favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC 4853-2004-

PA/TC, puntualizando que:
7. Adicionalmente, resulta oportuno destacar que el precedente vinculante

del fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC omiti lo precisado por
este Tribunal en el fundamento 46 de la STC 3741-2004-AA/TC, en el que
seala que la regla del precedente constitucional no puede constituir una
interpretacin de una regla o disposicin de la Constitucin que ofrece mltiples
construcciones, pues el precedente no es una tcnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideolgicas o valorativas, todas ellas vlidas
desde el punto de vista jurdico. Si tal situacin se presenta de modo inevitable,
debe ser encarada por el Tribunal a travs de su jurisprudencia, en un esfuerzo
por crear consensos en determinados sentidos.
21. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha variado tambin su criterio

jurisprudencial, entre otros, en los siguientes casos: en el Expediente N.
0025-2005-AI/TC, donde se cambi la jurisprudencia plasmada en las
sentencias de los Expedientes N. 0003-2001-AI/TC y N. 006-2001-AI/
TC, respecto al requisito de aprobacin de los programas de formacin
acadmica (PROFA) para aspirantes al cargo de Magistrado del Poder Judicial
o Fiscal del Ministerio Pblico, organizados e impartidos por la Academia de
la Magistratura; en el Expediente N. 1412-2007-AA se modific el criterio
plasmado en el Expedientes N. 3361-2004-AA/TC, el cual a su vez haba
modificado la jurisprudencia de los Expedientes nmeros 1941-2002-AA/
TC, 2154-2002-AA/TC, 2955-2002-AA/TC, 1274-2002-AA/TC, etc., en
lo concerniente al proceso de ratificacin de jueces y fiscales; en el Expediente
N. 0090-2004-AA/TC, donde se modific el criterio establecido en los
Expedientes nmeros 1906-2002-AA/TC, 1794 -2002- AA/TC, 3426-2003-
AA/TC, etc., respecto al pase a la situacin de retiro por causal de renovacin
en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; en el Expediente N. 0041-2004-
AI/TC se cambi la jurisprudencia de los Expedientes nmeros 918-2002-
AA/TC, 1363-2002-AA/TC, 361-2004-AA/TC, etc. respecto a los criterios
para la distribucin del costo global de los arbitrios entre los contribuyentes
de cada localidad.
4. L
LAA INDEPENDENCIA Y A
INDEPENDENCIA UT
AUTONOMA DEL FMP
UTONOMA
22. El principal problema del funcionamiento de la justicia militar ha sido la

preservacin de su independencia e imparcialidad funcional en relacin a las
entidades a las que se encontraba adscrita y a cuyos efectivos deba procesar.
56
La Ley impugnada ha regulado la existencia del denominado FMP, por lo que

corresponde al Tribunal Constitucional evaluar si su contenido se adecua a
los preceptos contenidos en la Constitucin, en relacin a la existencia de la
jurisdiccin militar.
23. Ello porque todo rgano que posea naturaleza jurisdiccional (sea ordinario,
constitucional y militar) debe respetar las garantas que componen los derechos
a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, entre las que destacan
los derechos al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, a la
motivacin de las resoluciones judiciales, a la obtencin de una resolucin
fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, al plazo razonable del
proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, a la ejecucin de
resoluciones judiciales, entre otros derechos fundamentales. Esto, por cierto,
tambin es aplicable en los procesos arbitrales, por tratarse de garantas de la
administracin de justicia aplicables a todo rgano que tenga la potestad de
administrar justicia.
24. En ese contexto, si bien el FMP es entendido como una excepcin al ejercicio
de la funcin jurisdiccional del Poder Judicial, ello no importa que la
jurisdiccin militar pierda su naturaleza jurisdiccional y, por ello, est
desvinculada de los principios que rigen tal funcin. Debe tenerse en cuenta
dos aspectos de vital importancia: primero, que al ser una excepcin en la
Norma Fundamental, su interpretacin debe realizarse de modo restrictivo y
no extensivo; segundo, que el legislador al organizar la jurisdiccin militar no
puede desconocer los principios propios de la administracin de justicia. De
modo que la jurisdiccin militar debe poseer iguales o mayores garantas que
las ofrecidas por la jurisdiccin ordinaria, para el juzgamiento o procesamiento
de efectivos de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per, en actividad,
nica y exclusivamente por los delitos de funcin cometidos con ocasin del
servicio.
25. Respecto a la competencia del FMP, en el Exp. N. 0002-2008-AI/TC se

seal que:
84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar circunscrita
a los delitos de funcin o aquellos propios e inherentes de la funcin militar.
La delimitacin de su contenido no es simple debido a que estas causales
pueden variar segn las necesidades y situaciones concretas.
()
86.Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
(Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N. 00017-2003-AI/TC.
57
JUSTICIA VIVA
Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada tambin por la Sala Penal

Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte Suprema de Justicia- Sala
Penal Permanente. Competencia N. 18-2004. Vocala de Instruccin Segundo
del Consejo Supremo de Justicia Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel
Portillo. Sentencia del 17 de noviembre de 2004) se entender por delitos de
funcin los tipos penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos
del tipo penal militar:
a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurdicos de las Fuerzas

Armadas o de la Polica Nacional: objeto material.
b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando se
encontraba en situacin de actividad: crculo de autores.
c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la situacin en
la que la accin tpica debe tener lugar, esta se perpetre en acto de servicio,
es decir, con ocasin de l.
26. El Congreso de la Repblica, al emitir la norma impugnada, ha cumplido

con regular la organizacin y funciones del FMP, de modo que los artculos I
a IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 29182 delimitan su independencia
y autonoma; sus competencias y vinculacin a los principios y garantas de la
funcin jurisdiccional, as como al pleno respeto a los derechos fundamentales;
establecen de que manera deben tipificarse los delitos de funcin, as como la
prohibicin de que dicha legislacin sea aplicada a ciudadanos civiles, de
manera directa, indirecta o por analoga. El Tribunal Constitucional considera
que esta regulacin es compatible con la Constitucin as como con su propia
jurisprudencia.
27. La preservacin de la autonoma administrativa y funcional del FMP se

encuentra reafirmada con la regulacin de sus relaciones con el Sistema de
Seguridad y Defensa Nacional consagrado en el artculo 2, que prescribe
que la misma debe realizarse dentro de la autonoma e independencia que le
reconocen tanto la Constitucin como la Legislacin de la materia. Tambin
el Captulo I (Presupuesto y Recursos) del Ttulo XI (Rgimen Econmico,
Administrativo y Laboral del FMP) de la misma norma, regula que el FMP es
un pliego presupuestario cuyo titular es el Presidente del Tribunal Supremo
Militar Policial (artculo 47), cuyo presupuesto depende de los recursos que
se le asignen por ley, los que sean directamente recaudados y las transferencias
presupuestales (artculo 48).
58
4.1. Los principios de independencia e imparcialidad en la funcin jurisdiccional
28. El inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin consagra el principio de

independencia en la funcin jurisdiccional en los siguientes trminos:
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecucin.
29. En el Expediente N. 0023-2003-AI/TC se seal que la independencia

judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para
proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,
dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En puridad, se trata
de una condicin de albedro funcional.
30. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el

principio de independencia judicial en los siguientes trminos:
El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares bsicos

de las garantas del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en
todas las reas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en que
se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que el
principio de independencia judicial resulta indispensable para la proteccin
de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive,
en situaciones especiales, como lo es el estado de excepcin. [Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Revern Trujillo vs. Venezuela.
Sentencia de fondo, pargrafo 68].
31. Dentro de esta misma lnea de pensamiento, la Corte ha sealado que:
Conforme a la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Europea, as como

de conformidad con los Principios bsicos de las Naciones Unidas relativos a la
independencia de la judicatura (en adelante Principios Bsicos), las siguientes
garantas se derivan de la independencia judicial: un adecuado proceso de
nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garanta contra presiones
externas. (subrayado agregado) [Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Revern Trujillo vs. Venezuela. Sentencia de fondo, pargrafo 70].
32. Por otro lado, el principio de imparcialidad ligado al principio de

independencia funcional, se vincula a determinadas exigencias dentro del
59
JUSTICIA VIVA
proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al

objeto del proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones: a)
Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que el juez
pueda tener con el caso. b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia
negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restndole
imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantas para desterrar
cualquier duda razonable.
Se debe tener presente que la falta de imparcialidad del juez no puede ser
alegada en abstracto, sino tiene que ser probada en cada caso concreto. Sobre
este punto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que el
principio segn el cual se debe presumir que un Tribunal est exento de
prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminencia
del Derecho (Caso Pullar contra Reino Unido).
33. A la luz de lo expuesto en los fundamentos anteriores, corresponde ahora

examinar si los jueces del FMP cuentan con las garantas necesarias de
independencia e imparcialidad.
4.2. Los criterios de los principales organismos de proteccin de los derechos

humanos respecto a la condicin de oficiales en actividad de los miembros de los
tribunales militares
a. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
34. En los Expedientes nmeros 0023-2003-AI/TC y 0006-2006-AI/TC se

utilizaron las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha emitido contra la justicia militar peruana, para fundamentar la declaracin
de inconstitucionalidad, respectivamente, del Decreto Ley N 23201 y la
Ley N 28665. En esta oportunidad, corresponde traer a colacin dichas
sentencias a efecto de clarificar lo expuesto al respecto por este organismo
supranacional.
35. En el Expediente N. 0023-2003-AI/TC (fundamento 43) se utiliz la

sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo
Petruzzi vs. Per:
() la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi,

a saber: El juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente,
independiente e imparcial de acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin
60
Americana. En el caso en estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el

combate contra los grupos insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de
las personas vinculadas a dichos grupos. Este extremo mina considerablemente
la imparcialidad que debe tener el juzgador. (Subrayado agregado) [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi
vs Per. Sentencia de fondo, prrafo 130].
36. En el Expediente N. 0006-2006-AI se utilizaron las sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en los Casos Cantoral Benavides, Lori
Berenson y Durand y Ugarte.
En el caso Cantoral Benavides vs. Per, la Corte estableci que:
114. Estima la Corte que los tribunales militares del Estado que han
juzgado a la presunta vctima por el delito de traicin a la patria no satisfacen
los requerimientos de independencia e imparcialidad establecidos en el artculo
8.1 de la Convencin. La Corte considera que en un caso como el presente, la
imparcialidad del juzgador resulta afectada por el hecho de que las fuerzas
armadas tengan la doble funcin de combatir militarmente a los grupos
insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos..
(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS. Caso Cantoral Benavides vs Per. Sentencia de Fondo, prrafo
114.]
Con el mismo razonamiento, en el caso Lori Berenson vs. Per, la Corte

sostuvo que:
145. En un caso como el presente, la imparcialidad del juzgador resulta

afectada por el hecho de que las fuerzas armadas tengan la doble funcin de
combatir militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los
miembros de dichos grupos. (Subrayado agregado) [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson
Meja Vs. Per. Sentencia de Fondo, prrafo 145].
En el caso Durand y Ugarte vs. Per, la Corte seal que:
117. En un Estado democrtico de Derecho la jurisdiccin penal militar

ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la
proteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que
la ley asigna a las fuerzas militares. As, debe estar excluido del mbito de la
jurisdiccin militar el juzgamiento de civiles y slo debe juzgar a militares por
61
JUSTICIA VIVA
la comisin de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra

bienes jurdicos propios del orden militar.
118. En el presente caso, los militares encargados de la debelacin del motn

ocurrido en el penal El Frontn hicieron un uso desproporcionado de la
fuerza que excedi en mucho los lmites de su funcin, lo que provoc la
muerte de un gran nmero de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a
este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos
comunes, por lo que la investigacin y sancin de los mismos debi haber
recado en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos
autores hubieran sido militares o no. (Subrayado agregado) [CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Durand y
Ugarte Vs. Per. Sentencia de Fondo, prrafo 118].
37. Como se puede apreciar, en los casos Castillo Petruzzi, Lori Berenson y Cantoral
Benavides, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que la
imparcialidad de los jueces militares resulta afectada por el hecho de que las
fuerzas armadas tienen la doble funcin de combatir militarmente a los grupos
insurgentes y de juzgar e imponer penas a los miembros de dichos grupos.
En el caso Durand y Ugarte vs. Per, la Corte sostuvo que la investigacin y

sancin de los delitos comunes debe recaer en la justicia ordinaria,
independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o
no.
Por lo tanto, las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha emitido contra el Per en materia de justicia militar no han versado sobre
el juzgamiento, en la jurisdiccin militar, de militares en actividad por la
comisin de delitos de funcin. Este rgano supranacional tampoco ha
denegado la posibilidad de que oficiales en actividad se desempeen como
magistrados de la jurisdiccin militar.
38. Por el contrario, lo que la Corte ha resaltado en las sentencias antes mencionadas
es que la jurisdiccin militar se establece para sancionar a militares en actividad
por la comisin de delitos de funcin, con la finalidad de mantener el orden
y la disciplina en las fuerzas armadas:
141. Es necesario sealar, como se ha hecho en otros casos, que la jurisdiccin

militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las fuerzas armadas.
Por ello, su aplicacin se reserva a los militares que hayan incurrido en delito o
falta en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.
62
()(Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS. Caso Lori Berenson Meja Vs. Per. Sentencia
de Fondo, prrafo 119.]
b. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
39. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, a propsito del anlisis

de la justicia militar peruana, sostuvo lo siguiente:
211. Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar en
general son miembros del Ejrcito en servicio activo ().
212. Al respecto, la Comisin reitera que ciertas ofensas propias del servicio y
la disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares [compuestos
por militares] con pleno respeto de las garantas judiciales.
()
214. La Comisin reitera que la justicia militar debe ser utilizada slo
para juzgar militares activos por la presunta comisin de delitos de funcin en
sentido estricto. (Subrayado agregado) [SEGUNDO INFORME SOBRE
LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PER. OEA/
Ser.L/V/II.106 Doc. 59 rev. 2 junio 2000].
40. En similar sentido, la Comisin seal en el caso Castillo Petruzzi vs. Per,
conforme se resea en dicha sentencia, que:
a) el artculo 8.1 de la Convencin establece el derecho de toda persona a ser

oda con las debidas garantas, en un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial. Si bien a nivel internacional la
intervencin de tribunales militares no se ha considerado violatoria del derecho
a un juicio justo, lo cierto es que ha surgido un consenso internacional, no
slo sobre la necesidad de restringir[la] en todo lo posible, sino [adems de]
prohibir el ejercicio de jurisdiccin militar sobre civiles, y especialmente en
situaciones de emergencia
()
e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquas militares, lo
cual supone que para el ejercicio de la funcin jurisdiccional dependan del
Poder Ejecutivo, y esto sera comprensible slo si juzgasen delitos de orden
militar. (Subrayado agregado) [CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMAMOS. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Sentencia
de Fondo. Pargrafo 125.]
63
JUSTICIA VIVA
41. Como se puede apreciar, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

admite expresamente que oficiales en actividad se desempeen como miembros
de los tribunales militares, siempre que se limiten a juzgar a militares en
actividad por la comisin de delitos de funcin.
42. Por tanto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos no consideran que la existencia de
tribunales militares, conformados por militares en actividad, sea per se contraria
a la Convencin Americana de Derechos Humanos.
c. E
Ell Tribunal Eur
Eur opeo de D
uropeo er
Der echos H
erechos umanos
Humanos
43. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar la condicin de oficial

en actividad de los jueces de la jurisdiccin militar, ha sostenido que:
59. El Tribunal observa que la prctica de utilizar tribunales provedos en el

todo o en parte por los militares para juzgar a miembros de las fuerzas armadas,
est profundamente arraigada en los sistemas jurdicos de muchos Estados
Miembros. Esto recuerda su propia jurisprudencia, que pone de manifiesto
que un tribunal militar puede, en principio, constituir un `tribunal
independiente e imparcial a los efectos del artculo 6 1 de la Convencin.
() Sin embargo, la Convencin slo tolerar ese tipo de tribunales, siempre
que existan suficientes salvaguardias para garantizar su independencia e
imparcialidad. ((Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS. Caso de Morris contra el Reino Unido. Prr.
59].
En tal sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce que los

tribunales militares compuestos por oficiales en actividad pueden constituir,
en principio, tribunales independientes e imparciales, y que sern tolerados
siempre que existan suficientes garantas para la preservacin de tales
principios.
44. Por lo tanto, de lo expuesto en los fundamentos precedentes se desprende de

forma indubitable que la condicin de oficial en actividad de los jueces de la
jurisdiccin militar, no vulnera per se los principios de independencia e
imparcialidad judicial. No se puede reputar que los militares en actividad
sean en principio personas incapaces de actuar con independencia e
imparcialidad.
64
45. Sobre el tema planteado es importante destacar que la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en un contexto fctico y normativo determinado que
ahora no se presenta, resolvi que el Estado peruano haba vulnerado el artculo
8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos al abordar el tema
de la independencia e imparcialidad de los jueces militares refirindose, junto
con otras apreciaciones, a la eleccin de los jueces militares a cargo del ejecutivo,
sin considerar que per se esta fuente del nombramiento sea inconvencional
[Casos Lori Berenson Meja vs. Per (cfr. sentencia del 25 de noviembre de
2004 consideraciones 138 a 150), Cantoral Benavides vs. Per (cfr. sentencia
de 18 de agosto de 2000 consideraciones 110 a 115) y Castillo Petruzzi y
otros vs. Per (cfr. sentencia de 30 de mayo de 1999, consideraciones 127 a
134)]. A travs de estos pronunciamientos la Corte evalu que la justicia
militar de ese momento juzg a civiles acusados por traicin a la patria, por
jueces sin rostro, y que las fuerzas armadas tenan la doble funcin de combatir
militarmente a los grupos insurrectos y juzgar e imponer penas a los miembros
de dichos grupos. Dichas circunstancias de manera conjunta afectaron
gravemente las garantas de independencia e imparcialidad de manera objetiva,
pues se haba configurado una situacin de alto grado de dependencia del
fuero jurisdiccional militar policial con el rgano que se encargaba de su
eleccin. Situacin que no se presenta en el momento actual de desarrollo de
la justicia militar y en la presente regulacin materia del pronunciamiento de
este Colegiado.
4.3. Las garantas de independencia e imparcialidad que la Ley N 29182 brinda

a los jueces del FMP
46. Teniendo claro que, en principio, la condicin de oficial en actividad no es

incompatible con el desempeo de la funcin jurisdiccional en el Fuero Militar,
cabe ahora analizar si los jueces de este fuero cuentan con suficientes garantas
de independencia e imparcialidad.
47. Como se aprecia en el fundamento 29, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en concordancia con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y con los Principios bsicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia
de la judicatura, seala que las garantas que se derivan de la independencia
judicial son:
a. Proceso de nombramiento;
b. La inamovilidad en el cargo; y,
c. La garanta contra presiones externas.
65
JUSTICIA VIVA
a. Proceso de nombramiento de los jueces del FMP
48. Conforme a los artculos 10, 13 y 23 de la Ley N 29182, los Vocales

Supremos y Fiscales Supremos del FMP son nombrados por el Presidente de
la Repblica. Los Vocales de los Tribunales Superiores Militares y los Jueces
son designados por el Tribunal Supremo Militar Policial y los Fiscales de los
otros niveles son nombrados por la Fiscala Suprema Militar Policial.
La parte demandante considera que el nombramiento a cargo de un poder

poltico de los jueces militares vulnera su independencia e imparcialidad,
por lo cual compete a este Tribunal Constitucional examinar si este sistema
de nombramiento es compatible con los principios de independencia e
imparcialidad.
49. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que los jueces

militares pueden ser nombrados, en forma directa o indirecta, por el Poder
Ejecutivo si es que nicamente tienen la tarea de juzgar a militares en actividad
por la comisin de delitos de funcin:
e) los miembros de los tribunales son designados por las jerarquas militares, lo
cual supone que para el ejercicio de la funcin jurisdiccional dependan del
Poder Ejecutivo, y esto sera comprensible slo si juzgasen delitos de orden
militar. (Subrayado agregado). [CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Sentencia
de Fondo, prrafo 125.]
As pues, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos es de la opinin

que el nombramiento de los jueces militares por parte del Poder Ejecutivo
no interfiere con la labor de estos en el juzgamiento de los delitos de funcin.
50. El Tribunal Constitucional de Espaa ha sealado, en reiterada jurisprudencia,

que la independencia judicial de los magistrados no se determina por su
origen o forma de nombramiento, sino por el estatuto jurdico que les otorgue
la ley en el desempeo de sus funciones:
El principio de independencia judicial no viene, en efecto, determinado por

el origen de los llamados a ejercer funciones jurisdiccionales, sino precisamente
por el status que les otorgue la ley en el desempeo de las mismas. Son
precisamente las alegaciones expuestas en relacin con dicho estatuto jurdico
las que deben ser, finalmente, objeto de consideracin. (Subrayado agregado)
66
[TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. Sentencia N. 204/

1994, FJ 8.].
En tal sentido, el Colegiado espaol considera que la garanta de

independencia de los llamados a ejercer funciones jurisdiccionales no est
determinada por su origen, sino por las garantas que le brinde la ley para el
desempeo de dichas funciones.
51. Como se puede apreciar, no atenta per se contra el principio de independencia

judicial el hecho de que los jueces sean nombrados por rganos polticos. Al
respecto, cabe recordar que este Tribunal Constitucional es nombrado por el
Congreso de la Repblica y ello no es bice para que desarrolle sus funciones
con pleno respeto de los principios de independencia e imparcialidad judicial.
Estos principios, independientemente del sistema de nombramiento que se
adopte, tienen que ser asegurados mediante un estatuto jurdico que blinde
al juez de cualquier tipo de interferencia externa.
52. Conforme a los artculos 10 y 13 de la Ley N. 29182, el nombramiento

de los jueces del FMP se lleva a cabo previa evaluacin curricular y concurso
de mritos:
Ar
Ar tculo 10.- N
Artculo ombramiento de Vocales del Tribunal SSupr
Nombramiento upr emo M
upremo ilitar
Militar
Policial
Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial son nombrados por
el Presidente de la Repblica, a propuesta de la Sala Plena, previa
evaluacin, concurso de mritos y mediante ternas, entre los oficiales en
actividad del Cuerpo Jurdico Militar Policial.
(). [Subrayado agregado].
Artculo 13.- Competencia y funciones administrativas

Compete al Tribunal Supremo Militar Policial, en el mbito de sus
funciones de gobierno y administracin:
()
2. Designar a los Jueces de los Juzgados Militares Policiales y a los
Vocales de los Tribunales Superiores Militares Policiales, procedentes
del Cuerpo Jurdico Militar Policial, previo concurso de mritos y
evaluacin curricular.
(...) [Subrayado agregado].
53. Estas normas guardan concordancia con lo sealado por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, respecto al sistema de nombramiento
de los jueces:
67
JUSTICIA VIVA
() se debe seleccionar a los jueces exclusivamente por el mrito personal y

su capacidad profesional, a travs de mecanismos objetivos de seleccin y
permanencia que tengan en cuenta la singularidad y especificidad de las
funciones que se van a desempear. (Subrayado agregado) [Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Revern Trujillo vs. Venezuela.
Sentencia de Fondo, prrafo 68.]
54. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el sistema de

nombramiento de los jueces del FMP no es incompatible con los principios
de independencia e imparcialidad judicial.
As las cosas, se tiene que el sistema de nombramiento adoptado por la Ley

N 29182 guarda estricta observancia con lo establecido por los organismos
internacionales antes mencionados, as como con la jurisprudencia de este
Tribunal Constitucional. El tema referido a la eleccin de dichos magistrados
es coherente y lgico. Su aplicacin no est, de modo alguno, sujeta a aspectos
subjetivos. El orden de mritos exigido, as como la capacidad profesional de
dichas personas, est presente en todo el proceso de eleccin.
b. Inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP
55. La parte demandante alega que el artculo 39 de la Ley N 29182 vulnera el

principio de inamovilidad en el cargo de los jueces del FMP, pues contempla
un cambio de colocacin de estos magistrados por necesidades del servicio,
lo cual podra originar un mal uso de esta causal por parte del Poder Ejecutivo.
56. El principio de inamovilidad en el cargo ha sido definido por este Tribunal en

el sentido de que la garanta de la inamovilidad de los jueces durante su
mandato no slo determina el status jurdico de los jueces, sino que debe
entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado,
indispensable para reforzar la independencia judicial en un Estado
Democrtico. () Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que
la carrera judicial est exenta de cualquier influencia poltica, conservando la
debida especialidad y conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no
podra verificarse con las separaciones o traslados no justificados ni establecidos
en norma alguna (). [Exp. N. 0023-2003-AI/TC, fundamento 35].
57. Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional tambin se ha referido de manera

especial a la garanta de inamovilidad en el mbito del fuero militar policial:
68
Esta garanta es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin militar,

dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por la
propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que
hacen a la vez de jueces, resultan susceptibles de rotacin, y no necesariamente
para seguir desempeando las mismas funciones jurisdiccionales.
Consecuentemente, en el proceso de consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar la
jurisdiccin militar a las garantas propias del correcto funcionamiento de la
Administracin de Justicia () (ver: STC 00023-2003, fundamento 36 al
37).
Luego el Tribunal Constitucional acot que:
A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces militares y

evitar que puedan ser sometidos a algn tipo de presin o interferencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, a ellos se les debe garantizar la inamovilidad
en sus cargos. Si bien la declaratoria de un Estado de Emergencia puede
plantear que, excepcionalmente, una autoridad judicial militar pueda trasladarse
a un punto geogrfico que se encuentre dentro de su circunscripcin respectiva
y que tal declaratoria de emergencia implique a su vez una peticin por parte
del Poder Ejecutivo a la Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, para que se realice tal traslado (solicitud que debe
ser atendida con la celeridad y urgencia del caso), ello no autoriza a que
disposiciones como las aqu cuestionadas permitan que todos los rganos de
la jurisdiccin militar puedan trasladarse, reducirse o suprimirse, conforme a
los requerimientos de las Fuerzas Armadas o la Polica Nacional. (Ver STC
00004-2006-PI/TC).
58. En este sentido, la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea

cambiado de colocacin por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambio
de colocacin de vocales, jueces y fiscales del FMP no entraa un vicio de
inconstitucionalidad, en la medida que se entienda que dicho cambio se efecta
slo a solicitud del interesado, salvo las necesidades del servicio, lo que debe
interpretarse restrictivamente de manera que el servicio a que se hace mencin
corresponde slo al relativo a la funcin jurisdiccional y, las necesidades
solo deben de estar enmarcadas en los regmenes de excepcin y en las zonas
geogrficas involucradas en l. Sealar lo contrario, esto es, hablar de una
necesidad de ndole militar y/o policial, constituira un grave error.
69
JUSTICIA VIVA
59. Por tanto, no resulta admisible constitucionalmente que el cambio de colocacin

por necesidad del servicio sea injustificado o que responda a situaciones
distintas a las sealadas. En caso que el Tribunal Constitucional verifique que
tal situacin se ha producido, en un proceso sometido a su conocimiento,
adoptar las medidas correctivas pertinentes.
60. En el tema referido al mal uso que se pudiera hacer del artculo 39 de la Ley
N 29182, esto no es motivo suficiente para la declaracin de
inconstitucionalidad de la norma, pues como se ha sealado en anterior
jurisprudencia el mal uso que se d a una norma jurdica, no convierte a la
misma en inconstitucional, sino antes bien, a quienes la tuerzan o envilezcan
en reos de abuso de autoridad y lesa constitucin. [Fundamento 6 de la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0005-99-
AI/TC, emitida el 19 de marzo de 2001].
c. Los jueces del FMP y las garantas contra presiones externas
61. Corresponde ahora analizar si los jueces del FMP cuentan con garantas
suficientes que los protejan de presiones externas que puedan interferir con el
adecuado desarrollo de su labor jurisdiccional.
62. El artculo 29 de la Ley N. 29182, dispone que los jueces del FMP cesan
en el cargo slo por: a) muerte, b) renuncia, c) lmite de edad, d) destitucin
o separacin por medida disciplinaria, e) incompatibilidad sobreviviente, y
f ) impedimento fsico o mental permanente, acreditado y declarado por la
autoridad competente.
Cabe sealar que las causales de cese en el cargo que establece este artculo,
son similares a las establecidas para el trmino de la funcin jurisdiccional
en el Tribunal Constitucional (Ley N 28301, artculo 16) y en el Poder
Judicial (Ley N 29277, artculo 107).
63. La Corte Interamericana de Derechos Humanos acota que los Principios Bsicos
de las Naciones Unidas, relativos a la independencia de la judicatura, establecen
que [l]a ley garantizar la permanencia en el cargo de los jueces por los
perodos establecidos y que [s]e garantizar la inamovilidad de los jueces,
tanto de los nombrados mediante decisin administrativa como de los elegidos,
hasta que cumplan la edad para la jubilacin forzosa o expire el perodo para
el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto.
70
[Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Revern Trujillo vs.

Venezuela. Sentencia de Fondo, prrafo 68.].
64. En tal sentido, el artculo 29 de la Ley N 29182 sera acorde con estos
Principios Bsicos, por lo que resulta que los jueces del Fuero Militar estn
protegidos contra posibles separaciones forzosas que puedan interferir el
desempeo de sus funciones jurisdiccionales.
65. Asimismo, la parte demandante alega que el sistema de ascenso en el grado

militar de los jueces del FMP puede ser utilizado como un instrumento de
presin contra estos magistrados.
66. El artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N. 29182, seala que la relacin
entre el grado militar y la funcin jurisdiccional, en ningn caso y bajo ninguna
forma implica dependencia o subordinacin alguna para el ejercicio de la
funcin:
Artculo VI.- Grado y funcin

Artculo
La relacin entre el grado militar o policial y la funcin jurisdiccional o fiscal,
en el Fuero Militar Policial, para quienes ejercen dicha funcin, se sujeta a lo
establecido en la presente Ley. En ningn caso y bajo ninguna forma implica
dependencia o subordinacin alguna para el ejercicio de la funcin.
Empero, como se ha sealado en otra ocasin, no basta con que se establezca

en un texto normativo que un rgano determinado es independiente y
autnomo en el ejercicio de sus funciones; tambin es importante que la
estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin posibilite tal actuacin
[Exp. N 0023-2003-AI/TC, fundamento 33]. Por ello, es necesario analizar
si el sistema de ascenso en grado y la jerarqua militar no interfiere con la
labor de los magistrados de la jurisdiccin militar.
67. El ascenso en el grado de los magistrados del FMP es tratado en el artculo

39 de la Ley N. 29182:
Artculo 39.- Ascenso y cambios de colocacin

Artculo
El ascenso en el grado militar o policial se efectuar de acuerdo con el
procedimiento establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per, con las particularidades que
sern especificadas en el reglamento que apruebe el Tribunal Supremo Militar
Policial. Las vacantes sern determinadas por el Tribunal Supremo Penal Militar
71
JUSTICIA VIVA
Policial en coordinacin con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas

y de la Polica Nacional del Per. (Subrayado agregado).
Conforme a esta disposicin, el FMP tiene potestad y autonoma para

establecer criterios particulares que definirn los ascensos en el grado militar
de sus magistrados. Del mismo modo, se garantiza que el nmero de vacantes
para el ascenso en grado de estos magistrados ser determinado por el Tribunal
Supremo Militar Policial.
68. As, pues, sobre este particular es importante traer a colacin lo sealado por
el Tribunal Constitucional de Espaa:
Se alega que la discrecionalidad de los ascensos es mayor en el caso de los

militares, pero, al igual que en el supuesto anterior, la cuestin no es si el
estatuto del Juez Togado es distinto al de un Juez ordinario, en lo que difcilmente
puede no haber acuerdo, sino si ese estatuto vulnera o no los derechos
reconocidos en el art. 24 C.E. [debido proceso] (Subrayado agregado)
[TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA. Sentencia del Tribunal
Constitucional de Espaa recada sobre el Expediente N. 204/1994, foja
10].
69. Por lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que la Ley N 29182
otorga las garantas suficientes para que el ascenso en grado de los jueces de la
jurisdiccin militar no interfiera con el desempeo de sus funciones.
70. No obstante lo sealado en los fundamentos anteriores, este Colegiado observa

que desde la fecha de la entrada en vigencia de la Ley N 29182, esto es el 12
de enero de 2008, hasta la fecha, el Tribunal Supremo Militar Policial no ha
cumplido con dictar el Reglamento en el que se especifique las particularidades
del procedimiento de ascenso de los magistrados del FMP. Por ello, el Tribunal
Constitucional exhorta al Tribunal Supremo Militar Policial a cumplir con la
aprobacin de dicho Reglamento, el cual deber coadyuvar a garantizar la
independencia e imparcialidad de los magistrados de la jurisdiccin militar.
71. El artculo 9 de la Ley N. 29182 establece que el Tribunal Supremo Militar

Policial, el cual est compuesto por oficiales procedentes del Cuerpo Jurdico
Militar Policial con grado militar o policial, de Oficial General, Almirante, o
su equivalente (mximo grado militar), es el encargado de juzgar a los Generales
o Almirantes y a los Coroneles o Capitanes de Navo.
72
Siendo esto as, un Vocal Superior, que es un oficial procedente del Cuerpo
Jurdico Militar Policial con grado militar o policial de Coronel o Capitn de
Navo (artculo 15 de la Ley N. 29182), o un Juez, que es un oficial con
grado de Teniente Coronel o Comandante (artculo 15 de la Ley N. 29182),
nunca juzgar a un superior en grado, es decir, a un General o Almirante (en
el caso de los Vocales Superiores) o a un Coronel o Capitn de Navo (en el
caso de los Jueces), ya que estos son procesados en el Tribunal Supremo del
FMP.
De esta manera, la Ley N 29182 garantiza que un juez o vocal de la

jurisdiccin militar nunca juzgue a un oficial de superior grado, lo cual impide
toda intromisin jerrquica que pueda afectar las labores jurisdiccionales.
72. Finalmente, cabe sealar que la condicin de oficiales en actividad de los

jueces del FMP, no implica per se subordinacin y falta de independencia. Al
respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado lo siguiente:
Al tomar posesin, todos los miembros del Tribunal deben prestar un

juramento que les obliga a ser justos, honestos e imparciales (artculo 9. de las
`Instrucciones provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares del
Tribunal en su carcter de miembros de las Fuerzas Armadas se hallan tambin
ligados por su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras cosas,
obedecer rdenes de sus superiores. Este ltimo juramento, no obstante,
entraa tambin obediencia a la Ley, lo cual incluye, en general, las
Instrucciones provisionales que rigen al Tribunal Superior Militar y, en
particular, el juramento de imparcialidad que se toma a los Magistrados.
(Subrayado agregado) [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS. Caso de Engel y otros contra el Reino de Holanda, del 8 de
junio de 1976, pargrafo 30.].
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sealado, en reiterada

jurisprudencia, que los alcances de la obediencia debida, dentro del marco
de la Constitucin, supone [que] no cabe aceptar la existencia de deberes
que resulten manifiestamente contrarios a los derechos fundamentales o, en
general, a los fines constitucionalmente legtimos perseguidos por el
ordenamiento jurdico.[Expediente N 2446-2003-AA/TC, foja 10.]
Tambin por ello, el hecho de que el rgimen laboral de los magistrados

militares sea el establecido en su respectiva institucin castrense de origen,
no implica per se su carencia de independencia e imparcialidad, pues dicho
rgimen es slo una consecuencia de su condicin militar.
73
JUSTICIA VIVA
73. El artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N 29182 exige que los
magistrados del FMP cuenten obligatoriamente con formacin jurdica ()
[la que] se acredita con el ttulo profesional de abogado. [Cursiva agregada].
En la misma lnea, el artculo 27 de la Ley N 29182 establece que [l]os

Vocales, Jueces y Fiscales debern cumplir con los cursos acadmicos que determine
el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar. [Cursiva agregada]..
Como se puede apreciar, la Ley N 29182 exige que los magistrados del
FMP cuenten con el ttulo profesional de Abogado. Esto constituye tambin
una garanta que coadyuva a una idnea administracin de justicia en la
74. Otras garantas que abonan a la independencia e imparcialidad en la

jurisdiccin militar son la autonoma presupuestaria del FMP (artculo 47
de la Ley N 29182); la sujecin de este Fuero a los principios y garantas de
la funcin jurisdiccional; y, su deber de respeto de los derechos fundamentales
de la persona (artculos II del Ttulo Preliminar y 45 de la Ley N 29182).
Abonando lo anterior, el artculo 27 de la Ley N 29182 establece que a los

jueces militares les son aplicables los mismos impedimentos e
incompatibilidades que establece la ley para los jueces del Poder Judicial.
75. Tambin corresponde examinar si la Ley N 29182 respeta los lmites

establecidos en los fundamentos precedentes respecto a la competencia del
FMP.
De los artculos I, III y IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 29182, se

desprende que en el FMP se procesa slo a militares en situacin de actividad
por la comisin de delitos de funcin:
Ar
Ar tculo I.- F
Artculo uer
FueroM
uero ilitar P
Militar olicial
Policial
El Fuero Militar Policial, previsto en el artculo 173 de la Constitucin Poltica
del Per, es un rgano jurisdiccional autnomo, independiente e imparcial. Es
competente nicamente para juzgar los delitos de funcin.
Artculo III.- Delitos de funcin

Los delitos de funcin, de naturaleza y carcter militar policial son tipificados
en el Cdigo de Justicia Militar Policial y son imputables, slo y nicamente,
a militares y policas en situacin de actividad.
74
Ar tculo IV
Artculo .- P
IV.- Prrohibicin
El Fuero Militar Policial y el Cdigo de Justicia Militar Policial no alcanzan a
ciudadanos civiles, ni en forma directa, ni indirecta, ni anloga, de conformidad
con la Constitucin Poltica del Per, bajo responsabilidad.
Como se puede apreciar, la Ley N 29182 garantiza que en la jurisdiccin

no se procese ni a civiles ni a militares en situacin de retiro, ni que se
ventilen delitos comunes.
Reforzando esto, y a efectos de otorgar mayores garantas en la administracin

de la justicia militar policial, de conformidad al artculo 4 de dicha Ley, los
conflictos de competencia entre el FMP y el Poder Judicial sern resueltos
por el Tribunal Constitucional, an cuando este extremo es inconstitucional.
76. Asimismo, es importante analizar si los jueces militares policiales peruanos

cuentan con las garantas de independencia e imparcialidad que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos exigi a los jueces militares chilenos
en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sobre el particular, la Corte seal lo
siguiente:
La Corte estima que la estructura orgnica y composicin de los tribunales

militares [del ordenamiento jurdico chileno] supone que, en general, sus
integrantes sean militares en servicio activo; estn subordinados jerrquicamente
a los superiores a travs de la cadena de mando; su nombramiento no depende
de su competencia profesional e idoneidad para ejercer las funciones judiciales,
no cuenten con garantas suficientes de inamovilidad, y no posean una
formacin jurdica exigible para desempear el cargo de juez o fiscales. Todo ello
conlleva que dichos tribunales carezcan de independencia e imparcialidad. [nfasis
agregado].
Respecto a la necesidad de que un juez o tribunal militar cumpla con las

condiciones de independencia e imparcialidad, es imprescindible recordar lo
establecido por la Corte en el sentido de que es necesario que se garantice
dichas condiciones de cualquier juez [o tribunal] en un Estado de Derecho.
La independencia de cualquier juez supone que se cuente con un adecuado
proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo, garantas
de inamovilidad y con una garanta contra presiones externas. En el mismo
sentido, se expresan los Principios Bsicos de Naciones Unidas relativos a la
Independencia de la Judicatura. [CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Sentencia de
fondo, prrafos 155 y 156.]
75
JUSTICIA VIVA
Como se puede apreciar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

encontr, respecto de los jueces chilenos, que stos estn subordinados a los
superiores en grado, que no tienen formacin jurdica que les permita ejercer
su funcin jurisdiccional en forma adecuada, que no son nombrados por su
competencia profesional o su idoneidad para desempear la funcin
jurisdiccional, y que no cuentan con garantas suficientes de inamovilidad.
77. De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces

militares policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte
respecto de los jueces militares chilenos.
As, pues, de conformidad con la Ley N 29182, los jueces militares peruanos
no estn subordinados a los superiores en grado (artculo VI del Ttulo
Preliminar); el Tribunal Supremo Militar Policial determina el nmero de
vacantes para el ascenso en grado de los jueces militares policiales y establece
las particularidades para el procedimiento de dicho ascenso (artculo 39). La
Ley N 29182 exige que los magistrados de la jurisdiccin militar tengan
formacin jurdica, es decir, tengan el ttulo profesional de abogado (artculo
V del Ttulo Preliminar); son nombrados mediante concurso de mritos
(artculos 10 y 13); y tengan garantas suficientes de inamovilidad (artculos
29 y 39).
78. Dentro de esta lnea, este Colegiado considera que el primer prrafo del
artculo V y el artculo VI del Ttulo Preliminar, el primer prrafo del artculo 9,
el artculo 10, el inciso 2) del artculo 13, el segundo prrafo del artculo 15,
el segundo prrafo del artculo 19, los artculo 30, 33, 35 y 39 y el primer
prrafo del artculo 56 de la Ley N 29182 no vulneran los principios de
independencia, imparcialidad e inamovilidad judicial, pues como se ha expuesto
en los fundamentos precedentes, los oficiales en actividad que estn facultados
para ejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de servicio, esto es, abogados
que se han asimilado a los institutos castrenses y que conforman el Cuerpo Jurdico
Militar Policial.
79. Por el contrario, es inconstitucional el sentido interpretativo de los artculos

antes referidos por el que se entiende que los oficiales en actividad que pueden
ejercer funciones jurisdiccionales son los oficiales de armas.
Al respecto, el Tribunal Constitucional reitera lo sealado en el Exp. N. 0023-

2003-AI/TC (fundamento 42), en el extremo de que es incompatible que personas
76
sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como los oficiales de armas,

puedan ser al mismo tiempo independientes e imparciales para ejercer funciones
jurisdiccionales.
80. El Tribunal Constitucional observa que en la Resolucin Administrativa 066-

2009TSMP/SG, se ha previsto que el Tribunal Supremo Militar Policial
instancia mxima de la jurisdiccin militar est compuesto, como regla
general, tanto por oficiales en situacin de actividad como por oficiales en
situacin de retiro, del Cuerpo Jurdico Militar Policial. Esta medida dota de
mayores garantas de independencia e imparcialidad a esta jurisdiccin, por
lo cual el Tribunal Constitucional, conforme a su rol de garante imparcial de
la supremaca constitucional y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, recomienda que se realicen las modificaciones legislativas
necesarias para que dicha medida se plasme tambin como regla general, y no
como excepcin, en la Ley de Organizacin y Funciones del FMP. SI LOS
MILITARES EN SITUACION DE RETIRO DOTAN DE MAYORES
GARANTIAS DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD POR QU
ENTONCES ES CONSTITUCIONAL QUE LOS JUECES MILITARES
SEAN A LA VEZ OFICIALES EN SITUACION DE ACTIVIDAD?
81. Con el mismo fin, resulta necesario que se establezca una lnea de carrera
judicial y fiscal en el FMP, tal como lo prev el artculo 37 de la Ley N
29182.
82. Finalmente, este Colegiado resalta que, tanto los magistrados del FMP, como
las personas sometidas a su jurisdiccin, tienen expedito su derecho a
interponer las acciones de garanta constitucional correspondientes, cuando
exista amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales.
83. En consecuencia, el diseo previsto por el Congreso de la Repblica para el

FMP se encuentra rodeado de suficientes garantas para su funcionamiento
dentro del marco previsto por la Constitucin para el funcionamiento de los
rganos jurisdiccionales.
84. Por estas razones, el Tribunal Constitucional considera que no es

inconstitucional que los magistrados del FMP sean oficiales en actividad
provenientes del Cuerpo Jurdico Militar Policial, pues al estar garantizada su
independencia e imparcialidad, no se requiere privarlos de los derechos,
77
JUSTICIA VIVA
beneficios y grados obtenidos durante el tiempo que estuvieron desempeando

funciones en el ahora denominado Cuerpo Jurdico Militar Policial.
5. EL NOMBRAMIENTO DE L
NOMBRAMIENTO OS VOCALES Y JUECES DEL FMP
LOS FMP.. SU
RGIMEN DISCIPLINARIO
85. Se ha cuestionado el contenido de los artculos 10, 13 y 23 de la Ley N.

29182, que regulan el nombramiento de los Vocales del Tribunal Supremo
Militar Policial, su competencia y funciones administrativas, as como la
designacin de los Fiscales del FMP.
El fundamento de la impugnacin es que a los primeros los nombra el

Presidente de la Repblica al igual que a los Fiscales Supremos del FMP, en
lugar que lo haga el Consejo Nacional de la Magistratura; mientras que estos
posteriormente, se encargarn de nombrar a los funcionarios de las instancias
inferiores.
86. En primer trmino corresponde determinar si el sistema de nombramiento

regulado por la norma impugnada es constitucional, o no, puesto que la
principal objecin se da en relacin a si los Vocales y Fiscales pueden ser
nombrados, como se establece en la ley impugnada, por el Presidente de la
Repblica, o esta es una competencia que corresponde ser ejercida
exclusivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Ello
porque el artculo 150 de la Constitucin establece que
El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el

nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de eleccin
popular.
87. Para este Colegiado este dispositivo admite, cuando menos, dos sentidos
interpretativos; el primero, que corresponde al CNM nombrar a todos
los jueces y fiscales de la Repblica, esto es, a todo funcionario que administre
justicia a nombre de la Nacin; y, el segundo, que limita dicha competencia
al nombramiento de los jueces y fiscales de la justicia ordinaria.
En relacin al primer caso, no todos los funcionarios que desarrollan una

labor jurisdiccional en nuestro ordenamiento constitucional son nombrados
por el CNM; as, los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados
por expreso mandato constitucional, por el Congreso de la Repblica, mientras
78
que en el caso de los rbitros, no existe ningn tipo de previsin constitucional

sobre su nombramiento y atribuciones.
Por su parte, el segundo sentido interpretativo permite reafirmar que esta

competencia del CNM debe ejercerse nicamente en relacin a los jueces y
fiscales de la justicia ordinaria, sobre todo cuando el propio texto constitucional
ha establecido la necesidad que aquella cuente con un estatuto jurdico nico
que regule mnimamente su conformacin, su rgano de gobierno y los
requisitos para ser magistrado de la mxima instancia. Este razonamiento
tambin es extensivo en relacin al Ministerio Pblico y a sus integrantes.
88. En abono de este segundo sentido interpretativo, el Tribunal Constitucional

recuerda que dada la insuficiencia de los mtodos tradicionales para la
interpretacin de la Constitucin, en sentencia anterior se seal (Exp. N
5854-2005-AA/TC, fundamento 12) que la interpretacin de la lex legum
debe efectuarse apelando a determinados principios constitucionales. En el
presente caso, a efectos de determinar las atribuciones del Consejo Nacional
de la Magistratura debe recurrirse al principio de unidad de la Constitucin,
segn el cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a
considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se
organiza el sistema jurdico en su conjunto (Exp. N. 4596-2006-AA/TC,
fundamento 18).
89. De una interpretacin sistemtica del Captulo IX de la Constitucin, referido

al Consejo Nacional de la Magistratura, se deduce que las atribuciones de
este rgano constitucional respecto al nombramiento, ratificacin y destitucin
de jueces y fiscales, se encuentran relacionados directamente.
90. En tal sentido, cuando el inciso 1) del artculo 154 establece que el Consejo
Nacional de la Magistratura es el rgano encargado de [n]ombrar, previo
concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de
todos los niveles, y, a continuacin, el inciso 2) dispone tambin como
atribucin de este rgano el [r]atificar a los jueces y fiscales de todos los
niveles cada siete aos y aclara que [l]os no ratificados no pueden reingresar
al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico [subrayado agregado], se entiende
indubitablemente que la atribucin del Consejo Nacional de la Magistratura
respecto al nombramiento de jueces y fiscales se circunscribe a los magistrados
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico.
79
JUSTICIA VIVA
91. Del mismo modo, cuando el inciso 3) del artculo 154 seala que el Consejo
Nacional de la Magistratura es el encargado de [a]plicar la sancin de
destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud
de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a
los jueces y fiscales de todas las instancias; no cabe duda que se refiere a los
Vocales, Jueces y Fiscales de la Corte Suprema de Justicia la Repblica (Poder
Judicial) y del Ministerio Pblico, respectivamente.
92. Una interpretacin contraria a sta supondra entender que la Constitucin

le atribuye al Consejo Nacional de la Magistratura la funcin de nombrar a
todos los jueces y fiscales, cuando slo le autoriza a ratificar y a destituir a los
magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, lo cual resulta
contrario al sentido armnico que guarda la Norma Fundamental.
93. Bajo estas consideraciones, la Constitucin le brinda al Consejo Nacional de

la Magistratura la atribucin de nombrar, ratificar y destituir a los jueces del
Poder Judicial y a los fiscales del Ministerio Pblico, mas no le atribuye dichas
competencias respecto de los jueces y fiscales del FMP. LA LGICA DE LA
CONSTITUCIN ES QUE LOS JUECES Y FISCALES SEAN
DESIGNADOS POR ESTE RGANO CONSTITUCIONAL Y NO POR
EL PODER POLITICO, SALVO EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES
En la lgica antes expuesta, resulta que el legislador ordinario tiene libertad

para regular la estructura, conformacin y funcionamiento del FMP. As pues,
es al legislador -y no a este Colegiado- a quien le corresponde decidir si los
magistrados del FMP son nombrados, ratificados y destituidos por el Consejo
Nacional de la Magistratura o no. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
sealado en reiterada jurisprudencia que:
() la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluacin

de medidas adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los
rganos de representacin poltica. () Al legislador le corresponde optar por
cualquiera de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan
dictar ().(subrayado agregado) [Expediente N 0009-2001-AI/TC FJ 5.]
94. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional, el principal problema para

entender la existencia y alcances de la justicia militar, es su designacin como
una jurisdiccin en los mismos trminos que la jurisdiccin ordinaria o la
jurisdiccin constitucional.
80
Sin embargo, en el anlisis de esta particular jurisdiccin, se olvida que

aquella existe como tal por disposicin del legislador constituyente, que ha
optado por darle tal categora a un fuero particular o funcionalmente limitado.
95. Por consiguiente, dichas disposiciones, en el extremo que regulan el mecanismo

para la designacin o nombramiento de los vocales y jueces del FMP, no son
contrarias al contenido de la Constitucin, ni mucho menos violatorias de las
atribuciones y competencias otorgadas expresamente por el legislador
constituyente al CNM.
96. De otro lado, se cuestiona tambin el contenido de los artculos 33 y 35 de

la Ley N 29182, relacionados al rgimen disciplinarios de los magistrados
del FMP.
97. En relacin a ello cabe precisar que la opcin propuesta por el legislador no
resulta inconstitucional, dado que en la medida que el CNM no es competente
para su nombramiento, tampoco lo es para la imposicin de sanciones, de
modo que optar por un rgano al interior del propio fuero, que se encargue
de ello, se justifica por la propia naturaleza excepcional de esta jurisdiccin.
6. EL DENOMINADO RGANO FISCAL MILIT

RGANO AR POLICIAL EN EL
MILITAR
FMP
98. Se han impugnado los incisos a), b) y ) c) del artculo 22, as como los
artculos 23 y 24 de la Ley N. 29182, porque crean al denominado rgano
Fiscal Militar Policial, y los artculos 21 y 30, en relacin a su competencia
y a la aplicacin supletoria de la legislacin que regula la justicia ordinaria.
99. Para el Tribunal Constitucional, el rgano creado por la Ley N 29182 es uno
distinto al creado en el artculo 159 de la Constitucin, aunque su
denominacin sea similar.
100. El Tribunal Constitucional reitera sobre el particular la falta de una

regulacin constitucional expresa en relacin a los aspectos medulares de la
jurisdiccin militar. Si antes se tena nicamente la referencia a una
jurisdiccin militar, y que no contaba con mayor desarrollo en la
Constitucin, en relacin a quin le corresponde iniciar o activar dicha
jurisdiccin, no se cuenta con mencin alguna de a qu rgano le corresponde
ello. En principio podra considerarse que, por extensin, dicha competencia
81
JUSTICIA VIVA
le corresponde al Ministerio Pblico o, por el contrario, dada la libertad de

configuracin otorgada al legislador ordinario para regular dicha jurisdiccin,
este est en libertad de establecer a quin le compete ello.
101. Como lo ha sealado este Colegiado en anteriores pronunciamientos, lo

que no se puede pretender en va legislativa es la subordinacin jerrquica o
funcional del Ministerio Pblico, desnaturalizando su configuracin
constitucional, su independencia funcional as como el mbito de sus
competencias, como ocurra con la legislacin declarada inconstitucional en
otros procesos de control concentrado (STC 0006-2006-PI/C).
102. Distinta es la situacin planteada en autos, esto es, la existencia de un

rgano distinto del Ministerio Pblico, al que, independientemente de su
denominacin, le correspondera iniciar la accin penal militar, en sede del
FMP. TODO RGANO QUE TIENE EL MONOPOLIO DE LA
ACCION PENAL, NO DEBERIA SER CONSIDERADO MP?
103. Al respecto este Colegiado observa que la Norma Fundamental no prev

excepcin alguna a favor de una Fiscala anexa al FMP. No obstante, considera
que a diferencia del artculo 139 de la Constitucin, que establece en forma
expresa la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, no existe
artculo constitucional que consagre la exclusividad de la funcin fiscal a favor
del Ministerio Pblico, por lo que es comprensible que la Norma Fundamental
no haya dispuesto una excepcin a favor del FMP en lo referido a la funcin
fiscal.
104. A mayor abundamiento, cabe sealar que este Colegiado ha reconocido en

anterior jurisprudencia que existen excepciones al accionar del Ministerio
Pblico en el ejercicio de la accin penal, en razn de la naturaleza del bien
jurdico tutelado:
el proceso de querella (...) su prosecucin est reservada a la actividad del

agraviado que tiene exclusiva legitimacin activa por titularidad del ejercicio
de la accin penal, dado que slo a su instancia es posible incoar el proceso
penal. Siendo as, el Ministerio Pblico no interviene como parte, bajo ninguna
circunstancia, conforme lo precepta el artculo 209 del Cdigo de
Procedimientos Penales. En consecuencia, el agraviado se erige en acusador
privado y, por tanto, en nico impulsor del procedimiento [Tribunal
Constitucional Exp. N. 03411-2005-HC/TC].
82
En tal sentido, mutatis mutandis, es factible la existencia de un rgano fiscal

propio del FMP en razn de la particularidad del bien jurdico tutelado en
los delitos de funcin.
105. El Tribunal Constitucional comparte la opinin del demandado respecto a

que cuando el artculo 173 de la Constitucin seala que los miembros de
las Fuerzas Armadas y Polica Nacional estn sometidos al Fuero Militar,
[este artculo] entraa objetivamente la aplicacin de un conjunto de normas
especiales a estas personas, en razn de su condicin de militar o polica, con
el fin de sancionar los delitos que stas cometan en el ejercicio de sus funciones.
Por ello, es vlido el sentido interpretativo segn el cual, en virtud del fin
constitucional de la jurisdiccin militar, esto es preservar el orden y la
disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional mediante la sancin
de los delitos de funcin, la Norma Fundamental contempla tanto la
existencia de una jurisdiccin como la de un rgano fiscal militar policial, en
tanto que la sancin de los delitos de funcin implica necesariamente la
etapa persecutoria (fiscal) y la etapa de juzgamiento (jurisdiccional) de estos
ilcitos. Esta interpretacin guarda concordancia con el principio de unidad
de la Constitucin, el cual exige que la interpretacin de la Constitucin
est orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir
del cual se organiza el sistema jurdico en conjunto. [Exp. N 1458-2006-
PA/TC].
Dado que la Constitucin no establece la exclusividad de la funcin fiscal a

favor del Ministerio Pblico, el legislador est facultado para incluir un rgano
fiscal dentro del FMP, a efectos de que ejercite la accin penal en el caso de
los delitos de funcin, ms an cuando ello no est prohibido por la Norma
Suprema.
106. La Corte Constitucional de Colombia seala que
Para la Corte, la introduccin de la figura de los fiscales penales militares

dentro del juicio castrense, persigue los mismos objetivos que buscan las normas
transcritas, es decir, al contrario de lo que alega la demanda, contribuyen a la
garanta de imparcialidad de los funcionarios que administran esta justicia
especial.. [Expediente N. C-361/01].
107. Conforme a la Ley N. 29182, las funciones del rgano fiscal del FMP son
las siguientes:
83
JUSTICIA VIVA
Artculo 25.- Funciones de los rganos fiscales militares policiales

Los rganos fiscales del Fuero Militar Policial tienen las funciones siguientes:
1. Ejercer la defensa de la legalidad y actuar de acuerdo al debido proceso en el
mbito del Fuero Militar Policial.
2. Ejercitar la accin penal militar policial, formular las denuncias y presentar
los recursos impugnativos correspondientes, conforme al cdigo de la materia.
3. Velar por la autonoma e independencia del Fuero Militar Policial.
4. Velar por la recta administracin de justicia en el Fuero Militar Policial.
5. Velar por la prevencin y persecucin del delito de funcin militar o policial
y el pago de la reparacin civil.
6. Cumplir con las dems funciones y atribuciones que les correspondan, de
acuerdo a ley.
Como se puede apreciar, las funciones del rgano fiscal del FMP se
circunscriben exclusivamente al mbito penal militar policial, con lo cual se
sujeta al carcter restringido y excepcional que debe tener, al igual que la
La ley es clara al establecer los alcances y las limitaciones que en el ejercicio

de sus funciones debern observar los magistrados del FMP.
108. Por ello, para el Tribunal Constitucional, el rgano creado por la Ley N
29182 es uno distinto al creado en el artculo 159 de la Constitucin, aunque
su denominacin sea similar. Adems, esta situacin no es contraria al sistema
de competencias reguladas en la Constitucin, dado que el nuevo rgano
creado lo ha sido dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario.
109. De otro lado, este Colegiado considera que la remisin a la legislacin

ordinaria contenida en el artculo 30 de la Ley N 29182 permite la aplicacin
supletoria o complementaria de normas sustantivas o procesales dentro de la
justicia militar, lo que en modo alguno resulta inconstitucional, sino que
incluso puede permitir que se otorguen mayores garantas a los procesados
ante dicha jurisdiccin.
110. En consecuencia, no resulta inconstitucional la previsin del precitado

rgano, por lo que es infundada la impugnacin de los artculos 21, 22,
23, 24, 25 y 30 de la Ley N. 29182.
84
7. L
LAA PR OCEDENCIA DE L
PROCEDENCIA OS MA
LOS GISTRADOS DEL FMP Y EL
MAGISTRADOS
IO-DERECHO A L
PRINCIPIO-DERECHO
PRINCIP LAA IGU ALDAD
IGUALDAD
111. Se advierte en la norma impugnada que diversos artculos hacen referencia

al Cuerpo Jurdico Militar, como el rgano de donde deben proceder los
operadores del FMP.
112. El artculo V del Ttulo Preliminar contiene una previsin general sobre el
tema, al establecer que:
Ar tculo V.- O per

Oper ador
perador es del F
adores uer
ueroo M
Fuer ilitar P
Militar olicial
Policial
Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos los
niveles, as como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden nicamente
del Cuerpo Jurdico Militar Policial, debiendo contar obligatoriamente con
formacin jurdica militar o policial. La formacin jurdica se acredita con el
ttulo profesional de abogado. La formacin militar o policial, mediante constancia
emitida por el rgano competente de la respectiva institucin armada o policial.
Los magistrados que administran justicia penal militar policial y los fiscales ejercen
sus funciones a dedicacin exclusiva.
113. As, los integrantes de dicho fuero proceden nicamente del Cuerpo
Jurdico Militar Policial. Se aduce, para ello, que quienes integren el FMP
deben tener formacin jurdica militar o policial, donde la jurdica se acredita
con el ttulo profesional de abogado, mientras que la militar o policial,
mediante constancia emitida por el rgano competente de la respectiva
institucin armada o policial.
114. Por tanto, corresponde analizar si la Ley N 29182 respeta el principio-

derecho a la igualdad al regular la procedencia de los magistrados del FMP.
7.1. E
Ell test de igualdad y el rrequisito
equisito de per tenecer al C
pertenecer uerpo JJurdico
Cuerpo urdico Militar
Militar
Policial para ser magistrado del FMP
115. El demandante sostiene que el artculo V del Ttulo Preliminar y los artculos
9, 10, 19, 22 y 38 de la Ley N. 29182 vulneran el principio-derecho
a la igualdad, por establecer como requisito el pertenecer al Cuerpo Jurdico
Militar Policial para ser magistrado del FMP.
116. El demandado refiere que la exigencia de pertenecer al Cuerpo Jurdico

Militar Policial para ser magistrado del FMP no vulnera el principio derecho
a la igualdad, toda vez que es un requisito razonable y proporcional, ya que
85
JUSTICIA VIVA
asegura que los magistrados de este fuero cuenten con formacin jurdica y
militar.
117. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que, con el fin de

verificar si los extremos cuestionados vulneran, entre otras disposiciones, el
principio-derecho de igualdad, debe aplicarse el test de igualdad.
a. Verificacin de la diferenciacin legislativ

diferenciacin legislativaa
118. En cuanto al primer paso (verificacin de la diferenciacin legislativa), cabe

mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por la
norma de exclusin conforme a la cual no pueden ejercer funcin judicial o
fiscal en el FMP (consecuencia jurdica) las personas que no pertenecen al
Cuerpo Jurdico Militar Policial (supuesto de hecho).
La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin

est constituida por la norma de acuerdo a la cual pueden ejercer funcin
judicial o fiscal en el FMP (consecuencia jurdica) las personas que pertenecen
al Cuerpo Jurdico Militar Policial (supuesto de hecho).
Realizado el respectivo examen, este Colegiado concluye que la medida

legislativa cuestionada supera este primer nivel, toda vez que otorgan un
tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan
diferentes.
b. Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad
119. Respecto del segundo paso (determinacin de la intensidad de la intervencin

en la igualdad), cabe destacar que, al tratarse del impedimento del ejercicio
de derechos fundamentales, como la libertad de trabajo y el de igualdad en el
acceso a los cargos pblicos, se verifica que la intervencin legislativa tiene
una intensidad grave.
c. Verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin

diferenciacin
120. Respecto del tercer paso (verificacin de la existencia de un fin constitucional

en la diferenciacin), debe precisarse que de una interpretacin teleolgica
de los extremos de la disposicin cuestionada, se desprende que sta tiene
como fin: i) garantizar la optimizacin y la eficacia de la funcin jurisdiccional
y fiscal en el FMP, de modo tal que quienes acten en y ante la jurisdiccin
86
militar posean los mayores conocimientos sobre el mbito militar; ii) velar
por que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, respectivamente, cumplan
a cabalidad con sus funciones constitucionales de defensa, seguridad y
preservacin del orden interno de la nacin; y, iii) coadyuvar a la vigencia de
los derechos fundamentales de los procesados en la jurisdiccin militar.
Cabe sealar que los dos ltimos fines mencionados no fueron tomados en
consideracin cuando se aplic el test de igualdad a una disposicin similar
de la Ley N 28665, en los Expedientes nmeros 0004-2006-AI/TC y 0006-
2006-AI/TC. Dada la relevancia constitucional de dichos fines, la
consideracin de stos en el presente caso puede incidir en el resultado del
test de igualdad.
Al respecto, este Colegiado destaca que la sancin eficaz y adecuada de los

delitos de funcin garantiza que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional,
respectivamente, cumplan a cabalidad sus funciones constitucionales de
defensa, seguridad y preservacin del orden interno de la Repblica. Sobre
este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene: que la
jurisdiccin militar se establece para mantener el orden y la disciplina en las
fuerzas armadas () y est[] encaminada a la proteccin de intereses jurdicos
especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares..
[CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Lori
Berenson Meja Vs. Per. Sentencia de Fondo, fojas 141 y 142.]
Los fines que persigue la medida legislativa cuestionada son

constitucionalmente legtimos, por lo que la medida legislativa cuestionada
supera el tercer paso del test de igualdad.
d. Examen de idoneidad
121. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario precisar que

la medida legislativa diferenciadora (slo quienes pertenezcan al Cuerpo
Jurdico Militar Policial pueden ser jueces y fiscales del FMP) resulta adecuada
para conseguir el fin que se pretende, esto es, la optimizacin y la eficacia de
la funciones judicial y fiscal en la jurisdiccin penal militar.
Lo anterior permite una eficaz y adecuada sancin de los delitos de funcin

y esto, a su vez, garantiza que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional
cumplan cabalmente con las funciones que la Norma Fundamental les
encomienda. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en anterior
87
JUSTICIA VIVA
jurisprudencia que la sancin de los delitos de funcin en la jurisdiccin

militar incide en la seguridad del estado, el orden constitucional y la disciplina
de las instituciones castrenses:
Este Colegiado as considera que dados los fines constitucionalmente

encomendados a las Fuerzas Armadas, a saber: garantizar la independencia, la
soberana y la integridad territorial de la Repblica, de acuerdo a lo expresado
en el prrafo precedente, no resulta irrazonable que aquellos delitos de funcin
que terminen incidiendo en la seguridad del estado, el orden constitucional y
la disciplina de las instituciones castrenses, puedan ser considerados por el
legislador como conductas cuya gravedad no admite la concesin de
determinados beneficios. (Subrayado agregado) [Expediente 00454-2006-
HC/TC, foja 3.]
Del mismo modo, se debe tener presente que una idnea formacin jurdica
y militar de los jueces y fiscales del FMP coadyuva a la vigencia de los derechos
fundamentales de las personas que son procesadas en este fuero.
En consecuencia, la medida legislativa cuestionada supera el cuarto paso del

test de igualdad.
e. Examen de necesidad
122. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el

presente caso, tratndose de disposiciones legales que limitan el ejercicio del
derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones pblicas, que se
deduce del artculo 2.2 de la Constitucin, interpretado de conformidad con
el artculo 25, apartado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, as como del derecho fundamental a la libertad de trabajo, se requiere
de un juicio de igualdad estricto, segn el cual, como se ha expuesto, se exige
que la medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser
absolutamente indispensable para la consecucin del fin legtimo.
Es menester sealar que este Colegiado, cuando aplic el test de igualdad a

una disposicin similar de la Ley N 28665 en los Expedientes nmeros
0004-2006-AI/TC y 0006-2006-AI/TC, no tuvo en consideracin la
jurisprudencia comparada que se ha emitido en torno a la importancia de la
condicin de oficial del cuerpo jurdico militar para desempearse como
magistrado de la jurisdiccin militar. En el Exp. N 0002-2005-AI/TC
(fundamento 45) se seal que se puede recurrir al Derecho Constitucional
comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que
88
se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento

de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin,
que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis
del juez constitucional en cada caso en concreto. En tal sentido, la aplicacin
de este principio interpretativo puede incidir en la decisin de este Tribunal
en el presente test de igualdad.
123. En el numeral 2) del artculo 1 del Convenio 111 de la Organizacin

Internacional del Trabajo (OIT), Relativo a la discriminacin en materia de
empleo y ocupacin, se establece que
() las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones

exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminacin.
As pues, la exigencia del requisito de pertenencia al Cuerpo Jurdico Militar

Policial para desempearse como magistrado del FMP, constituye una
calificacin exigida por la Ley N 29182 para el ejercicio de esta funcin,
por lo cual no constituye necesariamente una medida discriminatoria.
Teniendo claro lo anterior, compete a este Colegiado analizar si tal requisito

es indispensable y si por ello no existe una alternativa que cuente con la
misma idoneidad.
124. El Tribunal Supremo del Canad, en el caso Michel Gnreux contra la

Reina (que ha sido citado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
comparti la opinin sobre lo indispensable que resulta la condicin de oficial
del cuerpo jurdico militar de los jueces de la jurisdiccin militar:
Una fuerza principal del actual sistema judicial militar descansa en el empleo
de oficiales militares entrenados, que son tambin oficiales jurdicos, para
situarlos en las cortes marciales en funciones judiciales. Si esta conexin fuera
cortada, (), la ventaja de independencia del juez que as podra ser alcanzada
sera ms que compensada por la desventaja de la prdida eventual del juez del
conocimiento militar y la experiencia que hoy le ayuda a cumplir sus
responsabilidades con eficacia. Ni las fuerzas ni el acusado se beneficiaran de
tal separacin. (Subrayado agregado).
125. En la misma lnea, la Corte Constitucional de Colombia seal que el

requisito de la condicin de oficial del Cuerpo Jurdico Militar para acceder
al cargo de magistrado militar en la justicia penal militar, no quebrantaba el
89
JUSTICIA VIVA
principio-derecho a la igualdad, ni los derechos de acceso a la funcin pblica

y al trabajo:
Corresponde en esta oportunidad a la Corte decidir si, tal como lo sostiene el

demandante, el requisito de ostentar el grado de oficial de la Fuerza Pblica
para acceder al cargo de Juez de Primera Instancia en la Justicia Penal Militar,
quebranta el principio de igualdad constitucional frente a quienes no tuvieren
tal distincin, pese a ser intelectual y moralmente aptos para ocupar dicho
cargo ().
Esta Corte reitera sobre dicho particular, que la consagrada en la Carta Poltica
de 1991, no es una igualdad desptica, resultado de conceder un trato idntico
a todos sin consideracin a las diferencias que los distinguen y determinan.
Como lo ha dicho este Tribunal, el legislador puede regular de manera diferente,
situaciones de hecho dismiles, pues es de la esencia de la justicia dar a cada cual
lo que le corresponde de acuerdo con su condicin. Por ello, la Corte ha
aplicado el denominado test de igualdad, que no es otro que un anlisis
destinado a definir si el dispositivo normativo acusado i) persigue un objetivo
con el trato diferente, ii) si ese objetivo es vlido y, finalmente, iii) si el trato
diferencial es razonable.
De los antecedentes de esta sentencia se deduce, sin mayor esfuerzo, que el

requisito contenido en las normas acusadas sortea con xito el test de igualdad,
pues: i) el trato diferencial efectivamente persigue un objetivo claro, cual es el
de establecer requisitos especiales para el acceso a determinados cargos dentro
de la Jurisdiccin Penal Militar; ii) dichos requisitos son vlidos, porque persiguen
un fin acorde con los principios constitucionales, que es el de garantizar que
quienes ocupen los cargos de la referencia, sean individuos de comprobada
preparacin intelectual y moral necesaria para hacer efectivos los principios
bsicos de la administracin de justicia (arts. 228, 229 y 230 C.P.), la
convivencia pacfica y la vigencia del orden justo (artculo 2 C.P.). Finalmente,
iii) son proporcionales porque las funciones que se asignan a los miembros del
cuerpo especializado de la Justicia Penal Militar, estn en armona con la
preparacin que se exige a los oficiales de la Fuerza Pblica, quienes, como se
dijo anteriormente, deben ostentar ttulo de abogado. ()
Adems de lo anterior, el Convenio 111 de la Organizacin Internacional del

Trabajo (OIT), relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin,
seala en su artculo 1, numeral 2 que las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado
no sern consideradas como discriminacin; de lo cual se deduce que las
normas atacadas tampoco vulneran el derecho al trabajo (artculo 25 C.P.) por
va de quebrantar el derecho a la igualdad, como sostiene el demandante.
90
Por esa misma razn, las normas acusadas no violan el artculo 26 de la Carta,
que consagra el derecho a escoger libremente profesin u oficio, pues es visto
que segn la norma constitucional, la Ley podr exigir ttulos de idoneidad
cuando considere razonable que stos son indispensables para el ejercicio de la
profesin de que se trata; as como tampoco existe quebrantamiento del artculo
40 constitucional, que establece el derecho de todo ciudadano a participar en
la conformacin, ejercicio y control del poder poltico a travs del acceso a
funciones y cargos pblicos, pues es criterio reiterado que tambin en estos
casos, el legislador puede establecer regulaciones que considere necesario para
acreditar la idoneidad de sus titulares.
()
Sera absurdo suponer que el constituyente, sin criterio alguno ni consideracin

a la preparacin acadmica o militar del aspirante, concedi la posibilidad de
aplicar justicia a todos () pues ello s estara en abierta desproporcin con los
fines de la administracin de justicia e ira en detrimento de la responsabilidad
implcita a dicha funcin pblica.
()
A este respecto, es pertinente citar lo dicho por la Corte Constitucional en

oportunidad pasada:
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que una de las razones por las cuales
se estableci una jurisdiccin penal especial conformada por miembros de la
Fuerza Pblica, es la que adems del criterio jurdico que exigen las decisiones
judiciales, esos jueces y magistrados tengan conocimiento de la estructura,
procedimientos y dems circunstancias propias de la organizacin armada, de
suyo complejas y que justifican evidentemente la especificidad de esa justicia.
(Sentencia C-473/99) () (Subrayado agregado) [CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucional
de Colombia recada en el Expediente N. 676/01].
126. Como se puede apreciar, la jurisprudencia comparada considera que el

requisito de pertenecer a un Cuerpo Jurdico Militar para desempearse como
magistrado de la jurisdiccin militar, no es contrario al principio derecho a la
igualdad, ni al derecho de acceso a la funcin pblica ni al derecho al trabajo.
127. El Tribunal Constitucional comparte la opinin respecto a que, atendiendo

a que la jurisdiccin militar tiene como fin juzgar los delitos de funcin, los
cuales estn conectados directamente con las funciones constitucionales y
legales de los institutos armados, el magistrado de esta jurisdiccin, adems
91
JUSTICIA VIVA
de poseer un conocimiento terico sobre dichas funciones, necesita tambin

un conocimiento fctico.
La razn de que la Constitucin haya previsto una jurisdiccin excepcional

para la sancin de los delitos de funcin obedece a que estos delitos deben ser
sancionados en forma eficaz y adecuada por sujetos que, en razn de su especial
condicin de militar o polica, conocen de los imperativos de la vida castrense
y de las funciones, estructura, procedimientos y valores propios y particulares
de los institutos castrenses.
En efecto, si cualquier persona pudiera desempearse como magistrado de la

jurisdiccin militar, entonces, carecera de sentido la existencia de sta, pues
bastara con asignar sus funciones a la jurisdiccin ordinaria. Resulta claro
que este panorama no armoniza con la ratio de la excepcin que la Constitucin
hace a favor de la jurisdiccin militar.
128. Asimismo, este Colegiado observa que la prohibicin de que en la

jurisdiccin militar no se juzgue a civiles, tiene como fin asegurar que los
civiles no sean objeto de incriminacin, juicio ni sancin por parte de militares,
que son quienes integran la justicia penal militar. Si los encargados de
administrar justicia penal militar fuesen civiles, entonces carecera de sentido
tal prohibicin. SOFISMA
129. Sobre este particular, el Tribunal Supremo del Canad seala lo siguiente:
El objetivo de un sistema separado de tribunales militares es permitir que las

Fuerzas Armadas traten con los asuntos que pertenecen directamente a la
disciplina, la eficacia y la moral de los militares. La seguridad y el bienestar de
canadienses dependen bastante de la buena voluntad y la preparacin de una
fuerza de hombres y mujeres para defender contra amenazas a la seguridad
nacional. Para mantener las Fuerzas Armadas en un estado de preparacin, los
militares deben estar en una posicin para hacer cumplir la disciplina interna
con eficacia y de manera eficiente. Las violaciones de disciplina militar deben
ser tratadas rpidamente y, con frecuencia, castigadas con mayor severidad que
sera en el caso de un civil que participa en tal conducta. Por consiguiente, los
militares tienen su propio Cdigo de Disciplina de Servicio que les permite
satisfacer sus necesidades particulares disciplinarias. Adems, han dado a
tribunales de servicio especiales, ms bien que a los tribunales ordinarios, la
jurisdiccin para castigar las violaciones del Cdigo de Disciplina de Servicio.
El recurso a los tribunales ordinarios criminales, por regla general, sera
92
inadecuado para servir las necesidades particulares disciplinarias de los militares.

[subrayado agregado].
130. En similar sentido, la Corte Constitucional de Colombia sostiene que la

Justicia Penal Militar constituye una excepcin a la regla general que otorga
la competencia del juzgamiento de los delitos a la jurisdiccin ordinaria. Este
tratamiento particular, que se despliega tanto a nivel sustancial como
procedimental, encuentra justificacin en el hecho de que las conductas ilcitas
sometidas a su consideracin estn estrechamente vinculadas con el manejo
de la fuerza; y a que los sujetos activos que incurren en ellas estn subordinados
a reglas de comportamiento extraas a las de la vida civil, todo lo cual marca
una abierta incompatibilidad con el sistema punitivo a cargo de la jurisdiccin
ordinaria. (Subrayado agregado) [CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia recada en
el Expediente C-676/01].
131. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos seala que la prctica de

utilizar tribunales provedos en el todo o en parte por los militares para juzgar
a miembros de las fuerzas armadas, est profundamente arraigada en los
sistemas jurdicos de muchos Estados Miembros [del Convenio Europeo]
[TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso de Morris
contra el Reino Unido, pargrafos 58 y 59].
132. La Ley N 29182 exige un alto grado de especializacin para el desempeo

de las funciones judicial y fiscal en el FMP. As, pues para ocupar el puesto de
Juez o Fiscal se requiere el grado de teniente coronel o comandante (artculo
19), lo que implica una formacin jurdica militar o policial mnima de 13
aos; para el puesto de Vocal Superior o Fiscal Superior se requiere el grado
de coronel o capitn de navo (artculo 15), lo que implica una formacin
jurdica militar o policial mnima de 20 aos; y para el puesto de Vocal
Supremo o Fiscal Supremo se exige el grado de general-almirante (artculo
9), lo que implica una formacin jurdica militar o policial mnima de 25
aos. (Cfr. Ley N 29404, Ley N 29108 y Ley N. 28359).
Resulta claro que este alto grado de especializacin no lo posee cualquier

persona, sino slo aquellas que ocupan dichos grados militares o policiales,
los cuales son el resultado de un complejo proceso selectivo en el que los
grados se otorgan en razn de parmetros objetivos y del nivel de idoneidad
demostrada, esto es, de acuerdo con los estudios realizados y con la experiencia
que se tenga al interior de la institucin, as como con la capacidad intelectual
93
JUSTICIA VIVA
y con la aptitud sicolgica de asumir las responsabilidades que corresponden

al grado respectivo.
ESTO ES CONTRADICT
ESTO ORIO CON EL AR
CONTRADICTORIO ARGUMENT
GUMENTO
GUMENT QUE
O Q LOS
UE LOS
JUECES Y FISCALES MILIT ARES SON OFICIALES DE SER
MILITARES VICIO Y
SERVICIO
NO DE ARMAS, PUES SOSTIENEN DESPUS Q UE, P
QUE, ARA SER
PARA
JUEZ O FISCAL MILITAR, SE REQ
MILITAR, UIERE AL
REQUIERE TA ESP
ALT ECIALIZ
ESPECIALIZ
ECIALIZAACIN
MILITAR
MILITAR
En consecuencia, teniendo en cuenta el objetivo y la finalidad que persigue la

medida legislativa cuestionada, sta supera el quinto paso del test de igualdad.
f. Examen de proporcionalidad en sentido estricto
133. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto),

corresponde a este Colegiado verificar si la realizacin del fin perseguido, el
cual es garantizar la optimizacin y la eficacia de la funcin jurisdiccional y
fiscal en el FMP, velar por que las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional,
respectivamente, cumplan a cabalidad con sus funciones constitucionales de
defensa, seguridad y preservacin del orden interno de la nacin, y coadyuvar
a la vigencia de los derechos fundamentales de los procesado en la jurisdiccin
militar, es proporcional a la medida adoptada de exigir la pertenencia al Cuerpo
Jurdico Militar Policial para desempearse como juez o fiscal del FMP.
134. Respecto a este principio, debe advertirse que en el caso de autos la

intensidad o grado de intervencin en la igualdad es grave (la diferenciacin
incide en el principio derecho a la igualdad, en el derecho de acceso a la funcin
pblica y en el derecho al trabajo). Si bien se ha intervenido legislativamente a
travs del establecimiento de un requisito especial para el desempeo de las
funciones judicial y fiscal en el FMP, no es menos cierto que el grado de
optimizacin del fin constitucional, el cual permite que el Estado cumpla
con su deber constitucional de defender la soberana nacional, garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general, de acuerdo a lo que
establece el artculo 44 de la Constitucin, es, sin duda, superior. Por tanto,
este Colegiado considera que se ha superado el anlisis de proporcionalidad
stricto sensu.
94
135. Al respecto, resulta necesario sealar que en virtud del fin

constitucionalmente legtimo que persigue la Ley N 29182, que permite
que el Estado cumpla con su deber constitucional de defensa de la soberana
y seguridad de la poblacin, cabe delimitar el ejercicio de derechos para
compatibilizar los objetivos eminentemente sociales de este fin constitucional
con los de los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad.
Al respecto, en anterior jurisprudencia se ha precisado que:
15. () En el Estado Social de Derecho, por otra parte, es

incuestionable la existencia de roles vitales en torno de la consecucin de
grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los
que todo Estado se compromete, no cabe discusin alguna en torno del papel
relevante que le toca cumplir y la especial posicin que el ordenamiento
constitucional le suele otorgar.
16. Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos,
no resulta extrao, sino perfectamente legtimo el que bajo determinadas
circunstancias los derechos puedan verse restringidos en determinados mbitos
de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo
bien constitucional con los de los intereses individuales correspondientes a
todo atributo o libertad. (Subrayado agregado) [Expediente 5287-2005-
PHC/TC, fundamento 15.]
CONFUNDE DEFENSA NACIONAL CON SEGURIDAD CIUDADANA
136. Como consecuencia de la aplicacin del test de igualdad, este Colegiado ha

advertido que se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no
discriminadora, y que por tanto no vulnera el principio-derecho a la igualdad.
Por esta razn, no corresponde declarar la inconstitucionalidad del primer
prrafo del artculo V del Ttulo Preliminar ni de los artculos 9, 10, 19,
22 y 38 de la Ley N. 29182.
Para el Tribunal Constitucional, la previsin de dichos artculos no resulta

inconstitucional, puesto que al ser el FMP una jurisdiccin excepcional, resulta
lgico que la experiencia y capacitacin de quienes van a desarrollar labores
jurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en relacin
a los hechos que son materia de juzgamiento. Esta previsin en modo alguno
puede considerarse atentatoria al principio-derecho a la igualdad, toda vez
que existe un trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones que
95
JUSTICIA VIVA
realiza el FMP as como por su excepcionalidad, como ha quedado expuesto

precedentemente.
8. LOS REQ
LOS REQUISIT
UISITOS
UISIT PARA
OS PARA A CCEDER A UN CAR
ACCEDER GO EN EL FMP O
CARGO
PARA EL ASCENSO DENTR
DENTRO O DEL MISMO
137. Tambin advierte el Tribunal Constitucional que diversos dispositivos de la

ley impugnada se sustentan en los grados correspondientes a diversos grados
de los oficiales en actividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional en
actividad.
138. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores, para el

Tribunal Constitucional, dado que el FMP es un fuero limitado (en cuanto a
sus competencias y funciones) y encontrndose garantizada su autonoma, el
hecho que se encuentre organizado en base al grado militar o policial, tanto
para el ingreso a l como para la progresin en la carrera, no puede reputarse
como inconstitucional; en todo caso, el resultado de su desempeo, en caso
contravenga derechos fundamentales, puede ser materia de revisin en sede
constitucional, como ha ocurrido en otros casos.
139. En consecuencia, no son inconstitucionales los artculo VI del Ttulo

Preliminar, 9, 15, 19, 22 inciso c), ni 27 de la Ley N. 29182.
FALLO
ALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
RESUELT
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto del

ltimo prrafo del artculo 4 de la Ley N 29182, conforme a lo sealado
en los fundamentos 5 y 6 de la presente sentencia.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto al

artculo 39 de la Ley N 29182, siempre que se entienda que el cambio de
colocacin se efecta slo a solicitud del interesado, salvo las necesidades del
servicio, lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el servicio
96
a que se hace mencin corresponde slo al relativo a la funcin jurisdiccional,

y las necesidades solo deben estar enmarcadas en los regmenes de excepcin
y en las zonas geogrficas involucradas en l (fundamentos 58 al 60 de la
presente sentencia).
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad respecto a los

dems artculos impugnados de la Ley N. 29182.
3. EXHOR
EXHORT TAR al Tribunal Supremo Militar Policial para que en un plazo de
seis meses apruebe el Reglamento de ascenso en grado de los oficiales del
Fuero Militar Policial (fundamento 70 de la presente sentencia).
Publquese y notifquese.
SS.
VER GARA GO
VERGARA TELLI
GOTELLI
MESA RAMREZ
BEA UMONT CALLIR
BEAUMONT GOS
CALLIRGOS
CALLE HAYEN
HAYEN
ET
ETOO CRUZ
CRUZ
LVAREZ MIRANDA
LV
97
JUSTICIA VIVA
EXP
EXP.. N. 00001-2009-PI/T
00001-2009-PI/T C
I/TC
LIMA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica la demanda

de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra
los artculos V primer prrafo, 10, 13 inciso 2), 15 segundo prrafo, 19,
segundo prrafo, 21, 22, segundo prrafo, 23, 24, 25, inciso 1) al 5),
30, 33 , 35, 38, 39, 56, primer prrafo, la Cuarta Disposicin Transitoria,
y en conexin con el artculo 39, todos dispositivos de la Ley N 29182, Ley
de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, puesto que con dichos
dispositivos se vulneran derechos y principios constitucionales.
2. En el presente caso si bien concuerdo con la sentencia trada a mi Despacho

en cuanto al fondo, tambin considero pertinente recordar que mi posicin
reiterada de oposicin a incluir en la facultad extraordinaria del artculo 203
de la Constitucin Poltica del Per para la interposicin de demandas de
inconstitucionalidad interpuestas por cualquier Colegio de Abogados del Per
debiera ser desestimada. Empero es de advertirse que contra mi posicin la
mayora del Pleno admiti la demanda a trmite, razn por la que me permito
hacer este razonamiento.
3. Los Colegio de Abogados con representacin sectorial Colegio de Abogados

de Lima interpone demanda de inconstitucionalidad, debiendo por ende
expresar coherentemente mi posicin respecto a la falta de legitimidad para
obrar activa de estos colegios profesionales con representacin sectorial. En
anterior jurisprudencia he sealado que es necesario analizar la especialidad
requerida en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente Constitucin Poltica
del Per para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para
obrar activa extraordinariamente contemplada por la citada norma
constitucional. Este es precisamente el motivo por el que consider que se
debera declarar improcedente la demanda planteada por el colegio
demandante, habiendo quedado mi posicin como singular. Es en atencin a
98
ello que ahora llega a mi Despacho la sentencia en mayora que se pronuncia

sobre el fondo de la controversia, debiendo, y pese a que an considero que
no debi de admitirse la demanda por la falta de legitimidad del Colegio
demandante, emitir un pronunciamiento fondal.
4. As encontramos de los actuados la solicitud de la Defensora del Pueblo que

dice tener la calidad de amicus curiae, solicitud que fue declarada procedente
por este Colegiado; no obstante lo expuesto considero necesario sealar que la
institucin del amicus curiae regulado en el artculo 13-A del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucionalnorma que establece que el Pleno o
las Salas pueden solicitar (...) informacin del los amicus curiae (amici curiarum),
si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados., permite al Juez Constitucional solicitar informacin
calificada en relacin a un tema especifico, si fuera el caso, que le otorgan
mejores posibilidades para resolver el conflicto presentado a su decisin en
sede constitucional, es decir en la mejor forma para satisfacer los intereses de
la justicia por la dificultad o especialidad de determinada materia, solicitud
de informacin que asemeja a la institucin de la pericia. Por ello es oportuno
precisar que no toda intervencin o peticin de una entidad u organismo
ajeno al proceso, utilizando la denominacin de amicus curiae, pueda ser
considerada como tal y menos admitirse en el proceso, sin ser parte ya que la
intervencin de este convidado est supeditada al pedido del juez que considere
que el tema es de inters pblico en el que se hace necesario el requerimiento
de especialidad para una mejor decisin. Por tanto esta intervencin de ninguna
manera hace que el auto-denominado amicus curiae lleve al juzgador a tener
que a ste como si fuera parte del proceso siendo, como queda dicho, un
tercero ajeno a l. Si esto es as, esta persona, natural o jurdica, ha de tener
una nica intervencin que comienza y finaliza con la entrega de la informacin
que le es requerida. En tal sentido creo yo que este Colegiado, en adelante,
debe limitar la intervencin de todo tercero no autorizado que de motu propio,
suele presentarse aqu. La aceptacin de la solicitud para dicha intervencin
debe ser pues recortada para cuando el tema en discusin sea de inters pblico,
de incidencia colectiva y/o cuando la materia analizada requiera de especiales
conocimientos que permitan a un ente o persona especializado brindar su
aporte generoso en obsequio a la justicia.
5. Tambin encontramos que el denominado Fuero Militar Policial solicit la

intervencin dentro del proceso de inconstitucionalidad en calidad de
partcipe, siendo declarado finalmente tambin procedente dicho pedido.
Ante ello considero necesario sealar que no existe normatividad alguna que
99
JUSTICIA VIVA
regule la figura del partcipe, el que se traduce conceptualmente como aquella

persona que tiene participacin en un proceso, lo que significa que toda
persona que interviene en un proceso es un partcipe (demandante,
demandado, litisconsorte, etc), significando el pedido que este colegiado
tendra que crear extra lege- una figura procesal inexistente en la ley quedando
el proceso de inconstitucionalidad como un campo abierto para todo quien
desee apersonarse. El control concentrado exclusivo del Tribunal Constitucional
permite a ste en proceso de puro derecho, realizar la interpretacin de una
ley en confrontacin con la Constitucin Poltica del Per y el derecho
constitucional en general para hacer la declaracin pertinente, lo que significa
que los hechos los aporta el demandante, por lo que no puede intervenir
cualquier otra persona en dicho proceso para agregar hechos nuevos en
cualquier momento, no estando legitimada. Cuando al Tribunal hace lugar a
la pretensin expulsa del sistema jurdico a la norma cuestionada. No hay
hechos que probar y por tanto los que participan (participes) en este proceso
son solo los que resultan extraordinariamente llamados por la ley o la
Constitucin (ley de leyes) y, en su caso, extraordinariamente, tambin el
que gest la norma cuestionada.
6. Este Colegiado en virtud de lo que denomina autonoma procesal ha venido

aceptando y creando este tipo de figuras procesales, atpicas, sin tener presente
que dicho concepto no est concebido para que los rganos constitucionales
puedan crear nuevas normas en el proceso, al extremo de su desnaturalizacin
ya que existen pilares fundamentales del proceso que lo dotan de garantas y
que, en este caso, impiden la conversin para tenerlo en suerte de pila bendita
en la que cualquiera puede meter la mano. De recurrirse pues a dicha figura
de autonoma procesal y crear as la versin del partcipe me parece no slo
un exceso sino el rompimiento del orden procesal bsico para la defensa efectiva
de los derechos fundamentales de la persona humana.
7. Por tanto considero necesario limitar la intervencin de personas ajenas a

todo proceso constitucional, ya que no puede bajo cualquier denominacin
un tercero al proceso intervenir en busca de sus intereses particularsimos,
puesto que ello constituira la desnaturalizacin del proceso mismo, perdiendo
el orden natural y transgrediendo principios bsicos que son el sostn de todo
proceso. Entonces si bien este Colegiado ha estado permitiendo injerencias
de terceros, esto debe ser controlado y limitado, de manera que maana no
termine un proceso iniciado por a con un participe ajeno a todo inters, o
100
como en ciertos casos finalice el proceso con un amicus curiae sin demandante,
situacin extrema que realmente sera aberrante.
8. Por tanto conforme lo he expresado en el fundamento 2 del presente voto

concuerdo con la desestimacin de la demanda de inconstitucionalidad.
Por tanto mi voto es porque la demanda de inconstitucionalidad sea declarada

INFUNDADA.
INFUNDADA
Ss.
VERGARA GO
VERGARA TELLI
GOTELLI
101
JUSTICIA VIVA
EXP
EXP.. N. 00001-2009-PI/T
00001-2009-PI/T C
I/TC
LIMA
FUNDAMENT
FUNDAMENTOO DE VOTO DEL
MAGISTRADO CALLE HA
MAGISTRADO YEN
HAYEN
A travs del presente fundamento de voto, debo de expresar la siguiente atingencia

que no es en rigor una discrepancia. Al no haber participado en causas anteriores
en las que, en sede del Tribunal Constitucional, con composicin distinta a la
presente, se han debatido tan importantes materias que ahora se someten a revisin
(tal como ya lo advert en mi fundamento de voto recado en el exp. 00005-
2005-PI/TC) no me compete expresar las razones por las cuales cambio de posicin;
razones las explicadas por mis colegas que, por cierto, en mi consideracin
son altamente atendibles y justificadas.
S.
CALLE HAYEN
HAYEN
EXP
EXP.. N. 00001-2009-PI/T
00001-2009-PI/T C
I/TC
LIMA
VOTO SINGUL AR DEL MA

SINGULAR GISTRADO L
MAGISTRADO ANDA ARR
LANDA OYO
ARRO
Con el debido respeto por las consideraciones expresadas por mis colegas, estimo
que la presente demanda debe ser declarada FUNDADA en parte por los siguientes
argumentos:
102
1. No est en duda, como lo demostrar, que con el paso del tiempo puedan
formularse nuevas tesis interpretativas que puedan generar un cambio de
jurisprudencia respecto de determinados extremos de una problemtica tan
amplia como la constitucionalizacin de la justicia militar, pero de all a
desaparecer todos los niveles de control constitucional sobre la justicia militar,
no hace sino convertirla en una isla dentro del ordenamiento jurdico; lo
cual, adems, resulta incoherente con la lnea jurisprudencial del propio
Tribunal Constitucional y con otras sentencias de este Colegiado que mediante
el control difuso ya han declarado inconstitucional tanto la aqu cuestionada
Ley N 29182 como las leyes que la precedieron.
2. Si bien la independencia judicial tiene como elemento fundamental aquel

elemento de voluntad y capacidad del juez para materializar tal independencia
en cada caso concreto, tambin requiere de mecanismos que tengan por
finalidad proteger al juez para que as pueda ejercer tal independencia. Tales
mecanismos, entre otros, son precisamente: a) la inamovilidad en el cargo; b)
la permanencia en el cargo; c) adecuado sistema de nombramiento; y d)
garantas contra presiones externas (as se desprende en parte del artculo
146 de nuestra Constitucin y ha sido mejor precisado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Revern Trujillo vs.
Venezuela, entre otros casos).
Pese a que la Ley N 29182, objeto de control constitucional, contiene

determinados aspectos positivos (no juzgamiento de civiles, formacin jurdica
de los jueces), en su mayora las disposiciones de esta ley son meramente
declarativas respecto de la independencia o imparcialidad de los jueces
militares, no constituyendo mecanismos efectivos para asegurar tales garantas
constitucionales.
Para que lo entienda mejor el ciudadano y como se verificar ms adelante,

hoy en la justicia militar:
En cuanto a la garanta de inamovilidad: los jueces militares, todos

los jueces militares, cualquiera sea la funcin que desempean,
pueden ser cambiados de cargo, en cualquier momento y el tiempo
que se estime pertinente (bastando slo alegar necesidades del
servicio).
103
JUSTICIA VIVA
En cuanto a la garanta de permanencia: los jueces militares, todos

los jueces militares, cualquiera sea la funcin que desempean,
no poseen un procedimiento disciplinario que mediante ley haya
establecido clara y concretamente, cundo pueden ser
amonestados, suspendidos o destituidos del cargo.
En cuanto al adecuado sistema de nombramiento de los jueces

militares: El Presidente de la Repblica, puede a la vez: i) en
tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, dar las directivas
necesarias para la actuacin de los efectivos militares; y ii) nombrar
a los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando a
stos se les acuse de la comisin de determinados delitos.
En cuanto a las garantas contra presiones externas: el rgimen

laboral, de remuneraciones, bonificaciones o pensiones de los
jueces militares es aquel establecido por la respectiva institucin
castrense a la que pertenecen (Ejrcito, Fuerza Area y Marina),
es decir, depende del Poder Ejecutivo (y no como debera de ser,
que sea fijado autnomamente por la jurisdiccin militar, que
tiene autonoma econmica y administrativa). Asimismo, hoy, el
rgimen de ascensos de los jueces militares depende de la respectiva
institucin castrense a la que pertenecen (Ejrcito, Fuerza Area
y Marina), es decir, depende del Poder Ejecutivo.
En suma, como se evidenciar: los jueces militares, integrantes de

la jurisdiccin militar, an no cuentan con suficientes mecanismos
que protejan a los justiciables y les permitan juzgar con
independencia e imparcialidad. An estn desprotegidos y
vulnerables frente a la administracin militar (Poder Ejecutivo).
Adicionalmente, cabe mencionar, que conforme a la cuestionada

Ley N 29182, existe unos rganos denominados Fiscalas
Militares Policiales, que actan ante la jurisdiccin militar y
ejercen la accin penal (pueden denunciar a cualquier militar ante
un juez penal militar), sin tener ningn vnculo directo o indirecto
con el Ministerio Pblico y sin tener autorizacin de la
Constitucin para existir.
104
3. La jurisdiccin militar debe existir, en el marco de la Constitucin, pero

nunca como una isla apartada de todo el sistema de garantas judiciales que
otorga la Norma Fundamental a todo juez de la Repblica.
4. Mediante las 7 sentencias sobre la jurisdiccin militar que este Tribunal

Constitucional dict antes que la presente (00017-2003-AI/TC, 00023-2003-
AI/TC, 00004-2006-PI/TC, 00006-2006-PI/TC, 00012-2006-PI/TC,
01605-2006-PHC/TC y 00005-2007-PI/TC), entre otras, ste rgano
jurisdiccional slo ha perseguido defender la Constitucin, especficamente
defender aquellas clusulas constitucionales que establecen mecanismos para
asegurar la independencia de los jueces militares, situacin que en definitiva
beneficiaba a los propios efectivos militares que fueran sometidos a tal
jurisdiccin.
5. De la decisin en mayora que declara infundada la demanda se aprecian

argumentos que desde mi punto de vista no slo no guardan coherencia con
la slida lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre el particular,
sino que resultan insuficientes para justificar tanto el cambio de tal lnea
jurisprudencial, como el rechazo en todo de la demanda, lo que implica dejar
subsistentes especficas disposiciones de la Ley N 29182 que resultan
manifiestamente inconstitucionales tal como lo demostrar mediante
suficientes argumentos. Adems, la decisin en mayora resulta incoherente
con otros casos que ya declararon inconstitucional tanto la aqu cuestionada
Ley N 29182 como otras normas que la precedieron. En efecto, en las
sentencias de los Expedientes N 01605-2006-PHC/TC, 01524-2007-PHC/
TC, 05567-2007-PHC/TC y 08353-2006-HC/TC, el Tribunal
Constitucional declar fundadas las respectivas demandas considerando que
los jueces militares que juzgaron a los efectivos demandantes no contaban
con las garantas de independencia e imparcialidad o que los fiscales militares
demandados no haban sido nombrados conforme a la Constitucin y por lo
tanto no se encontraban legitimados tanto para ejercer la accin penal.
Asimismo, debe mencionarse que en la decisin en mayora de este Tribunal

Constitucional, se han hecho citas incompletas de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, se ha desnaturalizado el sentido del
pronunciamiento de doctrina y jurisprudencia comparada, se ha omitido
justificar el cambio de jurisprudencia en los aspectos concretos de la lnea
jurisprudencial antes aludida y se han adoptado decisiones inmotivadamente,
a tal punto que me genera la impresin que la cuestionada Ley N 29182 es
105
JUSTICIA VIVA
constitucional porque el Tribunal Constitucional (por un mero criterio de

mayora) dice que lo es y no porque as lo haya demostrado o as se desprenda
de la Constitucin.
6. En mi opinin, no resulta vlido que el Tribunal Constitucional (en la decisin

en mayora) tenga como principal argumento para el cambio de
jurisprudencia, el siguiente: () frente al recrudecimiento del terrorismo
aliado al narcotrfico y frente a la urgente necesidad de impulsar el desarrollo
econmico y la superacin de la pobreza, la sociedad debe unir esfuerzos en
torno al fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho, intrnsecamente
capaz de cumplir objetivos con pleno respeto de los Derechos Fundamentales
y los procedimientos democrticos (fundamento 8). Con este argumento se
podra justificar la constitucionalidad de cualquier ley o norma jurdica pues
resulta claro que los actores polticos que dictan tales normas siempre persiguen
estos fines. Y ciertamente tales fines son legtimos, pero lo que hacemos los
jueces, que no somos actores polticos como el poder legislativo o el poder
ejecutivo, es controlar si los medios utilizados (normas) para conseguir los
aludidos fines son permitidos o conformes con el sistema constitucional o no.
7. No cabe duda de que los nuevos tiempos conllevan a que los rganos
jurisdiccionales puedan formularse nuevas hiptesis no previstas antes en
cuanto a la interpretacin de la Norma Fundamental, o que la propia dinmica
de la sociedad exija una nueva interpretacin de determinadas disposiciones
constitucionales, pero de all a revertir todo lo avanzado en ms de siete aos
en la constitucionalizacin de la justicia militar implica un accionar inestable
institucionalmente y que afecta sin lugar a dudas la seguridad jurdica y la
efectiva proteccin de los derechos fundamentales de quienes son juzgados en
esta jurisdiccin. Podran haberse formulado alternativas de interpretacin
respecto de puntos concretos como precisamente voy a formular, pero de
ningn modo constitucionalizar en todo una ley como la N 29182 que no
slo ha desconocido expresamente sentencias de este Tribunal Constitucional,
sino que contiene extremos evidentemente inconstitucionales.
8. Debo dejar sentada mi posicin en cuanto al rol que la seguridad jurdica,

especficamente la predictibilidad de las decisiones judiciales, juega en un
Estado que se precia de ser constitucional. Los jueces constitucionales, como
todo juez, tenemos el deber de ofrecer a los ciudadanos decisiones que adems
de estar debidamente justificadas tengan vocacin de permanencia, de modo
que cada ciudadano pueda conocer cmo actan y actuarn los jueces cuando
106
puedan encontrarse vinculados por las normas que stos interpretan. Ese
precisamente ha sido uno de los pilares en los que se ha fundamentado la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional en todo el tiempo que viene
funcionando. Esa predictibilidad de sus decisiones y esa labor de defensa de
los derechos fundamentales han orientado, orientan y debern orientar todas
y cada una de las decisiones de este rgano de defensa de la Constitucin. La
Norma Fundamental, ms all de las temporales funciones de quienes nos
encontramos en alguno de los poderes del Estado u rganos constitucionales,
debe prevalecer no slo por la vinculatoriedad que le otorga el ser producto
de la voluntad del pueblo materializada en un proceso constituyente sino
tambin porque tal voluntad busca asegurar el bienestar de las futuras
generaciones.
9. En el presente caso, el Decano del Colegio de Abogados de Lima, interpone

demanda de inconstitucionalidad contra el primer prrafo del artculo V y el
artculo VI del Ttulo Preliminar, el primer prrafo del artculo 9, el artculo
10, el inciso 2) del artculo 13, el segundo prrafo del artculo 22, los
artculos 23 y 24; los incisos 1) al 5) del artculo 25, los artculos 30,
33, 35, 38 y 39, el primer prrafo del artculo 56 y la Cuarta Disposicin
Transitoria en conexin con el artculo 39, y todas las disposiciones de la
Ley N. 29182, de Organizacin y Funciones del Fuero Militar Policial, por
estimar que vulneran el principio de independencia de la funcin jurisdiccional,
el principio de autonoma del Ministerio Pblico, la autonoma del Consejo
Nacional de la Magistratura, entre otras disposiciones constitucionales.
10. De la revisin de la demanda y la contestacin de la demanda, se desprende

que los puntos centrales que exigen un pronunciamiento del Tribunal
Constitucional son los siguientes:
El Ministerio Pblico de la Justicia Militar

La independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultneamente la
funcin de juez militar y la de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas
o Polica Nacional
La independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de jueces
militares por el Poder Ejecutivo
La independencia judicial y la movilidad de los jueces militares
La independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los jueces
militares respecto de la administracin militar.
107
JUSTICIA VIVA
La igualdad en el acceso a los cargos pblicos y la exigencia de que todos

los jueces provengan del Cuerpo Jurdico Militar Policial
En lo que sigue verificaremos cada uno de estos puntos, expresando las razones
por las cuales determinados extremos de la cuestionada Ley N 29182 son
inconstitucionales, pero tambin respecto de otros extremos de esta ley
sostendremos algunas tesis interpretativas que sin desconocer la lnea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la Justicia Militar,
constituyan alternativas de solucin a la ya compleja constitucionalizacin de
esta jurisdiccin.
El Ministerio P
Ministerio blico de la JJusticia
Pblico usticia Militar
Militar
11. La decisin en mayora sostiene en el fundamento 108 que para el Tribunal

Constitucional, el rgano creado por la Ley N 29182 es uno distinto al
creado en el artculo 159 de la Constitucin, aunque su denominacin sea
similar. Adems, esta situacin no es contraria al sistema de competencias
reguladas en la Constitucin, dado que el nuevo rgano creado, lo ha sido
dentro de la libertad otorgada al legislador ordinario, y en consecuencia, por
ste y otros argumentos adicionales, declara que todas las disposiciones de la
Ley N 29182 que crean los rganos Fiscales Militares Policiales son
constitucionales.
12. Al respecto, estimo que tal argumento carece de sustento. Si bien la

Constitucin ha establecido expresamente una jurisdiccin militar, no ha
hecho lo propio con el mbito del Ministerio Pblico. Las atribuciones
conferidas por la Norma Fundamental a este rgano constitucional (por
ejemplo, el ejercicio de la accin penal), no pueden ser ejercidas por ningn
otro rgano, toda vez que no existe norma constitucional que habilite un
supuesto de excepcin ni la Constitucin contiene artculo que pueda ser
interpretado en ese sentido. As lo ha sostenido este Colegiado en los
Expedientes N 00023-2003-AI/TC, FFJJ 73 y ss.; 00004-2006-PI/TC FFJJ
99 y ss.; 00006-2006-PI/TC, FFJJ 18 y ss.; entre otros.
13. Si el Poder Constituyente al elaborar la Norma Fundamental no ha previsto

la existencia de un Ministerio Pblico que acte ante la jurisdiccin militar,
el legislador no se encuentra autorizado para crearlo. Las excepciones
establecidas en la Constitucin no pueden interpretarse en sentido amplio
sino taxativamente y restringidas al especfico mbito para el cual han sido
108
creadas. Lo que el poder constituyente ha creado de modo excepcional es la

jurisdiccin militar y no un Ministerio Pblico Militar Policial. En el
ordenamiento jurdico peruano, todo rgano fiscal que ejerza la accin penal
a nombre del Estado debe formar parte del nico Ministerio Pblico creado
en la Norma Fundamental. Cosa distinta es que dentro de ste rgano
constitucional se puedan generar especializaciones como la penal militar
policial, la misma que debera contar con determinados requisitos especiales
necesarios para el ejercicio del cargo, dada la peculiar naturaleza del mbito
militar policial.
14. Por tanto, son inconstitucionales los artculos 21, 22, 23, 24 y 25 de la
Ley N 29182, as como todas aquellas disposiciones de esta ley que regulen
a los denominados rganos fiscales militares policiales.
La independencia judicial y la posibilidad de ejercer simultneamente la funcin

de jue
juezz militar y la de oficial en actividad de las F uer
Fuer zas Armadas o P
uerzas olica
Polica
Nacional
15. En el fundamento 37 de la decisin en mayora se sostiene lo siguiente: ()

las sentencias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido
contra el Per en materia de justicia militar, no han versado sobre el
juzgamiento, en la jurisdiccin militar, de militares en actividad por la comisin
de delitos de funcin. Este rgano supranacional tampoco ha denegado la
posibilidad de que oficiales en actividad se desempeen como magistrados de
la jurisdiccin militar ().
16. Sobre el particular, a efectos de aclarar lo sostenido por la decisin en mayora,

conviene presentar expresamente lo argumentado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, as como otros organismos internacionales de derechos
humanos:
Extractos de decisiones de organismos

Extractos completos de decisiones de
internacionales de DDHH citados por la
organismos internacionales de DDHH
decisin en mayora del TC
Corte Interamericana de Derechos Humanos: Corte Interamericana de Derechos Humanos:

- Caso Durand y Ugarte vs. Per: Caso Durand y Ugarte vs. Per:
117. [se cita prrafo completo] 117. [prrafo completo]
118. [se cita prrafo completo]. 118. [prrafo completo]
126. () los militares que integraban dichos
109
JUSTICIA VIVA
tribunales eran, a su vez, miembros de las

fuerzas armadas en servicio activo, requisito
para formar parte de los tribunales militares.
Por tanto, estaban incapacitados para rendir
un dictamen independiente e imparcial.
[resaltado agregado]
Comisin Interamericana de Derechos Comisin Interamericana de Derechos

Humanos: Humanos:
- Segundo Informe sobre la situacin de Segundo Informe sobre la situacin de los Derechos
los Derechos Humanos en el Per. OEA/ Humanos en el Per. OEA/Ser.L/V/II.106 Doc.59
Ser.L/V/II.106 Doc.59 rev. 2 junio 2000: rev. 2 junio 2000:
211. El sistema de justicia penal militar tiene
211. () ciertas caractersticas particulares que impiden
el acceso a un recurso judicial efectivo e
imparcial en esta jurisdiccin. Una de ellas es
que el fuero militar no puede ser considerado
como un verdadero sistema judicial, ya que no
forma parte del Poder Judicial sino que depende
del Poder Ejecutivo. Otro aspecto consiste en
que los jueces del sistema judicial militar en
(). Otro aspecto consiste general son miembros del Ejrcito en servicio
en que los jueces del sistema judicial activo, lo que los coloca en la posicin de juzgar
militar en general son miembros del a sus compaeros de armas, tornando ilusorio
Ejrcito en servicio activo () el requisito de la imparcialidad, ya que los
miembros del Ejrcito con frecuencia se sienten
obligados a proteger a quienes combaten junto
a ellos en un contexto difcil y peligroso. El
Estado peruano en la respuesta al informe seala
que de acuerdo a la Constitucin peruana el
fuero privativo militar es un rgano
jurisdiccional que administra justicia, y por lo
tanto se puede afirmar que constituye un sistema
judicial. [resaltado agregado]
212. Al respecto, la Comisin reitera que ciertas 212. Al respecto, la Comisin reitera que ciertas
ofensas propias del servicio y la disciplina militar ofensas propias del servicio y la disciplina militar
pueden ser juzgadas por tribunales militares pueden ser juzgadas por tribunales militares con
con pleno respeto de las garantas judiciales pleno respeto de las garantas judiciales. Sin
() embargo, la Comisin considera que el Estado
peruano ha interpretado con excesiva amplitud
el concepto de delitos cometidos en relacin
con el servicio militar. [resaltado agregado]
213. As, por ejemplo, se ha denunciado que el

caso del asesinato de la agente de inteligencia
del Ejrcito Mariela Barreto, mencionado supra,
110
e imputado a miembros de las Fuerzas Armadas,

no ha sido investigado. Tambin se ha sealado
que la pena impuesta por tribunales militares en
el caso de las torturas infligidas a Leonor La
Rosa, no habra sido proporcional a la gravedad
del delito cometido. [resaltado agregado]
214. La Comisin reitera que la justicia militar

214. La Comisin reitera que la justicia militar
debe ser utilizada slo para juzgar militares
debe ser utilizada slo para juzgar militares
activos por la presunta comisin de delitos de
activos por la presunta comisin de delitos de
funcin en sentido estricto. Las violaciones a
funcin en sentido estricto ().
los derechos humanos deben ser investigadas,
juzgadas y sancionadas conforme a la ley, por los
tribunales penales ordinarios. No debe permitirse
la inversin de jurisdiccin en esta materia, pues
ello desnaturaliza las garantas judiciales, bajo
un falso espejismo de eficacia de la justicia militar,
con graves consecuencias institucionales, que de
hecho cuestionan a los tribunales civiles y a la
vigencia del Estado de Derecho. [resaltado
agregado]
- Posicin de la Comisin expresada en la sentencia - Posicin de la Comisin expresada en la sentencia

del caso Castillo Petruzzi vs. Per: del caso Castillo Petruzzi vs. Per:
125. Argumentos de la Comisin: 125. Argumentos de la Comisin:

a) el artculo 8.1 de la Convencin a) el artculo 8.1 de la Convencin
establece el derecho de toda persona a ser oda establece el derecho de toda persona a ser oda
con las debidas garantas, en un plazo razonable, con las debidas garantas, en un plazo razonable,
por un juez o tribunal competente, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial. Si bien a nivel independiente e imparcial. Si bien a nivel
internacional la intervencin de tribunales internacional la intervencin de tribunales
militares no se ha considerado violatoria del militares no se ha considerado violatoria del
derecho a un juicio justo, lo cierto es que ha derecho a un juicio justo, lo cierto es que ha
surgido un consenso internacional, no slo sobre surgido un consenso internacional, no slo sobre
la necesidad de restringir[la] en todo lo posible, la necesidad de restringir[la] en todo lo posible,
sino [adems de] prohibir el ejercicio de sino [adems de] prohibir el ejercicio de
jurisdiccin militar sobre civiles, y especialmente jurisdiccin militar sobre civiles, y especialmente
en situaciones de emergencia () en situaciones de emergencia ()
d) la coincidencia en las Fuerzas Armadas

de las funciones de lucha antiterrorista y
desempeo jurisdiccional propio del Poder
Judicial, [pone] en serias dudas la imparcialidad
de los tribunales militares, que seran juez y
parte en los procesos. La actuacin del juez
111
JUSTICIA VIVA
de instruccin militar, mediante la cual detuvo

a los imputados, embarg sus bienes y tom
declaracin a los testigos y a personas sujetas a
investigacin, violenta el derecho a un juez
imparcial, pues las funciones de instruccin y
juzgamiento se asumen y desempean por una
e) los miembros de los tribunales son misma persona, titular o componente de un
designados por las jerarquas militares, lo cual determinado rgano jurisdiccional; [resaltado
supone que para el ejercicio de la funcin agregado]
jurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, y
esto sera comprensible slo si juzgasen delitos e) los miembros de los tribunales son
de orden militar. designados por las jerarquas militares, lo cual
supone que para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional dependan del Poder Ejecutivo, y
esto sera comprensible slo si juzgasen delitos
de orden militar. Si bien la Ley Orgnica de
Justicia Militar establece en su ttulo preliminar
la autonoma de la funcin jurisdiccional, otras
normas del mismo cuerpo legal establecen su
dependencia del Poder Ejecutivo y la ausencia
en sus cuadros de profesionales del derecho.
La citada ley establece, en su artculo 23, que
el Ministro del sector pertinente designa a los
miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar. En la prctica, los jueces militares siguen
estando subordinados a sus superiores y deben
respetar la jerarqua militar establecida. Por
estas razones, dichos tribunales no ofrece[n]
garantas de imparcialidad e independencia para
los civiles, toda vez que los jueces militares
actan bajo una lgica militar y de acuerdo a
sus principios ().[resaltado agregado]
Tribunal Eur
Eur opeo de D
uropeo er
Derechos H
erechos umanos:
Humanos: Tribunal E ur
Eur opeo de D
uropeo er
Der echos H
erechos umanos:
Humanos:
Caso Morris vs. Reino Unido: Caso Morris vs. Reino Unido:
58. La Corte estima que es preciso recordar que
para poder establecer sin un tribunal puede ser
considerado independiente debe tenerse en
cuenta, entre otras cosas, la forma de designacin
de sus miembros y la duracin de su mandato, la
existencia de garantas frente a presiones externas
y la cuestin relativa a la apariencia de
independencia que presenta el colegiado.
En lo que se refiere a la imparcialidad, existen
dos aspectos que deben tenerse en cuenta con
relacin a este requisito. En primer lugar, el
tribunal debe hallarse subjetivamente libre de
112
cualquier prejuicio o tendencia personal. En

segundo lugar, debe ser imparcial tambin desde
el punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer
las suficientes garantas para excluir cualquier
duda legtima al respecto (ver Findlay, citado
lneas arriba).
Los conceptos de independencia e imparcialidad
59. El Tribunal observa que la prctica de objetiva estn estrechamente vinculados y, como
utilizar tribunales provedos en el todo o en en Findlay, la Corte los considerar de manera
parte por los militares para juzgar a miembros conjunta en relacin al presente caso.
de las fuerzas armadas, est profundamente
arraigada en los sistemas jurdicos de muchos 59. El Tribunal observa que la prctica de utilizar
Estados Miembros. Esto recuerda su propia tribunales provedos en todo o en parte por los
jurisprudencia, que pone de manifiesto que un militares para juzgar a miembros de las fuerzas
tribunal militar puede, en principio, constituir armadas, est profundamente arraigada en los
un tribunal independiente e imparcial a los sistemas jurdicos de muchos Estados Miembros.
efectos del artculo 6 1 de la Convencin () Esto recuerda su propia jurisprudencia, que
pone de manifiesto que un tribunal militar
puede, en principio, constituir un tribunal
independiente e imparcial a los efectos del
artculo 6 1 de la Convencin. Por ejemplo, en
Sin embargo, la Engel and Others (citado anteriormente), la
Convencin slo tolerar ese tipo de tribunales, Corte se encontr con que el Tribunal Supremo
siempre que existan suficientes salvaguardias para Militar de Holanda compuesto por dos vocales
garantizar su independencia e imparcialidad. civiles de la Corte Suprema y cuatro oficiales
militares constitua un tribunal. Sin embargo,
la Convencin slo tolerar ese tipo de
tribunales, siempre que existan suficientes
salvaguardias para garantizar su independencia
e imparcialidad.
60. En Findlay (citado lneas arriba), el Tribunal

consider que las dudas del Sr. Findlay respecto
a la independencia e imparcialidad de la Corte
Marcial encargada de juzgar muchos de los car-
gos que se le haban imputado se encontraban
objetivamente justificadas. La preocupacin del
Tribunal estuvo centrada alrededor de los ml-
tiples roles que son ejercidos en procesos de
esta naturaleza por el oficial de la convocato-
ria. Este oficial jug un papel clave en la parte
acusadora, pero al mismo tiempo design a los
miembros de la Corte Marcial, los cuales se ha-
llaban subordinados a l por cuestin de rango
y se hallaban as bajo su cadena de comando. l
tambin tena el poder de disolver la Corte mar-
cial antes o durante el juicio y actu como ofi-
113
JUSTICIA VIVA
cial de ratificacin de modo tal que tanto el

fallo y la pena que fueran determinados por la
Corte Marcial no se reputaban como efecti-
vos hasta que no fueran confirmados por l. El
Tribunal estim que estas fallas fundamenta-
les no podan ser subsanadas con la presencia
de garantas, tales como la participacin del
fiscal militar, quien no era un miembro de la
Corte Marcial y cuyas opiniones ante tal corte
no eran hechas pblicas (). [resaltado agre-
gado]
17. De la cita completa de las partes pertinentes de las decisiones de los

mencionados organismos internacionales de derechos humanos, no se
desprende aquello que la decisin en mayora de este Tribunal ha interpretado,
sino antes bien que: a) en el caso de la Corte Interamericana, si ha existido un
pronunciamiento expreso, incluso contra el Estado peruano, respecto de la
incompatibilidad entre el rol de juez y la condicin de oficial en actividad de
las fuerzas armadas; b) en el caso de la Comisin Interamericana, de la
interpretacin en conjunto de las decisiones antes citadas, se desprende que
el sistema de justicia militar sometido a control en su respectiva oportunidad,
posea ciertas caractersticas particulares que impedan a un tribunal
independiente e imparcial y que tal sistema judicial militar no poda ser
considerado como un verdadero sistema judicial pues dependa del Poder
Ejecutivo, entre otros aspectos; y c) en el caso del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, aunque no es vinculante en nuestro ordenamiento
jurdico, resulta interesante lo afirmado en el sentido de que para poder
establecer si un tribunal puede ser considerado independiente debe tenerse
en cuenta, entre otras cosas, la forma de designacin de sus miembros y la
duracin de su mandato, la existencia de garantas frente a presiones externas
y la cuestin relativa a la apariencia de independencia que presenta el
colegiado, requisitos que como ya lo han reflejado la Corte y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos no reunan los modelos anteriores de
justicia militar peruana y que como vamos viendo tampoco asegura del todo
el actual modelo objeto de control.
114
18. Por tanto, mientras subsistan adems determinados niveles de dependencia

de la jurisdiccin militar respecto del Poder Ejecutivo (que establece el rgimen
laboral, pensionario y de bonificaciones de los jueces militares, artculo 56
de la Ley N 29182), deben declararse inconstitucionales las disposiciones
de la Ley N 29182 conforme a las cuales se establece que los tribunales
militares se encuentran integrados por oficiales en actividad de las Fuerzas
Armadas.
La independencia e imparcialidad judicial y el nombramiento de jueces

militar es por el P
militares oder E
Poder jecutiv
Ejecutiv o
jecutivo
19. En el fundamento 54 de la decisin en mayora, se sostiene que el sistema de

nombramiento de los jueces militares no es incompatible con los principios
de independencia e imparcialidad judicial. De este modo () el sistema de
nombramiento adoptado por la Ley N 29182 guarda estricta observancia
con lo establecido por los organismos internacionales antes mencionados, as
como por la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional. El tema referido
a la eleccin de dichos magistrados es coherente y lgico. Su aplicacin no
est, de modo alguno, sujeta a aspectos subjetivos. El orden de mritos exigido,
as como la capacidad profesional de dichas personas est presente en todo
proceso de eleccin.
20. En cuanto a este extremo, cabe precisar que si bien determinados mecanismos
como la evaluacin de la capacidad profesional, el orden de mritos o el
concurso pblico, coadyuvan en la mejor evaluacin de los candidatos a jueces
militares, no resultan suficientes a fin de garantizar un adecuado sistema de
nombramiento de los jueces militares. El nico sentido en el que se ha
pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es en el caso
Castillo Petruzzi, citado en la sentencia del Tribunal Constitucional recada
en el Exp. N. 00023-2003-AI/TC:
(...) de conformidad con la Ley Orgnica de la Justicia Militar, el

nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar,
mximo rgano de la jurisdiccin castrense, es realizado por el Ministro
del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales
y asignacin de funciones a sus inferiores. Esta constatacin, pone en
duda la independencia de los jueces militares (prrafo N. 130). [resaltado
agregado]
115
JUSTICIA VIVA
21. Por tanto, si se verifica que el Presidente de la Repblica, puede a la vez: i) en

tanto Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional (artculo 167,
Const.) y Director del sistema de defensa nacional (artculo 164, Const.),
dar las directivas generales necesarias para la actuacin de los efectivos militares,
por ejemplo, en el Valle de los ros Apurmac y Ene (VRAE); y ii) nombrar a
los jueces que vayan a juzgar a tales efectivos militares cuando a stos se les
pudiera acusar de la comisin de determinados delitos en la zona del VRAE;
no se aprecia en qu medida los jueces militares puedan ser independientes e
imparciales.
22. A lo expuesto debe agregarse que la Constitucin no ha establecido en ningn

extremo que la competencia para nombrar a los magistrados del Tribunal
Supremo Militar Policial se encuentre a cargo del Presidente de la Repblica.
Asimismo, con relacin al argumento de que no se afecta la independencia de
los magistrados del Tribunal Constitucional por el hecho de ser nombrados
por el Poder Legislativo, debe mencionarse que tal equiparacin carece de
sustento pues en el caso del sistema de nombramiento de los magistrados del
Tribunal Constitucional, una vez que stos son nombrados por el Parlamento
no guardan ningn nivel de dependencia formal respecto de quienes los
nombraron. En cambio, en el caso del sistema de nombramiento de los Vocales
del Tribunal Supremo Militar Policial, conforme se desprende la Ley N.
29182, una vez que stos son nombrados por el Presidente de la Repblica y
durante toda la carrera judicial militar continan dependiendo de cada
instituto armado (Ejrcito, Marina, Aviacin), es decir, del Poder Ejecutivo,
ya sea para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, segn
su grado y nivel correspondiente (artculo 56), y en el caso de los jueces
militares de inferior jerarqua a aquellos que forman parte del Tribunal Supremo
Militar Policial, sigue existiendo la dependencia al Poder Ejecutivo, en la
medida que el rgimen de ascensos de tales jueces depende de cada instituto
armado (Ejrcito, Marina, Aviacin), tal como observa en los artculos 39 y
Cuarta Disposicin Transitoria.
23. Por tanto, estimo que debe declararse inconstitucional el artculo 10 de la

Ley N 29182 en el extremo siguiente: Los Vocales del Tribunal Supremo
Militar Policial son nombrados por el Presidente de la Repblica, a propuesta
de la Sala Plena.
116
La independencia judicial y la movilidad de los jueces militares
24. En los fundamentos 58 a 60 la decisin en mayora, sostiene lo siguiente:

58. () la inamovilidad en el cargo no descarta que un juez sea cambiado
de colocacin por razones justificadas. Por ello, el supuesto de cambio de
colocacin de vocales, jueces y fiscales del FMP [Fuero Militar Policial] no
entraa un vicio de inconstitucionalidad, en la medida de que se entienda
que dicho cambio se efecta slo a solicitud del interesado, salvo las necesidades
del servicio lo que debe interpretarse restrictivamente de manera que el
servicio a que se hace mencin corresponde slo al relativo a la funcin
jurisdiccional y, las necesidades solo deben de estar enmarcadas en los
regmenes de excepcin y en las zonas geogrficas involucradas en l. Sealar
lo contrario, esto es, hablar de una necesidad de ndole militar y/o policial,
constituira un grave error () 60. En el tema referido al mal uso que se
pudiera hacer del artculo 39 de la Ley N. 29182, esto no es motivo
suficiente para la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, pues
como hemos sealado en anterior jurisprudencia el mal uso que se de a una
norma jurdica, no convierte a la misma en inconstitucional, sino antes bien,
a quienes la tuerzan o envilezcan en reos de abuso de autoridad y lesa
Constitucin [fundamento jurdico 6 de la sentencia recada en el Expediente
N. 005-99-AI/TC, emitida el 19 de marzo de 2001].
25. Sobre el particular, respetando las consideraciones expresadas por mis colegas,
estimo que la tesis interpretativa formulada respecto del segundo prrafo del
artculo 39 y artculo 13 inciso 1) de la Ley N 29182 son inconstitucionales
en los extremos que permiten que el Tribunal Supremo Militar Policial decida
discrecionalmente la movilidad de los jueces militares, basndose tan slo en
las necesidades del servicio. Como lo sostuvo el Tribunal Constitucional en
la sentencia del Expediente N. 00004-2006-PI/TC, respecto de la garanta
de inamovilidad:
() Por otra parte, en lo que se refiere al supuesto contemplado en el

artculo 137, inciso 1), de la Constitucin, no es ajeno a este Colegiado
el hecho de que existen determinadas zonas geogrficas del pas que han
sido declaradas en Estado de Emergencia debido a que sufren graves
perturbaciones de la paz y del orden interno, lo cual evidentemente
exige la movilidad de las respectivas autoridades judiciales militares. Sin
embargo, este hecho no justifica la existencia de disposiciones que
permitan que la totalidad de rganos de la jurisdiccin militar puedan
117
JUSTICIA VIVA
ser objeto de traslado, reduccin o supresin a peticin del Poder

Ejecutivo.
A efectos de tutelar la independencia e imparcialidad de los jueces

militares y evitar que puedan ser sometidos a algn tipo de presin o
interferencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a ellos se les
debe garantizar la inamovilidad en sus cargos. Si bien la declaratoria de
un Estado de Emergencia puede plantear que, excepcionalmente, una
autoridad judicial militar pueda trasladarse a un punto geogrfico que
se encuentre dentro de su circunscripcin respectiva () ello no autoriza
a que disposiciones como las aqu cuestionadas permitan que todos
los rganos de la jurisdiccin militar puedan trasladarse, reducirse o
suprimirse ().
26. Por tanto, el segundo prrafo del artculo 39 y artculo 13 inciso 1) de la

Ley N 29182, son inconstitucionales en los extremos que permiten que el
Tribunal Supremo Militar Policial decida discrecionalmente la movilidad de
los jueces militares por vulnerar la garanta de inamovilidad judicial.
La independencia e imparcialidad judicial y la dependencia de los jueces

militares respecto de la administracin militar
Est asegurada la garanta de permanencia en el cargo de los jueces militares?

Existe proteccin contra separaciones forzosas?
27. En el fundamento 64 de la decisin en mayora se sostiene lo siguiente: ()

el artculo 29 de la Ley N 29182 sera acorde con estos Principios Bsicos
[de las Naciones Unidas, relativos a la Independencia de la Judicatura], por lo
que resulta que los jueces del Fuero Militar estn protegidos contra posibles
separaciones forzosas que puedan interferir con el desempeo de sus funciones
jurisdiccionales.
28. Al respecto, cabe mencionar que el aludido artculo 29 de la Ley N. 29182

establece que El trmino de la funcin jurisdiccional o fiscal, en el Fuero
Militar Policial, se produce por las siguientes causas: a) muerte; b) renuncia
al cargo; c) cese por lmite de edad; d) destitucin o separacin definitiva del
cargo por medida disciplinaria; e) incompatibilidad sobreviviente; f )
impedimento fsico o mental permanente, acreditado y declarado por la
autoridad competente; y g) otras que seale la Ley (). [resaltado agregado]
118
29. De la revisin de la Ley N 29182 no se aprecian disposiciones que establezcan

un procedimiento disciplinario que mediante ley haya establecido clara y
concretamente, cundo y cmo los jueces militares pueden ser amonestados,
suspendidos o destituidos del cargo. Esto lo afirmamos por lo siguiente:
- En el artculo 33 de la Ley N 29182 se establece que El rgano de

Control de la Magistratura Militar Policial es el encargado de fiscalizar la
conducta funcional y la idoneidad de los Vocales, Jueces, Fiscales y auxiliares
del Fuero Militar Policial, y de aplicar las sanciones disciplinarias
correspondientes conforme a su Reglamento Interno. Este ser aprobado
por Resolucin del Pleno del Tribunal Supremo Militar Policial. [resaltado
agregado]
- Dos artculos despus, en el artculo 35, se prev que Las faltas en que
incurren los funcionarios, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional y
fiscal, son tipificadas en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Son sancionadas
disciplinariamente por el rgano de Control de la Magistratura Policial
Militar. Se aplican previa denuncia y debido proceso investigatorio.
- De la revisin de ambas disposiciones se desprende la existencia de

inconsistencias y defectos entre ambas disposiciones. En efecto, existen
inconsistencias entre los artculos 33 y 35, adems de notorios defectos
en la medida que conforme al primero las sanciones disciplinarias deben
aplicarse conforme a un reglamento interno (administrativo y de rango
infralegal), y conforme al segundo, las faltas sancionables son aquellas
tipificadas en la Ley Orgnica del Poder Judicial (hoy Ley N 29277, de
la Carrera Judicial). Cul debe aplicarse?, para amonestar, suspender o
destituir a un juez militar se debe esperar a que se expida una norma de
rango infralegal que as lo reglamente o debe aplicarse la ley de la carrera
judicial? se podr aplicar la ley de la carrera judicial a los fiscales militares?
se podr sancionar a juez militar por Desacatar las disposiciones
contenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que dicte la Corte
Suprema de Justicia en materia jurisdiccional, conforme lo establece el
artculo 47.8 de la ley de la carrera judicial? se podr sancionar a juez
militar por no justificar documentalmente, dentro del plazo de treinta
(30) das hbiles, los signos exteriores de riqueza que evidencien, previo
requerimiento del rgano de control y teniendo en cuenta que los signos
exteriores de riqueza se aprecian con relacin a la declaracin jurada de
bienes y rentas efectuada anualmente conforme lo establece el artculo
119
JUSTICIA VIVA
48.6 de la ley de la carrera judicial? mediante qu procedimiento se

podr sancionar a un juez militar que desempee otros empleos o cargos
pblicos remunerados o preste cualquier clase se servicios profesionales
remunerados, salvo el tema de docencia?
- Una de las respuestas a esta interrogantes es que la Ley N 29182 no ha

previsto legalmente un procedimiento para aplicar sanciones, no pudiendo
delegarse a un reglamento administrativo tales previsiones. La garanta de
contar con una ley que constituya un Estatuto JJurdico
urdico B sico del JJue
Bsico ue
uezz
Militar
ilitar, es que mediante ste se asegurar la unidad funcional del sistema
judicial militar, la independencia judicial y el trato igualitario a los jueces
que se encuentren en el mismo nivel y jerarqua, as como se asegurar
respecto del juez militar, de modo claro y concreto, los tipos de faltas que
ste puede cometer, el rgimen de sanciones, la proporcionalidad entre
tipos de faltas y sanciones, as como el respectivo procedimiento
disciplinario, cuando se produce la suspensin preventiva del cargo, los
plazos de caducidad del pedido de queja o de prescripcin para iniciar
investigacin, y finalmente, los respectivos rganos competentes para
aplicar las sanciones.
- De la revisin de la Ley N 29182 resulta incuestionable que no contiene

todos los puntos antes mencionados. La Ley N 29182, que debera de
constituirse en el Estatuto Jurdico Bsico del Juez Militar, ha regulado
inconstitucionalmente los artculos 33 y 35, sobre el rgano de control
de la magistratura militar policial, lo que evidentemente vulnera la garanta
de permanencia en el cargo y consecuentemente los principios de
independencia e imparcialidad, toda vez que los jueces militares pueden
ser amonestados, suspendidos o destituidos del cargo sin un procedimiento
disciplinario que de modo claro y concreto establezca los tipos de faltas a
aplicarse a su especfica funcin, los respectivos plazos, la proporcionalidad
entre tipos de faltas y sanciones, entre otros.
- Por tanto, debe declararse inconstitucional el extremo conforme a su

Reglamento Interno del artculo 33 de la Ley N 29182 por afectar la
independencia e imparcialidad judicial.
Tiene asegurado el juez militar la no dependencia y no subordinacin al Poder

Ejecutivo?
120
30. En el fundamento 66 de la decisin en mayora se sostiene que conforme al

artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 29182, la relacin entre el
grado militar y la funcin jurisdiccional, en ningn caso y bajo ninguna
forma, implica dependencia o subordinacin alguna para el ejercicio de la
funcin.
31. El aludido artculo VI establece lo siguiente: La relacin entre el grado militar

o policial y la funcin jurisdiccional o fiscal, en el Fuero Militar Policial, para
quienes ejercen dicha funcin, se sujeta a lo establecido en la presente Ley.
En ningn caso y bajo ninguna forma implica dependencia o subordinacin
alguna para el ejercicio de la funcin.
32. Al respecto, estimo que tal disposicin, una de las ms importantes de la Ley
N 29182, no resulta coherente con otras disposiciones de la misma ley. As
por ejemplo, conviene citar el artculo 56 de la misma ley: L o s
oficiales que desempean funcin jurisdiccional y fiscal en el Fuero Militar
Policial estn sujetos al rgimen laboral establecido en su respectiva institucin
militar o policial de origen, en la que perciben sus remuneraciones,
bonificaciones o pensiones, segn su grado y nivel correspondiente, de acuerdo
a ley.
33. Si los principios de independencia e imparcialidad judicial exigen, entre otros

aspectos, que los jueces militares posean garantas contra presiones externas,
y en el especfico caso de tales juzgadores, garantas contra presiones externas
por ejemplo del Poder Ejecutivo, entonces el aludido artculo 56 de la Ley
N 29182 es inconstitucional, pues hace depender a los jueces militares,
para el pago de sus remuneraciones, bonificaciones o pensiones, del Poder
Ejecutivo. Tales pagos deberan efectuarse por la propia jurisdiccin militar,
tal como se desprende del artculo 47 del mismo cuerpo normativo, conforme
al cual El Fuero Militar Policial tiene autonoma econmica y administrativa.
Constituye un pliego presupuestario, cuyo titular es el Presidente del Tribunal
Supremo Militar Policial.
34. Precisamente, para evitar tales atentados a la independencia e imparcialidad,

es indispensable que los jueces militares, deban gozar de un estatuto jurdico
nico que le otorgue similares derechos y obligaciones (remuneraciones,
beneficios sociales y asistenciales, entre otros) a quienes se encuentren en el
mismo nivel y jerarqua.
121
JUSTICIA VIVA
De quienes dependen los ascensos de los jueces militares?
35. En el fundamento 67 de la decisin en mayora se sostiene que conforme al

artculo 39 de la Ley N 29182, el Fuero Militar Policial tiene potestad y
autonoma para establecer criterios particulares que definirn los ascensos en
el grado militar de sus magistrados. Del mismo modo, se garantiza que el
nmero de vacantes para el ascenso en grado de estos magistrados ser
determinado por el Tribunal Supremo Militar Policial.
36. El artculo 39 de la Ley N 29182, establece lo siguiente: () El ascenso

en el grado militar o policial se efectuar de acuerdo con el procedimiento
establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional del Per, con las particularidades que sern especificadas
en el reglamento que apruebe el Tribunal Supremo Militar Policial. Las vacantes
sern determinadas por el Tribunal Supremo Penal Militar Policial en
coordinacin con las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional del Per ().[resaltado agregado]
37. Los extremos resaltados en el pargrafo precedente son inconstitucionales en

la medida que establecen una intromisin ilegtima en el sistema de ascensos
de los jueces militares. Resulta evidente que en la mencionada disposicin el
legislador no distingue entre jurisdiccin militar y administracin militar. La
jurisdiccin militar que comprende a los jueces militares de todos los niveles
y jerarquas debe encontrarse protegida por garantas especiales (inamovilidad,
permanencia, adecuado sistema de nombramiento, resguardos contra presiones
externas), dentro de las que destaca ntidamente las garantas frente a presiones
externas de poderes como el Ejecutivo. No se garantiza la independencia e
imparcialidad de los jueces militares cuando el Poder Ejecutivo interviene de
uno y otro modo en el ascenso de aquellos. Las vacantes y ascenso de los
jueces militares debe estar determinado por la propia jurisdiccin militar,
pero de ningn modo, directamente, por el Poder Ejecutivo.
38. Por las mismas razones, es inconstitucional la Cuarta Disposicin Transitoria

de la Ley N 29182, conforme a la cual En tanto se apruebe el reglamento
a que se refiere el artculo 39, se aplican las normas vigentes sobre ascensos de
oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per. [resaltado
agregado]
122
La igualdad en el acceso a los cargos pblicos y la exigencia de que todos

los jueces pr
proovengan del Cuerpo JJurdico
Cuerpo urdico Militar P
Militar olicial
Policial
39. En el fundamento 136 de la decisin en mayora se sostiene respecto de los

artculos V del Ttulo Preliminar, 9, 10, 19, 22 y 38 de la Ley N
29182, que la previsin de dichos artculos no resulta inconstitucional, puesto
que al ser el FMP [Fuero Militar Policial] una jurisdiccin excepcional, resulta
lgico que la experiencia y capacitacin de quienes van a desarrollar labores
jurisdiccionales en dicha instancia tengan competencia profesional en relacin
a los hechos que van a ser materia de juzgamiento. Esta previsin en modo
alguno puede considerarse atentatoria al principio-derecho de igualdad, toda
vez que existe un trato diferenciado, justificado por las diferentes funciones
que realiza el FMP as como la excepcionalidad del mismo, como ha quedado
expuesto precedentemente.
40. El artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N 29182, establece que Los
operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de todos los
niveles, as como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado proceden
nicamente del Cuerpo Jurdico Militar Policial, debiendo contar
obligatoriamente con formacin jurdica militar o policial. La formacin
jurdica se acredita con el ttulo profesional de abogado. La formacin militar
o policial, mediante constancia emitida por el rgano competente de la
respectiva institucin armada o policial.
Test de igualdad y los derechos a la libertad de trabajo y a la igualdad en el acceso

a los cargos pblicos
41. A fin de evaluar si una medida limitativa que establece la exigencia de todos
los jueces militares provengan del denominado Cuerpo Jurdico Militar Policial
resulta conforme con el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los
cargos pblicos, es necesario someter esta medida a un test de igualdad:
42. Previamente, debe identificase el acto o medida estatal objeto de control: en

este caso debe evaluarse el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N.
29182, conforme al cual:
Los operadores del Fuero Militar Policial, Vocales, Jueces o Fiscales de

todos los niveles, as como los Relatores, Secretarios de Sala o Juzgado
proceden nicamente del Cuerpo Jurdico Militar Policial, debiendo
123
JUSTICIA VIVA
contar obligatoriamente con formacin jurdica militar o policial. La

formacin jurdica se acredita con el ttulo profesional de abogado. La
formacin militar o policial, mediante constancia emitida por el rgano
competente de la respectiva institucin armada o policial ().
43. En cuanto al primer paso (verificacin de la diferenciacin legislativa), cabe

mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra constituida por
una norma de exclusin que se desprende del artculo V, segn la cual no
podrn desempearse como jueces militares (consecuencia jurdica) los
abogados que teniendo formacin jurdico-militar, no sean parte del Cuerpo
Jurdico Militar Policial (supuesto de hecho).
44. La situacin jurdica que funcionar en este caso como trmino de comparacin
est constituida por la norma segn la cual pueden ser jueces militares
(consecuencia jurdica) las personas que formen parte del denominado Cuerpo
Judicial Penal Militar (supuesto de hecho)
45. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las
medidas legislativas cuestionadas superan este primer nivel, toda vez que
otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez,
resultan diferentes.
46. Respecto del segundo paso (determinacin de la intensidad de la intervencin

en la igualdad), cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio
de derechos fundamentales como la libertad de trabajo y el de igualdad en el
acceso a los cargos pblicos, se verifica que la intervencin legislativa tienen
una intensidad grave.
47. En cuanto al tercer paso (verificacin de la existencia de un fin constitucional

en la diferenciacin), cabe mencionar de una interpretacin teleolgica de la
disposicin cuestionada se desprende que esta tiene como finalidad proteger
la mayor efectividad de la funcin jurisdiccional en el mbito de la justicia
militar, fin que no resulta ilegtimo. En consecuencia, la medida legislativa
cuestionada supera el tercer paso del test de igualdad.
48. En cuanto al cuarto paso (examen de idoneidad), es necesario mencionar que

la medida legislativa diferenciadora (slo los miembros del Cuerpo Jurdico
Militar Policial pueden ser jueces militares) resulta adecuada para conseguir
el fin que se pretende, como lo es el lograr la mayor efectividad de las decisiones
judiciales que se adopten en la jurisdiccin militar.
124
49. En cuanto al quinto paso (examen de necesidad), cabe mencionar que en el

presente caso, no se verifica la existencia de otra medida estatal que resultando
igualmente idnea sea menos restrictiva del derecho fundamental de igualdad
en el acceso a los cargos pblicos o del derecho a la libertad de trabajo, pues
a efectos de resolver satisfactoriamente los casos sometidos a la jurisdiccin
militar se requiere un nivel de experiencia en el mbito militar, el mismo que
es proporcionado por la pertenencia al Cuerpo Jurdico Militar Policial, lo
que evidentemente no impide que los abogados con cuentan con alta
especializacin en materia penal militar y pretendan ser jueces militares,
puedan ingresar a dicho Cuerpo Jurdico y de all postular a una vacante de
juez militar.
50. En cuanto al sexto paso (examen de proporcionalidad en sentido estricto),

cabe precisar que conforme a ste se establece una relacin segn la cual cuanto
mayor es la intensidad de la intervencin de la libertad de trabajo y el derecho a la
igualdad en el acceso a los cargos pblicos, tanto mayor ha de ser el grado de
realizacin u optimizacin del fin constitucional que se pretende con la medida
estatal (resolver satisfactoriamente los casos sometidos a la jurisdiccin militar). Si
tal relacin se cumple, entonces, la intervencin en la libertad de trabajo y
derecho a la igualdad en el acceso a los cargos pblicos, habr superado el
examen de la ponderacin y no ser inconstitucional; por el contrario, en el
supuesto de que la intensidad de la afectacin en tales derechos fundamentales
sea mayor al grado de realizacin del fin constitucional, entonces, la
intervencin en dicha libertad no estar justificada y ser inconstitucional.
51. La intensidad de la intervencin en la libertad de trabajo y el derecho a la

igualdad en el acceso a los cargos pblicos es leve mientras que el grado de
optimizacin o realizacin del fin constitucional (resolver satisfactoriamente
los casos sometidos a la jurisdiccin militar) es elevado. Es decir, la intervencin
examinada resulta justificada si se tiene en cuenta el fin que pretende el artculo
V del Ttulo Preliminar de la Ley N 29182.
52. Por tanto, al haber superado el test de igualdad, el artculo V del Ttulo
Preliminar de la Ley N 29182, conforme a la cual se exige que para ser juez
militar debe pertenecerse necesariamente al Cuerpo Jurdico Militar Policial,
resulta constitucional. Por igual razn son constitucionales aquellas otras
disposiciones que establecen tal exigencia.
125
JUSTICIA VIVA
53. En ese sentido, salvo el extremo del artculo citado precedentemente en los
que se refiere a los fiscales y el artculo 22 que tambin alude a los fiscales
militares, que son inconstitucionales por no encontrarse habilitados
constitucionalmente, coincido con la decisin en mayora. Sin embargo, estimo
que deben realizarse algunas precisiones interpretativas a efectos compatibilizar
mejor tales disposiciones con la Norma Fundamental. En efecto, asumir que
las disposiciones que establecen la exigencia de que todos los jueces militares
provengan del denominado Cuerpo Jurdico Militar Policial, no implica
desconocer el derecho que tambin tienen aquellos abogados que no formando
parte de tal Cuerpo Jurdico tienen una alta especializacin en derecho penal
militar (maestra o doctorados en el extranjero por ejemplo), pues stos,
conforme al principio de igualdad en el acceso a los cargos pblicos, pueden
acceder a cargos judiciales en la jurisdiccin militar pero para ello, debern
integrar previamente dicho Cuerpo Jurdico Militar, lo que evidentemente
implica que dichos cuerpos deban contar con un sistema lo suficientemente
objetivo y flexible para albergar a tales profesionales.
En suma, estimo que debe declararse FUNDADA EN P AR

PAR
ARTETE la demanda, y
en consecuencia, inconstitucionales: i) el extremo Fiscales del artculo V
del Ttulo Preliminar y los artculos 21, 22, 23, 24, 25; ii) el extremo
en actividad de los artculos III del Ttulo Preliminar y de los artculos 9,
15 y 19; iii) el extremo Los Vocales del Tribunal Supremo Militar Policial
son nombrados por el Presidente de la Repblica, a propuesta de la Sala
Plena del artculo 10; iv) los extremos slo y salvo las necesidades del
servicio del segundo prrafo del artculo 39 y el extremo adecuacin del
artculo 13.1; v) el primer prrafo del artculo 56; vi) el extremo conforme
a su Reglamento Interno del artculo 33; y vii) los extremos de acuerdo
con el procedimiento establecido en las normas sobre ascensos de Oficiales de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per y en coordinacin con
las respectivas instituciones de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
del Per del artculo 39, as como la Cuarta Disposicin Transitoria; e
INFUNDADA en cuanto al cuestionamiento de las siguientes disposiciones:
i) artculos V del Ttulo Preliminar (salvo el extremo fiscales), 10, 19 y 38;
ii) los extremos previa evaluacin, concurso de mritos y mediante ternas,
entre los oficiales en actividad del Cuerpo Jurdico Militar Policial y Son
removidos por falta grave. Excepcionalmente, cuando se requiera completar
el nmero de miembros de dicho Tribunal Supremo o de alguna de sus Salas,
podrn ser nombrados oficiales en retiro del Cuerpo Jurdico Militar Policial
por el perodo requerido del artculo 10; iii) el artculo VI del Ttulo
Preliminar; iv) el extremo El Tribunal Supremo Militar Policial est
126
conformado por diez (10) Vocales Supremos, procedentes del Cuerpo Jurdico
Militar Policial, con grado militar o policial de Oficial General, Almirante, o
su equivalente del artculo 9; v) el artculo 13 inciso 2; vi) el artculo 30,
33 (salvo el extremo conforme a su Reglamento Interno), y 35; y en lo
dems que contiene.
S.
L ANDA ARROYO
ARRO
127
JUSTICIA VIVA
128

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NUEVO CDIGO PENAL MILITAR POLICIAL CIERRA CRCULO DE IMPUNIDAD EN DERECHOS HUMANOS

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2.1. Delimitacin del delito de funcin

38 a) la interpretacin de la expresin delito de funcin debe realizarse

ceido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una ndole

En el mbito subjetivo, se desprende de lo anterior, por un lado, que los civiles

Esta jurisprudencia del TC es absolutamente coherente con la jurisprudencia de

ninguna circunstancia juzga violaciones de derechos humanos y v) si se incumple

272. El Tribunal considera pertinente sealar que reiteradamente ha

273. Asimismo, esta Corte ha establecido que, tomando en cuenta la

la Corte en mltiples ocasiones ha indicado que cuando la justicia militar

274. En consecuencia, tomando en cuenta la jurisprudencia constante de

En esta misma lnea, tambin cabe destacar la resolucin de la Sala Penal

radicada en las finalidades, organizacin y/o funciones de la institucin militar

2.2. Independencia judicial, designacin poltica y fiscales militares

Por otro lado, la sostenida jurisprudencia del TC sobre la materia tambin

i. Justicia militar policial como excepcin a la unidad del Poder Judicial

Interpret que la justicia militar policial es una excepcin constitucional

Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artculo 139 de

jurisdiccional, as como el de la garanta de inamovilidad de los jueces. ()

ii. Independencia judicial incompatible con estructura militar jerrquica

Desde sus primeras sentencias del ao 2004, el TC estableci que: ()

La independencia judicial requiere de condiciones objetivas e

Luego, en su sentencia del 13 de Junio del 2006,10 el TC no slo ratific

independiente e imparcial consagrado en el artculo 8.1 de la

155. La Corte estima que la estructura orgnica y composicin

Asimismo, en el caso Durand y Ugarte vs. Per (ms conocido como el

Esta jurisprudencia del TC tambin seal que el Consejo Nacional de la

Sin duda, hay excepciones a dicha regla constitucional, como la eleccin

iv. Constitucin no contempla excepcin alguna al Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico es un rgano constitucional autnomo consagrado

de la estructura orgnica y funcional del Ministerio Pblico como una

En su sentencia del 9 de agosto del 2004, el TC sostuvo que: A diferencia

2.3. El importante rol jugado por la Defensora del Pueblo

De acuerdo a lo sealado en el artculo 162 de la Constitucin, corresponde a la

Esta intervencin de la Defensora del Pueblo en defensa de la adecuacin

virtud del artculo 203 inciso 3 de la Constitucin; y b) La presentacin de

La participacin de la Defensora del Pueblo en esta materia bajo la primera de

La participacin de la Defensora bajo la segunda de tales modalidades, la

Defensora del Pueblo

Informe Defensorial N 6 Lineamientos para la reforma de la marzo 1998

3. El retroceso legislativo y jurisprudencial

3.1. La Ley N 29182 y el inicial control difuso por par

Esta sostenida jurisprudencia del TC se plasm tan slo parcialmente en la

La Ley N 29182 insiste en que los jueces y fiscales militares ostenten,

Ante este abierto desacato legislativo a la sostenida jurisprudencia del TC sobre la

Sin embargo, esta sostenida jurisprudencia del mximo tribunal en materia

3.2. La escandalosa sentencia del TC de diciembr