DERECHO

PROCESAL CIVIL
 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

Probatorio
 Actualidad
rea
Civil Probatorio
Probatorio

Contenido
DOCTRINA PRCTICA Luiz Guilherme Marinoni: La cuestin del convencimiento judicial 228
COMENTARIO DE Alexander Rioja Bermudez: Defecto en motivacin externa por falta de anlisis
JURISPRUDENCIA
240
de medio de prueba determinante (CAS. N. 3366-2013 Arequipa)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Si una inspeccin judicial fue rechazada y el superior revoca la
CONTESTAMOS
257
decisin, debe realizarse una audiencia complementaria?
RESEA DE Necesidad de desarrollar el proceso mental para la desestimacin de medios
JURISPRUDENCIA
259
probatorios (Casacin N. 71-2013 Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

La cuestin del convencimiento judicial

Luiz Guilherme Marinoni*
Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Federal do ParanBrasil

1. Bsqueda de la verdad y conviccin de la verdad

SUMARIO

2. Conviccin de la verdad y la participacin del juez

3. Limitaciones de la prueba por el proceso
4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial
5. La acentuacin de la funcin de verosimilitud: verviktsprincip, berwiegensprinzip y la
verosimilitud preponderante
6. La tesis de Gerhard Walter
7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponderante
8. El convencimiento judicial y la regla de la carga de la prueba
9. Los derechos difusos y colectivos, y las hiptesis en que la ley afirma que la sentencia de
improcedencia por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material

1. Bsqueda de la verdad y convic- que hace mucho tiempo ha estado presente

cin de la verdad
Es oportuno esclarecer la distincin entre la
bsqueda de la verdad y la conviccin de la
verdad. Cuando se afirma que la prueba no
puede reflejar la verdad, se alude a una idea
* Visiting Scholar en la Columbia University. Post-doctor
por la Universit degli Studi di Milano.
en la filosofa. Lo que quiere decir, ms pre-
cisamente, es que la esencia de la verdad es
inalcanzable. Y no solo por el proceso, sino
por cualquier mecanismo que proporciona
la verificacin de un hecho pasado. Aunque
esto sea bastante evidente en otras reas del
conocimiento, el derecho no puede librarse
del peso de la idea que el juez, para aplicar

228 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


la ley al caso concreto, debe ser iluminado
por la verdad.
La influencia de este dogma sobre el derecho
procesal civil acaba generando problemas
para la comprensin de la cosa juzgada ma-
terial. Es costumbre decir, por ejemplo, que
la cosa juzgada material encuentra respaldo
en el encuentro de la verdad. O bien, que la
cosa juzgada material debe ser la expresin de
la verdad de los hechos. Acontece que la cosa
juzgada material no tiene ni puede tener el
fundamento en el encuentro de la verdad, ya
que es inalcanzable por el proceso.
La cosa juzgada material tiene que ver con la
necesidad de definicin de los casos conflictivos.
Lgicamente, una decisin definitiva solo es
legtima cuando resulta de un proceso que
confiere a las partes una adecuada oportu-
nidad de participacin. Es esta participacin
que legitima la cosa juzgada material, y no el
encuentro de la verdad de los hechos.
Tal explicacin da base a la prohibicin de ser
rediscutidos los hechos ya definidos, aunque
sea a partir de otras pruebas.. Si esta prohibi-
cin no existiese, el juzgamiento de mrito no
pondra fin al conflicto de intereses, puesto que
una otra prueba siempre sera capaz de abrir
oportunidades para su rediscusin.
Es evidente que la imposibilidad del juez
para descubrir la esencia de la verdad de
los hechos no le da el derecho de juzgar los
conflictos sin la conviccin de la verdad. Es-
tar convencido de la verdad no es lo mismo
que encontrar la verdad porque cuando se
requiere la conviccin de la verdad no se
puede negar la posibilidad de que las cosas
no han sucedido de esa manera1. Recurdese
que Calamandrei, despus de afirmar que la
naturaleza humana no es capaz de alcanzar
verdades absolutas, subray que es un de-
ber de honestidad acentuar el esfuerzo para
que se llegue lo ms cerca posible a esta meta
inalcanzable2.
1 WALTER, Gerhard, Libre apreciacin de la prueba,
Bogot, Themis, 1985, p. 169.
2 CALAMANDREI, Piero, Verit e verosimiglianza nel pro-
cesso civile, En: Rivista di diritto processuale, 1955, p. 190.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
En este trabajo fundamental, el autor explica
cmo la conviccin de la verdad, y no la
verdad misma, es el punto al que debe lle-
gar el convencimiento del juez para decidir
un litigio, aun cuando excepcionalmente la
ley permita una decisin por conviccin de
verosimilitud. Ms cuestionable, resultara,
en su opinin, dar la razn a una parte por
una simple verosimilitud preponderante (o
grado de probabilidad mnimo). El tipo de
conviccin judicial requerido impacta en los
aspectos probatorios (carga de la prueba),
determinndose, entre otros efectos, que
las pruebas de oficio sin suplirse la accin
de las partes sean en ocasiones impres-
cindibles.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: Artculos 194, 196 y
611.
PALABRAS CLAVE
Convencimiento judicial / Conviccin de la
verdad / Carga de la prueba / Prueba de
oficio / Limitacin de pruebas / Insuficiencia
de pruebas.
La verosimilitud, comprendida en lnea con
la teora del conocimiento, no puede ser
colocada en el mismo plano de la conviccin
de la verdad. Al lado de esta ltima categora
debe ser colocada la conviccin de la verosi-
militud, pues no hay que aceptar la anttesis
de la conviccin-verosimilitud3, como si
fuese posible pensar que la conviccin solo
puede ser cualificada por la verdad. Como es
obvio, puede haber conviccin de la verdad y
conviccin de la verosimilitud; aunque ambas,
en la perspectiva gnoseolgica, solo pueden
resultar en verosimilitud.
La conviccin de la verdad se relaciona con la
limitacin de la propia posibilidad de buscar
la verdad y, especialmente, con la correlacin
3 WALTER, Gerhard. Op. cit., p. 169-170.
Actualidad Civil 229
 Actualidad
Civil Probatorio
entre esta limitacin y la necesidad de la defi-
nicin del litigio. Es decir, el juez llega a la con-
viccin de la verdad a partir de la conciencia
de la imposibilidad de descubrir su esencia, ya
que es esta la que demuestra la falibilidad del
proceso para hacerlo. Esta toma de conciencia
para la conclusin de que el proceso, a pesar
de todo esto, no puede impedir la eliminacin
de los conflictos, es un paso.
En resumen, el juez, para poner fin al con-
flicto, debe estar convencido, dentro de sus
limitaciones, respecto de la verdad, ya que su
esencia es impenetrable.
SABA USTED QUE?
La imposibilidad del juez para des-
cubrir la esencia de la verdad de
los hechos no le da el derecho de
juzgar los conflictos sin la convic-
cin de la verdad. Estar convencido
de la verdad no es lo mismo que
encontrar la verdad porque cuan-
do se requiere la conviccin de la
verdad no se puede negar la po-
sibilidad de que las cosas no han
sucedido de esa manera.
2. Conviccin de la verdad y la par-
ticipacin del juez
El juez, para formar su conviccin, puede
determinar la actuacin de una prueba de
oficio. Esto, sin embargo, no significa que la
participacin de oficio del juez se dirija a la
bsqueda de la verdad. El objetivo de la pro-
duccin de prueba de oficio es el de posibilitar
al juez cuando las pruebas producidas por las
partes le parezcan insuficientes, el esclareci-
miento de los hechos imprescindibles para la
formacin de su conviccin45.
4 CARBONE, Carlos Alberto, Los medios de prueba no
previstos en la ley ante el derecho constitucional de
ofrecerlos si fueren pertinentes, en Prueba (Augusto
M. Morello, Director), Buenos Aires, La Ley, 2007, p.
141 y ss.
5 Nota de Actualidad Civil (en adelante AC): en el art-
230 Instituto Pacfico
No es preciso decir que esta forma de actua-
cin del juez, as sea bienvenida, no puede ser
vista como un remedio milagroso; ya que la
prueba de oficio solo se puede determinar en
casos muy especficos, es decir, bsicamente
en relacin con las pruebas periciales, pues
es casi imposible para el juez conocer la exis-
tencia de documentos o testigos que puedan
servir para esclarecer los hechos.
Dada esta participacin se le confiere al juez
el poder de influir directamente sobre el resul-
tado del proceso. Este poder, no obstante, es
absolutamente natural, pues es esencial para la
debida formacin de su convencimiento, que
es imprescindible para la definicin del litigio.
De modo que la prueba de oficio no est des-
tinada a establecer la verdad, pero solo para
suplir la insuficiente produccin de pruebas
por las partes, a fin de permitir la formacin
de la adecuada conviccin judicial.
Recurdese, todava, que la prueba de ofi-
cio, adems de deber ser adecuadamente
justificada por el juez, debe abrir a las partes
la debida posibilidad: i) de considerar sobre
su oportunidad, ii) de participar en su pro-
duccin y iii) de hablar sobre su resultado.
Por lo tanto, la participacin del juez en la
produccin de pruebas no priva a las partes
de la oportunidad de participar en la forma-
cin (produccin) y de la interpretacin de
la prueba (consideracin de sus resultados).
Esto quiere decir que la oportunidad de la par-
ticipacin de las partes sigue siendo la fuente
de legitimacin del proceso. No solo porque
son las partes las que influyen en la formacin
y los resultados de la prueba, sino especial-
mente porque la prueba de oficio, adems
culo 194 del Cdigo Procesal Civil se hace referencia
a las pruebas de oficio. Articulo 194.- Pruebas de
oficio. Cuando los medios probatorios ofrecidos por
las partes sean insuficientes para formar conviccin, el
juez, en decisin motivada e inmimpugnable, puede
ordenar la actuacin de los medios probatorios adicio-
nales que considere convenientes. Excepcionalmente,
el Juez puede ordenar la comparencia de un menor
de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas
o a una especial.
Volumen 5 | Noviembre 2014

de tener los mismos lmites de cualquier u
otro medio de prueba, jams podr suplir
la participacin de las partes con relacin al
propio requerimiento de produccin de la
prueba, ya que estas y no el juez tienen las
mejores condiciones para saber qu pruebas
deben ser producidas.
La participacin de las partes es imprescin-
dible para la formacin del convencimiento
judicial; aunque, en algunos casos, el juez
puede actuar de oficio. En otras palabras la
conciencia que la actuacin del juez, en tales
casos, es supletiva evidencia que la oportu-
nidad de participacin es fundamental para
la legitimacin del proceso.
3 Limitaciones de prueba por el
proceso
La cognicin sumaria admite que una decisin
sea proferida con base en parte de las pruebas
que pueden ser producidas por las partes; o
todava, la cognicin sumaria es una tcnica
que limita la participacin de las partes y, sin
embargo, viabiliza la decisin del juez.
Esta limitacin de la particiacin de las partes,
que en realidad est ms cerca de una limi-
tacin de la posibilidad de producir pruebas,
es caracterstica de la tutela cautelar y de la
tutela anticipatoria. En estas dos hiptesis, el
legislador procesal establece una limitacin
de la produccin de la prueba, mandando al
juez que se conforme con una conviccin de
probabilidad o verosimilitud.
En esta lnea, el Cdigo de Proceso Civil brasi-
lero afirma que el demandante de accin cau-
telar tiene que hacer una exposicin sumaria
del derecho amenazado y del temor de lesin
(art. 801, IV) y que el juez se debe convencer
de la verosimilitud de la alegacin en la tu-
tela anticipatoria (art. 273). Son ejemplos que
limitan la necesidad de produccin de prueba
y, por lo tanto, permiten que el juez decida
en base a una conviccin de verosimilitud o
probabilidad6.
6 AC seala que: en nuestro Cdigo Procesal Civil, regula
lo siguiente: artculo 611 Contenido de la decisin
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
Se percibe que no hay ninguna razn o
viabilidad lgica entre la distincin entre
verosimilitud, probabilidad o cualquier otro
trmino que desee indicar su contenido, ya
que no hay manera de cuantificar el grado
de probabilidad de una prueba y, mucho
menos, el grado de conviccin judicial. Ms
bien, es un gran equvoco suponer que la
probabilidad puede variar, conforme se est
delante de la tutela cautelar o de la tutela
anticipada. Lo que puede variar y que, obvia-
mente, no podra interferir con el grado de
probabilidad, sera la prueba a ser utilizada
en cada una de las hiptesis. Sin embargo,
los referidos artculos no limitan la prueba a
una determinada especie.
Adems, cuando se piensa en verosimilitud o
probabilidad en estos casos, no se est miran-
do a la bsqueda de la verdad o a su esencia en
trminos filosficos, sino por la conviccin que
el juez puede formar mediante la limitacin
de la produccin de las pruebas. Dado que la
verdad siempre se resuelve en verosimilitud,
entonces la verdad no podra siquiera ser
opuesta a la verosimilitud.
Se trata, por tanto, de expresa autorizacin
para el juez decidir sobre la base de una
conviccin de probabilidad o verosimilitud.
Esta especie de conviccin puede ser opuesta
a conviccin de verdad, propia del juicio final,
momento en el que las pruebas suficientes
ya deben haber sido producidas.
cautelar.- El Juez, atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la
decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma
solicitada o en la que considere adecuada, siempre
que, de lo expuesto y la prueba presentada por el
demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho
invocado. 2.- La necesidad de la emisin de una
decisin preventica por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar
la eficacia de la pretensin. La medida dictada solo
afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La
resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de
la contracautela. La decisin que ampara o rechaza
la medida cautelar es debidamente motivada, bajo
sancin de nulidad.
Actualidad Civil 231
 Actualidad
Civil Probatorio
Ante esto, alguien podra imaginar que el juez
solo puede decidir con conviccin de la vero-
similitud en el curso del proceso o cuando la
participacin de las partes ha sido postergada.
Pero no es as. Como se ver claramente en
los prximos tems, el juez, aunque deba en
el comn de los casos finalizar el proceso con
una conviccin de verdad, puede excepcional-
mente sentenciar con base en la conviccin
de la verosimilitud.
Gerhard Walter, en su obra sobre la libre
apreciacin de la prueba, habla de la reduc-
cin de mdulo de la prueba para significar
lo que acontece cuando el juez decide en el
curso del proceso y lo que ocurre cuando el
juez, en razn de determinadas circunstancias,
est obligado a juzgar el mrito, al final del
proceso, sobre la base de una conviccin de
verosimilitud7. Sin quitar el brillo de la obra
del procesalista alemn, es imposible no ver la
gran diferencia entre las dos situaciones. En la
primera, la ley procesal autoriza la conviccin
de verosimilitud, mientras que en la segunda
el juez puede, aunque sin autorizacin legal,
excepcionalmente decidir segn una conviccin
de la verosimilitud.
En la tutela anticipatoria, la conviccin de
verosimilitud es el efecto de la autorizacin de
la ley procesal; mientras que, en la sentencia,
la reduccin del mdulo de la prueba es el
resultado de la imposibilidad del juez poder
llegar, frente al caso concreto, a un juicio de
verdad, y del derecho material recomendarla.
En resumen, en un caso, la ley reduce la
prueba y, en el otro, la ley no hace ninguna
reduccin, aunque se entiende que el juez
puede, justificadamente, reducir el mdulo
de la prueba.
4. La tesis sueca sobre el convenci-
miento judicial
Como es sabido, la regla de la carga de la
prueba impone al demandante la carga de
demostrar el hecho constitutivo, y al deman-
7 WALTER, Gerhard, Op. cit., p. 194-195.
232 Instituto Pacfico
dado la carga de demostrar el hecho extintivo,
modificativo o impeditivo. La idea de poner
esta regla no es bien recibida por muchos,
que dicen que no hay racionalidad en el juicio
contra el demandante que demostr o que
aleg en un cierto grado de probabilidad8.
La teora que se estableci en Escandinavia, y
se desarroll con mayor intensidad en Suecia,
especialmente en razn de la obra de Per
Olof Ekelf9, tiene vnculos muy ntimos con
esta problemtica. Esta teora propone una
restriccin en la importancia de la regla de la
carga de la prueba, sintetizando, en suma, la
idea que al juez bastara una conviccin de
verosimilitud10.
En ciertos casos, el tribunal debera llegar a
la verosimilitud prevista en la ley; mientras
que en otros, el mismo podra determinar el
grado de verosimilitud necesario, conside-
rando las circunstancias del caso concreto. Es
decir; la falta de previsin legal no priva al
juez de la posibilidad de juzgar sobre la base
de la verosimilitud, cuando el juzgamiento
debera considerar las consecuencias que se
derivan de la exigencia de un grado de vero-
similitud mucho ms alto y, por lo tanto, de
un juzgamiento fundado en la regla la carga
de la prueba11.
En esta dimensin, el razonamiento judicial
debe observar dos fases: en la primera, el
juez establece el grado de prueba suficiente
y, en la segunda, atribuye determinado grado
a las pruebas producidas12. Solo cuando la
prueba no alcance el grado preestablecido
es que el juez har uso de la regla de la carga
de la prueba. Patti, basado en los escritos de
Ekelf, recuerda, a modo de ejemplo, que si
una regla requiere, en relacin con determi-
nada situacin, un grado de verosimilitud de
8 PATTI, Salvatore, Prove Disposizioni generali. Bologna/
Roma: Zanicchelli/Foro Italiano, 1987. p. 158 y ss.
9 EKELF, Per Olof, Beweiswrdigung, Beweislast und
Beweis des ersten Anscheins, ZZP, 75, 1962, p. 289 y
ss.
10 PATTI, Salvatore, Prove, Op. cit., p. 160.
11 Idem, p. 161.
12 Idem, p. 162.
Volumen 5 | Noviembre 2014

75%, la prueba no puede ser satisfactoria si
alcanza 70%. Pero, en caso llegase al 75% o
ms, debe ser considerada suficiente, cuando
se elimina, al menos en fase de esto, cualquier
problema de convencimiento judicial13.
5. La acentuacin de la funcin de
verosimilitud: verviktsprincip,
berwiegensprinzip y la verosimi-
litud preponderante
No satisfecho con la idea de que el juzgamien-
to basado en la verosimilitud solo sera posible
en las hiptesis en que la ley o el juez, conside-
rando las especificidades de una determinada
situacin de derecho material, determinan un
grado de probabilidad suficiente, la doctrina
sueca fue ms adelante, para concluir que el
juzgamiento podra escapar a la regla de la
carga de la prueba cuando existiese un mnimo
de preponderancia de la prueba, es decir, un
grado del 51%.
Mejor explicado, si la posicin de una de
las partes es ms verosmil que el de la otra;
aunque sea mnimamente, esto sera suficiente
para darle la razn. En esta lgica, aunque la
prueba del demandante demostrase un gra-
do de 51% la verosimilitud de la alegacin,
esto tornara a su posicin ms prxima a la
verdad, lo que permitira segn la doctrina
escandinava un juzgamiento ms racional y
ms bien motivado de aquel que, respaldado en
la regla de la carga de la prueba, considerase a
la alegacin como no probada14.
En este sentido, la doctrina habla de verosimi-
litud preponderante en Suecia em vervikts-
princip y en Alemania en berwiegensprinzip,
para significar la suficiencia de un grado de
probabilidad mnimo15. Entonces, como es
fcil de percibir, la idea de la carga de la prue-
ba acaba asumiendo importancia no como
mecanismo de distribucin de esta carga y
mucho menos como una regla de juicio, sino
13 Idem.
14 Idem, p. 164.
15 Idem.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
como una especie de regla de medicin que
indicara qu parte debera obtener xito.
La carga de la prueba constituira un punto
central de esta regla de medicin, por lo que
la carga de producir prueba no pesara sobre
ninguna de las partes. La parte que consiguiese
hacer pender esta regla para su lado; aunque
a partir de un mnimo de prueba, merecera
ganar la causa cuando entonces prevaleciera
el principio de la verosimilitud preponde-
rante16.
Esta tesis que obviamente no es inmune a las
crticas al menos sirve para llamar la atencin
sobre el problema siguiente: es correcto
pensar que la verosimilitud preponderante
es un estado de duda y, por tanto, impide
la formacin de la conviccin judicial y debe
conducir al rechazo de lo pedido o este grado
de probabilidad, aunque mnimo, significa
que, en realidad, el juez super la duda para
concluir que el demandante tiene razn?
IMPORTANTE
Es evidente que la imposibilidad
del juez para descubrir la esencia
de la verdad de los hechos no le da
el derecho de juzgar los conflictos
sin la conviccin de la verdad.
6. La tesis de Gerhard Walter
Walter procesalista alemn que mucho con-
tribuy para el estudio de la conviccin judi-
cial- se refiere a tres mtodos de constatacin
de los hechos: el modelo de la conviccin de
la verdad, el modelo de control por terceros
y el modelo de verosimilitud, cuya variante
ms importante sera el modelo de la pre-
ponderancia17.
La particularidad de su tesis, en relacin con
las tesis antes expuestas de la verosimilitud
y de la preponderancia (o verosimilitud pre-
16 WALTER, Gerhard, Op. cit., p. 160.
17 Idem, pp. 165-166.
Actualidad Civil 233
 Actualidad
Civil Probatorio
ponderante) reside en el hecho que pregunta
si existiera un principio unitario, vlido para
todos los casos y procedimientos, segn el
cual debera ser hecho la constatacin de los
hechos. Indaga, en otros trminos, si aquello
que llama el mdulo de la prueba podra
variar conforme la situacin concreta18.
Comparando la conviccin judicial en el pro-
ceso penal y en el proceso civil, afirma Walter
que si la presuncin de inocencia que emana
del principio del Estado de derecho no debe
ser desvirtuada solo por ser muy verosmil
la culpabilidad del acusado, el principio del
Estado social sera invalidado si para la prueba
de un accidente de trabajo o de un derecho
a una pensin, fuese exigido el mismo grado
de certeza que en el proceso penal. En esta
lnea, concluye que cuando se determina
el mdulo de la prueba, es imposible no
considerar la materia subyacente al derecho
procesal, bajo pena que los fines del propio
derecho material sean desvirtuados y de que
se colisione con otros importantes principios
del derecho19.
Argumenta que para pensar en la adecuacin
y en la legitimidad del mdulo de la prueba,
no basta considerar los principios jurdicos,
incluso los ms elevados, pero es tambin
necesario analizar los propsitos que el le-
gislador tiene en relacin con una materia
concreta, sea cuando la ley los mencione
expresamente como fin, o cuando puedan
ser inferidos a partir de las razones de la ley
o del procedimiento; el mdulo de la prueba
de los procedimientos diferenciados tiene que
responder a estos factores y, as, ser variable20.
Afirma, entonces, que no hay cmo pensar
en la aplicacin de un modelo unitario, lla-
mado la verdad, para todas las situaciones
concretas. No obstante y aqu se pone de
manifiesto su distanciamiento en relacin a
la tesis de la verosimilitud preponderante,
concluye, a partir de la premisa de que el
18 Idem, pp. 167, 171, 173-177.
19 Idem, p. 173.
20 Idem, pp. 173-174.
234 Instituto Pacfico
legislador alemn ha establecido la necesi-
dad de convencer al juez de la verdad que
es inadmisible pensar en reducir, para todas
las situaciones concretas, el mdulo de la
prueba21. Es decir, su entendimiento es que
ni el modelo de conviccin de la verdad ni
el modelo de verosimilitud preponderante
(o aun el modelo de control por terceros)
podran ser aplicados a todos los casos.
La encrucijada, puesta en medio del desen-
volvimiento de su raciocinio, impone el an-
lisis acerca de cundo es que el mtodo de
conviccin de la verdad puede ser postergado
en favor del mtodo de la verosimilitud. Es
cuando demuestra la necesidad de un agru-
pamiento de casos que exigira la reduccin
del mdulo de la prueba. Como ejemplos
de grupo de casos, resalta las enfermedades
profesionales, accidentes del trabajo, lesiones
prenatales, casos de refugiados y de vctimas
del nazismo, casos de seguros, trabajos peli-
grosos, la proteccin del trabajador contra el
despido, la negativa del servicio militar por
razones de consciencia, la responsabilidad ob-
jetiva, infracciones a determinados deberes.22
Advierte que estos casos no son taxativos.
Su objetivo es simplemente dejar en claro el
sistema subyacente. Los casos deben formar
un campo que, frente de su naturaleza, tiene
dificultad de ser esclarecido. Adems, el
derecho material debe dejar entrever que
estas dificultades de prueba no deben ser
soportadas por la vctima23.
Walter, al recordar que los tribunales ale-
manes, reducen el mdulo de la prueba en
las decisiones en que la averiguacin de los
hechos resulta en especiales dificultades, y
referirse a las indemnizaciones pagadas a las
vctimas del rgimen nacional socialista y a los
refugiados, y tambin a los casos en que, por
21 De acuerdo con Walter, aunque deba ser refutada
una reduccin general del mdulo de la prueba en
el proceso civil, eso no excluye que se examine, en
ciertos campos o grupos de casos, si las razones de
derecho material u otros criterios no imponen una
reduccin del mdulo (idem, p. 211).
22 Idem, pp. 240 y ss.
23 Idem, p. 288.
Volumen 5 | Noviembre 2014

razones de conciencia, la persona se niega a
prestar el servicio militar, afirma que, frente
a la diversidad de los casos que deben ser
resueltos y los hechos que deben ser esclare-
cidos, sobre todo teniendo en consideracin
las consecuencias que las decisiones acarrean,
no tiene sentido insistir en un mdulo de
prueba unitario.
IMPORTANTE
Es cierto que el juez debe buscar
convencerse de la verdad. Pero
esta conviccin se basa en la ar-
gumentacin o en las pruebas
aportadas al proceso, incluidas las
determinadas de oficio, lo que ge-
nera una verdad construida en el
proceso.
7. Objeciones a la tesis de la verosi-
militud preponderante
No se puede negar que el juez no puede
aprehender la esencia de la verdad y que
la prueba no puede ser pensada como un
medio capaz de reconstruir los hechos de la
causa. Esto no significa, sin embargo, como
se ha sealado que el juez no debe procurar
convencerse de la verdad.
En otras palabras, no es porque la verdad del
caso se construya por medio de la participa-
cin de las partes y del propio juez, y, en ese
sentido, no puede ser confundida con la ver-
dad de los hechos que es intangible, que
el juez puede definir el conflicto de intereses
sobre la base de la tesis de la verosimilitud
preponderante, como pretenda la doctrina
sueca y parte de la doctrina alemana. El juez,
aunque no pueda encontrar, en la perspectiva
gnoseolgica, la verdad de los hechos, eviden-
temente, no puede dejar de lado la necesidad
de convencerse para juzgar los conflictos.
Adems, incluso los que desean que el juez d
la razn de la causa a la parte cuyo derecho
es ms verosmil, encuentran un obstculo
insuperable en la sustentacin de esta teora.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
No es posible medir, en trminos matemti-
cos, el grado de una prueba o un conjunto de
pruebas, lo que impedira la debida justifica-
cin de la verosimilitud preponderante. Es
necesario que exista algo externo a la prueba
para justificar la reduccin de su exigencia.
De cualquier forma, no se puede negar la
obviedad que el juez, para juzgar adecua-
damente, debe tratar de convencerse de la
verdad24. Ante esto, suponer que el juez, por
regla general, debe emitir una sentencia sobre
la base de la verosimilitud que prepondera es
simplemente imaginar que el juez no necesita ser
convencido para juzgar.
No hay duda que la dificultad de la prueba
y la naturaleza del derecho material puede
justificar la reduccin de las exigencias de la
prueba en un caso concreto, dando al juez la
posibilidad de contentarse con la verosimili-
tud. Pero esto solo se puede admitir en casos
excepcionales, no como una regla.
La verosimilitud solo puede ser vista como una
regla en el llamado juicio sumario, o ms bien,
cuando el juez debe decidir antes de dar a las
partes una debida oportunidad para partici-
par. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa
en el principio de probabilidad. Pero esto no
es resultante de la dificultad de la prueba o de
la naturaleza del derecho material discutido,
pero s una limitacin natural derivada de la
postergacin del contradictorio, es decir, una
limitacin impuesta por la propia ley procesal.
8 El convencimiento judicial y la
regla de la carga de la prueba
Como fue visto en el ltimo tem, en casos
excepcionales; el juez puede juzgar, fundado
en la dificultad de la prueba y en las particu-
laridades del derecho material, basado en la
verosimilitud.
Sin embargo, es oportuno tratar la cuestin
relativa al juzgamiento basado en la regla de la
carga de la prueba25, o, ms precisamente, la
24 WALTER, Gerhard, Op. cit., p. 210-211.
25 Nota de AC: En el artculo 196 del Cdigo Procesal
Actualidad Civil 235
 Actualidad
Civil Probatorio
situacin en que el juez, por no estar conven-
cido que el autor prob el hecho constitutivo,
emitir una sentencia afirmando que la regla
de la carga de la prueba no fue observada26.
Est claro que el juez, cuando no est con-
vencido por la prueba de las partes, puede
determinar prueba de oficio27. Resulta que
esta posibilidad no es suficiente para permitir
esclarecer todos los casos concretos, especial-
mente porque, en la mayora de las veces, no
hay otras pruebas a producir o el juez desco-
noce los medios de prueba que efectivamente
pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada
tesis que el juez debe determinar prueba de
oficio debe ser vista como una idea simplista
e ingenua si tiene la pretensin de constituir
una alternativa al juzgamiento basado en la
regla de la carga de la prueba.
En algunos casos, el juez puede estar en un
estado de duda en el momento de sentenciar.
En esta hiptesis, si la dificultad de la prueba
Civil peruano se regula la carga de la prueba. Artculo
196.- Carga de la prueba. Salvo disposicin legal
diferente, la carga de probar corresponde a quien
afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien
los contradice alegando nuevos hechos.
26 PEYRANO, Jorge W, Doctrina de las cargas probatorias
dinmicas, en el libro Procedimiento Civil y Comercial
I, Rosario, Ed. Juris, 2002, pp. 551 y ss; PEYRANO,
Jorge W. La doctrina de las cargas probatorias din-
micas y la mquina de impedir, Revista de Derecho
Procesal, 1999, pp. 395 y ss; ARAZI, Roland y ROJAS,
Jorge. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
comentado, anotado y concordado con los cdigos
provincials. Santa F, Rubinzal Culzoni, 2001, T. II,
pp. 296 y ss; PEYRANO, Marcos Lisandro, De las
cargas probatorias dinamicas, In Tratado de la Prueba
(Marcelo Sebastin Midn, Director), Resistencia:
Librera de la Paz, 2007, pp. 187 y ss; MIDN,
Marcelo Sebastin, La carga de la prueba, In Tratado
de la Prueba (Marcelo Sebastin Midn, Director),
Resistencia: Librera de la Paz, 2007, pp. 159 y ss.
27 Nota de AC: En el artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil peruano se regulan las pruebas de oficio. Ar-
ticulo 194.- Pruebas de oficio. Cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar conviccin, el juez, en decisin motivada
e inmimpugnable, puede ordenar la actuacin de los
medios probatorios adicionales que considere conve-
nientes. Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la
comparencia de un menor de edad con discernimien-
to a la audiencia de pruebas o a una especial.
236 Instituto Pacfico
y las caractersticas del derecho material en
litigio no justifican la llamada reduccin del
mdulo de la prueba, no hay otra salida al
juez sino juzgar infundado lo pedido de acuer-
don con la regla de la carga de la prueba28.
IMPORTANTE
El objetivo de la prueba de oficio es
posibilitar al juez el esclarecimien-
to de los hechos imprescindibles
para la formacin de su conviccin,
cuando las pruebas producidas por
las partes le parezcan insuficientes.
Por lo tanto, adems de ser falsa la suposicin
que el juez siempre juzga despus de haber
descubierto la verdad, es imposible afirmar
que el juez puede dejar de juzgar por no estar
convencido. A lo sumo, se podra decir que
la sentencia, cuando no est basada en con-
viccin de verdad, no produce cosa juzgada
material, cuando se hablara de cosa juzgada
secundum eventum probationis. Sin embargo,
la aceptacin de esta tesis eliminara la propia
razn de ser de la cosa juzgada material, que
es, como sabemos desde hace mucho, la de
impedir la eternizacin de los conflictos. Decir
que una sentencia que trata de un litigio no
se reviste de la autoridad de cosa juzgada
material es simplemente afirmar que ella no
tiene valor alguno. Ms exactamente, retirar
la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo
que concluir que el juez est autorizado a
no juzgar.
Salaverra, en una excelente obra sobre la
motivacin de las sentencias, recuerda que si
es posible esperar hasta el final de los tiem-
pos la solucin definitiva del debate sobre el
lugar donde Coln haba nacido, un conflicto
obviamente no puede ser colocado en el
congelador hasta que surga una informacin
capaz de permitir su solucin a distancia de
28 BERIZONCE, Roberto, El principio del contradictorio
y su operatividad en la prueba, en Revista de Derecho
Procesal, 2005, pp. 137 y ss.
Volumen 5 | Noviembre 2014

cualquier duda. Como se ha explicado, los
asuntos sometidos al juez como la mayora
de los concernientes a la vida prctica deben
ser resolvidos imperiosamente en un plazo de
tiempo con pruebas si las hay bastantes o,
si no, resignadamente con presunciones29 .
No se debe asumir ms que la decisin
jurisdiccional encuentra fundamento en la
verdad, pues es obvio que no existe una verdad,
sino tantas versiones de la verdad cuantas fueren
necesarias. Cada parte tiene la suya, y el juez,
para proferir una decisin, elabora la propia,
que puede ser una version ntegra o parcial de
una de las partes.
Es cierto que el juez debe buscar convencerse
de la verdad. Pero esta conviccin se basa en la
argumentacin o en las pruebas aportadas al
proceso, incluidas las determinadas de oficio,
que genera una verdad construida en el proceso.
Lo que legitima la decisin jurisdiccional o la
cosa juzgada es la debida participacin de las
partes y del juez, o mejor, las propias reglas
que crean las balizas para la construccin de la
verdad procesal30.
9. Los derechos difusos y colectivos y
las hiptesis en que la ley afirma
que la sentencia de improceden-
cia por insuficiencia de pruebas
no genera cosa juzgada material
Es interesante abordar las hiptesis en que la
ley, tratando de los derechos difusos y colecti-
vos, afirma que la sentencia de improcedencia
por insuficiencia de pruebas no genera cosa
juzgada material.
Segn el artculo 1 de la Ley de Accin Popu-
lar, cualquier ciudadano ser parte legtima
para pedir la anulacin o la declaracin de
29 SALAVERRA, Juan Igartua, La motivacin de las sen-
tencias, imperativo constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2003. p. 141.
30 MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Srgio,
Prova, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2011,
3a. ed., pp. 246 y ss; MARINONI, Luiz Guilherme e
ARENHART, Srgio, Curso de Processo Civil, v. 2, So
Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2013, 12a. ed., pp.
415 y ss.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
nulidad de los actos lesivos al patrimonio de
la Unin, del Distrito Federal, de los Estados
y de los Municipios, de entidades autrqui-
cas, de sociedades de economa mixta, de
las sociedades mutualistas de seguros, en
las que la Unin represente a los aseurados
ausentes, de empresas pblicas, de institu-
ciones o fundaciones para cuya creacin o
costo o tesoro pblico haya concurrido o
concurra con ms del 50% (cincuenta por
ciento) del patrimonio o de la renta anual
de empresas incorporadas al patrimonio de
la Unin, del Distrito Federal, de los Estados
y de los Municipios, y de cualquier personas
jurdicas o entidades subvencionadas por los
fondos pblicos. Considerando que la accin
popular tiene relacin con derechos difusos,
y que una sentencia de improcedencia, fruto
de la participacin de un solo ciudadano,
podra perjudicar a todos, e incluso resultar
en una deficiente y tal vez intencional in-
troduccin al proceso de pruebas, concluye el
artculo 18 de esa misma Ley: La sentencia
tendr eficacia de cosa juzgada oponible erga
onmnes, excepto en el caso de haber sido la
accin juzgada improcedente por deficiencia
de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano
podr intentar otra accin, con idntico funda-
mento, valindose de nueva prueba.
En la Ley de la Ao Civil Pblica (Ley
7.347/1985), que tambin trata de los dere-
chos difusos y colectivos, el artculo 16 posee
la misma inspiracin: La sentencia civil gene-
rar cosa juzgada erga omnes, dentro de los
lmites de la competencia territorial del rga-
no juzgador, excepto si el pedido fue juzgado
improcedente por insuficiencia de pruebas,
hiptesis en que cualquier legitimado podr
intentar otra accin con indntico fundamento,
valindose de nueva prueba.
El Cdigo de Defensa del Consumidor, tam-
bin al tratar de los derechos difusos y colecti-
vos, prcticamente repite la idea en el artculo
103, I y II: En las acciones colectivas de que
trata este Cdigo, la sentencia generar cosa
juzgada: I - erga omnes, excepto si el pedido
fue juzgado improcedente por insuficiencia de
Actualidad Civil 237
 Actualidad
Civil Probatorio
pruebas, hiptesis en que cualquier legitima-
do podr intentar otra accin con indntico
fundamento, valindose de nueva prueba, en
la hiptesis del inciso I del prrafo nico del
art. 81; II - ultra partes, mas limitidamente al
grupo, categora o clase, salvo improcedencia
por insuficiencia de pruebas, en los trminos
del inciso anterior, cuando se trata de hiptesis
previstas en el inciso II del pargrafo nico
del art. 81.
Todos estos dispositivos tienen el mismo de-
seo posibilitar la discusin de litgio que, en
principio, sera solucionado contrariamente a
los derechos difusos y colectivos en razn de
insuficiencia de pruebas. Esta insuficiencia
de pruebas sera la seal de que la parte
que fue a juicio para defender los derechos
difusos y colectivos podra haber actuado
de modo deficiente, o peor an, de manera
intencionalmente precaria.
Esto evidencia, en primer lugar, que la sen-
tencia de improcedncia por insuficiencia de
pruebas nada tiene que ver con el mandado
de segurana (CF, art. 5o, LXIX)31, en que el
juez apenas juzga el mrito cuando tiene prue-
ba documental (direito lquido e certo). En el
caso de los derechos difusos y colectivos, no
hay restriccin al juzgamiento de mrito por
el motivo de no existir prueba documental,
pero sin limitacin a la cosa juzgada por haber-
se basado la sentencia de infundabilidad en
pruebas insuficientes.
Cuando no hay prueba documental en el
mandado de segurana, el juez no juzga el
mrito, apenas afirma que la va del man-
dado de segurana no es adecuada. En las
acciones relativas a los derechos difusos y
colectivos; sin embargo, la insuficiencia de
prueba obliga al juez a proferir una sentencia
de infundabilidad.
31 Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, art.
5, LXIX:conceder-se- mandado de segurana para
proteger direito lquido e certo, no amparado por ha-
beas corpus ou habeas data, quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do poder pblico.
238 Instituto Pacfico
La razn de esta diferencia es simple: en el
mandado de segurana, la inexistencia
de prueba documental hace ver que la va
procesal es inadecuada; mientras que en las
demandas colectivas la insuficiencia de prueba
tiene relacin con la deficiente introduccin
al proceso de pruebas. En otras palabras en
el primer caso no hay una especie proba-
toria exigida, o que impide el juzgamiento
de mrito ya sea favorable o desfavorable
para el demandante y, en segundo lugar, la
insuficiencia de prueba la genera juzgamiento
de infundabilidad.
As, la real diferencia entre las hiptesis est
en que en el mandado de segurana, no
existe conocimiento exhaustivo cuando no hay
prueba documental (conocimiento exhaustivo
secundum eventum probationis); en tanto que
en las demandas colectivas la sentencia es
proferida y as el conocimiento es exahusti-
vo existe solo una limitacin a la formacin
de la cosa juzgada material.
IMPORTANTE
La insuficiencia de prueba solo pue-
de ser el resultado de un proceso
en el que se dio a las partes y al
juez la debida oportunidad de par-
ticipacin. El hecho de que el juez,
despus de todo, no se ha formado
su conviccin sobre la verdad, debe
permitir un juzgamiento de proce-
dencia sobre la base de la reduc-
cin de las exigencias de prueba- o
de un juzgamiento de improceden-
cia -basado en el imperio de la re-
gla de la carga de prueba-.
Recurdese que el juez puede introducir prue-
ba de oficio especialmente en las demandas
colectivas, dada la relevancia del derecho
material en litigio y el hecho de que solo
uno de los legitimados a su defensa est en
juicio. Por lo tanto, la insuficiencia de prueba
solo puede ser el resultado de un proceso en
el que se dio a las partes y al juez la debida
Volumen 5 | Noviembre 2014

oportunidad de participacin. El hecho que
el juez, despus de todo, no se ha formado su
conviccin sobre la verdad debe permitir un
juzgamiento de procedencia sobre la base de
la reduccin de las exigencias de prueba o de
un juzgamiento de improcedencia basado en
el imperio de la regla de la carga de prueba.
Para admitir que el juzgamiento sobre la base
de insuficiencia de prueba, es un juzgamiento
basado en la cognicin exhaustiva secundum
eventum probationis tendramos que concluir
que el juez, en el caso de insuficiencia de
pruebas, no debe juzgar, lo que es absolu-
tamente contrario a los fundamentos de
derecho procesal civil y a la redaccin de las
normas antes mencionadas, que hablan de
improcedencia. O aun admitir que la sentencia
de improcedencia solo abre la oportunidad
para la accin basada en prueba nueva
cuando afirma explcitamente la insuficiencia
de pruebas.
Percbase, sin embargo, que entonces no
habra razn para distinguir la sentencia
basada en insuficiencia de pruebas y el no
juzgamiento, pues la improcedencia sera
un calificativo sin valor. El juez estara diciendo
que profiri la sentencia de improcedencia
para esconder que no juzg por no tener
pruebas.
Acontece que el juez puede estar convencido,
frente a las pruebas producidas, que el de-
mandante no tiene razn, y as entenderlas
como suficientes. En este caso, si otro legtima-
do tiene nueva prueba, estar prohibido
de proponer una nueva accin? Como es
evidente, tal prohibicin estara negando las
propias razones de las excepciones legales
a la cosa juzgada previstas en los artculos
antes referidos. Recurdese, solo para evitar
malentendidos, que si el juez sabe que existe
una prueba que no fue utilizada por la parte,
debe determinar su produccin de oficio, lo
que fuerza la distincin entre la imposibili-
dad del juez prever una nueva prueba y la
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
posibilidad de determinar la produccin de
prueba que obviamente conoce no utilizada
por la parte.
Si es posible pretender rediscutir la demanda
colectiva con base en nueva prueba para
evitar que un derecho difuso o colectivo sea
perjudicado por el malicioso desempeo de
un legitimado, no hay razn para entender
que la nueva prueba es solo aquella que
no exista, era desconocida o no puede ser
utilizada en la demanda anterior. Considerada
la propia razn de ser de la limitacin de la
cosa juzgada, es imposible no concluir que
toda o cualquier prueba no producida ni valo-
rada en el proceso puede ser calificada como
nueva prueba.
Pero si es as, cabe esclarecer que esta nueva
prueba debe ser indicada en la peticin ini-
cial de la nueva demanda colectiva, dando al
juez, por lo tanto, la posibilidad de saber que
tal prueba no fue valorada anteriormente. Es
lgico que, al lado de esa nueva prueba,
el juez puede considerar las pruebas que ya
fueron valoradas porque no se niega la po-
sibilidad de aprovechamiento de las pruebas
ya producidas, pero solo la necesidad de que,
adems de esto, sea indicada y producida una
nueva prueba.
Como se ve, toda sentencia que se bas en el
hecho que dej de ser debidamente probado
puede ser revisada en la accin colectiva pos-
terior fundada en la prueba nueva. Por lo
tanto, no produce cosa juzgada material y no
merece la misma credibilidad de la sentencia
por ella cubierta. Esto significa bsicamente
que, a pesar de que no se propone una accin
basada en la nueva prueba, la sentencia
de improcedencia, en estas circunstancias a
pesar de que nada se ha dicho acerca de la
insufuciencia de pruebas puede ser discu-
tida por cualquier legitimado, lgicamente
con base en la nueva prueba, en cualquier
otra accin que el demandado en la accin
colectiva pretenda utilizarla.
Actualidad Civil 239
 Actualidad

Civil Probatorio

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

CAS. N. 3366-2013
Arequipa
Defecto en motivacin externa por
falta de anlisis de medio de prueba
determinante
Alexander Rioja Bermudez*
Docente Universitario por la Universidad Peruana del Oriente
SUMARIO

I. Aspectos relevantes
II. Marco conceptual
III. Anlisis de la Casacin N. 3366-2013 Arequipa
IV. Conclusiones

I. Aspectos relevantes del Cdigo Civil; iii) infraccin normativa del

A continuacin, reproducimos las partes
principales de la Casacin N. 3366-2013
Arequipa, que resultan relevantes a los efectos
del presente trabajo.
1. Materia del recurso
La parte demandante, Vidal Apaza Gutirrez,
interpone recurso de casacin contra la sen-
tencia de vista de fecha siete de junio de dos
mil trece, expedida por la Cuarta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa que,
confirmando la sentencia apelada, declara
improcedente la demanda de prescripcin
adquisitiva de dominio interpuesta por Vidal
Apaza Gutirrez y Gladys Flores Choque. El
Supremo Tribunal declar la procedencia del
referido recurso por las causales de: i) infrac-
cin normativa del artculo 950 del Cdigo
Civil; ii) infraccin normativa del artculo 952
* Magistrado Titular del Primer Juzgado Especializado
en lo civil de Maynas.
artculo 953 del Cdigo Civil; y iv) infraccin
normativa del artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per.
2. Decisin casatoria
Al advertirse un defecto de motivacin que
lesiona, a su vez, el derecho al debido proceso
de ambas partes corresponde declarar funda-
do el recurso por la causal procesal y, en con-
secuencia, declarar la nulidad de la recurrida,
debiendo ordenarse la emisin de una nueva
sentencia de vista conforme a los lineamientos
establecidos por este Supremo Tribunal y apli-
cando adecuadamente su facultad de actuar
medios de prueba de oficio. Al producirse el
reenvo subsanatorio, no es posible emitir
pronunciamiento respecto a las infracciones
normativas materiales denunciadas.
En tal sentido, declara fundado el recurso de
casacin interpuesto por Vidal Apaza Gutirrez
en consecuencia, casaron la sentencia de vista,
emitida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa. Ordenaron

240 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
al ad-quem emita nueva sentencia de vista
debidamente motivada, teniendo en cuenta
los lineamientos previstos en la Ejecutoria
Suprema.
3. Fundamentos del recurso casatorio
La materia jurdica en discusin se centra en
determinar si es que, en el presente proceso,
se ha vulnerado el derecho a la adecuada
motivacin de las resoluciones judiciales como
garanta integrante del debido proceso y si
es que corresponde declarar judicialmente
a favor del demandante la adquisicin del
derecho real de propiedad por prescripcin
adquisitiva sobre el bien litigioso.
4. Considerandos de la decisin ca-
satoria
En el recurso de casacin bajo anlisis, se
denuncia expresamente que el ad quem ha
basado su decisin de confirmar la apelada
que declar la improcedencia de la demanda
de usucapio basndose nicamente en que
en la Partida Registral del inmueble litigioso
se encuentra inscrito un asiento en el que
consta la adquisicin de la propiedad por
prescripcin notarial a favor de doa Beln
Doris Jan Turpo, segn consta en el acta no-
tarial de fecha siete de abril de dos mil diez.
A su vez transfiri la propiedad del inmueble
litigioso a favor del hoy litisconsorte Jess
Emiliano Herrera Torres mediante contrato
de compraventa de fecha 20.08.2010. Sin
embargo, el recurrente refiere que en el
proceso penal N. 1646- 2011 se ha de-
mostrado claramente que las inscripciones
registrales a favor de la adquirente del bien
por prescripcin notarial y de su comprador
derivan de la accin delictiva de ambos,
pues se ha determinado, ya que se cometi
el delito de falsedad ideolgica al utilizar do-
cumentos e informacin falsa para lograr, se
declare notarialmente la prescripcin a favor
de Beln Doris Jan Turpo quien, en realidad,
nunca habra posedo el bien.
Respecto al argumento esgrimido por el
recurrente, cabe resaltar que si bien es cierto
Volumen 5 | Noviembre 2014
RESUMEN
Para la Corte Suprema, es deficiente la mo-
tivacin de una sentencia que no toma en
cuenta medios de prueba que aun cuando
extemporneamente presentados, eran
determinantes para resolver el litigio. Tras
desarrollar minuciosamente las instituciones
que inciden en el caso analizado (prescripcin
adquisitiva, pruebas de oficio y motivacin
de resoluciones judiciales), el autor conviene
con el criterio supremo, considerando, entre
otros aspectos, que el juez debi admitir
tales medios como prueba de oficio, a fin
de resolver de manera correcta el proceso.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Civil: Artculos 904. 950, 951 y
953.
Cdigo Procesal Civil: Artculos 193, 194 y
196.
PALABRAS CLAVE
Prescripcin adquisitiva / Prueba de oficio /
Motivacin de resoluciones judiciales
() obra la Partida Registral (), en cuyo
Asiento () se encuentra inscrito el derecho
de propiedad adquirido por Beln Doris Jan
Turpo en mrito a la prescripcin adquisitiva
notarial cuya acta fue emitida el siete de abril
de dos mil diez; tambin es cierto que me-
diante escrito de fecha veintitrs de abril de
dos mil trece, el demandante presenta medios
de prueba consistente en sentencias emitidas
en procesos penales (en primera y segunda
instancias) que declaran a la adquirente Beln
Doris Jan Turpo como autora del delito de
falsedad ideolgica en la modalidad de hacer
insertar declaraciones falsas en el documento
pblico que sirvi para que se le declare
propietaria por prescripcin adquisitiva en
sede notarial.
En dicho proceso penal, se concluy que Est
probado que la acusada Beln Doris Jan
Turpo nunca estuvo en posesin del indicado
Actualidad Civil 241
 Actualidad
Civil Probatorio
inmueble, ni vivi all, saba que era el agra-
viado Vidal Apaza Gutirrez quien detentaba
la posesin del mismo, la que mantiene hasta
ahora (...). Sin embargo, pese a la impor-
tancia de los medios de prueba presentados
por la parte demandante, la Sala Superior
mediante la resolucin nmero cincuenta y
cuatro de fecha tres de mayo del dos mil trece
se declar improcedente el ofrecimiento de
los medios probatorios submateria efectuados
por el demandante Vidal Apaza Gutirrez sin
perjuicio de la facultad establecida en el art-
culo 194 del Cdigo Procesal Civil.
Pese a que la Sala Superior ha invocado su
facultad de incorporar medios de prueba de
oficio, pese a su relevancia, no ha valorado
los medios de prueba extemporneos presen-
tados por la demandante y que resultaran
importantes para una solucin justa de la con-
troversia, mxime si se ha declarado judicial-
mente la falsedad del ttulo de propiedad en
la que se ha basado el ad quem para declarar
la improcedencia de la presente demanda.
En tal sentido, la sentencia de vista no se
encuentra debidamente motivada porque se
ha obviado el anlisis de elementos fcticos y
jurdicos relevantes para la solucin del caso,
incurrindose en el defecto denominado
motivacin con deficiencias en la motivacin
externa que, segn el Tribunal Constitucional,
se produce (...) cuando las premisas de las
que parte el Juez no han sido confrontadas
o analizadas respecto de su validez fctica
o jurdica. Esto ocurre por lo general en los
casos difciles, como los identifica Dworkin,
es decir, en aquellos casos donde suele
presentarse problemas de pruebas o de
interpretacin de disposiciones normativas.
La motivacin se presenta en este caso como
una garanta para validar las premisas de las
que parte el Juez o Tribunal en sus decisio-
nes (STC 00728-2008-PHC/TC, fundamento
jurdico N. 07).
II. Marco conceptual
Dada la naturaleza del caso materia de anlisis
se proceder previamente a describir las ins-
242 Instituto Pacfico
tituciones involucradas, como la prescripcin
adquisitiva, la prueba de oficio y la motivacin
de resoluciones judiciales.
SABA USTED QUE?
La Corte Suprema ha dejado en
claro que los medios probatorios
admitidos de oficio deben estar
permitidos en la correspondiente
va procedimental.
2.1. Prescripcin adquisitiva
2.1.1. Concepto
Albaladejo1 seala que la usucapin o pres-
cripcin adquisitiva es la adquisicin del
dominio u otro derecho real posible, por la
posesin continuada del mismo durante el
tiempo y con las condiciones que fija la ley.
De modo, pues, que el usucapiente durante
ese tiempo y con esas condiciones aparece,
figura, acta o viene comportndose como
titular del derecho de que se trate (si es el de
propiedad, como dueo de la cosa que sea).
Ese derecho que realmente no le perteneca,
se convierte en suyo en virtud de que se ha
mostrado como si le correspondiese. Por la
usucapin, el estado de hecho que se pro-
longa en el tiempo se convierte en Estado
de derecho.
En sede nacional, el maestro Torres Vsquez
seala que la prescripcin adquisitiva es un
modo originario de adquirir la propiedad y
un modo de prueba de la propiedad. En unos
casos, sirve para convertir en propietario al
poseedor y en otros para que el propietario
pruebe su derecho de propiedad. Esta segun-
da concepcin de la prescripcin es la que se
utiliza con mayor frecuencia.
Por otro lado, si un inmueble ha sido transferi-
do en propiedad varias veces durante el plazo
de prescripcin, el actual poseedor puede
1 ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, Tomo III, volu-
men primero, (8.a ed., Bosch, Barcelona, 1994, p 250.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
adicionar a su plazo posesorio al de aquel
que le transmiti vlidamente el bien (art.
898). Si todas las transferencias son vlidas,
el derecho de propiedad del actual poseedor
es inobjetable y para acreditarlo ya no tiene la
necesidad de probar la validez de las transfe-
rencias hechas con anterioridad a la fecha de
inicio del plazo de prescripcin porque all se
acaba la investigacin retrospectiva2.
En sede civil, la Corte Suprema ha sealado
que: La prescripcin adquisitiva de dominio
implica la confluencia de varios requisitos,
entre los que se encuentran, el que la po-
sesin sea pacfica, esto es, que la posesin
no se haya adquirido por la fuerza, que no
est afectada por la violencia y que no sea
objetada, judicialmente, en su origen. Otro
requisito sustancial, para la adquisicin de la
propiedad, por el transcurso del tiempo, es
que la posesin sobre el bien inmueble, sea
continua, esto es, que se ejercite sin solucin
de continuidad en el tiempo o habiendo te-
nido interrupciones, se recupere la posesin
dentro del ao de haber sido despojado de
ella; esto significa que para la configuracin de
este requisito no slo debe tenerse en cuenta
el factor tiempo, sino que sta, la posesin,
debe tenerse al momento de la interposicin
de la demanda, al constituir un presupuesto
indispensable para la usucapin3.
Podemos concluir que la prescripcin ad-
quisitiva de dominio o usucapin constituye
una forma de adquisicin de la propiedad
con la finalidad de consolidar la posesin
y la propiedad de una persona; resultando
una de las razones jurdicas de la prescripcin
sancionar la indiferencia del propietario,
con derecho formalmente estatuido, por un
tiempo prolongando. Premia a quien por ese
lapso mantuvo la posesin, catalogndose ello
como un comportamiento de aprehensin de
la cosa y, por tanto, justificante de esta forma
adquisitiva de propiedad.
2 TORRES Vsquez, Anbal, Cdigo Civil, 6. ed.,
Idemsa, Lima, TEMIS, Bogot, 2002, p. 583.
3 Casacin N. 1454-2002. Chincha. El Peruano 31-01-
2003.
Volumen 5 | Noviembre 2014
2.1.2. Condiciones de la posesin
Para que la prescripcin sea vlida, se requiere
que la posesin por el tiempo exigido en la
ley sea continua, es decir, que se ejerza de
manera permanente, sin que exista interrup-
cin natural o jurdica; sea pacfica, lo que
implica que no haya sido adquirida mediante
violencia, fuerza o intimidacin; y sea pblica,
materializndose en actos que sean de cono-
cimiento pblico.
Como apunta, adems, Mariani de Vidal, la
comprobacin de los extremos exigidos para
la adquisicin del dominio por usucapin
debe efectuarse de manera insospechable,
clara y convincente (). Para la adquisicin
del dominio por usucapin no basta que se
acredite un relativo desinters por el inmue-
ble por parte de la demandada, sino que es
necesario que el actor demuestre cules son
los actos posesorios realizados por l y se
mantuvo en la posesin en forma continua
(). Teniendo en cuenta que la posesin
es un hecho que alega el prescribiente para
fundar su derecho a la propiedad de la cosa,
incompatible con el que pretende extinguido,
a l le corresponde probar su existencia de
modo indubitable, siguiendo la regla de quien
afirma la existencia de una relacin jurdica
dada debe aportar prueba acabada de los
hechos que necesariamente deben concurrir
para su nacimiento4.
a. Posesin continua
Significa que la posesin se ejerza de
manera permanente, sin que exista inte-
rrupcin natural o jurdica. El primer caso
se presenta cuando el poseedor pierde la
posesin o es privado de ella mediante
actos perturbatorios o desposesorios del
uso del bien; y el segundo se presenta
cuando se interpela judicialmente al po-
seedor. El artculo 904 del Cdigo Civil
ha previsto que se conserva la posesin
4 MARIANI DE VIDAL, Mariana, Curso de derechos reales,
Tomo III, Vctor P. de Zavala S.A. Editores, Buenos
Aires, 1989, p. 122.
Actualidad Civil 243
 Actualidad
Civil Probatorio
aunque su ejercicio est impedido por
hechos de naturaleza pasajera.
IMPORTANTE
Resulta trascendental que la prue-
ba sea aportada de forma opor-
tuna, en los actos postulatorios
del proceso o con posterioridad a
travs de la prueba extempornea
o de oficio, permitindose la re-
solucin del conflicto de intereses
o de la incertidumbre jurdica sin
vulneracin a derecho fundamen-
tal alguno y sin perder de vista la
finalidad del proceso. Caso contra-
rio, se estara afectando no sola-
mente a las partes sino al proceso
como tal.
b. Posesin pacfica
Implica que no ha sido adquirida y no se
mantiene mediante violencia, fuerza o
intimidacin, esto es, que no es adquirida
por vas de hecho; en consecuencia, la
posesin deja de ser pacfica cuando, ju-
dicialmente, se requiere la desocupacin
del bien. Por ejemplo, no es pacfica la
posesin que es materia de proceso de
reivindicacin, dado que evidencia la
existencia de controversia judicial sobre
la posesin del bien. As puede verse
en la sentencia emitida en el Casacin
N. 1676-96: Para que se adquiera la
propiedad por prescripcin adquisitiva,
se requiere, entre otros requisitos, que la
posesin sea pacfica, entendindose por
esta que no se adquiri por la fuerza, que
no est afectada por violencia y que no
es objetada judicialmente en su origen.
No es pacfica la posesin cuando el po-
seedor es demandado en va de accin
reivindicatoria5.
5 Cas. N. 1676-96. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria, p. 32.
244 Instituto Pacfico
c. Posesin pblica
Se manifiesta por actos que permiten
conocer a todos que se posee, la que no
es clandestina, es decir, se materialice en
actos que sean de conocimiento pblico
que exterioricen actos econmicos sobre
el bien.
d. Transcurso del tiempo
El transcurso del tiempo de posesin es
igualmente fundamental, en la medida
que es la esencia de la prescripcin ad-
quisitiva. Los plazos posesorios exigidos
varan dependiendo de la clase de pres-
cripcin adquisitiva de la que se hable,
como se ver seguidamente.
2.1.3. Clases de prescripcin
Conforme a lo regulado por los artculos 950
y 951 del Cdigo Civil, existen dos clases de
prescripcin:
a. Prescripcin corta u extraordinaria
Tratndose de la propiedad inmueble
se requiere posesin con justo ttulo y
buena fe, por un plazo de cinco aos. La
adquisicin por prescripcin de un bien
mueble requiere de buena fe y posesin
por un plazo de dos aos.
a.1. Justo ttulo: Conocido desde el
derecho romano, a travs de la justa
causa traditionis, es todo modo legal de
adquirir la propiedad. La prescripcin
corta est establecida en beneficio
de las personas que han entrado en
posesin del bien con algn derecho.
No es para los usurpadores.
Para Borda6, se llama justo ttulo
a aquel que es suficiente para la
transmisin del dominio y que
realmente lo hubiera transmitido
de haber sido el transmitente el
verdadero propietario del inmueble.
Es decir, se trata de un ttulo que est
rodeado de todas las formalidades
6 BORDA, Guillermo, Tratado de derecho civil. Derechos
reales, T. I, Ed.: Abeledo-Perrot, 1992, p. 284.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
y dems requisitos indispensables
para la transmisin del dominio, a
punto tal que de haber emanado del
verdadero propietario, la transmisin
sera perfecta y no se planteara ya
la cuestin de la prescripcin porque
bastara con ese ttulo para adquirir
el dominio. Su defecto emana de
que quien ha transmitido el dominio
no era el verdadero dueo, por eso
no sirve para tal transmisin. Pero la
ley ampara a quien procediendo de
buena fe confi en este ttulo, con-
cedindole un plazo de prescripcin
breve.
a.2. Buena fe: Est ntimamente ligada
al justo ttulo. La buena fe consiste
en que el poseedor tenga convenci-
miento que adquiri de quien tena
facultad para enajenar. La buena fe
resulta ser un elemento indispen-
sable para que pueda configurarse
la prescripcin. Nuestra legislacin
considera que tanto ella como el
justo ttulo constituyen elementos
diferentes, que para originar la
usucapin deben darse en forma
conjunta7.
El artculo 914 del Cdigo Civil es-
tablece que: Se presume la buena
fe del poseedor, salvo prueba en
contrario. La presuncin a que se
refiere este artculo no favorece al
poseedor del bien inscrito a nom-
bre de otra persona. El sustento
de la norma se encuentra en que
existen determinadas circunstancias
prcticas en las cuales no resulta
posible o es muy dificultoso probar la
existencia de la buena fe, por lo que
esta es presumida por la ley. En caso
se quiera desvirtuar la presuncin, la
parte contraria se encontrara en la
7 SCHREIBER PEZET, Max Arias & CARLOS CARDENAS,
Carlos,Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, De-
rechos Reales,Tomo V, Ediciones Gaceta Jurdica, 3.
ed., 2001, p. 114.
Volumen 5 | Noviembre 2014
obligacin de probar la mala fe del
poseedor.
Borda explica que adems del justo
ttulo, la prescripcin corta requiere
buena fe en el poseedor. Se lo reputa
de buena fe a aquel que tiene la
creencia de ser el seor exclusivo de
la cosa (artculo 4006 Cdigo Civil
argentino). Debe tratarse de una
creencia sin duda alguna, tal como
lo dice el artculo 4006 del C.C.
argentino; lo que significa que si el
poseedor tuviese dudas acerca de su
derecho, no se lo reputa de buena fe.
Porque como dice el codificador so-
bre el mencionado artculo, la duda
es un trmino medio entre la buena
y la mala fe. Debe tratarse, adems,
de una creencia seria y fundada.
Por eso, la falta de ttulo excluye
la buena fe, porque nadie puede
creerse seriamente propietario de la
cosa si no tuviese justo ttulo para
ello. Pero no basta el justo ttulo para
tener por cumplido el requisito de la
buena fe; porque puede ocurrir que
aun tenindolo, el poseedor sepa
que ese ttulo est viciado por una
causa de nulidad, como ocurrira si
la transmisin se hiciera por dolo o
violencia ejercidas por el poseedor.
En otras palabras, la falta de justo
ttulo excluye la buena fe; pero el
justo ttulo no supone necesaria-
mente la buena fe; sin embargo, la
hace presumir, puesto que la buena
fe se presume siempre, tanto ms
si existe justo ttulo. Eso significa
que habiendo justo ttulo, corre por
cuenta del propietario la prueba de
que el poseedor era de mala fe8.
b. Prescripcin larga u ordinaria
Tratndose de la propiedad inmueble, la
posesin es sin justo ttulo ni buena fe
y la prescripcin se da nicamente por
8 BORDA, Guillermo. Ob. cit. p. 378.
Actualidad Civil 245
 Actualidad
Civil Probatorio
el transcurso de un plazo de diez aos.
Nuestro Cdigo Civil seala diez aos
para la prescripcin adquisitiva larga, a
diferencia de su antecesor que estableca
el plazo de treinta aos (artculo 871 del
Cdigo Civil de 1936).
Por su parte, la adquisicin por prescrip-
cin de un bien mueble con posesin sin
buena fe, se da en un plazo de cuatro
aos.
En sede civil, en la Casacin N. 2345-
2000 Lima se seala que: El art. 950 en
su primer prrafo regula la prescripcin
adquisitiva larga u ordinaria, la cual para
su calificacin requiere que la posesin
que se ejerce sea continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez
aos. Del texto de la norma se infiere
que se debe poseer como propietario,
y que todos los requisitos sealados
deben concurrir copulativamente en el
lapso del tiempo previsto por la norma
material para que se pretenda adquirir
la propiedad, no obstante, cabe advertir
que la posesin debe ejercerse como
propietario, esto es, se posea el bien con
animus domini9.
En ambas clases de prescripcin, el requi-
sito comn es que junto con el transcurso
del tiempo exista la continuidad de la
posesin porque si se presenta interrup-
cin de la prescripcin caduca autom-
ticamente el transcurso del tiempo, no
valiendo los aos transcurridos. En esa
lnea, el artculo 953 del Cdigo Civil
seala que: Se interrumpe el trmino
de la prescripcin si el poseedor pierde la
posesin o es privado de ella, pero cesa
ese efecto si la recupera antes de un ao
o si por sentencia se le restituye.
En el caso materia de anlisis, la preten-
sin se refiere a la prescripcin adquisitiva
de un bien inmueble, sustentndose en el
hecho de que este ltimo es habitado por
9 Casacin N. 2345-2000. Lima: El Peruano, 03-09-
2001.
246 Instituto Pacfico
la pareja demandante desde el ao 1996,
esto es, por ms de doce aos desde la
fecha de presentacin de la demanda,
y que en dicho inmueble se estableci
el hogar convivencial. Asimismo, sea-
lan que su posesin ha sido continua,
pblica, pacfica, ininterrumpida y de
buena fe desde aquel ao, el que debe
considerarse como el inicio del plazo de
la posesin porque adems desde aquella
poca comenzaron a declararse como
propietarios del inmueble para efectos
del impuesto predial, no pudiendo con-
tinuar con los pagos respectivos por falta
de dinero.
Indican luego que a partir del 28 de
febrero de 1996 consiguieron la instala-
cin de los servicios de agua y desage,
con contrato con Sedapar y que a partir
del 21 de marzo de 1996 se obtiene la
incorporacin de los servicios de energa
elctrica por contrato firmado con la
empresa Sociedad Elctrica del Sur Oeste.
Refieren adems que cuenta con un certi-
ficado el domicilio expedido por la Polica
Nacional del Per, que el inmueble se
encuentra inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble de la Zona Registral
N. XII Sede Arequipa y que respecto
de su naturaleza, es un bien de dominio
privado del Estado, y como tal, s poda
ser materia de disposicin.
El bien en concreto fue un aporte priva-
do al Serpar (servicio de parques), y de
acuerdo al Decreto Ley N. 18898, sobre
la creacin del servicio de parques, los
terrenos cedidos por particulares pueden
ser vendidos en pblica subasta, siendo
su calificacin la de ser un bien del Esta-
do de dominio privado y pasible de ser
objeto de prescripcin adquisitiva.
2.2. Medios probatorios
Una de las garantas que asisten a las partes
del proceso es la de presentar los medios
probatorios necesarios que posibiliten la
creacin de conviccin en el juzgador sobre la
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
veracidad de sus argumentos. En tal sentido,
los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar las
decisiones judiciales.
Conforme se ha sealado en sede constitu-
cional, la prueba capaz de producir un cono-
cimiento cierto o probable en la conciencia
del juez debe reunir las siguientes caracters-
ticas: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la
prueba exhibida en el proceso debe dar un
reflejo exacto de lo acontecido en la realidad;
asimismo, prima facie, es requisito que la tra-
yectoria de la prueba sea susceptible de ser
controlada por las partes que intervienen en
el proceso, lo que no supone desconocer que
es al juez, finalmente, a quien le corresponde
decidir razonablemente la admisin, exclusin
o limitacin de los medios de prueba. De
esta manera, se puede adquirir certeza de
la idoneidad del elemento probatorio, pues
ste se ajustar a la verdad de lo ocurrido y
no habr sido susceptible de manipulacin;
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria,
la cual implica la proscripcin de actos que
violen el contenido esencial de los derechos
fundamentales o transgresiones al orden jur-
dico en la obtencin, recepcin y valoracin
de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, carac-
terstica que vincula directamente a la prueba
con el hecho presuntamente delictivo que se
habra cometido, pues con esta caracterstica
se verificar la utilidad de la prueba siempre
y cuando sta produzca certeza judicial para
la resolucin o aportacin a la resolucin del
caso concreto; (4) Pertinencia de la prueba,
toda vez que la prueba se reputar pertinente
si guarda una relacin directa con el objeto
del procedimiento, de tal manera que si no
guardase relacin directa con el presunto he-
cho delictivo no podra ser considerada una
prueba adecuada10.
Resulta trascendental adems que la prueba
sea aportada de forma oportuna, en los actos
10 STC. N. 1014-2007-PHC/TC. f. J. 12.
Volumen 5 | Noviembre 2014
postulatorios del proceso o con posterioridad
a travs de la prueba extempornea o de
oficio, permitindose con todo lo antes indi-
cado la resolucin del conflicto de intereses
o de la incertidumbre jurdica sin vulneracin
a derecho fundamental alguno y sin perder de
vista la finalidad del proceso. Caso contrario,
se estara afectando no solamente a las partes
sino al proceso como tal.
En reiterada doctrina, se precisa que la finali-
dad del proceso es llegar a una verdad proce-
sal porque no puede afirmarse que siempre se
alcanzar la verdad real. Esa verdad procesal
es la que lleva al juez al convencimiento y
es la que tiene que trasladar a la sentencia
como fundamento de su decisin, indicando
las pruebas que la soportan.
IMPORTANTE
Las partes, cumpliendo los requi-
sitos de ley, estn facultadas para
solicitar se incorporen al proce-
so pruebas con posterioridad a la
presentacin de la demanda o de
la contestacin, siempre y cuando
ellas se encuentren vinculadas con
el caso y a su vez le permitan al
juez fundamentar su decisin.
2.2.1. Prueba de oficio
La prueba de oficio es la facultad que otorga la
norma procesal al juez al interior del proceso a
fin de que pueda incorporar con posterioridad
a los actos postulatorios determinadas pruebas
que le permitan cumplir con la finalidad del
proceso. Constituye una herramienta auxiliar
del juzgador, instituida por el derecho procesal
moderno, para que aquel pueda practicar
las diligencias que considere necesarias, por
motivaciones de orden pblico o para el mejor
esclarecimiento de los hechos, antes de resol-
ver un asunto sometido a su conocimiento.
La importancia de la prueba de oficio radica
en la posibilidad que tiene el juez de poder
incorporar al proceso medios de prueba que
Actualidad Civil 247
 Actualidad
Civil Probatorio
tiendan a confirmar la decisin a tomar y en
caso los medios probatorios aportados por
las partes al proceso no le den los suficientes
elementos para arribar a una determinada
conclusin.
Con relacin a la prueba de oficio, el profesor
Devis Echanda ha sealado que el juez en
tanto sujeto principal de la relacin jurdica
procesal y del proceso, le corresponde decre-
tar oficiosamente toda clase de pruebas, que
estime convenientes para el esclarecimiento
de los hechos que interesen al proceso11.
Por su parte, Eugenia Ariano Deho indica
que mientras las partes tienen que vaciar
el saco, en sus actos postulatorios (y luego
tienen que callar) y ensear todas sus car-
tas ofreciendo en ellos todas sus pruebas,
el juez, si quiere y cuando quiera, puede
ordenar los actos procesales necesarios al
esclarecimiento de los hechos controvertidos,
pero ciertamente, respetando el derecho de
defensa de las partes (o sea defenderse del
juez no de la contraparte)12.
En una reciente publicacin hemos precisado
que: () el Juez no sustituye o suple la defi-
ciencia que pueda haber cometido alguna de
las partes en no ofrecer una prueba necesaria
para que el juez pueda descubrir la verdad
de los hechos, pues no le compete a este
investigar, ya que son las partes las que tiene
la posibilidad y el derecho de aportar todos
los medios probatorios que la norma procesal
confiere para sustentar su posicin13.
La prueba de oficio est contemplada en el
artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, pri-
mer prrafo: Cuando los medios probatorios
ofrecidos por las partes sean insuficientes
11 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general del pro-
ceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, T. II, 1985,
p. 340.
12 ARIANO DEHO, Eugenia, Prueba y preclusin:
Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso
civil peruano, En: Problemas del Proceso Civil, Lima,
Jurista Editores. 2003, p. 189.
13 RIOJA BERMUDEZ, Alexander, Derecho procesal civil.
Teora general. Doctrina y jurisprudencia, Adrus Editores,
Arequipa, 2014, p. 668.
248 Instituto Pacfico
para tomar conviccin, el Juez, en decisin
motivada e inimpugnable, puede ordenar la
actuacin de medios probatorios adicionales
que considere convenientes.
Esta frmula, en criterio de Taramona, permite
ordenar la prueba de oficio en todo tiempo
desde la iniciacin de la fase probatoria hasta
la sentencia, y tambin permite ordenar la
ampliacin de la prueba ya propuesta y prac-
ticada por las partes, adems de la prctica de
pruebas no ofrecidas por estas ltimas. Esto
siempre y cuando conciernan a los hechos
debatidos y en su actuacin se respeten los
derechos de las partes14.
La Corte Suprema ha dejado, en claro, ade-
ms que los medios probatorios admitidos
de oficio deben estar permitidos en la corres-
pondiente va procedimental: Cuando los
medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar conviccin
en el juez, este puede ordenar la actuacin
de medios probatorios adicionales, segn
lo dispuesto por el artculo 194 del cdigo
adjetivo, (...) sin embargo, el juez no puede
ordenar la actuacin de un medio probatorio
que no est permitido en un determinado
proceso; y como el caso de autos se trata
de un proceso de ejecucin, por mandato
expreso del artculo 722 del Cdigo Procesal
Civil solo es admisible la prueba de docu-
mentos, en consecuencia, la Sala al ordenar
que se acte una pericia ha infringido dicho
artculo15.
2.2.2. Lmites a la prueba de oficio
Comentando la legislacin argentina, Alsina
precisa algunos de las siguientes lmites a la
facultad del juez de ordenar la prueba de
oficio, coincidentes en parte con lo anterior,
consideradas como medidas para mejor
proveer: 1) solo es procedente respecto de
14 TARAMONA, Jos, Medios probatorios en el proceso
civil, Lima, Editorial Rodhas, 2. ed., 1994, pp. 63-64.
15 Casacin N. 551-97-Lima, publicada en el diario
oficial El Peruano el 15 de septiembre de 1998, pp.
1589-1590, en: HINOSTROZA MNGUEZ, Comentarios
al Cdigo Procesal Civil, T. I, pp. 415.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
hechos controvertidos; 2) no es procedente
respecto de hechos no invocados por las par-
tes en apoyo de sus pretensiones, salvo que
se trate de hechos impeditivos o extintivos
que la ley lo autorice a estimar de oficio; 3)
dado que a las partes corresponde la carga
de la prueba, no solo en cuanto a su ofreci-
miento sino tambin a su produccin, el juez
no puede ordenar la actuacin de medios
probatorios que no deriven de las fuentes
proporcionadas por dichas partes; 4) por el
principio de la igualdad, el juez debe evitar
suplir la omisin de las partes; 5) las restric-
ciones a los medios probatorios de oficio no
rigen respecto de cuestiones que afecten el
orden pblico o cuando el juez advierta que
existe un propsito doloso o colusivo16.
Se trata, pues, de un derecho complejo
cuyo contenido, de acuerdo con lo sealado
anteriormente por el Tribunal Constitucional
(vid. STC 6712-2005/HC/TC, fundamento
jurdico N. 15), est determinado: (...) por
el derecho a ofrecer medios probatorios que
se consideren necesarios, a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que
se asegure la produccin o conservacin de
la prueba a partir de la actuacin anticipada
de los medios probatorios y que stos sean
valorados de manera adecuada y con la mo-
tivacin debida, con el fin de darle el mrito
probatorio que tenga en la sentencia. La valo-
racin de la prueba debe estar debidamente
motivada por escrito, con la finalidad de que
el justiciable pueda comprobar si dicho mrito
ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
2.3. Motivacin de resoluciones judicia-
les
Otro de los temas tratados en la sentencia ca-
satoria analizada es el relativo a la motivacin
de las resoluciones judiciales. Al respecto el
Tribunal Constitucional ha sido constante al
establecer que la exigencia de que las deci-
16 ALSINA, Hugo, Fundamentos de derecho procesal. Serie
Clsicos de la teora general del proceso, Volumen
4, Ed. Jurdica Universitaria, Edicin 2003, Mxico,
1958, pp. 413-414.
Volumen 5 | Noviembre 2014
siones judiciales sean motivadas garantiza
que los jueces, cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental
que los ha llevado a decidir una controversia,
asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujecin a la
Constitucin y a la ley; pero tambin con la
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio
del derecho de defensa de los justiciables
[Cfr. Sentencia recada en el Expediente N.
01230-2002-HC/TC, fundamento N. 11].
De este modo, la motivacin de las reso-
luciones judiciales se revela tanto como
un principio que informa el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, pero tambin como
un derecho constitucional que asiste a todos
los justiciables [Cfr. Sentencia recada en el
Expediente N. 08125-2005-HC/TC, funda-
mento N. 10].
El derecho a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales es as una garanta del
justiciable frente a la arbitrariedad judicial y
garantiza que las resoluciones judiciales no se
encuentren justificadas en el mero capricho de
los magistrados, sino en datos objetivos que
proporciona el ordenamiento jurdico o los
que se deriven del caso (Cfr. STC N. 3943-
2006-PA/TC, fundamento N. 4).
Precisando el contenido del derecho cons-
titucional a la debida motivacin de las re-
soluciones judiciales, el Supremo Colegiado
ha establecido que este () obliga a los
rganos judiciales a resolver las pretensiones
de las partes de manera congruente con
los trminos en que vengan planteadas,
sin cometer, por lo tanto, desviaciones que
supongan modificacin o alteracin del de-
bate procesal (incongruencia activa). () El
incumplimiento total de dicha obligacin, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
o el desviar la decisin del marco del debate
judicial generando indefensin, constituye
vulneracin del derecho a la tutela judicial
y tambin del derecho a la motivacin de
la sentencia (incongruencia omisiva) (STC
N. 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e).
Concordantemente este Tribunal ha sealado
Actualidad Civil 249
 Actualidad
Civil Probatorio
tambin que el derecho a la motivacin de
las resoluciones judiciales no garantiza una
determinada extensin de la motivacin, por
lo que su contenido constitucional se respeta,
prima facie, siempre que exista: () b) con-
gruencia entre lo pedido y lo resuelto, que
implica la manifestacin de los argumentos
que expresarn la conformidad entre los
pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes () (STC 04348-
2005-PA/TC, fundamento N. 2).
La motivacin de las resoluciones judiciales
tiene una doble dimensin: por un lado,
constituye una garanta que tiene el justiciable
frente a la arbitrariedad que podran cometer
los jueces al momento de resolver una causa
puesta en su conocimiento; pero al mismo
tiempo es la obligacin del juez de justificar
sus decisiones, es decir, precisar las razones
por la cuales ha arribado a determinada
conclusin, aspectos que se manifiestan en la
parte considerativa y resolutiva de su decisin.
En este aspecto, la sentencia casatoria materia
de anlisis indica que () la sentencia de
vista no se encuentra debidamente motivada
porque se ha obviado el anlisis de elementos
fcticos y jurdicos relevantes para la solucin
del caso, incurrindose en el defecto deno-
minado motivacin con deficiencias en la
motivacin externa.
La Sala Suprema advierte as un defecto de
motivacin que lesiona, a su vez, el derecho
al debido proceso, y en atencin a que no se
tom en cuenta una prueba trascendental en
el proceso. Si bien ella no fue presentada en
los actos postulatorios, era una facultad del
juez incorporarla al proceso mediante la figura
de la prueba de oficio, para darle la validez al
momento de resolver. Ms an si esta prueba
era determinante para el esclarecimiento de la
pretensin planteada y mxime si tanto los ar-
gumentos de la pretensin como los relativos
a la defensa giraban en torno a esta situacin.
III. Anlisis de la Casacin N. 3366-
2013 Arequipa
En la casacin materia de anlisis, se ha esta-
blecido que el demandante presenta medios
250 Instituto Pacfico
de prueba consistentes en sentencias emitidas
en procesos penales (en primera y segunda
instancia), que declaran a la adquirente Beln
Doris Jan Turpo como autora del delito de
falsedad ideolgica, en la modalidad de hacer
insertar declaraciones falsas en el documento
pblico que sirvi para que, en sede notarial,
se le declare propietaria por prescripcin ad-
quisitiva. Sin embargo, pese a la importancia
de estos medios de prueba, la Sala Superior
declar improcedente su ofrecimiento efec-
tuado por el demandante Vidal Apaza Guti-
rrez, sin perjuicio de la facultad establecida
en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil,
antes citado.
Es decir, que el Colegiado Supremo advierte
la importancia para el proceso judicial de las
sentencias penales presentadas, y que pese a
que no habran sido incluidas en el proceso
dentro de la etapa correspondiente (postula-
toria), ello no le impeda al juez haciendo
uso de los apremios que le otorga el Cdigo
Procesal Civil incorporarlos como una prueba
de oficio, lo que conforme se ha advertido,
resultaba trascendental para resolver de
manera justa el conflicto materia de litis.
Lamentablemente el Colegiado Superior fue
muy mezquino al no permitir la incorporacin
de esos medios probatorios al proceso civil,
no revisndolos lo suficientemente como para
analizar su importancia y trascendencia a los
fines del proceso, dejndose seducir por un
mero formalismo.
Consideramos, por el contrario, que el Cole-
giado Supremo efectu una correcta interpre-
tacin y anlisis de los actuados en instancias
inferiores. Su resolucin no hace ms que
valorar y precisar la importancia que tiene
el juez activista en el proceso civil; es decir,
que no basta ser un aplicador de la norma
y dejar pasar situaciones relevantes en un
proceso judicial, para lograr la finalidad que
se le reclama a la administracin de justicia.
Como bien se ha referido al analizar las institu-
ciones desarrolladas (prescripcin adquisitiva,
prueba y especficamente la prueba de ofi-
cio, motivacin de resoluciones judiciales),
el juez debe buscar resolver un conflicto de
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
intereses teniendo en cuenta no solamente
los aportado por las partes en el proceso en
la etapa correspondiente. Por ello, las partes,
cumpliendo los requisitos de ley, estn facul-
tadas para solicitar se incorporen al proceso
pruebas con posterioridad a la presentacin
de la demanda o de la contestacin, siempre
y cuando ellas se encuentren vinculadas con
el caso, y a su vez le permitan al juez funda-
mentar su decisin.
Se advierte que las instancias de mrito
se limitaron a las pruebas aportadas en la
etapa postulatoria, sin tomar en cuenta las
incidencias del caso, la evolucin propia del
proceso judicial y los puntos controvertidos
que se suscitaron. Sobre todo no analizaron
cmo los demandados, con posterioridad a
la demanda, obtuvieron en sede notarial una
declaracin de prescripcin adquisitiva de
dominio respecto del bien litigioso.
En efecto, no se tom en cuenta que la parte
demandante aport al proceso las sentencias
penales en las que se acredita, mediante
declaracin judicial, que la prescripcin
adquisitiva no era lcita, habindose valido
el agente de medios probatorios falsos para
lograr esa finalidad. Es decir, que si bien la
parte no present los medios probatorios
en los actos postulatorios, esto no debi ser
rechazado de plano por la instancia inferior
ni desestimarse la demanda basndose sim-
plemente en que () los hechos expuestos
por los demandante no pueden ser objeto de
pronunciamiento mientras exista un ttulo ya
inscrito, cuya validez no ha sido cuestionada,
por tanto, resulta un imposible jurdico orde-
nar una nueva inscripcin sobre otro ttulo ya
inscrito con anterioridad, cuya validez no ha
sido cuestionada; como as se seal en la
casacin materia de anlisis.
Por ello, a pesar de que la Sala Superior invoc
su facultad de incorporar medios de prueba
de oficio, y estando a su relevancia, no valor
los medios de prueba extemporneos presen-
tados por la demandante y que resultaran
fundamentales para una solucin justa de la
controversia. Ello mxime si se declar judi-
Volumen 5 | Noviembre 2014
cialmente la falsedad del ttulo de propiedad
en el que se bas el ad quem para declarar la
improcedencia de la demanda. Esto corrobor
la existencia de una indebida motivacin por
parte de dicho rgano colegiado y conllev la
decisin de casar la demanda y ordenar que
se vuelva a resolver teniendo en cuenta tales
pruebas en el proceso.
Consideramos adems que si despus de la
presentacin de la demanda y la contestacin
(actos postulatorios) sobreviene un hecho
que de manera esencial altera o extingue la
pretensin inicial, y extemporneamente se
aporta la prueba de dicho hecho, el Juez debe
incorporarla de oficio al proceso para evitar
una decisin contraria a la realidad.
IMPORTANTE
Las instancias de mrito se limita-
ron a las pruebas aportadas en la
etapa postulatoria, sin tomar en
cuenta las incidencias del caso, la
evolucin propia del proceso ju-
dicial y los puntos controvertidos.
Sobre todo no analizaron cmo
con posterioridad a la demanda
los demandados obtuvieron en
sede notarial una declaracin de
prescripcin adquisitiva de domi-
nio respecto del bien litigioso.
IV. Conclusiones
1) La prescripcin adquisitiva de dominio
o usucapin constituye una forma de
adquisicin de la propiedad cuya la
finalidad es consolidar la posesin y la
propiedad de una persona; resultando
una de las razones jurdicas de la pres-
cripcin sancionar la indiferencia del
propietario con derecho formalmente
estatuido por un tiempo prolongando, y
premiar a quien mantuvo la posesin por
el lapso de ley, catalogndose ello como
un comportamiento de aprehensin de
Actualidad Civil 251
 Actualidad
Civil Probatorio
la cosa y, por tanto, justificante de esta
forma adquisitiva de la propiedad.
2) Los medios probatorios son aquellos que
tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza
en el juez respecto de los puntos contro-
vertidos y fundamentar sus decisiones.
Resulta de suma importancia que estos
sean presentados de manera oportuna;
sin embargo, salvo otras exigencias de la
ley, pueden ser propuestos con posterio-
ridad a los actos postulatorios o el juez
puede incorporarlos de oficio.
3) La prueba de oficio constituye la facultad
que otorga la norma procesal al juez al
interior del proceso, a fin de que pueda
incorporar con posterioridad a los actos
postulatorios determinadas pruebas que
le permitan cumplir con la finalidad del
proceso.
4) La motivacin de las resoluciones judi-
ciales tiene una doble dimensin. Por un
lado, constituye una garanta que tiene
el justiciable frente a la arbitrariedad que
podran cometer los jueces al momento
de resolver una causa puesta en su cono-
cimiento; pero al mismo tiempo es una
obligacin que tiene el juez de justificar
sus decisiones, o lo que es igual, precisar
las razones por la cuales ha arribado a
determinada conclusin, aspectos que
se manifiestan en la parte considerativa
y resolutiva de su decisin.
252 Instituto Pacfico
5) Cuando el juez ordena incorporar una
prueba oficiosamente, materializa el
derecho fundamental a la prueba como
exigencia de la investigacin judicial y
ejerce una potestad-deber que no puede
ser interpretada como parcializacin, so-
bre todo porque procura hallar la verdad.
En tal sentido, conforme lo ha sealado
por el Colegido, la norma procesal le otor-
ga poderes oficiosos al juez como director
del proceso y en materia probatoria, para
verificar los hechos alegados, en pos de
cumplir con los fines del Estado. Por lo
tanto, si el juez halla insuficiencia de-
mostrativa, decreta la prueba, al margen
de que sea por el incumplimiento de las
cargas que incumben a las partes o por
su culpa o irresponsabilidad.
6) La Corte Suprema advirti finalmente
que las instancias de mrito no tuvieron
en cuenta las pruebas aportadas por la
parte demandante y que debieron ser
incorporadas de oficio. Esto no debe en-
tenderse como una expresin inquisitiva
o autoritaria, sino como una materia-
lizacin del Estado constitucional que,
con tal cometido, aumenta el grado de
conviccin y el grado de certeza frente al
suceso investigado. Desde la perspectiva
de los estndares probatorios, esto se
conoce como probabilidad prevaleciente
o preponderante, permitindose funda-
mentar la decisin con mayor rigor y
vigor.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia

TEXTO DE LA SENTENCIA

CAS. N. 3366-2013 AREQUIPA

Prescripcin Adquisitiva. Defecto en motivacin externa por falta de anlisis de medio
de prueba determinante. Se incurre en defecto en la motivacin externa de una resolucin
judicial cuando el rgano jurisdiccional, pese a invocar la aplicacin de su facultad de actuar
medios de prueba de oficio no valora adecuadamente un medio de prueba que resulta de-
terminante para la adecuada solucin del caso concreto. Normas Aplicables: Artculo 139
inciso 5 de la Constitucin y Artculo 194 del Cdigo Procesal Civil.

Lima, nueve de abril de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero tres mil trescientos sesenta y seis del dos mil trece, en audiencia pblica
realizada en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I.
ASUNTO En el presente proceso de Prescripcin adquisitiva de dominio, la parte demandan-
te ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas setecientos cuarenta y cinco,
contra la sentencia de vista de fecha siete de junio de dos mil trece, expedida por la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que, confirmando la sentencia apelada,
declara improcedente la demanda de Prescripcin adquisitiva de dominio interpuesta por
Vidal Apaza Gutirrez y Gladys Flores Choque. II. ANTECEDENTES. DEMANDA. Segn escri-
to de fojas cincuenta y tres, Vidal Apaza Gutirrez y Gladys Flores Choque interponen deman-
da de Prescripcin adquisitiva de dominio contra la Municipalidad Provincial de Arequipa,
con la finalidad que se le declare propietario por prescripcin adquisitiva del inmueble ubica-
do en la Urbanizacin Vista Hermosa, Manzana B Lote N. 12, Sector A, Calle 1, de un rea
de ciento treinta y cinco metros cuadrados, del distrito de Jos Luis Bustamante y Rivero,
Provincia y Departamento de Arequipa. Los demandantes fundamentan su pretensin en que
el inmueble es una casa habitacin que viene siendo habitada por ellos desde el ao mil no-
vecientos noventa y seis, esto es, por ms de doce aos desde la fecha de presentacin de la
demanda y que en dicho inmueble se estableci el hogar convivencial de la pareja deman-
dante, siendo su posesin continua, pblica, pacfica e ininterrumpida y de buena fe desde
dicho ao, el que debe considerarse como el inicio del plazo de la posesin porque adems
desde aquella poca comenzaron a declarar como propietarios del inmueble para efectos del
impuesto predial, no pudiendo continuar con los pagos por falta de dinero. Mencionan ade-
ms que a partir del veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis consiguieron la
instalacin de los servicios de agua y desage, con contrato con SEDAPAR y que a partir del
veintiuno de marzo de mil novecientos noventa y seis se obtiene la incorporacin de los ser-
vicios de energa elctrica por contrato N. 175042 firmado con la Empresa Sociedad Elctri-
ca del Sur Oeste. Refiere adems que el catorce de octubre de mil novecientos noventa y seis,
la Polica Nacional del Per certifica el domicilio de los demandantes en el inmueble y que en
dicho ao iniciaron la construccin de su vivienda. Asimismo, cuando se declar el nacimien-
to de sus hijos se consign dicho inmueble como domicilio y sealan que cuentan con animus
domini. Por otro lado, refieren que el inmueble se encuentra inscrito en la Partida Electrnica
N. 01173087 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral N. XII Sede Are-
quipa, sin embargo, no se encuentra inscrito a nombre de ningn titular, por lo que, corres-
ponde se declare su derecho de propiedad por encontrarse en posesin fsica del bien. Final-
mente, consideran que el inmueble que se pretende usucapir es un bien de dominio privado
del Estado, el cual s puede ser materia de disposicin, porque es un aporte al SERPAR (servi-
cio de parques), el que, de acuerdo al Decreto Ley N. 18898, que regula la creacin del
servicio de parques, los terrenos cedidos por particulares pueden ser vendidos en pblica su-
basta, por lo que, s pueden ser vendidos, siendo su calificacin como bienes del estado de
dominio privado. CONTESTACIN DE DEMANDA Mediante escrito de fojas setenta y tres, la
Municipalidad Provincial de Arequipa contesta la demanda sealando que no es posible dis-
poner del bien ni adquirirlo porque se trata de un bien del Estado Imprescriptible e inaliena-
ble y que aunque los demandantes sostienen que el bien que pretenden adquirir es privado,
no han probado dicha afirmacin, por tanto el bien no puede ser afectado por la prescripcin.
APERSONAMIENTO DE LITISCONSORTES NECESARIOS PASIVOS Y CONTESTACIN DE

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 253

 Actualidad

Civil Probatorio

DEMANDA Mediante escrito de fecha veintisiete de enero de dos mil once, de fojas ciento
noventa y ocho, se apersona al proceso Beln Doris Jan Turpo, alegando ser propietaria del
bien, lo que acredita con el Asiento C 00001 de la Partida Registral N. 11164242 de fojas
ciento noventa y cuatro, en el que se advierte que bien ha sido adquirido por prescripcin
adquisitiva notarial, conforme acta notarial del siete de abril de dos mil diez. Asimismo, en el
Asiento C00002 de dicha Partida Registral, obrante a fojas ciento noventa y cinco, se inscribe
la compraventa de fecha veinte de agosto de dos mil diez a favor de Jess Emiliano Herrera
Torres. Mediante resolucin nmero veinte de fojas doscientos veintitrs, se declara que no ha
lugar la solicitud de intervencin de Beln Doris Jan Turpo, porque ya transfiri el bien a
favor de Jess Emiliano Herrera Torres. Por otro lado, mediante resolucin nmero veintiuno
de fojas doscientos veinticinco, se integra a Jess Emiliano Herrera Torres como litisconsorte
necesario pasivo por haber adquirido el bien, quien mediante escrito de fojas trescientos tres
se presenta al proceso y deduce excepcin de falta de legitimidad para obrar de los deman-
dantes y excepcin de oscuridad. Asimismo, a fojas trescientos diecisiete contesta la demanda
alegando que los demandantes no acreditan de ninguna forma que el bien es de su propiedad
ni tampoco que ostenten posesin. Menciona adems que adquiri la propiedad del bien de
su anterior propietaria, que, a su vez, adquiri el bien en remate pblico municipal el diecisis
de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. PUNTOS CONTROVERTIDOS: Segn
consta de la resolucin nmero treinta y tres de fecha once de noviembre de dos mil once,
obrante a foja cuatrocientos veintinueve, se fijaron los siguientes puntos controvertidos: 1)
Determinar si el inmueble sub litis tiene el carcter de un bien de dominio pblico. 2) Deter-
minar si los demandantes poseen el bien materia de proceso por un perodo ininterrumpido
de ms de diez aos y si esta posesin la ejercen en forma continua, pacfica y pblica. SEN-
TENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego del trmite procesal correspondiente, se emiti la
sentencia de mrito contenida en la resolucin de fecha trece de setiembre de dos mil doce,
que declar improcedente la demanda. El A-quo argumenta que los demandantes solicitan se
les declare propietarios del bien litigioso por prescripcin e indican que an no existe inde-
pendizacin, sin embargo, a fojas ciento noventa y cuatro obra el Certificado Literal de la
Partida N. 11164242 de SUNARP en cuyo Asiento C00001 se hace mencin que la indepen-
dizacin se realiza a favor de Beln Doris Jan Turpo al haber adquirido el dominio del predio
en mrito al procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio tramitado en sede nota-
rial, mientras que en el asiento C00002 se hace mencin a que Jess Emiliano Herrera Torres
ha adquirido el dominio del inmueble. En tal sentido, la pretensin contenida en la demanda
deviene en jurdicamente imposible porque ya existe declaracin de prescripcin adquisitiva
de dominio tramitada en va notarial con posterioridad a la interposicin de la demanda,
pues, con fecha cuatro de abril de dos mil diez se emiti acta notarial declarando propietaria
del bien a Beln Jan Turpo quien transfiri el inmueble al litisconsorte, adquisicin que se
encuentra inscrita en Registros Pblicos, por lo que es de aplicacin el principio contenido en
el artculo 2013 del Cdigo Civil, que indica que el contenido de la inscripcin se presume
cierto mientras no se rectifique o declare judicialmente su invalidez. Finalmente, el A quo
menciona que el razonamiento no se ve afectado por la existencia de la minuta de fecha diez
de diciembre de mil novecientos noventa y dos por el que la Municipalidad Provincial de
Arequipa vende a favor del demandante el lote litigioso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTAN-
CIA La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa mediante resolucin de
fecha siete de junio de dos mil trece, de fojas setecientos diecinueve, confirma la apelada que
declar improcedente la demanda, bajo el argumento que si bien es cierto el presente proce-
so se ha iniciado en el mes de noviembre de dos mil ocho cuando el bien no se encontraba
independizado ni inscrito el bien en Registros Pblicos, tambin lo es que en el transcurso del
proceso, la seora Beln Doris Jan Turpo inici proceso administrativo de prescripcin adqui-
sitiva notarial, que se plasm en el acta de fecha siete de abril de dos mil diez y que ha servi-
do de sustento para independizar e inscribir el bien en los Registros Pblicos, lo que logr el
veintisiete de abril de dos mil diez, para luego transferir el inmueble a Jess Emiliano Herrera
Torres, segn escritura pblica celebrada el veinte de agosto de dos mil diez, inscrita el vein-
ticinco de agosto de dos mil diez. Seala tambin el Ad quem que el bien se encuentra inscri-
to a nombre de tercera persona inscripcin que se presume cierta mientras no se declare ju-
dicialmente su invalidez, conforme prev el artculo 2013 del Cdigo Civil. Concluye por
tanto que los hechos expuestos por los demandante no pueden ser objeto de pronunciamien-
to mientras exista un ttulo ya inscrito, cuya validez no ha sido cuestionada, por tanto, resulta
un imposible jurdico ordenar una nueva inscripcin sobre otro ttulo ya inscrito con anterio-
ridad, cuya validez no ha sido cuestionada. En tal sentido, segn el Ad quem la demanda es

254 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

improcedente porque constituye un imposible jurdico. RECURSO DE CASACIN: Contra la

mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el demandante Vidal Apaza Gu-
tirrez interpone recurso de casacin mediante escrito de fojas setecientos cuarenta y cinco.
Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha nueve de octubre de dos mil trece de-
clar la procedencia del referido recurso por las causales de: i) infraccin normativa del artculo
950 del Cdigo Civil; ii) infraccin normativa del artculo 952 del Cdigo Civil; iii) infraccin norma-
tiva del artculo 953 del Cdigo Civil; y, iv) infraccin normativa del artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per. III. MATERIA JURDICA EN DEBATE La materia jurdica en
discusin se centra en determinar si es que, en el presente proceso se ha vulnerado el derecho
a la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales como garanta integrante del debido
proceso y si es que corresponde declarar judicialmente a favor del demandante la adquisicin
del derecho real de propiedad por prescripcin adquisitiva sobre el bien litigioso. IV. FUNDA-
MENTOS DE ESTA SALA SUPREMA 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que
la funcin nomofilctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean
los encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evi-
tando as cualquier tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando,
conforme menciona el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del de-
recho objetivo al caso concreto. 2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha nueve de
octubre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado procedente el recurso por diver-
sas causales, una de ellas consistente en una infraccin normativa de orden procesal por in-
adecuada motivacin de resoluciones judiciales, por lo que, por estricto orden lgico corres-
ponde analizar en primer trmino dicha causal de orden procesal antes que las tres causales
de derecho material, pues, de advertirse la existencia del defecto procesal denunciado, el re-
envo tendr efectos subsanatorios, sin que sea posible emitir pronunciamiento respecto al
fondo de la controversia. 3. Especficamente, el recurrente denuncia infraccin normativa
procesal del artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per que reconoce como un
principio fundamental de la funcin jurisdiccional el deber de los jueces de motivar las reso-
luciones judiciales que, a su vez, constituye un derecho fundamental de las partes sometidas
a la jurisdiccin. Al denunciarse defectos en la motivacin, cabe indicar, preliminarmente, que
la motivacin escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjunto de garantas que
conforman el debido proceso e impone al rgano jurisdiccional la obligacin de exponer los
fundamentos jurdicos, lgicos y fcticos en los que se bas para tomar determinada decisin.
La motivacin de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia, la manifestacin intra-
proceso de un sistema democrtico, pues, nicamente cuando se conozcan los fundamentos
en los que se basa un Juez para emitir determinada decisin, ser posible someter a la crtica
dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado por la existencia de
un error en la formacin del razonamiento, podr cuestionarlo a travs de los medios impug-
natorios determinados por ley, pues, de otro modo, no se podra contradecir aquello que no
se conoce. La obligacin de motivar se constituye como lmite a la arbitrariedad del juez,
permite adems constatar la sujecin del juez a la ley y que las resoluciones del juez puedan
ser objeto de control en relacin a si cumplieron o no con los requisitos y exigencias de la
debida motivacin17. Empero, cabe tener presente que la motivacin no implica nicamente
citar dispositivos normativos sin una cohesin lgica y fctica, as, el Tribunal Constitucional
ensea que: la motivacin de una decisin no solo consiste en expresar la norma legal en la que se
ampara, sino fundamentalmente en exponer suficientemente las razones de hecho y el sustento ju-
rdico que justifican la decisin tomada18 Dada la importancia del derecho a la motivacin, la
existencia de algn defecto en la formacin del juicio o razonamiento jurisdiccional tendr
como consecuencia lgica la nulidad de ste, y, de ser advertido por el revisor, el reenvo ex-
cepcional. 4. En el recurso de casacin bajo anlisis se denuncia expresamente que el Ad quem
ha basado su decisin de confirmar la apelada que declar la improcedencia de la demanda
de usucapio basndose nicamente en que en la Partida Registral del inmueble litigioso se
encuentra inscrito un asiento en el que consta la adquisicin de la propiedad por prescrip-
cin notarial a favor de doa Beln Doris Jan Turpo, segn consta en el acta notarial de
fecha siete de abril de dos mil diez. A su vez transfiri la propiedad del inmueble litigioso a
favor del hoy litisconsorte Jess Emiliano Herrera Torres mediante contrato de compraventa

17 COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003 p. 96.
18 Tribunal Constitucional Peruano. Exp. N. 03283-2007-PA/TC, f.J.3.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 255

 Actualidad

Civil Probatorio

de fecha veinte de agosto de dos mil diez. Sin embargo, el recurrente refiere que en el proce-
so penal N. 1646- 2011 se ha demostrado claramente que las inscripciones registrales a fa-
vor de la adquirente del bien por prescripcin notarial y de su comprador derivan de la accin
delictiva de ambos, pues se ha determinado ya que se cometi el delito de falsedad ideolgi-
ca al utilizar documentos e informacin falsa para lograr se declare notarialmente la prescrip-
cin a favor de Beln Doris Jan Turpo quien en realidad nunca habra posedo el bien. 5.
Respecto al argumento esgrimido por el recurrente, cabe resaltar que si bien es cierto a fojas
ciento noventa y cuatro obra la Partida Registral N. 11164242, en cuyo Asiento C00001 se
encuentra inscrito el derecho de propiedad adquirido por Beln Doris Jan Turpo en mrito a
la prescripcin adquisitiva notarial cuya acta fue emitida el siete de abril de dos mil diez;
tambin es cierto que mediante escrito de fecha veintitrs de abril de dos mil trece, obrante
a fojas seiscientos setenta y cuatro, el demandante presenta medios de prueba consistente en
sentencias emitidas en procesos penales (en primera y segunda instancia) que declaran a la
adquirente Beln Doris Jan Turpo como autora del delito de falsedad ideolgica en la moda-
lidad de hacer insertar declaraciones falsas en el documento pblico que sirvi para que se le
declare propietaria por prescripcin adquisitiva en sede notarial. En dicho proceso penal se
concluy que Est probado que la acusada Beln Doris Jan Turpo nunca estuvo en posesin del
indicado inmueble, ni vivi all, saba que era el agraviado Vidal Apaza Gutirrez quien detentaba la
posesin del mismo, la que mantiene hasta ahora (...) Sin embargo, pese a la importancia de los
medios de prueba presentados por la parte demandante, la Sala Superior mediante la resolu-
cin nmero cincuenta y cuatro de fecha tres de mayo del dos mil trece de fojas quinientos
setenta y seis se declar improcedente el ofrecimiento de los medios probatorios submateria
efectuados por el demandante Vidal Apaza Gutirrez sin perjuicio de la facultad estableci-
da en el artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Procesal Civil. 6. Pese a que la Sala
Superior ha invocado su facultad de incorporar medios de prueba de oficio, pese a su relevan-
cia, no ha valorado los medios de prueba extemporneos presentados por la demandante y
que resultaran importantes para una solucin justa de la controversia, mxime si se ha
declarado judicialmente la falsedad del ttulo de propiedad en la que se ha basado el Ad quem
para declarar la improcedencia de la presente demanda. En tal sentido, la sentencia de vista
no se encuentra debidamente motivada porque se ha obviado el anlisis de elementos fcti-
cos y jurdicos relevantes para la solucin del caso, incurrindose en el defecto denominado
motivacin con deficiencias en la motivacin externa que, segn el Tribunal Constitucional se
produce (...) cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas
respecto de su validez fctica o jurdica. Esto ocurre por lo general en los casos difciles, como los
identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de
interpretacin de disposiciones normativas. La motivacin se presenta en este caso como una garan-
ta para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones19. 7. En base a lo
expuesto, al advertirse un defecto de motivacin que lesiona, a su vez, el derecho al debido
proceso de ambas partes corresponde declarar fundado el recurso por la causal procesal y, en
consecuencia, declarar la nulidad de la recurrida, debiendo ordenarse la emisin de una nue-
va sentencia de vista conforme a los lineamientos establecidos por este Supremo Tribunal y
aplicando adecuadamente su facultad de actuar medios de prueba de oficio. Al producirse el
reenvo subsanatorio, no es posible emitir pronunciamiento respecto a las infracciones norma-
tivas materiales denunciadas. V. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala
Suprema, en aplicacin de lo sealado en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declara FUNDADO el recurso de casacin de fojas setecientos cuarenta y cinco, interpuesto
por Vidal Apaza Gutirrez; consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fecha siete de
junio de dos mil trece, de fojas setecientos diecinueve, emitida por la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa. b) ORDENARON al Ad-quem emita nueva sentencia
de vista debidamente motivada, teniendo en cuenta los lineamientos previstos en la presente
Ejecutoria Suprema. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario
oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Vidal Apaza
Gutirrez y otra con la Municipalidad Provincial de Arequipa y otros, sobre prescripcin ad-
quisitiva; intervino como ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.-
SS. ALMENARA BRYSON / TELLO GILARDI / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHVEZ / CAL-
DERN PUERTAS.

19 STC 00728-2008-PHC/TC, fundamento jurdico N. 07

256 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Si una inspeccin judicial fue rechazada y el superior revoca la decisin, debe realizarse una
audiencia complementaria?

CONSULTA
Dos hermanos heredan un inmueble (terreno) de su padre fallecido y uno
de ellos interpone demanda de divisin y particin. Como nico medio
probatorio, ofrece una inspeccin judicial sobre el inmueble en copro-
piedad, a fin de que se determine el rea exacta que le corresponder
a cada uno de los copropietarios tras la particin. El juzgado deneg el
pedido, pero el demandante apel dicha decisin. La Sala Superior orde-
n se acte la inspeccin. Se nos consulta si para ello debera convocarse
a una audiencia complementaria y quin la realizara.

La finalidad de los medios probatorios es medio probatorio, el demandante no acredi-

acreditar los hechos afirmados por las partes,
con la finalidad de causar certeza en el juez
al decidir y fundamentar su decisin. En este
caso planteado, de modo peculiar, la parte
demandante copropietario del bien ofrece
una inspeccin judicial como nico medio
probatorio para sustentar su pretensin de
divisin y particin, prueba que obviamente
requiere de la participacin personal del juez
para su actuacin, de conformidad con lo dis-
puesto por el artculo 272 del Cdigo Procesal
Civil. Decimos peculiar porque ciertamente
debi presentarse algn medio probatorio
que acredite el derecho de propiedad (copro-
piedad) alegado (la declaracin sucesoria),
como premisa fundamental para que luego
pueda ordenarse la particin del bien.
Ntese que si el demandante ofrece como
medio probatorio una inspeccin judicial,
queda claro que el fin buscado es causar cer-
teza sobre la litis. Pero ello no determinara
lo pretendido en este proceso, lo cual debera
estar preestablecido en documentos ofrecidos
por las partes. Es decir, si se ofrece ese nico
tara su afirmacin sobre la determinacin de
la parte del inmueble que le pertenece a cada
heredero, de conformidad con el artculo 196
del Cdigo Procesal Civil.
Esto no implicara que el medio probatorio
de la inspeccin judicial est excluyndose;
pero aquel no tendra porqu utilizarse para
acreditar afirmaciones de parte. Aunque la
inspeccin judicial es un medio probatorio
que por su naturaleza busca aclarar dudas
de los hechos controvertidos, tales dudas
le surgen al juez, como seran desconocer o
dudar sobre lo determinado a cada parte para
que herede, o cmo sera viable la divisin y
particin en el predio en litis.
Si bien en el momento de la actuacin de
pruebas se ha estipulado una prelacin para
la actuacin de ellas, de conformidad con el
artculo 208 del Cdigo Procesal Civil; en el
caso propuesto, no se aprecia que las partes
hayan ofrecido otros medios probatorios.
Ntese, que la actuacin de los medios
probatorios se realiza en audiencia nica y
excepcionalmente puede suspenderse, con
lo que al ordenarse la actuacin del medio

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 257

 Actualidad
Civil Probatorio
probatorio, nos encontraramos no ante la
nica audiencia de pruebas sino frente a una
audiencia especial o complementaria.
En estricto, debera el juez superior actuar
dicho medio probatorio; sin embargo, en
apelacin, el juez no se encuentra facultado
para actuar medios probatorios a menos que
emita un pronunciamiento sobre el fondo lo
cual no podra emitir porque la apelacin
limit su pronunciamiento.
258 Instituto Pacfico
Por ello, la actuacin de la inspeccin de
oficio debe comprenderse en una audiencia
especial, de realizarse por el mismo juez
que deneg dicho medio probatorio, de
conformidad con los principios que rigen la
prueba.
Fundamento legal:
Cdigo Procesal Civil: Artculos 194,196, 203,
206 y 208.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 71-
2013 Lima
Necesidad de desarrollar el proceso
mental para la desestimacin de
medios probatorios
CAS. N. 71-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 696
(El Peruano, 30/09/2014, p. 56840)
Proceso Prescripcin adquisitiva de dominio
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: Artculos 188, 396, numeral 1.
Fundamentos jurdicos La Sala Civil Superior no efectu una valoracin concreta de las pruebas, incurriendo
relevantes en una motivacin defectuosa, adems de carecer de argumentos fcticos slidos
que genera la arbitrariedad, vulnerando de esta manera la garanta con la que toda
resolucin judicial debe de contar, toda vez que [dicha valoracin] no puede ni debe
encontrarse justificada en el mero capricho de los magistrados, sino en los datos
objetivos que deriven del caso.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 71-2013 LIMA

Lima, veinticinvo de noviembre de dos mil trece

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero setenta y uno - dos mil trece, en Audiencia Pblica realizada en la fecha,
con informe oral, y producida la votacin conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial, emi-
te la siguiente sentencia: 1.-MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata del recurso de casacin
interpuesto por los demandantes Kimestn Digenes GuerraMacedo y Rosario Aidee Or-
meo Yllatopa (fojas 24 del cuaderno de casacin), contra la sentencia de vista contenida en
la resolucin nmero tres - II (fojas 510,) del veinte de noviembre de dos mil doce, que desa-
prob la sentencia consultada de fecha cinco de diciembre de dos mil once (fojas 465), que
declar fundada la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio; y reformndola, la de-
clar infundada. 2.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLAR PROCEDENTE EL RECURSO
DE CASACIN: Que, esta Sala Suprema, por resolucin de fecha seis de agosto de dos mil
trece (fojas 45 del cuaderno de casacin), declar la procedencia ordinaria del recurso de casa-
cin, por la causal de: a) Infraccin normativa del artculo 139, incisos 3 y 5, de la Cons-
titucin Poltica del Estado, en concordancia con el artculo 122, inciso4, del Cdigo
Procesal Civil; y, b) infraccin normativa del artculo 950 del Cdigo Civil. 3.- ANTECE-
DENTES: Que, para efectos de determinar si en el caso concreto se han infringido los disposi-
tivos antes mencionados, es necesario realizar las precisiones que a continuacin se detallan:
3.1 Que, la sociedad conyugal conformada por Rosario Aidee Ormeo Yllatopa y Kimes-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 259

 Actualidad

Civil Probatorio

tn Digenes Guerra Macedo, mediante escrito ingresado el seis de setiembre de dos mil
seis (fojas 105), interpone demanda de prescripcin adquisitiva de dominio, dirigindola con-
tra la sucesin de Valentina Salcedo Esquivel viuda de Giurfa, solicitndose le declare propie-
taria por prescripcin del predio ubicado en jirn Colombia nmero ciento sesenta y cinco,
comprendido dentro del lote diez de la manzana seis de la ex Lotizacin El Potrero Sauce
Grande, Lurigancho, inscrito en el tomo ochocientos trece, fojas trescientos cincuenta y cinco
- trescientos cincuenta y siete, que continua en la partida electrnica nmero 07038455 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, con un rea de doscientos once metros cuadra-
dos. Los demandantes indican, como fundamento de su pretensin, que vienen poseyendo en
forma efectiva como propietarios el bien sub litis desde el ao mil novecientos noventa y tres,
luego que unos parientes se los transfirieran en forma verbal, predio que al momento de su
ocupacin no contaba con el servicio bsico de desage, por lo que efectuaron el trmite
correspondiente para contar con el mismo ,ante la Municipalidad de San Juan de Lurigancho
Chosica ,realizando adems diversos actos que les vali para que dicha Municipalidad los
registre como posesionarios legtimos, pagando por ms de diez aos el impuesto predial, que
es generado con el nombre de Rosario Ormeo Yllatopa; agregan, que los documentos que
adjuntan a la demanda prueban que la posesin la vienen ejerciendo en forma continua y
pacfica, pues durante el tiempo transcurrido desde la toma de posesin, jams fueron empla-
zado son requeridos judicialmente para la entrega del inmueble; adems de ser pblica, al
ostentar la condicin de propietarios ante terceros.3.2. Que, al contestar la demanda, el cu-
rador procesal de la sucesin demandada la niega y contradice (fojas 145), manifestando que
la accin la dirigen contra la propietaria, conforme a los registros, cuyo derecho se encuentra
inscrito en la partida electrnica nmero 07038455 del Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima. Aade, que los demandantes iniciaron el proceso a travs de una apoderada ante la
Notaria del doctor Jorge Luis Gonzales Loli, para ser declarados propietarios; sin embargo ,al
existir oposicin de Carlos Armando Giurfa Soto, de quien consta la anotacin de demanda
de sucesin intestada, seguida ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lurigancho - Cho-
sica, que sigue conjuntamente con sus hermanos Juan Francisco y Mario Antonio Giurfa Soto,
los accionantes se vieron obligados a promoverla presente demanda. 3.3. Que, a folios ciento
cincuenta y cuatro se present al proceso Carlos Armando Giurfa Soto, solicitando su interven-
cin litisconsorcial, disponindose por resolucin nmero seis del ocho de marzo de dos mil
siete (fojas 170), que previamente acredite la sucesin legal sealada, continuando la causa
con el curador procesal designado. 3.4. Que, la Sala Superior declar nula la sentencia de
primera instancia (fojas 324) a fin de que se emplace a Carlos Armando Giurfa Soto, y que
acredite su condicin de heredero; por lo que, el Juez de la causa, por resolucin nmero
veintitrs de folios trescientos cincuenta y cinco, orden que se notifique a Carlos Armando y
Juan Francisco Guirfa Soto, a fin que se presenten al proceso acreditando su condicin de
herederos. A folios trescientos sesenta, se apersona al proceso Juan Francisco Giurfa Soto, so-
licitando su intervencin litisconsorcial, pedido que fue declarado improcedente por el A quo,
mediante resolucin nmero veintisis del cinco de enero de dos mil once, al no cumplir con
adjuntar la declaratoria de herederos. 3.5. Que, por resolucin nmero treinta y uno (fojas
422), del treinta y uno de marzo de dos mil once, el A quo fij los siguientes puntos contro-
vertidos: a)Determinar la procedencia, forma y modo en que los accionantes vienen ejercien-
do la posesin del inmueble sito en jirn Colombia nmero ciento sesenta y cinco, compren-
dido dentro del lote diez dela manzana seis de la ex Lotizacin El Potrero Sauce Grande
,Lurigancho; b) determinar si la posesin alegada por los demandantes ha sido en forma pa-
cfica, pblica, continua y como propietarios por el lapso de diez aos; y, c) determinar si
entre las partes en juicio hubo interrupcin del plazo de prescripcin de alguna de las formas
sealadas por ley. 3.6. Que, el Juez de primera instancia, al haberse declarado nulas las dos
primeras sentencias, en tercera oportunidad, dicta la sentencia contenida en la resolucin
nmero treinta y tres, de fecha cinco de diciembre de dos mil once (fojas 465), declarando
fundada la demanda, y propietarios por usucapin del bien sub litis a los demandantes ,orde-
nando la cancelacin del dominio a favor de la parte demandada; tras considerar que a lo
largo del proceso los demandados Carlos Armando y Juan Francisco Giurfa Soto, no han cum-
plido con acreditar su calidad de herederos legales ni testamentarios de Valentina Salcedo
Esquivel viuda de Giurfa, a pesar de haberse sido requerido en varias oportunidades, tampo-
co han presentado medio probatorio que se haya exigido a los demandantes la posesin del
inmueble durante diecisis aos, por lo que no se ha interrumpido la continuidad de la pose-
sin de los demandantes. Agrega, que los accionantes han logrado demostrar que han ejerci-
do la posesin de manera continua, pblica y pacfica del predio materia de litis, y que dicha

260 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

posesin la han venido ejerciendo sin que exista cuestionamiento alguno por parte de ningu-
na entidad sea particular o estatal, por el contrario ha sido reconocida por el Municipio de
Lurigancho - Chosica. 3.7. Que ,elevado los autos en consulta al superior, al haberse seguido
el proceso con curador procesal, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima (fojas 510), desaprob la sentencia de primera instancia que declar fundada la de-
manda; y reformndola, la declar infundada; sustentando su decisin en que los medios
probatorios ofrecidos por la sociedad conyugal demandante no resultan suficientes ni idneos
para determinar fehacientemente que sobre el bien sub litis, los cnyuges accionantes se en-
cuentren poseyndolo conforme lo exige el artculo 950 del Cdigo Civil; esto es, con animus
domini, lo cual no se enerva aun teniendo en cuenta la inspeccin judicial del treinta y uno de
julio de dos mil siete, segn acta obrante a folios ciento setenta y cinco a ciento setenta y
nueve, ni con las declaraciones testimoniales contenidas en el Acta de Continuacin de la
Audiencia de Pruebas del trece de julio de dos mil once; toda vez que, del contenido de la
inspeccin no se evidencia una posesin en el sentido estricto, y en las declaraciones testimo-
niales se han limitado a afirmar o negar (con monoslabas) sin describir mayores situaciones,
que permitan inferir de manera indubitable la posesin continua en el sentido que se analiza.
3.8. Que, esta Sala Suprema por resolucin de fecha seis de agosto de dos mil trece, declar
procedente el recurso de casacin interpuesto por los demandantes ,por la causal de: a) In-
fraccin normativa del artculo 139, incisos3 y 5, de la Constitucin Poltica del Estado,
en concordancia con el artculo 122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil. Sostienen que la
Sala Superior al expedir la sentencia recurrida, ha contravenido los principios tutelados en las
citadas normas, respecto al debido proceso y la debida motivacin de las resoluciones; toda
vez que conforme se puede apreciar de los fundamentos ocho y nueve, la Sala sin dar razones
lgicas y jurdicas, al referirse a la actividad probatoria ofrecida por su parte, sostiene que: los
mismos no resultan suficiente ni idneos para determinar fehacientemente que sobre el bien sub li-
tis, los cnyuges demandantes hayan venido poseyendo el bien conforme lo exige el artculo 950
del Cdigo Civil, esto es con animus domini; del contenido de la inspeccin no se evidencia una
posesin en el sentido estricto y en las declaraciones testimoniales se han limitado a afirmar o negar
sin describir mayores situaciones, respectivamente ,que permitan inferir de manera indubitable, la
posesin continua en el sentido que se analiza; en tal sentido, precisan los recurrentes que la
sentencia de vista, no contiene una motivacin debida respecto a la insuficiencia probatoria
que sostiene la Sala Superior ;y, b) infraccin normativa del artculo 950 del Cdigo Civil.
Alegan que la Sala, al sustentar en el considerando dcimo, que la la prescripcin es el meca-
nismo excepcional para adquirir la propiedad, contraviene lo sealado por la referida norma
que indica: la propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua,
pacfica y pblica como propietario durante diez aos, situacin que la lleva a definir como un
mecanismo por excelencia para adquirir la propiedad y no como un mecanismo excepcio-
nal. De otro lado, indican los impugnantes, que Sala Superior, al exigir que en la prescripcin
adquisitiva se requiera tener una posesin en sentido estricto, resulta contrario a lo dispues-
to por la norma referida, ya que en dicho dispositivo no se indica tal calidad. 4.- CONSIDE-
RANDO: Primero.- Que, existe infraccin normativa cuando la resolucin impugnada padece
anomala, exceso, error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, en el que
incurri el juzgador, perjudicial para la resolucin de la controversia y nocivo para el sistema
jurdico, que se debe subsanar mediante las funciones del recurso de casacin .Segundo.-
Que, cuando entre las causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casacin
se encuentra la vulneracin del derecho al debido proceso, sta debe ser analizado a primero
pues de ampararse la misma acarreara la nulidad de la impugnada, resultando innecesario el
pronunciamiento sobre las dems causales, por lo que, habindose declarado la procedencia
por la causal de infraccin normativa por vicios in procedendo,corresponde verificar si se ha
configurado o no esta causal(infraccin normativa del artculo 139, incisos 3 y 5, de la Constitucin
Poltica del Per), pues en caso de ser estimada, se dispondra el reenvo del proceso al estado
procesal correspondiente. Tercero.- Que, el debido proceso, est referido al respeto de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado, por el cual se
posibilita que toda persona pueda recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional efec-
tiva, a travs de un procedimiento legal con la observancia delas reglas procesales estableci-
das para el procedimiento y a travs del cual las instancias jurisdiccionales emitan pronuncia-
miento debidamente motivado con arreglo a Ley. Cuarto.- Que, el principio de la motivacin
de los fallos judiciales constituye una exigencia que est regulada como garanta constitucio-
nal, consagrada en el artculo 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica del Estado, el cual se
trasgrede con la expedicin de una resolucin incongruente. Al respecto, el Tribunal Constitu-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 261

 Actualidad

Civil Probatorio

cional, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivacin de las reso-
luciones judiciales, ha sealado que ste (...) se respeta, prima facie ,siempre que exista: a)
fundamentacin jurdica, que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la ex-
plicacin y justificacin de por qu tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contem-
plan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los
argumentos que expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin
adoptada, aun si sta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
[Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 04348-2005-PA/TC, fundamento 2]. En con-
cordancia con lo expuesto, el mismo Tribunal ha sealado tambin que una debida motiva-
cin de las resoluciones judiciales (...) obliga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones
de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo
tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia ac-
tiva) (...). El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensio-
nes, o el desviar la decisin del marco del debate jurdico generando indefensin constituye vulne-
racin del derecho a la tutela judicial y tambin del derecho a la motivacin de la sentencia
(incongruencia omisiva) [Sentencia del Tribunal Constitucional nmero 4295-2007-PHC/ TC,
fundamento 5]. Quinto.- Que, asimismo, el inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil,
igualmente recoge la obligacin de los juzgadores de exponer los fundamentos de hecho que
sustentan su decisin ,as como los fundamentos jurdicos en que se apoyan, sujetndose al
mrito de lo actuado en el proceso. Sexto.- Que, examinada la argumentacin expuesta en
casacin, se concluye que los impugnantes denuncian que la resolucin recurrida no contiene
una motivacin debida respecto a la insuficiencia probatoria que sostiene la Sala Superior. Al
respecto, es del caso destacar el principio de motivacin conjunta de los medios probatorios,
respecto del cual el autor Marcelo Sebastin Midn1 seala que: En el caso del derecho a la
prueba, este contenido esencial se integra por las prerrogativas que posee el litigante a que se admi-
tan ,produzcan y valoren debidamente los medios aportados al proceso ,con la finalidad de formar
la conviccin del rgano judicial acerca de los hechos articulados como fundamentos de su preten-
sin o de defensa. El derecho a la adecuada valoracin de la prueba se exhibe, entonces, como
manifestacin e ineludible exigencia del derecho fundamental a probar. Si el poder de probar tiene
por finalidad producir en el Juzgador conviccin suficiente sobre la existencia o inexistencia de los
hechos litigiosos, ste se convertira ,alerta Taruffo, en una garanta ilusoria, en una proclama vaca,
si el Magistrado no pondera o toma en consideracin los resultados obtenidos en la actuacin de los
medios probatorios (...) el derecho de probar se resiente, y, por consiguiente, tambin la garanta
del debido proceso, si el Juzgador prescinde de valorar algn medio probatorio admitido, o lo hace
de manera defectuosa invocando fuentes de los que se extraen las consecuencias aseveradas como
fundamento de la sentencia, o atribuyendo valor de la prueba a la que no puede tener ese carcter
(sea por desconocimiento de una norma legal que predetermina la valoracin de la prueba, por
conceder eficacia a pruebas ilcitas o por violar proposiciones lgicas u observaciones de la experien-
cia). Stimo.- Que, en ese sentido, es menester traer a colacin que si bien es cierto no co-
rresponde a esta Sala Suprema analizar las conclusiones a las que lleg la instancia de mrito
sobre las cuestiones de hecho, ni las relativas a la valoracin de la prueba examinada en ins-
tancia ;sin embargo, es factible el control casatorio tratndose de infraccin de las reglas que
regulan la actividad probatoria, entre ellas, las que establecen que el Juez tiene la obligacin
procesal de valorar todos los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin
razonada. En esa lnea de pensamiento, el artculo 188 del Cdigo Procesal Civil establece
como finalidad de los medios probatorios acreditar los hechos expuestos por las partes, pro-
ducir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones;
norma procesal cuya aplicacin resulta ser de carcter imperativo por disposicin expresa del
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. En el caso de autos, la Sala Civil
Superior para desaprobar la sentencia de primera instancia precis, como bien lo han desa-
rrollado los demandantes que: (...) los medios probatorios ofrecidos por la sociedad conyugal
demandante (...), no resultan suficientes ni idneos para determinar fehacientemente que sobre el
bien sub litis, los cnyuges demandantes hayan venido poseyendo conforme lo exige el artculo 950
del Cdigo Civil, esto es, con animus domini; asimismo, en el fundamento nueve de la sentencia
de vista recurrida: A mayor abundamiento, resulta menester tener en cuenta que lo expresado
anteriormente no enerva, an, teniendo en cuenta la Inspeccin Judicial del 31 de julio de 2007,

1 TARUFFO, Michelle citado por Marcelo SEBASTIN MIDN. Derecho Probatorio, Parte General. Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas Cuyo, 2007. pp. 167-168.

262 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

segn Acta obrante de fojas 175 a 179, ni con las Declaraciones Testimoniales contenidas en el Acta
de Continuacin de la Audiencia de Pruebas del 13 de julio de 2011, toda vez, que, del contenido
de la inspeccin no se evidencia una posesin en el sentido estricto, y en las declaraciones testimo-
niales se han limitado a afirmar o negar (con monoslabas), sin describir mayores situaciones, respec-
tivamente, que permitan inferir de manera indubitable, la posesin continua en el sentido que se
analiza; sin desarrollar el proceso mental que los han conllevado a arribar a dicha decisin; es
decir, porqu las documentales: Inspeccin Judicial y Declaraciones Testimoniales, no les cau-
san certeza para rebatir la decisin con las que el juez de primera instancia declar fundada
la demanda. Octavo.- Que, por tanto, se aprecia que la Sala Civil Superior no efectu una
valoracin concreta de las pruebas, incurriendo en una motivacin defectuosa, adems de
carecer de argumentos fcticos slidos que genera la arbitrariedad, vulnerando de esta mane-
ra la garanta con la que toda resolucin judicial debe de contar, toda vez que no puede ni
debe encontrarse justificada en el mero capricho de los magistrados, sino en los datos objeti-
vos que deriven del caso; correspondiendo remitirse los presentes actuados a la Sala Superior
de origen a fin que emita pronunciamiento teniendo en cuenta lo expuesto en los consideran-
dos que anteceden ;consiguientemente carece de objeto pronunciarse sobre la infraccin nor-
mativa sustantiva. Noveno.- Que, en consecuencia, frente a la invalidez insubsanable de la
sentencia de vista recurrida, corresponde que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Superior emitir nuevo pronunciamiento, teniendo en consideracin lo indica-
do en la presente resolucin. 5.-DECISIN: Por tales fundamentos, y en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 396, inciso 1, del Cdigo Procesal Civil. 5.1. Declararon FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por los demandantes Kimestn Digenes Guerra Macedo y
Rosario Aidee Ormeo Yllatopa (fojas 24 del cuaderno de casacin); CASARON la resolucin
impugnada; en consecuencia, NULA la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero
tres - II (fojas 510,) del veinte de noviembre de dos mil doce, emitida por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima. 5.2. ORDENARON el reenvo del expediente a la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, para que expida nueva sentencia
con arreglo a derecho y al proceso. 5.3. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolu-
cin en el Diario Oficial El Peruano, conforme a Ley; en los seguidos por Kimestn Digenes
Guerra Macedo y Rosario Aidee Ormeo Yllatopa con la sucesin de Valentina Salcedo Esqui-
vel viuda de Giurfa, sobre prescripcin adquisitiva de dominio; y los devolvieron. Interviene
como ponente la Jueza Suprema seora Huaman Llamas.-
SS.
ALMENARA BRYSON / HUAMAN LLAMAS / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHVEZ / CAL-
DERN PUERTAS

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 263

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

CAUTELAR
 Actualidad
rea
Civil Cautelar
Cautelar

Contenido
Karla Vilela Carbajal: Las medidas cautelares en el Cdigo de Proteccin y
DOCTRINA PRCTICA 266
Defensa del Consumidor
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Puede embargarse y ejecutarse un bien (inmueble) social pero
CONTESTAMOS
279
que en registros aparece solo a nombre del cnyuge-deudor?
RESEA DE Embargo previamente inscrito es oponible al derecho de propiedad no inscri-
JURISPRUDENCIA
280
to (Casacin N. 470-2013 Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Las medidas cautelares en el Cdigo de

Proteccin y Defensa del Consumidor

Karla Vilela Carbajal*

Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (Espaa).

1. Oportunidad para solicitar una medida cautelar

SUMARIO

2. Legitimados a solicitar de medidas cautelares en el procedimiento de denuncia

3. Clases de medidas cautelares a ser concedidas en un procedimiento de denuncia previsto
en el Cdigo de consumo
4. Variacin de la medida cautelar.
5. Presupuestos para conceder una medida cautelar
6. Conclusiones

El derecho a la tutela judicial efectiva es
aquella facultad por la cual cualquier persona
puede acceder a los rganos jurisdiccionales o
administrativos para el ejercicio o defensa de
* Abogada por la Universidad de Piura (UDEP).
Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Subdirectora de los programas
de Maestra en Derecho pblico y Derecho Privado
Empresarial. Miembro de la Comisin de Indecopi-
Piura. Se expresan opiniones personales de la autora
que no vinculan a las Instituciones a las que pertenece.
sus intereses, con sujecin a que sea atendida
a travs de un proceso que le ofrezca las ga-
rantas mnimas para su efectiva realizacin.
El calificativo de efectiva le atae una conno-
tacin de realidad a la tutela jurisdiccional,
llenndola de contenido.
El panorama doctrinario relacionado con
el Derecho procesal civil, y los procesos en
general, tengan la naturaleza que tengan,
se caracteriza actualmente por la exaltacin
de las bondades de la eficacia en el proceso.

266 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


Resulta indudable que dicha preocupacin
obedece a la bsqueda de eficacia del siste-
ma judicial para hacer efectivos los valores
de seguridad jurdica y justicia.
Por ello, resulta de inters analizar el artculo
109 del Cdigo de proteccin al consumidor
(en adelante, CCons) el cual expresa:
Artculo 109.- Medidas cautelares.
En cualquier etapa del procedimiento, de oficio o
a pedido de parte, el Indecopi puede, dentro del
mbito de su correspondiente competencia, dictar
una o varias de las siguientes medidas cautelares
destinadas a asegurar el cumplimiento de la de-
cisin definitiva:
a. La cesacin de los actos materia de denuncia.
b. El comiso, el depsito o la inmovilizacin de
los productos, etiquetas, envases y de cualquier
otro bien que sea materia de denuncia.
c. La adopcin de las medidas necesarias para
que las autoridades aduaneras impidan el
ingreso al pas de los productos materia de
denuncia.
d. El cierre temporal del establecimiento del
denunciado.
e. Cualquier otra medida que tenga por objeto
evitar que se produzca algn perjuicio deri-
vado del acto denunciado o que tenga como
finalidad la cesacin de este.
El Indecopi puede, de considerarlo pertinente,
ordenar una medida cautelar distinta a la solicitada
por la parte interesada. En caso de existir peligro
actual o inminente si es que no se adoptan las
medidas cautelares correspondientes, el secretario
tcnico puede imponerlas, con cargo a dar cuenta
inmediatamente a la comisin. La comisin ratifica
o levanta la medida cautelar impuesta. El rgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarsimos en
materia de proteccin al consumidor goza tambin
de la facultad de ordenar medidas cautelares.
1. Oportunidad para solicitar la me-
dida cautelar
Lo primero que corresponde analizar es que
este artculo contempla dos posibilidades
relativas al momento previsto para solicitar
medidas cautelares:
- Dentro del procedimiento de denuncia.
- Antes de haberse iniciado el procedimien-
to de denuncia.
A continuacin, se analizarn ambas posibili-
dades contempladas:
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
En este trabajo, se analiza exhaustivamente
el rgimen legal de aplicacin de medidas
cautelares por Indecopi, definindose las
clases de medidas que se pueden dictar, su
variacin y presupuestos, y la adecuacin y
necesidad de la contracautela. A tal efecto,
se estudian las instituciones procesales
involucradas conforme a la doctrina y a su
regulacin general tanto en el Cdigo Pro-
cesal Civil, como especfica en el Cdigo
de Proteccin y Defensa del Consumidor.
Advierte as que el artculo 109 de esta lti-
ma norma es impreciso en cuanto al plazo,
la determinacin de los sujetos legitimados
y el momento para solicitar u ordenar una
medida cautelar; y entre otras consideracio-
nes indica que Indecopi no puede otorgar
una medida cautelar distinta de la solicitada
por la parte recurrente.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo de Proteccin al Consumidor: Art-
culo 109
Cdigo Procesal Civil: Artculos 611, 618,
637 y 674
PALABRAS CLAVE
Medida cautelar / Legitimidad para obrar /
Verosimilitud del derecho
1.1. Dentro del procedimiento de denun-
cia
Esta posibilidad es la ms ordinaria o comn
y se presentara cuando ya se ha realizado
una denuncia del afectado con relacin a
algn servicio o producto recibido. Muchas
veces, la solicitud de medida cautelar se hace
conjuntamente con la presentacin de la de-
nuncia y hasta se podra hacer en el mismo
escrito de la denuncia. Esto ltimo no sera lo
ms aconsejable, puesto que el denunciado
tomara conocimiento de la solicitud de la
medida cautelar y podra realizar actos para
perjudicar la eficacia de la misma.
Actualidad Civil 267
 Actualidad
Civil Cautelar
En otras oportunidades, la solicitud de medida
cautelar se hace en cualquier momento del
trmite del procedimiento, sin que exista un
momento lmite expresado en la norma para
hacerlo; por lo tanto, las medidas cautelares
se podran solicitar en primera o en segunda
instancia.
Aunque la norma no exprese un momento
lmite para solicitar la medida cautelar, la
misma naturaleza de las medidas cautelares
exige que su concesin sea posible mientras
an no exista resolucin firme.
1.2. Fuera del procedimiento
Esta posibilidad, menos comn que la ante-
rior, es perfectamente posible porque el de-
nunciante puede necesitar asegurar la eficacia
de la medida cautelar, aunque el procedimien-
to an no se haya iniciado. Lo sorprendente
de la norma es que no establezca el plazo que
tiene el solicitante de la medida cautelar para
iniciar el procedimiento de denuncia. Dicha
ausencia nos hace concluir que se aplicara su-
pletoriamente el plazo de diez das sealados
en el artculo 636 el Cdigo procesal Civil (en
adelante, CPC) que se computarn desde que
se concedi la medida cautelar, para que el
solicitante interponga su escrito de denuncia
ante el Indecopi; de lo contrario, la medida
cautelar caducara de pleno derecho.
2. Legitimados a solicitar medidas
cautelares en el procedimiento
de denuncia
De una simple lectura de la norma se puede
comprender que podran solicitar la conce-
sin de las medidas cautelares las partes o el
mismo Indecopi actuando de oficio.
2.1. A pedido de parte
Nadie duda que el denunciante se encuentre
legitimado para solicitar una medida cautelar
en el proceso que l mismo, al haberlo inicia-
do, tiene un inters que le interesa proteger;
y para la proteccin de dicho inters, nada
mejor que solicitar una medida que garantice
la eficacia de la decisin final.
268 Instituto Pacfico
Pero surge una inquietud: el denunciado
podra solicitar la concesin de alguna medida
cautelar? Se considera que s lo podra hacer;
puesto que la misma norma no excluye esa
posibilidad ya que expresamente habla de la
solicitud de medidas cautelares a pedido de
parte, y parte son tanto el denunciante como
el denunciado. Otro argumento a favor de que
el denunciado pueda solicitar la concesin de
las medidas cautelares es que pueden existir
situaciones en las cuales el denunciado ne-
cesite mantener o alterar el estado de cosas
para garantizar la eficacia de la resolucin
final futura.
Los terceros legitimados podran solicitar
medidas cautelares? Aqu se considera
que tambin lo podran hacer, ms an
teniendo en cuenta que como lo establece
el artculo 107 del CCons, las asociaciones
de consumidores se pueden constituir
como terceros legitimados y participar en
el procedimiento.
SABA USTED QUE?:
El Indecopi no solo puede conceder
medidas cautelares de oficio en los
procedimientos de denuncia que
inicie de oficio, sino tambin en los
procedimientos de denuncia inicia-
dos por particulares.
2.2. De oficio
Se presenta como un gran aporte del CCons
que se prevea que el Indecopi pueda conceder
de oficio medidas cautelares. Sin embargo,
surge una interrogante: en cualquier caso el
Indecopi puede conceder de oficio medidas
cautelares? Como el texto de la norma no hace
ningn tipo de distincin, se debe entender
que el Indecopi no solo podra conceder
medidas cautelares de oficio en los procedi-
mientos de denuncia que inicie de oficio, sino
tambin en los procedimientos de denuncia
iniciados por particulares.
Volumen 5 | Noviembre 2014

De otro lado, qu rgano al interior del
Indecopi tiene competencia para ordenar la
imposicin de oficio de las medidas cautelares?
Aunque la redaccin de la norma no es muy
clara, de una lectura sistemtica de ella se
entiende que es la Comisin de proteccin del
consumidor el ente encargado de tal funcin. Se
entiende que esta funcin le corresponder en
los casos en que la Comisin resulte competente
para conocer de los casos ya sea en primera o en
segunda instancia. Sin embargo, en los casos de
que exista peligro actual o inminente, el secreta-
rio tcnico puede imponer medidas cautelares,
con cargo a dar cuenta inmediatamente a la
Comisin; corresponder a la comisin ratificar
o levantar la medida cautelar impuesta por el
secretario tcnico.
Esta misma facultad de conceder de oficio
medidas cautelares la tiene tambin el rgano
Resolutivo de Procedimientos Sumarsimos
en materia de proteccin al consumidor en
aquellos casos en los que resulte competente
como autoridad para conocer en primera
instancia de los procedimientos.
3. Clases de medidas cautelares a ser
concedidas en un procedimiento
de denuncia previsto en el CCons
Primero, hay que precisar que no se considera
que el artculo bajo anlisis establezca una
lista cerrada o taxativa de todas las medidas
cautelares que se podran conceder en un
procedimiento de denuncia previsto en el
CCons. Ello encuentra fundamento cuando el
inciso e) del artculo analizado prev que se
podr conceder cualquier otra medida que
tenga por objeto evitar que se produzca algn
perjuicio derivado del acto denunciado o que
tenga como finalidad la cesacin de este.
Por lo anterior, aqu se considera que las
distintas medidas previstas expresamente en
la norma son a ttulo de ejemplo.
Pero qu medidas cautelares han sido las
previstas a manera de ejemplo en el CCons?
Pues son las siguientes:
- Medidas cautelares innovativas
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
- Medidas cautelares para futura ejecucin
forzada
- Medidas cautelares anticipadas
A continuacin, se ver cada una de ellas:
3.1. Medidas cautelares innovativas
Este tipo de medidas cautelares son excepcio-
nales, es decir, corresponde que se impongan
cuando no sea posible que alguna otra clase
de medida cautelar garantice la eficacia de la
resolucin definitiva; por eso llama la atencin
que el CCons no haya sealado en el inciso a)
del artculo sub exmine que se podr disponer
la cesacin de los actos materia de denun-
cia, siempre y cuando no sea posible dictar
cualquier otra medida cautelar que garantice
la eficacia de la resolucin final.
Lo mismo sucede cuando en el inciso c) del
mismo artculo se dispone la adopcin de
las medidas necesarias para que las autori-
dades aduaneras impidan el ingreso al pas
de los productos materia de denuncia, sin
advertir que antes de ordenar ello habr
que comprobar que ninguna otra medida
cautelar servir para garantizar la eficacia de
la resolucin final.
Es que tanto la cesacin de los actos mate-
ria de denuncia como la adopcin de las
medidas necesarias para que las autoridades
aduaneras impidan el ingreso al pas de los
productos materia de denuncia importa la
adopcin de una medida cautelar innovativa;
puesto que con ella se busca alterar el estado
de hecho existente al momento de la interpo-
sicin de la denuncia.
3.2. Medidas cautelares para futura eje-
cucin forzada
Este tipo de medidas cautelares son las ms
comunes y tienen como finalidad garantizar
el pago de la obligacin que supuestamente
tendra el denunciado y que estara contenida
en la decisin final. Este tipo de medidas est
consignado en el inciso b) del artculo anali-
zado cuando seala que tambin se puede
disponer como medida cautelar el comiso, el
depsito o la inmovilizacin de los productos,
Actualidad Civil 269
 Actualidad
Civil Cautelar
etiquetas, envases y de cualquier otro bien
que sea materia de denuncia.
Si es que se produce ese depsito, comiso o
inmovilizacin de la mercadera materia de
la denuncia, luego se podra subastar dichos
productos y con el producto de la venta for-
zosa lograr hacer pago de la obligacin del
denunciado, en caso este se niegue a hacerlo
de manera voluntaria.
IMPORTANTE
La medida anticipatoria cumple
una funcin distinta de la corres-
pondiente a las medidas cautela-
res, desde que apunta, no a garan-
tizar la eficacia de la sentencia sino
a la satisfaccin inmediata total o
parcial de la pretensin contenida
en la demanda.
3.3. Medidas cautelares anticipadas
Se sabe de la funcin asegurativa y preven-
tiva de las medidas cautelares. La doctrina ha
renovado su inters por esta parcela del dere-
cho procesal debido a que una reformulacin
de la teora general de ellas puede brindar
respuestas ms acordes con las urgencias
que vive el justiciable de fines del milenio.
Es as que, en los ltimos aos, la doctrina
procesal, sobre todo latinoamericana1, ha
identificado tres especies al gnero del proceso
urgente, que son la tutela cautelar clsica, la
tutela anticipatoria y la tutela autosatisfactiva.
La tutela cautelar clsica es la que comn-
mente se tramita en la concesin de las
medidas cautelares y se le exige, entre
otros, el presupuesto de la verosimilitud
del derecho.
Sin embargo, es fcil comprobar que la pro-
teccin de aseguramiento que brindan las
1 Cfr., entre otros, MARTEL CHANG, Rolando, Tutela
cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil,
Palestra, Lima, 2003, p. 85.
270 Instituto Pacfico
clsicas medidas cautelares es insuficiente en
determinados supuestos. Es as que diversas
legislaciones han implementado mecanismos
que permiten al juez adoptar una decisin
anticipada, pero provisional, sobre el mrito
de la litis. Esos supuestos exigen en cuanto al
grado de conviccin algo ms que la aparien-
cia exigida en las medidas cautelares clsica
y con pruebas inequvocas que convenzan al
juez sobre el derecho invocado2; son casos
evidentes en cuanto al grado de convic-
cin emergente de los hechos constitutivos y
fundamentalmente de la prueba arrimada3.
La anticipacin de la tutela solo puede acor-
darse concurriendo, entre otras, la condicin
de que exista conviccin suficiente acerca del
derecho invocado. Se requiere, entonces, algo
ms que la mera verosimilitud del derecho,
presupuesto de las medidas cautelares; es
preciso que exista una fuerte probabilidad,
aunque no necesariamente la certeza, de
que el derecho invocado existe y debe ser
tutelado4.
La anticipacin se convierte en el instrumento
utilizado por el legislador y por el juez para
solucionar el problema de la demora en la
entrega de la prestacin jurisdiccional. Es as
que cuando el juez concede la anticipacin
de la tutela, lo que hace es pronunciarse
sobre la misma materia que sera objeto de
la sentencia final. Es, por ello, que la medida
anticipa.
Estas medidas encuentran su regulacin no
solo en las denominadas medidas temporales
sobre el fondo, sino tambin en las denomi-
nadas sencillamente medidas anticipadas,
reguladas en el artculo 618 del Cdigo
2 Cfr. RAMREZ, Jorge Orlando. Funcin precautelar,
Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 90.
3 Cfr. VARGAS, Abraham Luis. Teora General de los
procesos urgentes. En Medidas autosatisfactivas, PE-
YRANO, Jorge W. (Dir.), Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 1997, p. 86.
4 Cfr. BERIZONCE, Roberto Omar. La tutela anticipato-
ria en Argentina. En Medidas cautelares, GREIF, Jaime
(Coord.), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires,
2002, p. 153.
Volumen 5 | Noviembre 2014

Procesal Civil, de donde se concluye que
en nuestro pas las medidas anticipadas no
son taxativas, y, por lo tanto, el juez puede
conceder medidas anticipadas distintas de las
reguladas en el subcaptulo 2, Captulo II, del
Ttulo IV Proceso cautelar del Cdigo Procesal
Civil. Sin embargo, el gran desconocimiento
del artculo 618 hace que en la prctica, sean
muy pocas las medidas anticipadas otorgadas.
De acuerdo con la doctrina, para el caso de
las medidas anticipadas sobre el fondo, el
CPC exige un grado mayor de verosimilitud,
lo que se puede apreciar de lo dispuesto en su
artculo 674. As, cuando dicha norma seala
los presupuestos necesarios para conceder
la mencionada medida cautelar, se refiere
a la verosimilitud de la fundabilidad de la
pretensin, empleando la frase firmeza del
fundamento de la demanda y prueba apor-
tada. Al respecto, Priori Posada5 seala que
el presupuesto bajo comentario se basa en
un juicio de probabilidad, realizado mediante
una cognicin sumaria.
Si ello es as, cmo entender la frase del CPC
firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada? Si se hace una interpre-
tacin literal de la mencionada norma y se
busca su significado en el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, dice cualidad
de firme; si luego revisamos el significado
de firme, advertimos que dicho diccionario
seala: estable, fuerte, que no se mueve
ni vacila. Dems est decir que la palabra
no es la ms afortunada para referirse a la
situacin que se intenta regular; lo cierto es
que aquello que no se mueve ni vacila parece
5 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar, Ara
Editores, Lima, 2006, pp. 75-76. Agrega el mismo
autor que lo anteriormente expuesto, es una manera
razonable de interpretar lo dispuesto en el art. 674
CPC y resulta ser la nica forma de hacerlo si lo que
se quiere es mantener la funcin que cumple la me-
dida cautelar. Contina el mismo autor diciendo que
lamentablemente la concepcin de absolutamente
excepcional que tiene el CPC sobre las medidas
cautelares anticipadas sobre el fondo, lo ha llevado
a que en la regulacin especial de algunas de dichas
medidas cautelares tpicas, utilice frases poco afortu-
nadas.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
ser un concepto ms cercano a la certeza que
a la probabilidad. Sin embargo, atendiendo
a la naturaleza, funcin y finalidad de las
medidas cautelares, lo correcto es concluir
que cuando la norma se refiere a la firmeza
lo que en realidad est haciendo es exigir
un grado de verosimilitud mayor al exigido
para el resto de medidas cautelares, lo que
resulta coherente si recordamos el carcter de
excepcional que el CPC reconoce a este tipo
de medidas cautelares.
La posibilidad de anticipar sobre el juicio de
fondo por una medida provisoria es, sin duda,
la ms problemtica. Aunque en algunas
legislaciones esta posibilidad sea implcita o
explcitamente excluida, los imperativos de
la prctica priman sobre la doctrina, lo que
explica que estas medidas sean cada vez ms
admitidas6. Sin embargo, es comn observar
que se considera que cuando la pretensin
contenida en la demanda coincide con lo
solicitado en la medida cautelar, disponer tal
medida importara lisa y llanamente pronun-
ciarse sobre la materia litigiosa con riesgo de
incurrir en prejuzgamiento.
Es as que cuando el objeto de la medida
cautelar coincide total o parcialmente con
el objeto de la pretensin principal, aque-
lla no queda invalidada7. No obstante, la
situacin exige una mayor ponderacin de
los elementos en que se la funda, pues no
solo cabe hacer lugar este tipo de cautela-
res ante la certidumbre de que el dao a
prevenir reviste el carcter de inminente e
irreparable.
Es condicin bsica de la procedencia de las
medidas anticipadas que el derecho invocado
presente un fumus bonus iuris y cuando el
pedido se funda en la apreciacin subjetiva
de signos, debe cuidarse que su adopcin
no implique formular antes tempos un juicio
6 GREIF, Jaime. Procesos urgentes. Anticipacin de la
tutela. Procesos monitorios. En Medidas cautelares,
GREIF, Jaime (Coord.), Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2002, p. 122.
7 BACRE, Aldo. Medidas cautelares, Ediciones La Rocca,
Buenos Aires, 2005, p. 82.
Actualidad Civil 271
 Actualidad
Civil Cautelar
sobre dicha confundibilidad o imponer en los
hechos una traba al ejercicio de la actividad
que desarrolla la contraparte. Al respecto,
Berizonce es de la opinin que aunque en
las resoluciones anticipatorios se provee una
proteccin puramente provisional e interina,
que si bien adelanta de modo total o parcial
los efectos de la tutela pretendida, no prejuzga
ni interfiere la definicin final que solo llega
con la sentencia en el mrito8.
Pese a lo anterior, este tipo de medidas son
confundidas, una vez ms, por el legislador,
en este caso del CCons, como una clase de
medidas cautelares cuando en realidad tienen
una naturaleza distinta. Ello en tanto se ha
entendido que la medida anticipatoria cumple
una funcin distinta de la correspondiente a
las medidas cautelares, desde que apunta, no
a garantizar la eficacia de la sentencia sino a
la satisfaccin inmediata total o parcial de la
pretensin contenida en la demanda.
Es cierto que posee caracteres comunes con las
medidas cautelares como la instrumentalidad,
que no producen efectos de cosa juzgada ma-
terial, no causan instancia y su acogimiento
no configura prejuzgamiento, son de ejecuta-
bilidad inmediata y revisten carcter urgente.
Pero respecto de otros caracteres propios de
las cautelares como la provisionalidad9, la
mutabilidad o flexibilidad, su dictado inaudi-
ta et altera pars, y el grado de conocimiento
judicial para decretarlas, es necesario hacer
algunas distinciones.
As, como regla general, una vez dictadas las
sentencias anticipatorias no podrn dejarse
sin efecto hasta el fallo definitivo.
Asimismo, tampoco se rigen por la condicin
de medidas cautelares flexibles o mutables: si
se solicita el anticipo de la decisin de mrito
total o parcial, ello no es sustituible por otra
medida; no procede su reemplazo por una
medida diferente de la pedida.
8 BERIZONCE, Roberto Omar, Op. cit., p. 159.
9 Con respecto a esta caracterstica, discrepa MARI-
NONI, Luis Guillermo. En Tutela anticipatoria. En:
Revista peruana de Derecho procesal, pp. 139-140.
272 Instituto Pacfico
Las medidas cautelares, como es sabido, se
dictan inaudita et altera pars; en cambio, las
anticipatorias se dictan luego de asegurada
la bilateralidad correspondiente.
Por ltimo, el conocimiento judicial para de-
cretarlas no es en grado de apariencia sino en
un estadio intermedio de conocimiento que se
ha llamado certeza provisional. Este carcter
se vincula con los requisitos y condiciones para
su procedencia. Se observan diferencias en
cuanto hace a la verosimilitud del derecho,
que, existe un conocimiento en grado de
certeza provisional, el peligro en la demora
se sustituye por la llamada irreparabilidad
del perjuicio. Por ltimo, la contracautela
inherente a las cautelares tpicas no resulta
exigible en determinados casos de medidas
anticipatorias.
A pesar de dichas diferencias, la tutela an-
ticipatoria fue tratada como tutela cautelar.
Esta distorsin es fruto de la necesidad de
celeridad y de la exigencia de efectividad de
la tutela de los derechos.
Algunos ejemplos de medidas cautelares an-
ticipatorias legisladas en el CPC son la fijacin
de alimentos provisorios y el levantamiento
de embargo previa caucin en la tercera de
dominio.
Es as que la tutela anticipatoria puede ser
otorgada en el curso de un proceso de cono-
cimiento, siendo viable no solo para evitar
un dao irreparable o de difcil reparacin,
sino tambin para que el tiempo del proceso
sea distribuido entre las partes litigantes en
la proporcin de la evidencia del derecho
del actor y de la fragilidad de la defensa del
demandado. La tutela anticipatoria rompe
con el principio, no hay ejecucin sin ttulo ya
que dicho principio tiene como base la falsa
idea de que un derecho solamente puede ser
realizado despus del encuentro de la certeza
jurdica. Esa idea fue desmoralizada por el
uso de la tutela cautelar para la realizacin
anticipada de los derechos. En la realidad, las
necesidades del derecho sustancial, ampara-
das por la prctica forense, demostraron ple-
Volumen 5 | Noviembre 2014

namente la falsedad de la premisa aceptada
como dogma por la doctrina chiovendiana e
igualmente por la doctrina posterior.
Ejemplo de la posibilidad de conceder este
tipo de medidas anticipadas lo encontramos
en el inc. d) del artculo analizado cuando
expresa que se podr disponer El cierre tem-
poral del establecimiento del denunciado.
IMPORTANTE
La verosimilitud, por ello, no es un
juicio emitido al azar, no sobre la
base de intuiciones del juzgador,
sino que es un juicio que, sin llegar
a basarse en la certeza, es pasible
de ser corroborado con los medios
de prueba que se hayan ofrecido
en el pedido cautelar.
4. Variacin de la medida cautelar
Entre las caractersticas de una medida cau-
telar, el CCons destaca la de su variabilidad,
es decir, la existencia de una variedad de
posibilidades al ejecutarse la medida. As
se desprende cuando el artculo comentado
expresa que: El Indecopi puede, de conside-
rarlo pertinente, ordenar una medida cautelar
distinta a la solicitada por la parte interesada.
Esta caracterstica supone que el juzgador
con criterio racional y justo est facultado
para variar la medida cautelar de acuerdo
con las exigencias y circunstancias del caso,
y teniendo en consideracin fundamental-
mente garantizar el derecho del solicitante
de la medida10.
Esta facultad tambin la goza el juez dentro
de un proceso civil y ello porque en l existe
la presuncin de que el juez conoce mejor el
derecho (iura novit curia). Pero es ese mismo
fundamento el que ampara que el Indecopi
pueda, de considerarlo pertinente, ordenar
10 PELAZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar, 3.
ed., Grijley, Lima, 2010, p. 18.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
una medida cautelar distinta a la solicitada
por la parte interesada? La respuesta es no,
porque la Administracin Pblica no cuenta
con esa presuncin. Por lo que el fundamen-
to para que la administracin otorgue una
medida cautelar distinta de la solicitada por
las partes sera la presuncin de legalidad de
los actos de la Administracin Pblica; de tal
manera que si ella prescribe que tal medida
cautelar es ms adecuada que aquella a la que
solicit la parte, se presume que esa actuacin
es de acuerdo a ley.
5. Presupuestos para conceder una
medida cautelar
5.1. Verosimilitud del derecho
Es reconocido de manera unilateral por las
legislaciones procesales y por la doctrina como
presupuesto necesario para la concesin de
una medida cautelar. Este presupuesto recibe
tambin el nombre de fumus bonus iuris, que
significa humo de buen derecho. Este presu-
puesto implica entonces una evaluacin por
parte del juez que considere que la pretensin
tiene, por lo menos, un sustento jurdico que
la hace discutible11.
Para entender esto ltimo, hace falta remitirse
a Calamandrei12, quien en esta materia sostie-
ne que hay que diferenciar entre las nociones
de posibilidad, verosimilitud y probabilidad.
Al respecto seala que posible es lo que pue-
de ser verdadero, verosmil es lo que tiene
apariencia de ser verdadero. Probable en su
sentido etimolgico sera lo que se puede
probar como verdadero, pero en el lenguaje
filosfico y teolgico, lo probable se encuentra
adoptado en el sentido razonable; no creerlo
es contrario a la razn.
En la misma lnea y desarrollando lo anterior,
Adolfo Rivas afirma que lo posible es lo que
11 Cfr. MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medi-
das autosatisfactivas en el proceso civil, Palestra, Lima,
2003, p. 70.
12 Ver CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio
sistemtico de las providencias cautelares, Ara Editores,
Lima, 2005, pp. 77-78.
Actualidad Civil 273
 Actualidad
Civil Cautelar
es admitido como susceptible de darse en la
realidad; para ello necesita no de una mera
hiptesis ideal (por ejemplo, entre lo posible
est que haga mal tiempo), sino de una base
de certidumbre (por ejemplo, que haya vien-
tos o nubarrones); el derecho ser verosmil
si es probable que exista y lo probable no es
lo meramente posible sino lo que se puede
demostrar mediante la comprobacin de los
hechos (segunda acepcin de lo probable).
De lo contrario, se tendra que la verosimilitud
del derecho se basara en un juicio acadmico
(por ejemplo, la existencia general del dere-
cho de propiedad) ante el cual sera suficiente
la afirmacin del solicitante. De acuerdo con
el principio del ex facto oritur ius, el derecho
ser posible y, por lo tanto, verosmil si los
hechos en los que se funde pueden ser pro-
bados, es decir, sin son probables13.
Si se toma como trmino de referencia la
comprobacin de la verdad, se puede decir
que esas tres calificaciones (posible, verosmil
y probable) constituyen en ese orden, una
gradual aproximacin hacia el reconocimiento
de lo que es verdadero. As, quien dice que
un hecho es verosmil est ms prximo a
reconocerlo como verdadero que quien se
limita a decir que es posible, y quien dice que
es probable, est todava ms avanzado que
quien dice que es verosmil, ya que va ms
all de la apariencia y comienza a admitir
que hay argumentos para hacer creer que a
la apariencia corresponde la realidad.
Visto lo anterior la verosimilitud del derecho
debe rectamente entenderse como la probabi-
lidad de que el derecho exista y no como una
incontestable realidad que solo se lograr al
agotarse el trmite, pues obedece a la nece-
sidad de proteger un derecho que todava no
es cierto, lquido y consolidado sino tan slo
probable y aun dudoso, es decir, un derecho
incipiente14. Es decir, la probabilidad del de-
13 RIVAS, Adolfo Armando. Las medidas cautelares en el
derecho peruano, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 41-42.
14 Cfr. BACRE, Aldo. Medidas cautelares, Ediciones La
Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 81.
274 Instituto Pacfico
recho que se invoca no puede ser sometida
a un extenso trmite probatorio, por cuanto
ello desnaturalizara la finalidad del instituto.
No hay que olvidar que la comprobacin de
la existencia del derecho se hace en forma
sumaria, rpida, de manera que en ciertas
circunstancias pueda presumirse la existencia
del derecho.
IMPORTANTE
La tutela anticipatoria rompe con
el principio no hay ejecucin sin
ttulo ya que dicho principio tiene
como base la falsa idea de que un
derecho solamente puede ser rea-
lizado despus del encuentro de la
certeza jurdica.
As, la sola alegacin del demandante no ge-
nera verosimilitud sino que las alegaciones de
hecho deben corroborarse con los medios de
prueba que se ofrezcan al pedido cautelar. La
verosimilitud, por ello, no es un juicio emitido
al azar, no sobre la base de intuiciones del
juzgador, sino que es un juicio que, sin llegar
a basarse en la certeza, es pasible de ser corro-
borado con los medios de prueba que se hayan
ofrecido en el pedido cautelar. Ello podr ser
corroborado en la decisin que conceda o
rechace la solicitud cautelar, ya que en ella el
juzgador tendr que expresar, con base a la
sumaria valoracin de la prueba aportada, en
qu se sustenta su conclusin sobre si existe o
no verosimilitud en la solicitud planteada15.
Quien solicita la medida cautelar debe aportar
una justificacin inicial de su derecho. Gene-
ralmente esta justificacin se realiza mediante
la presentacin de uno o varios documentos,
que pueden ser pblicos o privados, pero de
los que es preciso que se derive una aparien-
cia de derecho a favor del solicitante16. Esta
15 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar, Ara
Editores, Lima, 2006, p. 74.
16 Hay quien discrepa de esta posicin. Aunque en el
procedimiento de medidas cautelares se discuta sobre la
Volumen 5 | Noviembre 2014

apariencia deber ser ms o menos intensa recalcar que la existencia de la apariencia o
en funcin de la concreta medida cautelar
que se solicite.
Asimismo, como lo dice Monroy Palacios17, la
propia estructura del pedido cautelar, al bus-
carse con urgencia un mecanismo que acabe
con la situacin de peligro, impide un anlisis
detallado de la fundabilidad de la pretensin
llevada al proceso.
La exigencia de este requisito es necesaria
porque de lo contrario se interpondran me-
didas cautelares inoficiosas y maliciosas. Este
presupuesto se manifiesta como el mecanis-
mo jurdico dispuesto por el legislador para
desterrar el automaticismo en la adopcin
de medidas cautelares, ello dado el carcter
oneroso y restrictivo para con los derechos del
sujeto pasivo de una medida cautelar.
Sin embargo, la exigencia de este presupues-
to tiene graduaciones. Es as que es necesario
recalcar que los presupuestos de admisibili-
dad de las medidas cautelares guardan rela-
cin entre s; por lo tanto, mientras mayor
sea la verosimilitud del derecho, menor rigor
debe observarse en la apreciacin del peligro
en la demora y, viceversa, cuando existe el
riesgo de un dao de extrema gravedad
e irreparable, el rigor acerca del fumus se
puede atenuar18. Asimismo, es necesario
concurrencia de una apariencia de derecho y un peligro
por mora procesal, ello no quiere decir que deban pro-
barse estos extremos. Para que el juez pueda formarse
un juicio provisional acerca del grado de viabilidad de
la pretensin, sea cual sea esa viabilidad, lo que debe
discutirse y probarse en sede de medidas cautelares
son los hechos que dan lugar a la accin que se ejercita
en el proceso principal: deben aportarse pruebas que
indiciariamente acrediten los hechos constitutivos de
la pretensin, y los hechos obstativos, impeditivos o
extintivos. De la misma forma, para que el juez pueda
formarse un juicio acerca de los riesgos que existen y
que pueden frustrar la tutela judicial, sean los riesgos
que sean, deben probarse los hechos sobre los que se
basan esos riesgos o que los impiden o debilitan. Cfr.
RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles,
Atelier, Barcelona, 2006, p. 541,
17 Ver MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la
formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima,
2002, p. 170.
18 Cfr. ARAZI, Roland. Medidas cautelares, Astrea, Buenos
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
verosimilitud del derecho no puede apreciar-
se con carcter restrictivo, pues es necesario
tutelar las pretensiones articuladas a fin de
que no resulte inocuo el pronunciamiento
que d trmino al litigio19.
Adems, conviene no olvidar que hay supues-
tos en los que la norma procesal presume la
verosimilitud del derecho, por la situacin de
las personas, la naturaleza de la pretensin o
por el estado del proceso en el cual se pide.
As, por ejemplo, cuando se trata de medidas
cautelares a favor de quien obtuvo sentencia
favorable, a punto tal que, como veremos,
su levantamiento no aparejara, en principio,
responsabilidad por los daos y perjuicios
ocasionados20.
Llegados hasta aqu es necesario deslindar la
denominacin correcta del presupuesto aqu
estudiado. La doctrina es bastante unnime
al referirse a l como verosimilitud del dere-
cho, pero como se ha visto hasta ahora, la
verosimilitud se refiere ms que al derecho
a la pretensin. No es lo mismo derecho y
pretensin21, por eso es mucho ms correcto
hablar de apariencia de fundabilidad de la
pretensin principal, tal y como lo propone
Monroy Palacios22.
En la misma lnea, se manifiesta que el fomus
bonus iuris guarda relacin con la necesidad
de que la medida cautelar no se adopte por
la autoridad judicial sino ante la constatacin
de elementos de juicio que arguyan sobre la
apariencia de sostenibilidad o buen funda-
Aires, 1997, p. 16.
19 Cfr. MARTNEZ BOTOS, Ral. Medidas cautelares, 4.
ed., Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 63.
20 Cfr. KIELMANOVICH, Jorge L. Medidas cautelares,
Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2000, p. 52.
21 De todas las clasificaciones del derecho, pareciera
que esa confusin es ms aplicable al concepto de
derecho subjetivo como facultas agendi. Mientras que
la pretensin es el pedido concreto del demandante
dentro de un proceso.
22 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., p. 170.
El mismo parecer expresa Priori Posada, Cfr. PRIORI
POSADA, Giovanni. Op. cit., p. 72.
Actualidad Civil 275
 Actualidad

Civil Cautelar
mento de la pretensin que ejercita quien ser proporcionada aunque la probabilidad
insta la medida23. de que prospere la demanda sea pequea,
aunque la demanda no sea verosmil, si evita
Para resolver acerca de la procedencia de
muchos daos al demandante y/o causa solo
las medidas cautelares solicitadas antes de
ligeras molestias al demandado. Al fijar un
la promocin de la demanda, es necesario
estndar tan elevado, lo nico que consigue
estudiar las pretensiones del litigante, en lo
la ley es minimizar la probabilidad de que
que constituir el centro de la accin que
se adopten medidas injustas; pero, a la vez,
promover, razn por la cual debe surgir del
irremediablemente incrementa la probabili-
escrito en que se piden cul es la accin que
dad de que dejen de adoptarse medidas que
se tiende a tutelar. Por eso la falta de vero-
seran justas. En al mbito civil, no hay motivo
similitud del derecho en medidas cautelares
para preferir uno de los dos tipos de errores.
solicitadas fuera de proceso se deben reducir,
en la prctica, a supuestos muy reducidos. Del propio pedido cautelar, debe desprender-
se anteladamente la verosimilitud del derecho
No hay que olvidar que la verosimilitud del
que se invoca y que se solicita proteger, de
derecho es un concepto indeterminado; por lo
manera que se asegure el eventual resultado
tanto, su contenido depender del uso que se
de la demanda presentada o por presentar.
le d en cada situacin en concreto, es decir,
Una vez que se demuestre el inters legtimo
solo podr ser complementado con su utili-
del peticionante, la concesin de la medida
zacin prctica y conforme a un contexto his-
cautelar adquiere ya una funcin de medio de
trico (espacial y temporal) determinado, no
la sentencia definitiva, asegurando la eficacia
siendo suficiente el uso de la lgica formal24.
de sta e impidiendo que se tornen ilusorios
El artculo 611 del CPC determina el contenido los derechos y pretensiones de las partes25.
de la medida cautelar, y en concreto, refirin-
Ya que se ha hecho referencia al inters para
dose a la verosimilitud del derecho afirma que
obrar; es propicio aqu analizar la legitimidad
el juez la podr determinar en funcin de lo
para obrar en un pedido de medida cautelar. Al
alegado por el solicitante y prueba anexa.
respecto. Monroy Palacios afirma que debido
Asimismo, el artculo 637 afirma que, con
a que el procedimiento cautelar no constituye
respecto a este presupuesto, el solicitante
un proceso judicial, sino tan solo un incidente
deber completar los elementos necesarios
de este, a primera vista, no observa ningn
para acreditarlo.
inconveniente en la determinacin de qu
Particularmente, surge aqu una crtica; y es sujetos se encuentran legitimados para solicitar
que el Cdigo Procesal Civil establece un es- una medida cautelar. As entiende que los legi-
tndar de apariencia de derecho desmesurado timados para solicitar dicha medida seran los
que puede restringir la adopcin de medidas mismos que participan del proceso principal,
ms all de lo que ser deseable. As el or- ya sea en su calidad de parte principal o de
denamiento procesal civil exige al solicitante intervinientes en cualquiera de sus especies26.
de medida cautelar que aporte pruebas que
Sin embargo, hay quien sostiene que el fo-
conduzcan al juez a formarse un juicio pro-
mus bonus iuris consiste en la valoracin por
visional e indiciario favorable al fundamento
parte del juez o tribunal al que se solicita
de su pretensin. Una medida cautelar puede
la adopcin de alguna de estas medidas de
los indicios, elementos o circunstancias que
23 Cfr. GARBER LLOBREGAT, Jos; TORRES FERNNDEZ sustentan la fundamentacin de la propia
DE SEVILLA, Jos Mara; CASERO LINARES, Luis. Las
medidas cautelares en la Nueva ley de Enjuiciamiento
Civil, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 45. 25 Cfr. PELEZ BARDALES, Mariano. El proceso cautelar,
24 Ver MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit., pp. 342 Grijley, Lima, 2005, p. 42.
y ss. 26 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 247.

276 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


pretensin principal, dotndola de una apa-
riencia probable de legitimidad. Al respecto
cabe analizar lo siguiente: la verosimilitud del
derecho implica la revisin de la legitimidad
para obrar como condicin de la accin? La
respuesta a esta cuestin debe ser positiva,
pues no hay que olvidar que no podr haber
legitimacin en lo accesorio (pedido cautelar)
si es que no la hay en el proceso principal.
Asimismo, un sector de la doctrina considera
que el inters para obrar en sede cautelar
se encuentra vinculado al presupuesto del
peligro en la demora. Ello tendra justifica-
cin en el hecho de que aquel presupuesto
supone precisamente un estado de necesidad,
originado por la amenaza de que se frustre la
realizacin del derecho pretendido27.
IMPORTANTE
El denunciado podra solicitar la
concesin de alguna medida caute-
lar? Se considera que s lo podra
hacer puesto que la norma no ex-
cluye esa posibilidad, ya que ex-
presamente habla de la solicitud
de medidas cautelares a pedido de
parte y parte son tanto el denun-
ciante como el denunciado.
27 Al respecto, Monroy Palacios nos manifiesta su des-
acuerdo, pues considera que el inters para obrar,
junto con la legitimidad para obrar configuran las
condiciones de la accin, que constituyen requisitos
para la configuracin de una relacin jurdica procesal
vlida, y por eso permiten un pronunciamiento vlido
sobre el fondo. Por ello, si el juez observa que en un
proceso no se encuentra debidamente desarrollada la
legitimidad o el inters para obrar deber concluir el
proceso con una resolucin de improcedencia. Para
finalizar agrega que el estado de necesidad al que se
refiere el primero se configura en virtud de un reque-
rimiento genrico de tutela procesal, mientras que el
del segundo hace alusin a una exigencia especfica de
obtener una tutela asegurativa. Este, por tanto, supo-
ne un presupuesto vinculado a un pronunciamiento
favorable (la concesin de la medida), mientras que
el inters para obrar constituye un requisito para la
formacin de una relacin procesal vlida, indepen-
dientemente del contenido de la decisin ltima. Cfr.
Ibidem, pp. 251-252.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
La verosimilitud del derecho como presu-
puesto de las medidas cautelares est es-
trechamente ligada con la fundabilidad del
derecho en discusin. Por lo tanto, a efectos
de la procedencia de una medida cautelar, el
requisito de la verosimilitud del derecho es
materia susceptible de grados y est influida
por la ndole del reclamo principal, del que
no puede ser desvinculada tal medida.
5.2. Peligro en la demora
Calamandrei lo define como el inters espe-
cfico que justifica la emanacin de cualquiera
de las medidas cautelares28. Configura el
inters para obrar necesario para obtener
del rgano jurisdiccional el dictado de una
medida cautelar solicitada.
Hay que atender al caso concreto para deter-
minar si existe o no peligro en la demora el
cual tiene dos caracteres:
a) El riesgo de dao jurdico debe ser cau-
sado por la demora del proceso.
b) El riesgo de dao jurdico debe ser inmi-
nente.
Asimismo, es conveniente precisar que la
irreparabilidad del dao no es propia de las
medidas cautelares (ver arts. 678 y 682 CPC),
sino de las medidas anticipadas.
Calamandrei29 distingue dos formas de confi-
guracin del peligro en la demora:
- Peligro de infructuosidad: temor que du-
rante el proceso desaparezcan los medios
necesarios para hacer que la sentencia sea
efectiva. Ejm: que el deudor desaparezca
sus bienes.
- Peligro en el retardo de la providencia juris-
diccional: temor de que la sola duracin
del proceso genere una sentencia que no
sea efectiva.
Al respecto, Monroy Palacios considera que
ambas manifestaciones del peligro en la
demora conforman una unidad inescindible,
28 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 39.
29 Ibidem, p. 42.
Actualidad Civil 277
 Actualidad
Civil Cautelar
presente en todo el momento durante el
cual se hace necesaria la expedicin de una
medida cautelar.
Una de las principales crticas a dicha clasifica-
cin se refiere a las medidas autosatisfactivas
ya que al adelantar los efectos de lo preten-
dido en la demanda, careceran de naturaleza
cautelar y se ocasionara un prejuzgamiento
que afecta el derecho a un debido proceso.
Sin embargo, Monroy Palacios no comparte
esa crtica pues considera que el peligro en la
demora constituye la amenaza de que una
pretensin se torne ineficaz, luego de esti-
marse esta a la finalizacin del proceso. Esta
amenaza se da por el transcurso del tiempo o
por el actuar malicioso de la parte30.
Este presupuesto se recoge en el artculo 109
del Ccons cuando expresa en el inc. e) cual-
quier otra medida que tenga por objeto evitar
que se produzca algn perjuicio derivado del
acto denunciado o que tenga como finalidad
la cesacin de este.
5.3. Adecuacin y contracautela
En cuanto a la adecuacin, corresponde afir-
mar que la medida cautelar est ntimamente
ligada a la pretensin planteada en el proceso.
Justamente por ello, la medida cautelar debe
ser idnea para poder garantizar la eficacia
de la sentencia.
Esa relacin de idoneidad determina la ne-
cesidad de que las medidas cautelares sean
congruentes y proporcionales con la preten-
sin del proceso.
Que sea congruente supone que exista una
conexin lgica entre la cautelar solicitada y
el objeto de la tutela. Que la medida cautelar
sea proporcional quiere decir que el sacrificio
que supone la concesin de una medida cau-
30 Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 179.
278 Instituto Pacfico
telar sea el necesario para lograr la garanta
de efectividad que se requiere con la medida
cautelar.
En cuanto a la contracautela, hay que preci-
sar que despus de la modificacin del CPC
del 2008, ya no es un presupuesto para la
concesin de las medidas cautelares, sino un
presupuesto para su ejecucin. Esa diferencia
tiene importancia en la prctica.
La finalidad de la contracautela es evitar
medidas cautelares inoficiosas o maliciosas.
Si bien es cierto, el Ccons no dice nada de
manera expresa en torno a la exigencia de
la adecuacin como presupuesto para la
concesin de la medida cautelar, ni de la con-
tracautela como presupuesto para la ejecucin
de la medida cautelar solicitada; se considera
que ambos deben ser exigidos en el procedi-
miento de proteccin al consumidor ante el
Indecopi. Respecto al primero, hay mltiples
resoluciones que as lo recogen. Sin embargo,
la contracautela no es exigible para ejecutar
la medida cautelar.
6. Conclusiones
El CCons se muestra insuficiente para regular
todas las cuestiones relativas a las medidas
cautelares, en torno a su solicitud, concesin
y procedimiento. Adems de las cuestiones
aqu planteadas y no reguladas, hay muchas
ms, como si las medidas se dictan corriendo
traslado a la otra parte o no, si se tramitan en
cuaderno separado, si se requiere la entrega
de una contracautela para su ejecucin, si
algunas de las medidas son excepcionales o
no, etc.
Es por eso que aqu se considera que, en la
prctica, aunque no exista en el CCons una
remisin expresa a la regulacin supletoria del
CPC, esa regulacin supletoria ser la que lle-
ne las lagunas que en la realidad surgen.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Puede embargarse y ejecutarse un bien (inmueble) social pero que en registros aparece solo
a nombre del cnyuge-deudor?

CONSULTA
Ante el incumplimiento del pago de un prstamo, el acreedor prestamista
interpuso una demanda de obligacin de dar suma de dinero contra su deudor
y solicit adems se trabe embargo en forma de inscripcin sobre un inmueble
cuya titularidad en Registros Pblicos corresponda a este ltimo. Iniciado el
proceso, sin embargo, el cnyuge del deudor demandado inicia un proceso
de tercera de propiedad, en razn de que se intenta embargar un inmueble
perteneciente a la sociedad conyugal, lo cual se acredita adecuadamente. El
abogado del acreedor nos consulta si podr embargar y ejecutar el inmueble
referido, pues este ltimo siempre se condujo de buena fe.

Situndonos en el rgimen de la sociedad de la familia. Caso contrario, la medida cautelar

gananciales, el artculo 301 del Cdigo Civil
establece que en ella puedan existir bienes
propios de cada cnyuge y bienes de la
sociedad. Bienes cuya titularidad resulta im-
portante conocer a efectos de determinar los
derechos y las obligaciones que correspondan
a cada uno de los cnyuges as como aquellas
que son de cargo de la sociedad.
Ello acorde a lo dispuesto por el artculo 611 del
Cdigo Procesal Civil, que adems de establecer
los requisitos que deben concurrir copulativa-
mente a efectos de dictar una medida cautelar,
dispone que la medida dictada solo afecta
bienes y derechos de las partes vinculadas por
la relacin material o de sus sucesores.
Ahora bien, tratndose de obligaciones
contradas por uno de los cnyuges, resulta
necesario observar lo dispuesto por el artculo
308 del Cdigo Civil, que permite extender
la afectacin o medida cautelar de embargo
sobre bienes sociales, incluso sobre los propios
del cnyuge no deudor, siempre y cuando las
deudas que se contrajeron fue en provecho de
de embargo, alcanzara nicamente a los
derechos expectaticios del cnyuge deudor,
esto es, al 50% que le correspondera tras
la liquidacin de la sociedad de gananciales.
En lo que respecta a la posibilidad de llevar
adelante un proceso de ejecucin y hacerse el
cobro con el remate del bien sub materia, no
ser posible en tanto que la sociedad de ganan-
ciales perviva y ms an si el artculo 318 del
Cdigo Civil no contempla entre sus causales
que un tercero pueda exigir su fenecimiento.
Por lo tanto, cabe la posibilidad de afectar un
bien ganancial, total, si la deuda contrada ha
sido en provecho de la familia, o parcialmente;
en caso contrario, pues, no cabe la negacin,
que, en un futuro, los cnyuges devendrn
en titulares de los derechos resultantes de la
liquidacin de la sociedad de gananciales.
Fundamento legal:
Cdigo Civil: Artculos 301, 308 y 318
Cdigo Procesal Civil: Artculo 611

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 279

 Actualidad

Civil Cautelar

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

Casacin N. 470-
2013 Lima
Embargo previamente inscrito es
oponible al derecho de propiedad
no inscrito
CAS. N. 470-2013 LIMA
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 697
(El Peruano, 30/10/2014, p.57458)
Proceso Tercera de propiedad
Decisin FUNDADO
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil : Artculo 533
Fundamentos jurdicos Mientras no se inscriba el derecho real de propiedad en el Registro correspondiente
relevantes no es posible oponerlo ante otros derechos inscritos previamente, como es, en este
caso, el embargo en forma de inscripcin recado sobre el bien. La mencionada
medida cautelar goza de prioridad frente al derecho real de los terceristas, pues este
fue inscrito con posterioridad.
Condicionar la eficacia de una medida cautelar debidamente inscrita en funcin a
un derecho real que consta nicamente en un documento privado implicara vaciar
de contenido las medidas cautelares y, con ello, se generara que se conviertan en
infructuosas las acciones legales que otorga nuestro ordenamiento jurdico a favor de
los titulares de una acreencia no satisfecha.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 470-2013 LIMA

Sumilla: Tercera de propiedad. Opomibilidad de
medida cautelar inscrita en Registros Pblicos. Una
medida cautelar de embargo debidamente inscrita
en los Registros Pblicos goza de todos los privilegios
jurdicos registrales, entre ellos la publicidad, la
oponibilidad erga omnes y la prioridad en el tiempo.
En tal sentido, un derecho real no inscrito no puede
ser opuesto aun embargo inscrito con anterioridad.
Art. 533, 538 del CPC. Art. 2016 del CC.

Lima, dieciocho de marzo de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa nmero cuatrocientos setenta del dos mil trece, en audiencia pblica realizada
en la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO:
En el presente proceso de tercera de propiedad, la parte demandada Paruro Asociacin Elec-
trnica del Per PASELP ha interpuesto recurso de casacin mediante escrito de fojas tres-
cientos ochenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fecha ocho de agosto de dos mil doce,

280 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. II. ANTECEDEN-
TES: DEMANDA. Segn escrito de fojas treinta y dos, Marylinda Georgina Castro Espinosa,
por derecho propio y como apoderada de Edgardo Jos Miguel Castro Espinosa, interpone
demanda de tercera de propiedad contra Paruro Asociacin Electrnica del Per PASELP y
contra Edgardo Jos Castro Baca, con la finalidad que se disponga la suspensin del remate
ordenado en el proceso de Obligacin de dar suma de dinero contenido en el expediente N.
26156-1999, mediante resolucin nmero setenta y siete de fecha veintisiete de julio dedos
mil siete, sobre el inmueble de su propiedad ubicado en la avenida Larco N. 742, Piso C,
Distrito de Miraflores, Provincia y Departamento de Lima, y consecuentemente disponga el
levantamiento definitivo de la medida cautelar de embargo trabada sobre el bien. La deman-
dante fundamenta su pretensin en que el inmueble que se pretende ejecutar en la va judi-
cial fue de propiedad de la sociedad conyugal conformada por sus padres Jos Antonio Castro
Baca e Isabel Liana Espinosa Escobar de Castro, como se puede verificar de la Partida Registral
N. 41339055 de los Registros Pblicos de Lima. Menciona que al fallecer su madre en el ao
mil novecientos setenta y ocho se realiz la declaratoria de herederos ante el Dcimo Primer
Juzgado Civil de Lima, mediante la cual se declara como herederos al cnyuge suprstite (su
padre y codemandado) y a los demandantes como hijos de la causante, siendo inscrita la su-
cesin. Por tanto, la sucesin intestada es la nueva propietaria del inmueble, donde se consig-
na como fecha de inscripcin el siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve, y existe
una rectificacin en el apellido Espinosa, el que se inscribi inicialmente con Z. La actora
seala que adquirieron las acciones y derechos que tena su padre (66.66%), demandado en
el proceso de obligacin de dar suma de dinero, a fin de preservar la casa donde crecieron,
contrato contenido en la minuta de fecha diecisis de junio de mil novecientos noventa y
nueve y en la escritura pblica de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa
y nueve. Menciona adems que diversos problemas, como las observaciones efectuadas en
Registros Pblicos impidieron la inscripcin inmediata de la compraventa de derechos y accio-
nes, sin embargo, la inscripcin es facultativa, por lo que, su omisin no puede anular el acto
jurdico vlido. Empero, la demandante indica que cuando fueron a inscribir su propiedad
advirtieron que se encontraba inscrita una medida cautelar de embargo derivada del proceso
de ODSD seguido por Paruro Asociacin Electrnica del Per (PASELP), sin embargo, la ins-
cripcin del embargo fue posterior a la adquisicin de la propiedad, por lo que, debe estimar-
se la tercera. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. Segn escrito de fojas noventa y siete, la
demandada Paruro Asociacin Elctrica del Per contesta la demanda argumentando que los
demandantes son hijos del obligado, por lo que, es evidente que quieren conservar la propie-
dad del bien. Indica adems que el embargo se inscribi en primer lugar, por lo que tiene
prioridad y es preferente ante cualquier inscripcin posterior y que la compraventa no tiene
prelacin con referencia al embargo trabado ya que no se discuten derechos de naturaleza
real, sino obligacional. Mediante resolucin nmero nueve de fecha once de agosto de dos
mil ocho, de fojas ciento trece, se declara rebelde al codemandado Jos Antonio Castro Baca.
PUNTOS CONTROVERTIDOS. Segn consta de la audiencia de saneamiento de fecha dieci-
sis de octubre de dos mil diez, cuya acta corre a fojas ciento diecisiete, se establecieron los
siguientes puntos controvertidos: 1) Determinar si procede disponer el levantamiento defini-
tivo del embargo trabado sobre el inmueble ubicado en avenida Larco N. 742 Piso C-
Miraflores, en cual que la misma sera de propiedad de los demandantes. SENTENCIA DE
PRIMERA INSTANCIA. Luego del trmite procesal correspondiente, mediante resolucin de
fecha treinta y uno de enero de dos mil doce, el seor Juez del Cuarto Juzgado Civil de Lima,
emite sentencia declarando infundada la demanda, argumentando que la medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin fue presentada al Registro con fecha once de abril del ao
dos mil, mientras que del asiento C 00004 de la Partida Registral correspondiente se advierte
que la inscripcin de la transferencia de propiedad de los derechos y acciones que correspon-
dan al codemandado fue presentada al registro igualmente con fecha once de abril del ao
dos mil. El Juzgador menciona que habindose ordenado la incorporacin al proceso de la
Empresa Inmobiliaria Castro Baca SRL, se determina que quienes participan de dicha empresa
son los mismos demandantes terceristas y el codemandado Edgardo Jos Antonio Castro Baca,
y de autos se verifica que dicha sociedad fue debidamente notificada en el proceso principal
del cual deriva la presente tercera el nueve de agosto de mil novecientos noventa y nueve, es
decir, cinco meses antes de dicha traslacin de dominio verificada en la Escritura de fecha
veintiocho de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, lo que permite inferir que los
demandantes estaban en condicin de conocer respecto el proceso de obligacin de dar suma
de dinero contra la inmobiliaria del cual eran socios. Seala tambin que un requisito para la

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 281

 Actualidad

Civil Cautelar

procedencia de la tercera es que el bien sea de propiedad de un tercero ajeno a la relacin

procesal, lo que no se cumple en el presente caso, ya que los demandantes terceristas no son
ajenos a la relacin procesal al tener participacin sobre la empresa inmobiliaria demandada
en ambos procesos, por lo que no se puede ampararla demanda. Finalmente el Juez conside-
ra que se ha acreditado la existencia de connivencia entre los demandantes y el codemandado
Edgardo Jos Antonio Castro Baca, pues, los primeros son hijos del segundo y que, adems,
se debe tener presente que los demandantes son socios participacionistas de la demandada
empresa inmobiliaria Castro Baca SRL, por lo que resulta evidente que a la fecha de suscrip-
cin del contrato de compraventa, estos conocan la demanda incoada contra su padre y la
empresa del cual son socios. En tal sentido, el A quo seala que corresponde imponer a los
demandantes, al codemandado Edgardo Jos Antonio Castro Baca y a sus abogados multa
solidaria ascendente al 5% de una Unidad de Referencia Procesal. SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolu-
cin de fecha ocho de agosto de dos mil doce, de fojas mil trescientos cincuenta y seis, revoca
la apelada, y reformndola, declara fundada la demanda y, en consecuencia, ordena la sus-
pensin del proceso de obligacin de dar suma de dinero y del remate. El argumento de la
Sala Superior se centra en que para que el derecho de propiedad de la tercerista pueda opo-
nerse a los embargos en forma de inscripcin se requiere que la adquisicin de la propiedad
se haya producido con anterioridad a la materializacin de dicha medida de ejecucin; siendo
que, en el caso de autos, la demandante y su hermano poderdante adquirieron los derechos
y acciones sobre el predio mediante escritura pblica de fecha veintiocho de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve, y tratndose de un documento de fecha cierta queda plena-
mente acreditado que la adquisicin de los demandantes data de fecha anterior al embargo
en forma de inscripcin trabado con fecha once de abril del ao dos mil. En tal sentido, la Sala
Superior considera que es evidente que se ha embargado un predio que no le perteneca a la
parte ejecutada sino ms bien a terceros ajenos al proceso, pues si bien los actores tendran la
condicin de socios participacionistas de la empresa inmobiliaria Castro Baca S.R.L que fuera
demandada en el proceso de obligacin de dar suma de dinero, dicha empresa es una perso-
na jurdica distinta de sus miembros y asociados. RECURSO DE CASACIN. Contra la men-
cionada sentencia de vista, la demandada Paruro Asociacin Elctrica del Per interpone re-
curso de casacin mediante escrito de fojas trescientos ochenta y cuatro. Este Supremo
Tribunal, mediante resolucin de fecha trece de setiembre de dos mil trece, declar la proce-
dencia del referido recurso, por las siguientes causales: i) infraccin normativa del artculo 139
incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per, ii) infraccin normativa de los artculos 2014
y 2016 del Cdigo Civil, y, iii) infraccin de los artculos 533 y 538 del Cdigo Procesal Civil.
III. MATERIA JURDICA EN DEBATE: Al haberse declarado procedente el recurso por infrac-
ciones normativas de ndole procesal, la materia jurdica en discusin se centra en determinar
si es que el presente proceso ha sido tramitado con respeto a las reglas del debido proceso, o
si, por el contrario, se ha incurrido en algn defecto de tipo procesal que invalide la recurrida.
Por otro lado, al haberse declarado la procedencia del recurso por una infraccin normativa
de orden material, corresponde determinar si es que el derecho real de propiedad que alega
la demandante es oponible y suficiente para suspender la ejecucin de la medida cautelar de
embargo dictada, por mandato judicial, sobre el bien litigioso. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA
SALA SUPREMA: 1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofi-
lctica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de
salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando as cualquier
tipo de afectacin a normas jurdicas materiales y procesales, procurando, conforme mencio-
na el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al
caso concreto.2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha trece de setiembre de dos
mil trece, del cuaderno de casacin respectivo, este Supremo Tribunal ha declarado proceden-
te el recurso interpuesto por la demandada Paruro Asociacin Elctrica del Per, por las si-
guientes causales: i) Infraccin normativa del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitu-
cin Poltica del Per, a efectos de determinar si es que existen defectos de motivacin en la
recurrida al establecer que la demanda de tercera interpuesta es oponible ante la medida
cautelar de embargo en forma de inscripcin dictada sobre el bien litigioso y al no analizar la
supuesta connivencia que existira entre los demandantes y el codemandado, su padre. Ante
dicha denuncia, este Supremo Tribunal debe analizar si es que existe algn tipo de defecto de
motivacin que haya generado afectacin del debido proceso y que produzca la nulidad de
los actuados. ii) Infraccin normativa de los artculos 2014 y 2016 del Cdigo Civil, a fin
de establecer si la sentencia recurrida ha emitida con infraccin de las normas materiales de-

282 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

nunciadas al no observar los principios de buena fe registral y prioridad registral, toda vez que
el recurrente resalta que la Sala Superior no ha tenido en cuenta que el embargo fue inscrito
con anterioridad a la inscripcin maliciosa del derecho de propiedad de los demandantes. iii)
Infraccin normativa de los artculos 533 y 538 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que
la parte recurrente menciona que en el presente caso no concurren los presupuestos para
declarar fundada la tercera y porque, adems no se ha tenido en cuenta que existen eviden-
cias de connivencia y malicia de los terceristas con relacin a los codemandados Edgardo Jos
Antonio Castro Baca e Inmobiliaria Castro Baca S.R.L. Cabe precisar que debido a que las dos
ltimas infracciones normativas denunciadas se refieren a normas de derecho material, este
Supremo Tribunal se encuentra plenamente facultado a emitir pronunciamiento respecto al
fondo de la materia controvertida, segn prescribe el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil.
3. En cuanto a la primera de las infracciones normativas denunciadas, conviene indicar que el
artculo 139 incisos 3 y 5 de nuestra Carta Magna literalmente prescribe que: Son principios
y derechos de la funcin jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional
efectiva. 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan. Analizando el mencionado dispositivo constitucional, es pertinente pre-
cisar que el derecho a motivacin escrita de las resoluciones judiciales forma parte del conjun-
to de garantas que conforman el debido proceso e impone al rgano jurisdiccional la obliga-
cin de exponer los fundamentos jurdicos, lgicos y fcticos en los que se bas para tomar
determinada decisin. La motivacin de resoluciones judiciales constituye, por antonomasia,
la manifestacin intra proceso de un sistema democrtico, pues, nicamente cuando se conoz-
can los fundamentos en los que se basa un Juez para emitir determinada decisin, ser posible
someter a la crtica dicho pronunciamiento y, si alguna de las partes se considera agraviado
por la existencia de un error en la formacin del razonamiento, podr cuestionarlo a travs de
los medios impugnatorios determinados por ley, pues, de otro modo, no se podra contrade-
cir aquello que no se conoce. 4. En el caso de autos, se advierte que el recurso ha sido decla-
rado procedente por esta causal procesal a efectos de determinar si es que la recurrida adole-
ce de algn defecto de motivacin al no haber analizado adecuadamente los presupuestos
requeridos para estimar la demanda de tercera de propiedad y porque tampoco se habra
tenido en cuenta los supuestos indicios que permitiran concluir en la existencia de conniven-
cia y malicia entre los demandantes y su padre, el codemandado Edgardo Jos Antonio Castro
Baca. De los fundamentos del recurso de casacin se logra advertir que la parte recurrente
cuestiona directamente el juicio jurisdiccional emitido por la Sala Superior respecto al fondo
de la controversia, atacando tanto la interpretacin de las normas jurdicas aplicables como el
anlisis de los hechos acreditados a lo largo del proceso, por tanto, resulta evidente que se
pretende cuestionar un criterio judicial con fundamentos de fondo pero alegando la existencia
de defectos de motivacin, lo que no es correcto. Adems, de la revisin de la recurrida se
logra advertir que el Ad quem ha expresado los fundamentos en los que basa su decisin,
cumpliendo as con los requisitos mnimos de motivacin, siendo que, el hecho de que se
haya emitido una sentencia contraria a los intereses de la recurrente no implica, necesaria-
mente, la existencia de un defecto procesal de motivacin. Por otro lado, cabe indicar que los
cuestionamientos de la parte recurrente referidos a la aplicacin e interpretacin de normas
materiales sern objeto de pronunciamiento cuando se analicen las infracciones normativas
materiales denunciadas. En tal sentido, la infraccin normativa procesal debe ser desestima-
da. 5. En cuanto a la segunda causal invocada conviene indicar que se trata de una infraccin
normativa de orden material, por lo que, este Supremo Tribunal se encuentra obligado a
emitir pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida, a efectos de determi-
nar si es que, el derecho de propiedad alegado por los terceristas resulta oponible a la medida
cautelar de embargo en forma de inscripcin dictada sobre el inmueble litigioso ubicado en
la avenida Larco N. 742, Piso C del Distrito de Miraflores, o si por el contrario se habran
transgredido los principios de buena fe y prioridad registral contenidos en los artculos
2014 y 2016 del Cdigo Civil, porque la inscripcin de la medida cautelar otorgada a favor
del acreedor es anterior a la inscripcin del derecho real de propiedad que alegan los deman-
dantes. A efectos de analizar esta infraccin normativa material, es necesario precisar que la
presente demanda de tercera ha sido interpuesta contra una medida cautelar de embargo en
forma de inscripcin dictada dentro del proceso de obligacin de dar suma de dinero conte-
nido en el expediente N. 26156-1999, seguido por Paruro Asociacin Electrnica del Per
contra Edgardo Jos Antonio Castro Baca, medida cautelar presentada ante Registros Pblicos
el da once de abril de dos mil y finalmente inscrita el da veintitrs de mayo de dos mil.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 283

 Actualidad

Civil Cautelar

Por otro lado, de la revisin de actuados se logra advertir que los terceristas adquirieron el
derecho de propiedad sobre el bien embargado a travs de la escritura pblica de compra-
venta de derechos y acciones de fecha veintiocho de diciembre de mil novecientos noven-
ta y nueve, sin embargo, segn fluye del Asiento N. C00004 de la Partida Registral N.
41339055, lograron la inscripcin recin el da cinco de junio de dos mil, fecha en la que
ya se encontraba inscrito el embargo. 6. Nos encontramos, por tanto, ante el conflicto entre
un derecho real de propiedad inicialmente no inscrito (pues la inscripcin de este derecho fue
posterior a la inscripcin del embargo) y un embargo inscrito. Consideramos pertinente, por
tanto, efectuar algunas precisiones. Es cierto que nuestro ordenamiento jurdico, a travs de
los artculos 949 y 1373 del Cdigo Civil, reconoce que la transferencia del derecho real de
propiedad por acto inter vivos se produce nicamente con el acuerdo de voluntades de las
partes, al manifestarse por un lado, la oferta del bien y por otro, su aceptacin. Esta afirma-
cin genera, por tanto, que la inscripcin registral del derecho real transferido no sea necesa-
ria para la adquisicin de la propiedad, desprendindosela naturaleza declarativa y no cons-
titutiva de los Registros Pblicos. Por tanto, en este caso, la condicin de propietarios de los
actores no se encuentra en discusin. 7. Empero, s es materia de anlisis la oponibilidad de
dicho derecho real de propiedad adquirido frente al embargo inscrito con anterioridad. Y, en
este punto es necesario indicar que el derecho de propiedad, an no inscrito, no goza de los
privilegios que otorgan los Registros Pblicos, principalmente la publicidad, la impenetra-
bilidad y la oponibilidad erga omnes. Por tanto, mientras que el nuevo propietario no procu-
re la inscripcin registral de su derecho real, ste es vlido, pero no oponible ante los dems
miembros de la sociedad, generndose as una limitacin legtima en el ejercicio del ius per-
sequendi sobre el bien. En tal sentido, mientras no se inscriba el derecho real de propiedad en
el Registro correspondiente no es posible oponerlo ante otros derechos inscritos previamente,
como es, en este caso, el embargo en forma de inscripcin recado sobre el bien. Queda claro
entonces que la mencionada medida cautelar goza de prioridad frente al derecho real de los
terceristas, pues ste fue inscrito con posterioridad. Cabe indicar adems que las medidas
cautelares guardan una importante funcin procesal como instrumentos jurdicos para asegu-
rar la eficacia de las pretensiones postuladas ante el rgano jurisdiccional, garantizando, a su
vez, una adecuada y efectiva tutela jurisdiccional. Por tanto, condicionar la eficacia de una
medida cautelar debidamente inscrita en funcin a un derecho real que consta nicamente en
un documento privado implicara vaciar de contenido las medidas cautelares y, con ello, se
generara que se conviertan en infructuosas las acciones legales que otorga nuestro ordena-
miento jurdico a favor de los titulares de una acreencia no satisfecha. 8. El anlisis jurdico
efectuado permite concluir que el Ad quem s incurri en la infraccin normativa material
denunciada, pues, al preferir el derecho real de propiedad de los terceristas (cuando an no
se encontraba inscrito) frente al embargo previamente inscrito ha transgredido el principio de
prioridad registral contenido en el artculo 2016 del Cdigo Civil. Adems, al haberse inscrito
un derecho real sobre un derecho gravado, queda claro que los nuevos propietarios, en apli-
cacin dela presuncin absoluta de publicidad registral, tuvieron conocimiento del asiento
registral que contiene la tantas veces citada medida cautelar, no pudiendo alegar la buena fe
registral a su favor. 9. Por otro lado, respecto a la tercera causal, conviene indicar que, luego
del anlisis efectuado, resulta claro que el derecho real de propiedad de los demandantes no
es oponible contra el embargo previamente inscrito a favor del codemandado Paruro Asocia-
cin Electrnica del Per - PASELP. En tal sentido, no es posible amparar la presente tercera
de propiedad, debido a que el tenor del artculo 533 del Cdigo Procesal Civil no puede ser
interpretado de manera aislada, sino en forma sistemtica, teniendo en cuenta los fundamen-
tos jurdicos mencionados en los fundamentos precedentes relativos a la oponibilidad de de-
rechos reales y al conflicto jurdico entre un derecho real no inscrito frente a una medida
cautelar inscrita. Finalmente, en cuanto a la connivencia existente entre los terceristas y el
codemandado, su padre, Edgardo Jos Antonio Castro Baca, este Tribunal Supremo no puede
soslayar el estrecho vnculo parental entre ambas partes, lo que ha generado una actuacin
conjunta en aras de proteger los bienes que inicialmente pertenecieron a la sociedad conyugal
conformada por los padres de los terceristas, situacin que incluso se ha puesto de manifiesto
en la demanda, ya que se enfatiza la intencin de preservar la casa. Sin embargo, dicha
intencin ha generado la interposicin concertada de la presente demanda de tercera, lo que
atenta contra los principios procesales, lealtad y buena fe que deberan observar todos los
litigantes y abogados. Adems, los terceristas tambin son participacionistas, junto a su padre,
de la Empresa Inmobiliaria Castro Baca S.R.L; por lo que, en dicha condicin, es evidente que
tuvieron conocimiento tanto de las obligaciones contradas, de las deudas no cumplidas as

284 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

como de los gravmenes existentes en su contra en procura de tales deudas. En tal sentido, es
aplicable la sancin prevista en el artculo 538 del Cdigo Procesal Civil, conforme concluy
el A-quo en la apelada.10. Siendo esto as, el recurso de casacin postulado por la codeman-
dada acreedora, Paruro Asociacin Electrnica del Per PASELP debe ser estimado por las dos
infracciones normativas analizadas, y, tratndose de infracciones relacionadas con el fondo de
la materia controvertida, corresponde, conforme a la facultad conferida por el artculo 396
del Cdigo Procesal Civil, actuar en sede de instancia, confirmando la sentencia apelada que
declar infundada la demanda y que impuso una multa solidaria a los demandantes, al de-
mandado Jos Antonio Castro Baca y a sus abogados ascendente al cinco por ciento de una
unidad de referencia procesal. V. DECISIN Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala
Suprema, en aplicacin de lo sealado en el artculo 396 inciso 1) del Cdigo Procesal Civil:
a) Declara FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos ochenta y cuatro, interpues-
to por Paruro Asociacin Elctrica del Per; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista
de fecha ocho de agosto de dos mil doce, obrante a fojas mil trescientos cincuenta y seis,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando en
sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha treinta y uno de enero de
dos mil doce, de fojas doscientos setenta y dos, que declara infundada la demanda de terce-
ra de propiedad interpuesta por Marylinda Georgina Castro Espinosa y Edgardo Jos Manuel
Castro Espinosa y que, impone multa a los demandantes, al demandado Edgardo Jos Anto-
nio Castro Baca y a sus abogados, ascendente al cinco por ciento de una unidad de referencia
procesal. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Pe-
ruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Marylinda Georgina Castro
Espinosa y otro con Edgardo Jos Antonio Castro Baca otro, sobre tercera de propiedad; in-
tervino como ponente, la Juez Supremo seora Rodrguez Chvez.-
SS.
ALMENARA BRYSON / TELLO GILARDI / ESTRELLA CAMA / RODRGUEZ CHVEZ / CALDERN
PUERTAS

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 285

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

procesos
 Actualidad
rea
Civil Procesos
Procesos

Contenido
Jaime David Abanto Torres: Tribunal en fuga (Runaway Jury). De cmo los
DOCTRINA PRCTICA 288
abogados buscan quebrar la imparcialidad de jurados y jueces
Roberto Obando Blanco: La pretensin procesal de reivindicacin y el
COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA
pronunciamiento de declaracin de propiedad. Fijacin de hechos controvertidos 300
y congruencia procesal (Comentario a la STC N. 00139-2013-AA)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Hasta cundo puede plantearse una tercera ante la eventual
CONTESTAMOS
315
ejecucin de un bien que no es del deudor?
RESEA DE Actualizacin de la indemnizacin justipreciada derivada de una expropia-
JURISPRUDENCIA
317
cin no importa la liquidacin de intereses (Casacin N. 4579-2013 Lima)

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Tribunal en fuga (Runaway Jury)

De cmo los abogados buscan quebrar la
imparcialidad de jurados y jueces

Jaime David Abanto Torres*

A todos los que diariamente enfrentan dilemas ticos

1. Proemio
SUMARIO

2. tica de los abogados en el proceso judicial

2.1. Exposicin de la historia
2.2. Nudo de la historia y sus complicaciones
2.3. Cdigo de tica del abogado
2.4. No uno sino cuatro declogos del abogado
2.5. Complicaciones del nudo
2.6. Desenlace y final feliz de la historia
3. Colofn

1. Proemio severos del Derecho y sus instituciones, y el

El arte nunca ha sido indiferente a lo jurdi-
co. Los artistas son uno de los crticos ms
* Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogado por
la Universidad de Lima. Maestrando de la Maestra en
Derecho con mencin en Derecho Constitucional de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
cine es una fuente inagotable de informacin
para comprender lo jurdico. Para citar solo
un ejemplo, en la enseanza de la litigacin
oral, tan en moda en nuestros das, se est
empleando el cine frum. No pocos abo-
gados somos aficionados al cine. Desde la
legendaria Cmo matar a un ruiseor, pasando
por Filadelfia y hasta filmes de terror como el

288 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


Exorcismo de Emily Rose tienen como contexto
un proceso judicial.
Este ao como parte de los actos conme-
morativos por el Da del Juez, en la Corte
Superior de Justicia de Lima, se llev a cabo
un ciclo de cine jurdico en el que se proyec-
taron pelculas como La Jurado, La decisin
ms difcil, Mar adentro, Se presume inocente,
Presunto culpable, Tiempo de matar, Cuestin
de honor, Declaradme culpable y la hilarante
Mi primo Vinny, filmes cuyo contenido cues-
tiona lo jurdico.
A nivel nacional destaca la obra El derecho va
al cine. Intersecciones entre la visin artstica y la
visin jurdica de los problemas sociales editado
por Cecilia ONeill De la Fuente1.
Es por ello que como seguidores del movi-
miento Derecho y Literatura, tomando como
referencia la trama de la pelcula Tribunal en
fuga, vamos a compartir unas reflexiones
sobre los problemas ticos de los abogados
en un proceso judicial por jurados del sistema
anglosajn haciendo un paralelo con lo que
sucede en los procesos escritos dirigidos por
un juez del sistema romano germnico al que
pertenece el derecho peruano.
Las frases de la cartelera son impactantes:
Verdad. Silencio. Asesinato. El dinero lo
compra todo.
Dos ideas centrales surgen en la trama de
la pelcula. El multimillonario negocio de la
industria de las armas y la manipulacin de
los jurados. La Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica consagra el derecho de
todo ciudadano a portar armas:
ENMIENDA DOS
Siendo necesaria una milicia bien ordenada para
la seguridad de un Estado libre, no se violar el
derecho del pueblo a poseer y portar armas.
Por ello, una de las industrias ms desarro-
lladas que existen en ese pas es la de la
1 ONEILL DE LA FUENTE, Cecilia, El derecho va al cine.
Intersecciones entre la visin artstica y la visin jurdica
de los problemas sociales. Editora Lima, Universidad
del Pacfico, 2013
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
En este novedoso trabajo, se abordan
una serie de problemticas ticas de los
abogados pero partindose del anlisis de
la pelcula Tribunal en fuga (Runaway Jury),
basada en el best seller de John Grishan. La
trama implica un juicio millonario contra un
gran consorcio corporativo de armas, al que
se responsabiliza del asesinato de un abo-
gado y otras personas en una balacera sin
sentido. El autor desarrolla los pormenores
del juicio (seguido con jurado, propio del
sistema anglosajn), pero particularmente
la actuacin de los abogados, hacindose
un paralelo con lo que sucede en los pro-
cesos escritos dirigidos por un juez. Se cita
as la regulacin pertinente del cdigo de
tica del abogado, los declogos conocidos
y la doctrina relevante.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: Artculo I TP, artculos
109, 110, 111 y 112
PALABRAS CLAVE
Debido proceso / Deontologa forense /
Declogos y mandamientos de abogados
fabricacin de armamento. Otra garanta de
los ciudadanos norteamericanos es el de ser
juzgados por sus iguales:
ENMIENDA SIETE
El derecho a que se ventilen ante un jurado los
juicios de derecho consuetudinario en que el
valor que se discuta exceda de veinte dlares,
ser garantizado, y ningn hecho de que haya
conocido un jurado ser objeto de nuevo examen
en tribunal alguno de los Estados Unidos, como
no sea con arreglo a las normas del derecho
consuetudinario.
La pelcula desnuda todos los entretelones
de un juicio, desde la eleccin de los jurados
hasta que se anuncia el veredicto.
Actualidad Civil 289
 Actualidad
Civil Procesos
2. tica de los abogados en el pro-
ceso judicial2
2.1. Exposicin de la historia
La trama se realiza en Nueva Orlens. El filme
comienza mostrndonos el video casero de
una fiesta de cumpleaos con unos padres
amorosos compartiendo con su pequeo
nio. El padre es Jacob Wood un abogado
que es asesinado en una balacera sin sentido,
junto a otras diez personas, por un demente
que penetra disparando a su oficina y luego
se suicida. Como ha sucedido con frecuencia
en los Estados Unidos en varias ocasiones, en
que la espiral de violencia con la facilidad con
que se adquiere armas han desencadenado
situaciones de violencia extrema. Como su-
cede ya en el Per en que estamos viviendo
situaciones de inseguridad ciudadana, en la
que tenemos hasta adolescentes sicarios que
asesinan sin piedad a sus vctimas, como si la
vida de un ser humano no valiera nada.
Despus de algunos aos, la viuda de Jacob,
Celeste, interpone una demanda civil de
indemnizacin contra un poderoso consorcio
corporativo que fabrica las armas con las que
fue asesinado su esposo, al que responsabiliza
de la muerte.
La historia nos presenta a Nicholas Easter un
vendedor de juegos electrnicos que invitado
a ser parte del jurado, hace lo imposible para
ser elegido y as poder chantajear con facili-
dad a los abogados involucrados en el caso.
Esto lo hace con la ayuda de su novia Marlee,
quien es la que se encarga de hacer contacto
con los abogados de las partes involucradas.
Se inicia as un caso multimillonario. En el
estrado de los tribunales, frente al severo
juez Harkin, vemos a Durwood Cable, quien
patrocina a la corporacin. Tras bambalinas,
el verdadero abogado es Rankin Fitch, un
2 Sobre el particular, en la misma perspectiva del pre-
sente trabajo, recomendamos la lectura de LOAYZA
TAMAYO, Carolina y CHE-PI CARPIO, Alberto. Al-
gunas reflexiones sobre el ejercicio de la abogaca. A
propsito de la pelcula. El abogado del diablo, En:<
http://goo.gl/fJpexO>.
290 Instituto Pacfico
brillante y despiadado asesor de jurado que
no tiene ningn reparo en utilizar todos los
medios a su alcance para conformar, mani-
pular y comprar a un jurado que beneficie a
sus patrocinados.
IMPORTANTE
En nuestro medio, es realmente
sorprendente la capacidad de al-
gunos estudios de abogados para
acopiar informacin sobre los ma-
gistrados. Por cierto que mucha in-
formacin es obtenida de algunos
malos auxiliares jurisdiccionales
que cometen infidencia. Algunos
letrados pretenden entablar empa-
ta con los magistrados (). Otros
apelan al uso de la fuerza alegando
vinculaciones con gente poderosa
poltica o econmicamente.
Desde el inicio, estudia inteligentemente a los
posibles miembros del jurado para tomar una
decisin y solo le interesa ganar, sin importar
cmo. Al negociar sus honorarios con los re-
presentantes de la corporacin, en una frase
que denota un gran desprecio por la funcin
de impartir justicia, seala que los juicios
son demasiado importantes para dejarlos en
manos de los jurados.
El defensor de la viuda es Wendell Rohr, un
buen abogado sureo que cree en la justicia
y desea hacerlo todo conforme a ley, con una
conciencia impecable, moral intachable; en
suma, un defensor apasionado de su causa.
Sabe el dao que las grandes corporaciones
armamentistas estn haciendo a sus conciuda-
danos. Uno de esos abogados con principios
que lamentablemente comienzan a escasear
en nuestros das.
Un oficioso y joven asesor de jurados le ofre-
ce sus servicios y le recomienda que tenga
cuidado en la seleccin del mismo. Mientras
Rankin Fitch ya est investigando a los posi-
bles jurados empleando mtodos cientficos,
Rohr hace hincapi en que en muchos aos de
Volumen 5 | Noviembre 2014

ejercicio profesional no ha necesitado recurrir
a los mismos. Sin embargo, acepta al joven
consultor, pero haciendo caso omiso de sus
indicaciones.
En efecto, Fitch cuenta con todo un comando
de alta tecnologa ubicado en una antigua bo-
dega del barrio francs, y con su equipo vigila
y evala todos y cada uno de los movimientos
de los potenciales jurados. Tiene pizarras enor-
mes con fotografas e informacin clasificada
de cada uno de ellos. Sabe todo acerca de
sus vidas y estratgicamente manipular el
proceso de seleccin del jurado.
Algo a gran escala de Los caminos del abo-
gado de Calamandrei quien nos legara esta
hermosa cita:
Cuando, al fallecer veinte aos atrs un viejo
abogado, sus herederos sacaron los muebles de
su estudio para venderlos, observaron que la
tarima de madera sobre la que durante cincuenta
aos se haban apoyado su escritorio y su silln,
estaba hueca y hecha en forma tal, que serva de
secreto escondrijo. La forzaron y en aquel escon-
drijo hallaron un montn apretado de papeles
ntimos, cartas de amor, testamentos, documentos
comprometedores y viejas e impdicas fotografas.
Pero llam especialmente su curiosidad una agenda
amarillenta, que empezaba con un ndice alfabti-
co en el que figuraban todos los jueces de la ciudad,
divididos por tribunales, cada uno de ellos con un
nmero que indicaba una pgina.
Cada pgina era algo as como una ficha biogrfica:
nombre, apellido, nombre de los padres, domicilio
del magistrado; y lo mismo de su esposa y de sus
hijos. A continuacin, noticias mucho ms precisas
y minuciosas, como por ejemplo la direccin del
peluquero y del sastre, la modista de la seora,
el nombre y apellido de la sirvienta, las escuelas
frecuentadas por los hijos y sus profesores. Y si
perteneca a un partido poltico, si era religioso
(con el nombre del confesor), si frecuentaba un
club o un caf, si sufra alguna enfermedad (con
el nombre del mdico), si le gustaba el ajedrez o el
ftbol, qu diarios lea, qu libros compraba, dn-
de veraneaba, quines eran sus amigos y paisanos,
si tena un hermano diputado o un primo obispo.
Un trabajo diligente en extremo, que el viejo abo-
gado, segn constaba por los agregados hechos con
tintas diferentes, haba tenido perfectamente al da
hasta el ltimo momento. Sobre la tapa de aquella
agenda lease un curioso ttulo: Los caminos3.
3 CALAMANDREI, Piero, El elogio de los jueces escrito por
un abogado, Mxico, Oxford University Press Mxico,
S.A. de C.V., 2000, p. 12.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
2.2. Nudo de la historia y sus complicacio-
nes
El nico resultado aceptable para Fitch es con-
formar el jurado perfecto para votar a favor de
su cliente, y desde ah pretende manipular lo
que se lleve a cabo en la sala del juicio. Algo
parecido a lo que hacen en nuestro medio
algunos abogados quienes burlando los
sistemas informticos dirigen sus demandas,
solicitudes cautelares o apelaciones hacia
Juzgados o Salas predeterminados4. El presu-
puesto bsico del debido proceso de contar
con un juez imparcial no les interesa en abso-
luto. No quieren someterse al juez natural, al
juez llamado por ley. Aqu no interesan ni las
pruebas ni los argumentos y buscan la manera
de elegir al juez de su conveniencia. Solo les
importa ganar, y para ellos, lo mejor es jugar
a ganador. Como se dice que dijo Maquiavelo:
el fin justifica los medios.
En nuestro medio, es realmente sorpren-
dente la capacidad de algunos estudios de
abogados para acopiar informacin sobre
los magistrados. Por cierto que mucha
informacin es obtenida de algunos malos
auxiliares jurisdiccionales que cometen infi-
dencia. Algunos letrados pretenden entablar
empata con los magistrados resaltando el
lugar de origen, la universidad de proce-
dencia, las aficiones, un amigo en comn,
la cercana con un pariente o con un colega.
Otros apelan al uso de la fuerza alegando
vinculaciones con gente poderosa poltica
o econmicamente, e incluso con algunas
instancias superiores, rganos de gobierno,
rganos de control o hasta con quienes
tienen en sus manos el nombramiento y la
ratificacin de los magistrados.
Si no les es posible quebrar su imparcialidad,
recurren a la recusacin o a la abstencin por
decoro. Ya deca Gonzlez Prada en Horas de
lucha:
4 Al respecto puede consultarse el documento Ruleteo y
Direccionamiento de demandas en la administracin
de justicia, En: <http://goo.gl/wEz1nS>.
Actualidad Civil 291
 Actualidad
Civil Procesos
Si por rarsima casualidad se topa con un juez
ntegro y rebelde a toda seduccin (masculina
o femenina), entonces se recurre a una serie de
recusaciones, hasta dar en el maleable y el venal5.
2.3. Cdigo de tica del abogado
Al respecto, veamos lo que dice el novsimo
Cdigo de tica del abogado:
Artculo 63.- Influencias
El abogado no debe utilizar medios que repre-
senten una injerencia para el ejercicio imparcial
e independiente de la autoridad, sin perjuicio del
ejercicio de su derecho a la libertad de expresin.
Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente
que no debe ejercer influencia sobre la autoridad
apelando a vinculaciones polticas, familiares,
de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al
patrocinio.
DE TRAZEGNIES dice:
[L]a corrupcin
campea por las sa-
las del Poder Judi-
cial: los jueces son
corruptos y los
abogados son co-
rruptos, sin que
pueda saberse si el
origen est en el juez que comenz
pidiendo o en el abogado que co-
menz ofreciendo (). Adicional-
mente, ciertos abogados que han lo-
grado hacerse de una fama dudosa
de manejar poderosamente el azote
del Derecho, amedrentan a los ma-
gistrados amenazndoles con iniciar-
les procesos por prevaricato o con
otras razones intimidantes si no juz-
gan como ellos quieren. De esta ma-
nera, el que no es corrupto muchas
veces es pusilnime; y esto forma el
crculo vicioso de la frustracin de
justicia .
5 GONZALEZ PRADA, Manuel, Nuestros Magistrados.
En Horas de lucha, Lima, Peisa, 1989, p. 129
292 Instituto Pacfico
Una vez conformado el Jurado, Fitch ordena a
sus colaboradores que hagan un seguimiento
a cada uno de los doce miembros.
Sin embargo, Fitch no contaba con que Nicho-
las Easter, atizado por su pareja, la misteriosa
Marlee, gradualmente va manifestndose
como un jurado altamente peligroso ya sea
a favor o en contra del caso que est mani-
pulando; y parece tener su propio plan para
convencer al jurado, frente a las prebendas y
chantajes que emplea Fitch con el mismo fin.
En efecto, Fitch por un lado, y Nicholas y Mar-
lee por el otro, tratan de robarse al jurado.
Preocupado por el incidente ocasionado por
Easter, al lograr que el jurado salga de su
encierro y almuerce en un restaurante a costa
del juez, el cliente de Fitch primero le pregunta
si se trata de un colaborador, luego reclama
por habrsele ofrecido la seguridad de tener
un jurado favorable y finalmente exige a Fitch
que se encargue del asunto. No son pocos los
abogados que aseguran a sus clientes que el
proceso est ganado al momento de presentar
la demanda porque conocen al magistrado. Si
los justiciables contaran todo lo que les dicen
sus abogados.
Los agentes de Fitch primero allanan la ha-
bitacin de Easter y en una segunda visita
la incendian totalmente. El juez deniega el
pedido de anulacin del juicio y ordena el
aseguramiento del jurado, esto es, los rene
a todos en un motel con resguardo policial
para evitar que tengan todo contacto con
personas del exterior.
En el tribunal, el caso se est disputando fie-
ramente. Tal como Marlee advirtiera a Rohr
que sucedera, Fitch pone a prueba su poder
al lograr que el testigo clave de Rohr no se
presente a declarar.
En el receso, en el bao del tribunal, Rohr en-
frenta a Fitch, increpndole su proceder. Fitch
responde sarcsticamente, sin afirmar ni negar
su participacin en la ausencia del testigo y
seguro de la victoria se burla de la honestidad
de su colega, manifestando nuevamente su
desprecio por la institucin de los jurados.
Volumen 5 | Noviembre 2014

Este enfrentamiento entre el bien y el mal,
entre el abogado que respeta los principios
ticos y su colega antico, grafica dos maneras
de ejercer la profesin. Por un lado, medir
el xito en funcin del dinero que se gane,
no importa cmo. Por el otro, ponderar las
satisfacciones que brinda realizar una defensa
empleando todos los medios lcitos para per-
suadir al juez de la solidez de la causa. Qu
mrito existe en ganar una causa solo porque
se es amigo del juez? Qu logro profesional
puede ser para un abogado un fallo favorable
a su cliente pronunciado como fruto de un
cohecho? Fitch siente gran desprecio por la
institucin de los jurados de pronto por lo
acostumbrado que est a manipularlos. El
mismo desprecio que sienten los corruptores
para con los corruptos.
Veamos nuevamente lo que dice el cdigo de
tica del abogado:
Artculo 56.- Ddivas de El Alma de la Toga. Tambin tenemos los
Sin perjuicio de las responsabilidades legales a que
haya lugar, incurre en grave responsabilidad a la
tica profesional el abogado que lleva a cabo actos
de corrupcin, soborno, cohecho u ofrece, aporta o
entrega bienes o servicios u otro tipo de beneficios
de cualquier ndole a la autoridad. El abogado
debe instruir a su cliente que no debe ofrecer,
directa o indirectamente, regalos, prestaciones en
especie, ni otras ddivas o beneficios de cualquier
ndole a la autoridad. Si su cliente incurre en esta
inconducta, el abogado tiene el deber de renunciar
al patrocinio, conforme a lo previsto en el artculo
18 del presente Cdigo.
Falta gravemente a la tica profesional, el abogado
que soborna a una autoridad.
Graficando la situacin De Trazegnies seala:
De otro lado, la corrupcin campea por las salas
del Poder Judicial: los jueces son corruptos y los
abogados son corruptos, sin que pueda saberse si el
origen est en el juez que comenz pidiendo o en
el abogado que comenz ofreciendo. Asimismo, los
polticos y funcionarios pblicos muchas veces, de
bajo nivel apoyan a litigantes y presionan sobre el
Poder Judicial para conseguir el triunfo de su ami-
go a cambio de una prebenda. Adicionalmente,
ciertos abogados que han logrado hacerse de una
fama dudosa de manejar poderosamente el azote
del Derecho, amedrentan a los magistrados ame-
nazndoles con iniciarles procesos por prevaricato
o con otras razones intimidantes si no juzgan como
ellos quieren. De esta manera, el que no es corrupto
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
muchas veces es pusilnime; y esto forma el crculo
vicioso de la frustracin de justicia6.
Para Fitch, los jurados solo son simples morta-
les a quienes no les interesa realmente el caso
ni tienen idea de lo que estn haciendo. Para
quienes corrompen a los jueces y auxiliares
jurisdiccionales, stos no son ms que piezas
de su juego de ajedrez porque piensan que
el dinero lo compra todo. Piezas que aban-
donarn cuando ya no les sean de utilidad
cuando estn fuera del tablero de juego y
que solo mantendrn si tienen los contactos
adecuados.
2.4. No uno sino cuatro declogos del
abogado
Volviendo al tema tico, los letrados tenemos
hasta cuatro declogos: los Mandamientos del
abogado de Eduardo J. Couture, eminente
procesalista uruguayo, el Declogo del abogado
del espaol ngel Ossorio y Gallardo, autor
Mandamientos del abogado de Vctor Manuel
Peaherrera y el Declogo de san Ivo de Bre-
taa, santo patrono de la abogaca7.
MANDAMIENTOS DEL ABOGADO DE EDUARDO
J. COUTURE
1. ESTUDIA El Derecho se transforma constante-
mente. Si no sigues sus pasos, sers cada da
un poco menos abogado.
2. PIENSA El Derecho se aprende estudiando.
3. TRABAJA La abogaca es una ardua fatiga
puesta al servicio de la justicia.
4. LUCHA Tu deber es luchar por el derecho, pero
el da que encuentres en conflicto el derecho
con la justicia, Lucha por la justicia.
5. S LEAL Leal para con tu cliente, al que no
debes abandonar hasta que comprendas que
es indigno de ti. Leal para con el juez, que
ignora los hechos y debe confiar en lo que t
le dices, y que, en cuanto a derecho, alguna
6 DE TRAZEGNIES, Fernando, Los problemas que plagan
el Poder Judicial Leyes o jueces?, En: Diario oficial El
Peruano, 7 de mayo de 2012, p. 27.
7 San Ivo fue un juez conciliador e incorruptible, que
ejerci la abogaca gratuitamente en defensa de los
pobres. Pueden encontrar mayor informacin sobre
su vida, En: < http://goo.gl/dBe5Cz>.
Actualidad Civil 293
 Actualidad
Civil Procesos
vez que otra vez, debe confiar en el que t le
invocas.
6. TOLERA Tolera la verdad ajena en la misma
medida en que quieres que sea tolerada la
tuya.
7. TEN PACIENCIA El tiempo se venga de las cosas
que hacen sin su colaboracin.
8. TEN FE Ten fe en el derecho, con el mejor
instrumento para la convivencia humana; en
la justicia, como destino normal del derecho,
en la paz como sustitutivo bondadoso en la
justicia y sobre todo, ten fe en la Libertad, sin
la cual no hay derecho ni justicia, ni paz.
9. OLVIDA La abogaca es una lucha de pasiones.
Si en cada batalla fuera cargada tu alma de
rencor, llegar un da en que la vida ser im-
posible para ti. Concluido el combate, olvida
tan pronto tu victoria como tu derrota.
10. AMA A TU PROFESIN Trata de considerar
la abogaca de tal manera que el da en que
tu hijo te pida consejo sobre su destino, con-
sideres un honor para ti proponerle que se
haga abogado.
IMPORTANTE
Este enfrentamiento () entre el
abogado que respeta los principios
ticos y su colega antico, grafica
dos maneras de ejercer la profe-
sin. Por un lado, medir el xito
en funcin del dinero que se gane,
no importa cmo. Por el otro, pon-
derar las satisfacciones que brinda
realizar una defensa empleando
todos los medios lcitos para per-
suadir al juez de la solidez de la
causa. Qu mrito existe en ganar
una causa solo porque se es amigo
del juez?
DECLOGO DEL ABOGADO DE NGEL OSSORIO
Y GALLARDO
I. No pases por encima de un estado de tu con-
ciencia.
II. No aceptes una conviccin que no tengas.
III. No te rindas ante la popularidad ni adules la
tirana.
IV. Piensa siempre que t eres para el cliente y no
el cliente para ti.
294 Instituto Pacfico
V. No procures nunca en los tribunales ser ms
que los magistrados pero no consientas ser
menos.
VI. Ten fe en la razn que es lo que en general
prevalece.
VII. Pon la moral por encima de las leyes.
VIII. Aprecia como el mejor de los textos el sentido
comn.
IX. Procura la paz como el mayor de los triunfos.
X. Busca siempre la justicia por el camino de la
sinceridad y sin otras armas que las de tu saber.
MANDAMIENTOS DEL ABOGADO DE VCTOR
MANUEL PEAHERRERA
I. Desconfiar de nosotros mismos en orden a
las conclusiones jurdicas y no tomar ninguna
resolucin definitiva, sin previa consulta y
profundo estudio;
II. No dar exageradas seguridades a los clientes;
pues, por clara que nos parezca la cuestin,
puede caber diverso criterio en los jueces que
la decidan.
III. Desconfiar an de la justicia de la causa, y
examinarla con particular cuidado; pues los
perjuicios, las simpatas, las prevenciones, los
intereses pecuniarios, etc. Pueden ofuscar y
desviar la conciencia, aunque recta y escrupu-
losa;
IV. Evitar las peligrosas y casi siempre antojadizas
distinciones entre justicia moral y justicia legal.
Las leyes son, por lo general, la expresin de
la justicia, mirada, como debe mirarla el le-
gislador, por encima de todo inters personal;
y al abogado, principalmente al juez, no le es
dado apartarse de ellas, a pretexto de consi-
deraciones morales;
V. Abstenerse de medios injustos o indignos,
an para fines justos. No podemos aceptar ni
aplicar el falso principio de que el fin justifica
los medios;
VI. Abstenerse de juzgar mal, a priori, a los
hombres en general, y especialmente a los
comprofesores y ms an a los jueces, entrando
en cuenta que, cada cual puede tener razones,
tal vez, ignoradas para nosotros; que todo
asunto tiene mltiples aspectos, y que es en
extremo difcil penetrar en la conciencia ajena.
La propensin de llevar las cosas a mala parte
e interpretarlas del modo ms odioso y desfa-
vorable es, por desgracia, uno de los vicios ms
lamentables y de ms graves consecuencias en
nuestra sociedad;
VII. Moderar los perjuicios y exageraciones de
los clientes, sus odios y prevenciones contra
Volumen 5 | Noviembre 2014

la parte adversa y especialmente contra los
jueces, cualquiera que sea el xito del asunto;
VIII. Inducir a los clientes a transacciones equitati-
vas y a la preferencia de medios conciliatorios;
IX. Abstenerse en lo posible de litigar sobre ho-
norarios y proceder con severa rectitud en las
regulaciones de ellos;
X. Cuidar mucho de la cultura en el lenguaje: sin
olvidar jams las consideraciones y respetos
sociales, los que debemos guardarnos entre los
miembros del mismo gremio, y el sentimiento
de solidaridad que debe animarnos en la vida
profesional.
DECLOGO DE SAN IVO
I. El abogado debe pedir ayuda a Dios en sus
trabajos, pues Dios es el primer protector de
la Justicia.
II. Ningn abogado aceptar la defensa de casos
injustos, porque son perniciosos a la conciencia
y al decoro profesional.
III. El abogado no debe cargar al cliente con gastos
excesivos.
IV. Ningn Abogado debe utilizar, en el patrocinio
de los casos que le sean confiados, medios
ilcitos o injustos.
V. Debe tratar el caso de cada cliente como s
fuese el suyo propio.
VI. No debe evitar trabajo ni tiempo para obtener
la victoria del caso que tenga encargado.
VII. Ningn Abogado debe aceptar ms causas de
las que el tiempo disponible le permite.
VIII. El Abogado debe amar la Justicia y la honra-
dez, tanto como las nias de sus ojos.
IX. La demora y la negligencia de un Abogado
causan perjuicio al cliente y cuando eso acon-
tece, debe indemnizarlo.
X. Para hacer una buena defensa el Abogado
debe ser verdico, sincero y lgico.
Pareciera que los antecesores de nuestros ac-
tuales auxiliares jurisdiccionales, no tuvieron
la misma suerte. En las Tradiciones Peruanas,
Ricardo Palma, en la hilarante historia de Don
Dimas de la Tijereta (cuento de viejas, que
trata de cmo un escribano le gan un pleito
al diablo) nos cuenta que:
() todos los gremios tienen por patrono a un
santo que ejerci sobre la tierra el mismo oficio
o profesin; pero ni en el martirologio romano
existe santo que hubiera sido escribano, pues si lo
fue o no San Aproniano, est todava en veremos
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
y proveeremos. Los pobrecitos no tienen en el cielo
camarada que por ellos interceda y que muerto
Tijereta, quiso su alma, que tena ms arrugas y
dobleces que abanico de coqueta, beber agua en
uno de los calderos de Pedro Botero, y el conserje
del infierno le grit: - Largo de ah! No admitimos
ya escribanos8.
Si los abogados tenemos cuatro o ms dec-
logos o mandamientos, algo muy malo debe
estar pasando con la tica profesional. Peor
an, algunas facultades de Derecho, si no la
han suprimido, consideran la asignatura de
tica o Deontologa Forense como un curso
electivo9.
Como bien anota Psara10, algunos grandes
estudios seleccionan a sus abogados en rela-
cin de su capacidad para establecer y activar
relaciones personales e influencias. Entre ellos,
tenemos a los exmagistrados y a los exauxi-
liares jurisdiccionales. Como bien anotaba
alguna vez Monroy Glvez, el ejercicio forense
de la abogaca se limita a un ejercicio de rela-
ciones pblicas. He all una de las causas de la
pobreza de nuestra jurisprudencia.
2.5. Complicaciones del nudo
Volviendo a la historia que nos ocupa, la
cmplice de Nicholas Easter hace contacto
telefnico tanto con Rohr como con Fitch para
decirles que el jurado est a la venta para el
mejor postor y que el veredicto no ser nada
barato. Su propsito aparenta ser de lucro:
conseguir dinero a como de lugar, provenga
de donde provenga, bien del abogado de la
demandante o del de la corporacin.
Mientras el caso se disputa en la corte, un
peligroso juego del gato y el ratn comienza
a desarrollarse en el barrio francs de Nueva
Orlens. La misteriosa dama pone a prueba la
moralidad de Rohr; y el abogado sureo sale
airoso de la misma, al negarse a sobornar al
8 PALMA, Ricardo, Tradiciones Peruanas. La Repblica,
Divisin Editorial, T. I, Lima, pp. 11 y 19
9 En el mismo sentido: LOAYZA TAMAYO, Carolina y
CHE-PI CARPIO, Alberto, Op. cit.
10 PASARA, Luis, La enseanza del derecho en el Per: Su
impacto sobre la administracin de justicia, Lima, 2004,
p. 10.
Actualidad Civil 295
 Actualidad
Civil Procesos
jurado, reprochando acremente la conducta
de Marlee.
Fitch, que ha manipulado la seleccin de los
miembros del jurado, inicialmente menospre-
cia la oferta de la misteriosa dama. Se siente
seguro de haber controlado a varios miembros
del jurado. Sin embargo, Easter logra que una
miembro del jurado de los adictos a Fitch sea
expulsada del mismo, tras poner en evidencia
que ella se embriagaba en plena sesin.
Al ver que se complica su situacin, Fitch
no duda en aliarse con la misteriosa dama,
con tal de obtener un veredicto favorable
a la corporacin y sin importar quin salga
agraviado en el proceso. As, se enfrentan
el ingenio de Easter, la frialdad de Fitch, el
sentido comn de Rohr y el terror de esa
persona un poco annima que est poniendo
a todos en tensin.
En el jurado, sobresale un invidente, quien
al ser inicialmente menospreciado por el juez
por su condicin en el proceso de seleccin,
se le enfrenta invocando precedentes de jura-
dos ciegos y advirtiendo que de ser excluido
apelara advirtiendo al juez que perdera por
fallar contra un precedente. Un ex hroe de
guerra comprometido con Fitch pretende ser
el presidente del Jurado. Hbilmente, Easter
propone al nico que ha tenido el valor de
enfrentar al juez y ha demostrado conocimien-
to sobre temas procesales. De esa manera, el
invidente es elegido presidente del jurado,
por unanimidad. Por cierto, con el ltimo voto
favorable del frustrado aspirante a presidente
del jurado. Un tributo a la imagen de la justicia
ciega con los ojos vendados.
Desesperado por no poder controlar el jurado,
Fitch comienza a presionar a sus miembros.
Una miembro del jurado divorciada intenta
suicidarse luego que los colaboradores de
Fitch le dicen que informaran a su exesposo
de su romance con otra persona. Uno de sus
agentes le entrega copia de su prueba de Elisa
a un jurado seropositivo. Con lgrimas en los
ojos otra jurado le cuenta a Easter que Fitch
tiene un video de su esposo aceptando un
soborno con el cual la incitan a votar a favor
de los demandados. Finalmente, al ver que
296 Instituto Pacfico
no puede controlar el jurado, Fitch acepta
pagar la suma de dinero a la misteriosa dama.
SABA USTED QUE?
Los letrados tenemos hasta cuatro
declogos: los Mandamientos del
abogado de Eduardo J. Couture,
eminente procesalista uruguayo, el
Declogo del abogado del espaol
ngel Ossorio y Gallardo, autor de
El alma de la Toga. Tambin tene-
mos los Mandamientos del aboga-
do de Vctor Manuel Peaherrera y
el Declogo de san Ivo de Bretaa,
santo patrono de la abogaca.
2.6. Desenlace y final feliz de la historia
El desenlace es sorprendente. Luego de depo-
sitar el soborno, un agente de Fitch descubre
que la misteriosa Marlee tuvo una hermana
gemela que muri en un tiroteo, al igual que
el esposo de Celeste. Intilmente, el colabora-
dor intenta evitar que Fitch realice el pago del
soborno. Este descubre muy tarde que Easter
haba logrado integrar el jurado para vengar
la absurda muerte de la hermana de Marlee,
obteniendo un fallo adverso a la corporacin.
El final feliz nos muestra la victoria de Celeste
Wood y su abogado Wendell Rohr y a Rankin
Fitch rumiando su derrota, en lo que se le
presenta como el ocaso de su carrera como
asesor de jurados.
Se puede creer que el jurado Easter no fue
lo suficientemente imparcial. Sin embargo,
podemos encontrar un paralelismo con la
actitud de Porcia en El Mercader de Venecia.
Silok presta dinero a Antonio para su amigo
Basanio, pactando que si Antonio no paga el
prstamo en el plazo de tres meses, perder
una libra de carne. Antonio est seguro de que
sus barcos llegarn con la mercanca y devol-
ver a Silok su dinero antes del vencimiento
del plazo pactado. Las embarcaciones de An-
tonio naufragan perdindose la mercadera.
Silok exige que se le pague segn lo pactado y
Antonio es detenido hasta que pague su deu-
Volumen 5 | Noviembre 2014

da. Silok rechaza todas las ofertas de dinero
y exige el cumplimiento del contrato. El caso
se lleva a juicio. El doctor en leyes que va a
hacerse cargo del caso se encuentra enfermo
y no puede asistir. Un suplente aparece en
el juicio que es nada menos que Porcia dis-
frazada quien salva a Antonio al interpretar
literalmente el trato. Silok podr sacar una
libra de carne del cuerpo de Antonio, pero si
en la operacin derrama una gota de sangre o
corta ms carne de la estipulada, Silok deber
morir y todos sus bienes sern confiscados.
Silok pierde el juicio al no poder cortar la
carne sin derramamiento de sangre.
No podemos negar que al igual que Porcia,
Nicholas Easter logr que se hiciera a la viu-
da de Jacob Word, la justicia que no recibi
Marlee por la muerte de su hermana, debido
a la manipulacin que Fitch haba realizado
en el jurado. Con el pago del soborno, esta
obtuvo la indemnizacin por la muerte de
su hermana que los jurados le negaron. La
prediccin de Wendell Rohr sobre el final de
la carrera de Rankin Fitch se haba cumplido
ms temprano que tarde. A veces se logra
descubrir la verdad, rompiendo el silencio,
se esclarece el asesinato y se demuestra que
el dinero no lo compra todo.
Existe responsabilidad en un fabricante de
armas por las muertes que se ocasionan con
sus productos? Para el jurado de Tribunal en
fuga s. La respuesta final, en todo caso, se la
dejamos a los juristas.
3. Colofn
De pronto parafraseando a Fitch, Bullard dice:
El Derecho es demasiado importante para dejarlo
en las manos de los abogados. Mirndonos en
el arte quizs los hombres de leyes aprendamos
como nos ve el resto del mundo, y a partir de ello
descubramos por que las personas no confan en
nosotros. Finamente el arte, con su ficcin y con
su abstraccin, tiene el mrito de ser brutalmente
sincero. Curiosamente ms sincero que la realidad
misma11.
11 BULLARD, Alfredo, Matemos a todos los abogados, En:
Diario El Comercio, 28 de abril de 2012, p. A 23
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
En la misma lnea, Delgado Cintrn, citando
al Dr. Jos Letamendi, seala que:
el abogado que no sabe ms que Derecho ni
Derecho sabe12.
Ya lo deca Gonzlez Prada:
Muertos para la ciencia y el arte, muchos sobre-
viven para el oficio y degeneran en calamidad13.
Porque como seala Torres Mndez:
Casi siempre el Derecho se va a mostrar incom-
pleto o deficiente para hacer justicia y el buen juez
lo debe subsanar aplicando Humanismo, el cual lo
puede encontrar en los estudios interdisciplinarios,
esto es, por ejemplo, vinculando al Derecho con las
Humanidades como la Filosofa y la Literatura14.
En la misma lnea, Ramos Nez seala:
En la medida de lo posible, la literatura se ha re-
velado muy til en las ctedras de tica profesional,
filosofa del derecho y e historia del derecho15.
Nosotros consideramos que el cine, como
el arte en general, pueden contribuir a la
formacin humanista de los abogados, en
una sociedad donde los antivalores pregonan
como la frase de la cartelera que el dinero
lo compra todo.
Resaltando el carcter formativo de la Litera-
tura Zolezzi Ibrcena seala:
En lo que a m respecta, sin dejar de lado las
perspectivas que anteceden, me centro en el ca-
rcter formativo que puede tener la Literatura para
el estudiante de Derecho y para quien est en su
ejercicio, ya sea juez o abogado16.
12 DELGADO CINTRN, Camilo, Lo jurdico en Don Qui-
jote. Derecho quijotesco y justicia pansina. Homenaje
al Cuarto Centenario de su publicacin, En: Revista
Peruana de Derecho y Literatura, N. 1, Lima, Grijley,
2006, p. 92.
13 GONZALEZ PRADA, Manuel, Nuestros magistrados. En
Horas de Lucha, Lima, Peisa, 1989, p. 127.
14 TORRES MNDEZ, Miguel, Don Quijote como mode-
lo de juez o el triunfo de la caballera medieval como
actividad justiciera, En: Revista Peruana de Derecho y
Literatura, N. 1, Lima, Grijley, 2006, p. 318.
15 RAMOS NEZ, Carlos, La pluma y la ley. Abogados
y jueces en la narrativa peruana. Lima, Universidad de
Lima, Fondo Editorial, 2007, p. 17.
16 ZOLEZZI IBRCENA, Lorenzo. Derecho y Literatura.
En:< http://goo.gl/1SkKPJ>
Actualidad Civil 297
 Actualidad
Civil Procesos
Pero la realidad supera la fantasa y en nuestro
medio los niveles de corrupcin se han exten-
dido a lmites inimaginables. Es momento de
ponerle un alto a esta situacin y no vemos
mejor alternativa que la educacin en valores.
Esperemos que estas lneas sean un motivo de
diaria reflexin y contribuyan a la formacin
de los que siguen la carrera de Derecho y a
298 Instituto Pacfico
quienes ejercen las profesiones de abogados
y jueces. Sin perder nunca de vista el ejercicio
tico de la profesin.
Estamos seguros de que esta novel publicacin
abrir sus puertas a los estudios sobre Derecho
y Literatura y sobre Derecho y Arte; y que ello
sera acogido con beneplcito por sus cada vez
ms numerosos lectores.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Actualidad

Civil Proceso

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a la
STC N. 00139-
La pretensin procesal de reivin-
2013-AA dicacin y el pronunciamiento de
declaracin de propiedad
Fijacin de hechos controvertidos y congruencia procesal

Roberto Obando Blanco*

Profesor de la UNMSM, PUCP y AMAG

1. Garanta constitucional y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva

2. Tipos de sentencia y la actuacin de la sentencia civil
3. Fijacin de los hechos controvertidos
SUMARIO

4. Pretensin procesal de reivindicacin

5. Pretensin procesal de declaracin de propiedad o mejor derecho a la propiedad
6. La interpretacin jurdica: Lgica dialctica
7. Principios lgicos en la valoracin de la prueba
8. Hechos jurdicos relevantes del caso comentado
9. Anlisis de la Sentencia de Casacin N. 339-2014 Cusco

1. Garanta constitucional y derecho La tutela, llamada jurisdiccional porque

fundamental a la tutela jurisdic-
cional efectiva
La palabra clave en la definicin del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva es la de tc-
nicas procesales idneas para la efectiva tutela
de los derechos materiales. Este derecho fun-
damental es una garanta constitucional; ya
que no admite violacin, no admite colisin
con otra garanta, dado que es el presupuesto
de la existencia de un Estado constitucional de
derecho, bajo la forma de lmites al ejercicio
del poder estatal, como ocurre tambin con
la garanta de la motivacin de las resolucio-
nes judiciales, la garanta de la cosa juzgada.
* Abogado y Magster por la UNMSM. Juez Superior
Titular del Callao. Miembro del Instituto Iberoameri-
cano de Derecho Procesal.
expresa una funcin exclusiva del Estado,
se concreta tericamente cuando se expide
una sentencia que una vez firme recibe la
autoridad de la cosa juzgada. Esto se llama
satisfaccin procesal. Solo con la sentencia
firme se obtiene satisfaccin jurdica.
A diferencia de lo que sucede en otras
constituciones, la nuestra no alude al de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Sin embargo, en modo alguno, puede con-
cebirse que nuestra Carta Fundamental tan
slo garantice un proceso intrnsecamente
correcto y leal, justo sobre el plano de las
modalidades de su trnsito, sino tambin
(...) capaz de consentir los resultados alcan-
zados, con rapidez y efectividad [STC Exp.
N. 010-2002-AI/TC].

300 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
Precisamente, la necesidad de entender que el
derecho a la tutela jurisdiccional comprende
necesariamente su efectividad, se despren-
de tanto del artculo 8 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos como del
artculo 25.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
La tutela de un derecho es una forma de
proteccin o medio de defensa que se le
otorga a los particulares frente a la violacin
o amenaza de sus derechos (proteccin en
las relaciones intersubjetivas). La tutela de un
derecho est vinculada a un inters protegido.
As tenemos por ejemplo la tutela inhibitoria
regulada por el artculo 17 del Cdigo Civil,
la tutela posesoria, la tutela de propiedad, la
tutela urgente (medidas cautelares), la tutela
resolutoria, la tutela resarcitoria, etc.
En cuanto a las relaciones entre el derecho
material y el proceso, debemos observar
que es un aspecto de mayor importancia en
la teora y prctica de la tutela jurisdiccional.
El proceso revela un valor propio, al establecer
las formas de tutela, por medio de las cuales se
puede tornar efectivo el derecho material, sin
perjuicio de la eficacia y de los efectos propios
de la actividad jurisdiccional. Actualmente la
retroalimentacin entre uno u otro aparecen
mezcladas; por lo que existe tambin la rela-
cin en sentido inverso, esto es, la influencia
del derecho material en el proceso.
2. Tipos de sentencia y la actuacin
de la sentencia civil
La sentencia es la expresin suprema de la
jurisdiccin, esto es, la manera cmo la juris-
diccin otorga la calidad de definitiva a una
de sus decisiones. Es crear una norma jurdica
para el caso concreto. Doctrinariamente es
ms conveniente hablar de actuacin de
sentencia que de ejecucin de sentencia,
estando a la calificacin de los tipos de sen-
tencia. Las sentencias ejecutables son las de
condena que exigen actuacin propia, por
ejemplo, el desalojo, la reivindicacin, etc.
El tema clave son los efectos de la sentencia
que lo produce el derecho material. Resulta
Volumen 5 | Noviembre 2014
RESUMEN
Tras analizar los alcances de la accin reivin-
dicatoria, que exige una prueba fundamen-
tal de efectiva titularidad del derecho de
propiedad, su diferencia con la pretensin
de desalojo por ocupacin precaria y la na-
turaleza de la pretensin de declaracin de
propiedad, tambin llamada mejor derecho
de propiedad; el autor analiza un caso de
reivindicacin en el que se present un con-
flicto de derechos de propiedad. Considera
as acertado el fallo supremo, que advirti la
incongruencia en la que incurri la instancia
superior al no pronunciarse sobre tal conflicto
de derechos, cuando jurisprudencialmente
resulta procedente que en el proceso de
reivindicacin se analice el mejor derecho
de propiedad entre las partes en conflicto.
CONTEXTO NORMATIVO
Cdigo Procesal Civil: Artculo VII del Ttulo
Preliminar.
Cdigo Civil: Artculos 161, 911, 923 y
949.
PALABRAS CLAVE
Fijacin de hechos controvertidos / De-
claracin de propiedad / Reivindicacin /
Congruencia
pertinente hacer referencia a la clasificacin
de sentencias de procesos de cognicin,
estas se dividen en sentencias declarativas,
sentencias constitutivas y sentencias de con-
dena. Establecemos sus alcances:
- Sentencias meramente declarativas:
Tienen por objeto ratificar una situacin
dada en la demanda; la declaracin de
la existencia o inexistencia de un derecho
o de una determinada relacin jurdica,
esto es, dar claridad a una situacin in-
cierta o dudosa.
- Sentencias constitutivas: Tienen por
objeto crear una nueva situacin jurdica,
modificar o extinguir una relacin jurdica
preexistente.
Actualidad Civil 301
 Actualidad
Civil Proceso
Sentencias de condena: Tienen por ob-
jeto ordenar al demandado a cumplir con
una prestacin debida (un dar, un hacer)
o abstenerse de realizar una conducta (un
no hacer); lo que se busca es que declare
e imponga el deber de prestacin1.
3. Fijacin de los hechos controver-
tidos
La funcin delimitadora es una pieza angu-
lar, convirtindose en un primer acercamiento
al fondo del asunto, que clarifica la cuestin
litigiosa y condiciona tambin la admisin de
la prueba, en cuanto que esta se debe ceir
exclusivamente a los hechos controvertidos
fijados. Sobre este tema, Aner Uriarte Cor-
don seala que la correcta fijacin de hechos
controvertidos exige por parte del juez la
observancia de tres presupuestos.
En primer lugar, es inexcusable una lectura
rigurosa de la demanda y contestacin (re-
convencin y contestacin a la misma, en su
caso), para realizar una primera delimitacin
de aquellos.
En segundo lugar, la delimitacin de los he-
chos expuesta ha de conjugarse con los presu-
puestos o requisitos de la pretensin procesal
ejercitada en la demanda o reconvencin; a
los efectos de excluir del debate (siempre que
sea posible) aquellos hechos alegados por
los litigantes que no guarden relacin con
aquellas, incidir especialmente en los hechos
realmente relevantes para que la pretensin
prospere o sea desestimada.
Por ltimo y en tercer lugar, dado que de lo
que se trata es de fijar hechos el juez debe
centrarse en aspectos fcticos, huyendo de
cuestiones jurdicas que pueden estar relacio-
nadas con los primeros2.
1 OBANDO BLANCO, Vctor Roberto, Proceso civil y el
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva:
Base para un modelo, 1. ed., Lima: Ara Editores, 2011,
pp. 214-215.
2 Dirigido por Xavier Abel Lluch y Joan Pic i Junoy,
Aspectos Prcticos de la Prueba Civil, Barcelona,
Bosch Editor, 2006, pp. 90 y 91.
302 Instituto Pacfico
4. Pretensin procesal de reivindica-
cin
La pretensin reivindicatoria es una preten-
sin restitutiva que solo procede por el que
tenga ttulo de propiedad contra el poseedor
sin ttulo; por ende, sus presupuestos son: a.
El demandante debe demostrar el derecho
de propiedad del bien; b. Se debe acreditar
que el demandado sea poseedor ilegtimo;
c. Es presupuesto fundamental el ttulo de
propiedad inobjetable, asimismo es indispen-
sable que el bien est clara e inequvocamente
individualizado, y sus reas y ubicacin clara-
mente definidos.
Debe tenerse presente que el propietario tiene
dentro de los atributos de la propiedad, el de
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien,
conforme lo precepta el artculo 923 del
Cdigo Civil.
El ejercicio de la pretensin reivindicatoria
est supeditado al aporte de una prueba fun-
damental dirigida hacia la constatacin de la
efectiva titularidad del derecho de propiedad.
Existen adems otros aportes probatorios. El
primero est encaminado hacia la consta-
tacin de la desposesin ilegtima, adems
ser necesario que se pruebe que ella no est
justificada por el ordenamiento jurdico. El
segundo aporte probatorio est dirigido a la
identificacin del bien.
Respecto a la semejanza y diferencias de la
pretensin reivindicatoria con la pretensin de
desalojo por causal especfica de ocupacin
precaria regulada por el artculo 911 del C-
digo Civil, el proceso de desalojo enfrenta el
derecho de posesin con el derecho a poseer,
siendo un instrumento de tutela de la posesin
mediata, cuya controversia queda centrada
a la obligacin de restitucin del bien; se
realiza un preexamen del derecho a poseer
sobre la base de ciertos elementos materiales
que el demandado debe exhibir si quiere
mantenerse en la posesin, no importando
un examen profundo del derecho a poseer
como ocurre en el proceso de conocimiento
de reivindicacin.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
En nuestro ordenamiento civil, se define a la
posesin precaria a un poseedor sin derecho
sobre el bien: ser precario quien no tiene
ttulo, o habindolo tenido este ya se en-
cuentre vencido, o termin por resolucin o
transferencia. Nuestro Cdigo establece, en la
posesin precaria dos supuestos: 1. Cuando
se ejerce sin ttulo alguno; y, 2. Cuando el
que se tena feneci.
Respecto al primer supuesto, es evidente
que quien no posee ttulo alguno, posee de
mala fe, pues posee contrario a derecho.
Se sostiene que toda posesin ilegtima es
precaria, pero no toda posesin precaria es
ilegtima, teniendo ambas como sustento la
restitucin de la posesin por su naturaleza
misma de propiedad. La posesin precaria
constituye una manifestacin de la posesin
sin derecho, es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido.
Siendo ello as, la estructura tcnica del
desalojo calza perfectamente con la
proteccin de la posesin.
En resumen, el desalojo, por cualquier causal
que fuese, incluyendo el precario, no protege
la propiedad, sino la posesin. El desalojo es
una pretensin posesoria y sumaria, esto
es, resulta incompatible con la reivindicatoria
o con la tutela de dominio, que protege la
posesin mediata del demandante.
Mediante Casacin N. 2195-2011-Ucayali
de fecha 13 de agosto de 2012 (publicada en
el diario oficial El Peruano el da 13 de agosto
de 2013) se han establecido por mayora
como precedente judicial diversos supuestos
de posesin precaria.
Es precario, segn la interpretacin del art-
culo 911 del Cdigo Civil, quien ocupa un
inmueble ajeno sin pago de renta y sin ttulo
para ello, o cuando dicho ttulo no genere
ningn efecto de proteccin para quien lo
ostente, por haberse extinguido el mismo.
Cuando se hace alusin a la carencia de ttulo
o al fenecimiento del mismo se est refiriendo
a cualquier acto jurdico que le autorice a la
parte demandada ejercer el derecho a po-
Volumen 5 | Noviembre 2014
seer. (Fundamentos jurdicos 51, 54 y 55 y
numerales 1 y 2 del fallo).
El sujeto que goza de legitimacin para
obrar activa no solo puede ser el propietario
sino tambin todo aquel que se considere
tener derecho a la restitucin de un predio;
entendiendo a la restitucin como entrega
de la posesin. (Fundamentos jurdicos 57,
59 y numerales 3 y 4 del fallo).
La legitimidad para obrar pasiva compren-
de: A todo aquel que ocupa el bien sin acreditar
su derecho a permanecer en el disfrute de la
posesin, porque nunca lo tuvo o el que tena
feneci. (Fundamento jurdico 60 y numeral
4 del fallo).
SABA USTED QUE?
La pretensin procesal de declara-
cin de propiedad o tambin llama-
da mejor derecho de propiedad,
es aquella por la cual se define la
propiedad de dos personas respec-
to a un bien, segn la preferencia
de uno de los ttulos e inscripciones
registrales que ostentan; en conse-
cuencia, es aplicable a este proceso
la regla de imprescriptibilidad.
5. Pretensin procesal de decla-
racin de propiedad o mejor
derecho a la propiedad
La pretensin procesal de declaracin de
propiedad o tambin llamada mejor derecho
de propiedad es aquella por la cual se define
la propiedad de dos personas respecto a un
bien, segn la preferencia de uno de los ttulos
e inscripciones registrales que ostentan, en
consecuencia, es aplicable a este proceso la
regla de imprescriptibilidad.
La doctrina en forma uniforme considera que
si bien nuestro Cdigo Civil en su numeral
949 opta por el sistema espiritualista o
consensual para la transmisin inmobiliaria;
Actualidad Civil 303
 Actualidad
Civil Proceso
tambin dicha norma contempla dos excep-
ciones a dicho principio: a) cuando existe
pacto en contrario, y b) por disposicin legal
diferente.
Adems, la misma doctrina nos advierte, que
cuando se da la transmisin de la propiedad
inmueble, a nivel nter partes, basta el simple
consentimiento; pero con relacin a terceros
(oponerla a terceros) para que sea eficaz, no es
suficiente el simple consentimiento, sino pre-
cisa de la inscripcin en el Registro de Predios.
El Tribunal Supremo mediante reiterada ju-
risprudencia, como es el caso de la Casacin
N 3588-00-Puno de fecha 23 de marzo del
dos mil uno, ha establecido:
El concurso de derechos reales, que puede
dar lugar a un conflicto de mejor derecho de
propiedad, slo se da cuando el demandante y
demandado tienen igual categora de ttulo de
propiedad, donde ambas partes litigantes cuentan
con ttulo de propiedad; ms no as, cuando el
ttulo del demandante se encuentra inscrito y el del
demandado no lo est, pues en este ltimo caso,
cabe solamente la reivindicacin sin ser necesaria
la declaracin de mejor derecho real ya que al no
existir el tracto sucesivo no se acredita el derecho
de propiedad.
Asimismo, se ha establecido que resulta
procedente que mediante la pretensin de
reivindicacin (accin real por excelencia) se
pueda dilucidar el concurso de derechos reales;
en este sentido, cuando dos personas alegan
derecho de propiedad respecto a un mismo
bien inmueble a fin de determinar quin tiene
mejor derecho, resultan aplicables las normas
sobre concurrencias de acreedores, prioridad
registral, oponibilidad de derechos reales y fe
pblica registral3.
El principio de prioridad preferente o de me-
jor rango tiene dos mbitos: La prioridad ex-
cluyente y la prioridad preferente o de mejor
rango; en el primer caso existen dos ttulos o
actos relativos al dominio que resultan incom-
patibles entre s; mientras que en el segundo,
se trata de derechos no incompatibles entre s,
3 Casacin N. 4221-2001-Arequipa, El Peruano
30/06/2003
304 Instituto Pacfico
que resultan inscribibles en el Registro, pero
con la caracterstica que entre ellos existe una
jerarqua o rango segn el orden de ingreso
al Registro; por lo que de lo expresado se
colige que por el principio de prioridad de
mejor rango previsto por el artculo 2016 del
Cdigo Civil, se prefiere el derecho de aquel
que ingres primero en el Registro; as lo ha
resuelto reiterada jurisprudencia del Tribunal
Supremo, como es el caso de la Sentencia de
Casacin N. 1694-99-Jan-Lambayeque de
fecha cinco de setiembre del ao 2001, ex-
pedida por la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica4.
IMPORTANTE
La funcin delimitadora es una pie-
za angular, convirtindose en un
primer acercamiento al fondo del
asunto, que clarifica la cuestin li-
tigiosa y condiciona tambin la ad-
misin de la prueba, en cuanto que
este se debe ceir exclusivamente
a los hechos controvertidos fijados.
6. La interpretacin jurdica: Lgica
dialctica
La teora moderna de la interpretacin jurdica
comienza en el ltimo tercio del siglo XIX,
en Alemania, con los trabajos de Blow y
Ehrlich, que inician el movimiento de la libre
interpretacin.
En Francia, llega a su mxima expresin cuan-
do Geny publica en 1898 su primer gran libro
sobre el mtodo de la libre interpretacin, y
que desplazar definitivamente a la escuela
de la exgesis, y antes hubo grandes aportes
a la teora de la interpretacin jurdica, como
la obra de Savigny y de Ihering.
4 Publicada en el diario oficial El Peruano, 31/06/2002.
p. 8809.
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
Como anota el filsofo peruano Francisco
Miro-Quesada Cantuarias, la sistematizacin
de la teora de la interpretacin jurdica, como
segunda etapa bien definida, comienza a
intentarse hacia la dcada de los cincuenta, y
entre los jusfilsofos que logran desarrollarla
figura, en lugar de excepcin, la obra de
Emilio Betti, su obra ms cuajada es la Teora
de la interpretacin jurdica, publicada en 1955.
Una tercera poca de la hermenutica jurdica
comienza hacia la dcada de los setenta con
aportes de jusfilsofos de diferentes pases,
y que desarrollan bien las modernas tcni-
cas analticas, siendo su mxima expresin
terica el libro Normative Systems, publicado
en 1970 por los filsofos argentinos Carlos
Alchourron y Eugenio Bullygin, donde se
desarrolla, por primera vez, el concepto de
sistema normativo.
La ley es algo esttico, lo dinmico lo cons-
tituye el derecho jurisprudencial. De all
que la lgica que utilizan los jueces, no sea
exclusivamente una lgica de tipo formal sino
que tiende a ser una lgica dentica (lgica del
imperativo normativo) o polivalente (soporta
ms de los dos valores clsicos, que son ver-
dadero o falso), marcando una tendencia a la
aplicacin de la lgica dialctica que considera
el factor tiempo como un factor importante
en los sucesos.
Otros autores nos hablan de la llamada lgica
de tipo discursiva, pues de acuerdo con los ar-
gumentos se va decidiendo; a lo que algunos
autores refieren es entrar en otro tema ms
grande, es que efectivamente se abre la posi-
bilidad de que haya sentencias contradictorias
y que siguen siendo vlidas desde el punto de
vista de la correccin del pensamiento.
7. Principios lgicos en la valoracin
de la prueba
La valoracin es una operacin mental que se
encuentra sujeta a los principios lgicos que
rigen el razonamiento correcto. La lgica formal
ha formulado cuatro principios, los mismos que
son usados por el derecho, precisndose que
Volumen 5 | Noviembre 2014
la generalidad de autores han coincidido en
indicar que son cuatro, siendo estos principios:
1. Principio de identidad, que implica adop-
tar decisiones similares en casos semejantes,
manteniendo el razonamiento realizado para
ambos casos; 2. Principio de contradiccin,
significa que los argumentos deben ser compa-
tibles entre s; no se puede afirmar y negar al
mismo tiempo una misma cosa; 3. Principio
de razn suficiente, apela al conocimiento
de la verdad de las proposiciones; si las pre-
misas son aptas y valederas para sustentar la
conclusin, sta ser vlida; 4. Principio de
tercero excluido, en el caso de que se den
dos proposiciones mediante una de las cuales
se afirma y la otra niega, si se le reconoce el
carcter de verdadera a una de ellas, no hay
una tercera posibilidad, la otra falsa.
Los pilares de un razonamiento correcto se ex-
plican a travs de dos principios: 1. Principio
de verificabilidad, siendo que la motivacin
que realice el juez debe estar bien realizada,
esta puede ser verificada, en donde los moti-
vos deben ser claros, expresos, no debiendo
haber ambigedades o puntos oscuros;
2. Principio de racionalidad, desde esta
perspectiva lgico formal, la decisin judicial
debe ser en mrito de un acto de la razn, es
decir, la decisin no debe ser arbitraria o ser
un capricho del juzgador, debe conformarse
con las reglas que rigen el pensar y de las que
surgen de la experiencia cotidiana.
La motivacin de una resolucin judicial
supone una justificacin racional, no arbitra-
ria, de la misma, mediante un razonamiento
no abstracto sino concreto. Esa justificacin
de la resolucin deber incluir, el juicio lgi-
co que ha llevado a seleccionar unos hechos
y una norma; la aplicacin razonada de la
norma, y, la respuesta a las pretensiones de
las partes y sus alegaciones relevantes para
la decisin.
Las lneas jurisprudenciales del Tribunal
Supremo han resuelto en reiterada jurispru-
dencia que:
Una motivacin comporta la justificacin lgica,
razonada y conforme a las normas constitucionales
Actualidad Civil 305
 Actualidad
Civil Proceso
y legales () por tanto, una motivacin adecuada
y suficiente comprende tanto la motivacin de he-
cho o in factum (en el que se establecen los hechos
probados y no probados mediante la valoracin
conjunta y razonada de las pruebas incorporadas
al proceso, sea a peticin de parte como de oficio,
subsumindolos en los supuestos fcticos de la
norma) y la motivacin de derecho o in jure (en
el que se selecciona la norma jurdica pertinente
y se efecta una adecuada interpretacin de la
misma)5 .
El control de logicidad importa la verifica-
cin del razonamiento del juzgador, si bien
resulta ser una potestad reconocida al juez
superior, resulta importante que el apelante
sustente en su recurso impugnatorio el anlisis
de la aplicacin de los principios lgicos a
efectos de evidenciar con mayor certeza los
casos de irrazonabilidad de los pronuncia-
mientos en los casos que se presenten.
La sentencia arbitraria es aquella que excede
el lmite de la capacidad interpretativa que
el ordenamiento jurdico deja al arbitrio del
juez. La categora de sentencia arbitraria se
encuentra muy vinculada con la aplicacin
de los principios lgicos en la elaboracin
del fallo.
El maestro espaol Francisco Chamorro Bernal
en su obra La tutela judicial efectiva, res-
pecto de la arbitrariedad seala:
La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la
motivacin () es la no exposicin de la causa de
la decisin o la exposicin de una causa ilgica,
irracional o basada en razones no atendibles jur-
dicamente, de tal forma que la resolucin aparente
dictada solo con base en la voluntad o capricho del
que la toma, como un puro voluntarismo.
Una resolucin puede ser arbitraria no solo porque
no sea motivada y por tanto no ponga de manifies-
to la razn de la misma, sino tambin porque, aun
siendo aparentemente motivada, tal motivacin
sea claramente impertinente, no tenga nada que
ver con el que se est cuestionando, no sea jurdi-
camente atendible o no merezca el nombre de tal6
5 Casacin N. 3244-2010-Lima de fecha 12 de
setiembre del 2011 expedida por la Sala Civil Transi-
toria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
Fundamento Jurdico 5, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el da 29 de febrero de 2012, p. 33890.
6 CHAMORRO BERNAL , Francisco, La tutela judicial
efectiva, Barcelona, Bosch, 1994, p. 207.
306 Instituto Pacfico
8. Hechos jurdicos relevantes del
caso comentado
8.1. De la demanda
Doa Ana Mara Janzic Bustamante interpone
demanda de reivindicacin contra don n-
gel Quispe Soncco solicitando la restitucin
del predio ubicado en la Asociacin Pro
Vivienda San Antonio Manzana A, Lote N
10 Distrito de San Sebastin Provincia y
Departamento de Cusco, con una extensin
de 1,218.75 m2, por ser de su propiedad.
Alega haber adquirido el bien inmueble de su
anterior propietaria Concepcin Conde Champi
mediante acto jurdico contenido en la Escritura
Pblica de Compraventa de fecha 07 de mayo
del 2010, debidamente inscrito en la Partida
Electrnica N 11092844 de la Sunarp Cusco
de fecha 21 de mayo de 2010; el mismo que
se encuentra en posesin del demandado desde
antes de la adquisicin efectuada por la deman-
dante, aprovechando la confianza existente con
la transferente, siendo que el demandado se
resiste a la entrega del bien litigioso.
IMPORTANTE
El demandante [de reivindicacin]
debe demostrar el derecho de pro-
piedad del bien, que el deman-
dado sea poseedor ilegtimo y el
ttulo de propiedad inobjetable;
asimismo es indispensable que el
bien est clara e inequvocamente
individualizado, y sus reas y ubi-
cacin claramente definidos.
8.2. De la pretensin reconvencional
Doa Julia Jorge Ocampo presenta recon-
vencin a la demanda sealando que al 07
de mayo de 2010 la vendedora Concepcin
Conde Champi ya no era propietaria del bien
litigioso por cuanto procedi a transferir el
bien a la reconviniente segn Minuta de
Compraventa de fecha 25 de marzo de 1985,
por tanto, desde esa fecha, asume derecho
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
de propiedad sobre el bien, quien adems
ingres a poseer materialmente el predio,
consolidndose el derecho ms que por la
celebracin del documento en referencia,
por la sola obligacin de enajenar practicada
entre compradora y vendedora, como lo
reconoce el artculo 949 del Cdigo Civil,
siendo el documento una mera prueba de
la consolidacin de la transferencia, que el
poseedor demandado ngel Quispe Soncco
posee el bien juntamente con la reconviniente
justificado en su vnculo personal.
8.3. Decisin del juez de primer grado
Con fecha 10 de junio de 2013, el juez del
proceso declara:
1.- FUNDADA EN PARTE la demanda recon-
vencional propuesta por Julia Jorge Ocampo,
esto es: FUNDADA la pretensin de Ineficacia
del Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica
de Compraventa de fecha 07 de mayo del 2010,
celebrado por doa Concepcin Conde Champi
a favor de doa Ana Mara Janzic Bustamante,
respecto del Lote N A-10 de la Asociacin de
Vivienda San Antonio; INFUNDADA la preten-
sin de Ineficacia de Acto Jurdico contenido en
la Escritura Pblica de Aclaracin y Adjudicacin
de Propiedad otorgado por la Asociacin Pro Vi-
vienda San Antonio a favor de doa Concepcin
Conde Champi por Escritura Pblica de fecha 12
de noviembre del 2009, respecto del Lote N
A-10 de la Asociacin de Vivienda San Antonio;
2.- INFUNDADA en todos sus extremos la
demanda originaria interpuesta por doa Ana
Mara Janzic Bustamante sobre reivindicacin; e,
INFUNDADA la pretensin de cancelacin de
Asientos Registrales, sin perjuicio de registrarse y
anotarse la decisin recada en el presente proceso
en el Registro Pblico y en la Escritura Pblica
correspondiente.
Ampara su decisin en que la celebracin del
acto jurdico de fecha 07 de mayo de 2010
se encuentra afectada por una causal de in-
eficacia prevista en la ltima parte del artculo
161 del Cdigo Civil, al haberse celebrado
por persona sin representacin de Julia Jorge
Ocampo, propietaria del predio litigioso des-
de el 27 de noviembre de 1985, en mrito
a ello, el ttulo de propiedad otorgado a la
demandante Ana Mara Janzic Bustamante es
ineficaz respecto de Julia Jorge Ocampo, por
tanto no es oponible a esta ni a su patrimonio,
Volumen 5 | Noviembre 2014
siendo que los actos de posesin ejercido
por el demandado ngel Quispe Soncco son
derivados de los que ejerce la propietaria al
justificarse en su vnculo personal, por lo que,
la pretensin de reivindicacin deviene en
infundada e improbada.
La cancelacin de una inscripcin registral
es accesoria a la determinacin de validez o
no del acto jurdico que dio origen a dicha
inscripcin registral, en el caso presente se
ha pretendido principalmente la ineficacia
de un acto jurdico y por los efectos de sta
el acto cuestionado resulta inoponible a la
demandante reconvencional, por tanto no
se ordena la cancelacin del asiento registral.
8.4. Decisin de los Jueces de segundo
grado
La Sala Civil de la Corte Superior del Cusco,
confirma la sentencia apelada que resuelve:
Declarar fundada en parte la demanda
reconvencional propuesta por Julia Jorge
Ocampo sobre Ineficacia de Acto Jurdico; e,
infundada en todos sus extremos la demanda
originaria interpuesta por Ana Mara Janzic
Bustamante sobre Reivindicacin; y, revoca
la pretensin procesal que declara: infunda-
da la pretensin de cancelacin de Asientos
Registrales; y reformndola declara fundada
la cancelacin del Asiento Registral N 02,
de la Partida Electrnica N 11092844, del
Registro de Predios de la Zona Registral N
X Sede Cusco, Oficina Registral Cusco, por
lo cual se tiene a doa Ana Mara Janzic
Bustamante, en calidad de bien propio, ha
pasado ser propietaria del predio; y, consi-
guientemente: Declar ineficaz respecto de
Julia Jorge Ocampo, el Acto Jurdico contenido
en la Escritura Pblica de Compraventa de
fecha 07 de mayo del 2010, celebrado por
doa Concepcin Conde Champi a favor de
doa Ana Mara Janzic Bustamante respecto
del inmueble litigioso, e inoponible al patri-
monio de la Justiciable Julia Jorge Ocampo,
los efectos del aludido acto jurdico, debiendo
anotarse la presente demanda en la Escritura
Pblica de fecha 07 de mayo del 2010, sin
perjuicio de efectuarse la inscripcin en el
Registro Pblico pertinente.
Actualidad Civil 307
 Actualidad
Civil Proceso
Sostiene que la escritura pblica de compra-
venta que otorga Concepcin Conde Champi
a favor de Ana Mara Janzic Bustamante se
encuentra afectado de ineficacia del acto
jurdico que est prevista en los incisos 3 y
4 del artculo 219 del Cdigo Civil sobre la
ilicitud y ante la imposibilidad jurdica del
acto jurdico, estando a que lo accesorio sigue
la suerte del principal, al haberse declarado
la ineficacia del acto jurdico contenido en la
citada Escritura Pblica, y que en la Escritura
Pblica de fecha 12 de noviembre del 2009,
no se presenta ninguna causal de ineficacia
del acto jurdico, por cuanto viene a ser un
retrotraer el Acto Jurdico contenido en la
Escritura Pblica de Aclaracin y Adjudicacin
de Propiedad de fecha 25 de marzo del 1982
que otorga la Asociacin Pro Vivienda Tipo
Huerta San Antonio a favor del socio adju-
dicado Concepcin Conde Vda. De Ccompi.
9. Anlisis de la Sentencia de Casa-
cin N. 339-2014 Cusco
Estamos de acuerdo con lo resuelto en la
Sentencia Casatoria que advierte vulneracin
del principio de congruencia consagrado en
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil al haber omitido el ad quem al
pronunciarse respecto al hecho controvertido
fijado en la audiencia consistente en: Ante la
concurrencia de ttulos declarar el mejor derecho
de propiedad sobre el inmueble litigioso, anli-
sis que no se ha efectuado por la Sala Superior,
lo cual importa la nulidad de la sentencia im-
pugnada, de acuerdo a que el razonamiento
que sustenta la decisin judicial debe ser co-
rrecto desde el punto de vista lgico, estando
a los presupuestos de la pretensin procesal de
reivindicacin y a las lneas jurisprudenciales del
Tribunal Supremo que han establecido que
resulta procedente que mediante la pretensin
de reivindicacin (accin real por excelencia) se
pueda dilucidar el concurso de derechos reales;
en este sentido, cuando dos personas alegan
derecho de propiedad respecto a un mismo
bien inmueble a fin de determinar quin tiene
mejor derecho a la propiedad (entindase
declaracin de propiedad), resultan aplicables
308 Instituto Pacfico
las normas sobre concurrencias de acreedores,
prioridad registral, oponibilidad de derechos
reales y fe pblica registral.
IMPORTANTE
Aunque la pretensin reivindicato-
ria sea por antonomasia, el meca-
nismo procesal pleno y tpico para
la proteccin del derecho de pro-
piedad, una jurisprudencia primige-
nia minoritaria sostena que dentro
del proceso de reivindicacin no era
posible discutir la declaracin de
propiedad, ya que tal controversia
tendra una va propia.
Aunque la pretensin reivindicatoria sea por
antonomasia, el mecanismo procesal pleno
y tpico para la proteccin del derecho de
propiedad, una jurisprudencia primigenia
minoritaria sostena que dentro del proceso
de reivindicacin no era posible discutir la
declaracin de propiedad; ya que tal contro-
versia tendra una va propia, como as se ha
pronunciado la Corte Suprema en la Casacin
N. 1349-2000 (publicada en el diario oficial
el 02 de enero de 2001).
Se estara afectando el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva, ya que si se declara
improcedente la demanda (fallo inhibitorio)
porque el juez considera que dentro de este
proceso no se puede determinar al verdadero
propietario, se estara desconociendo el presu-
puesto sobre el que sostiene la pretensin, que
es la determinacin del titular de la propiedad.
En este sentido, mediante Sentencia de Casacin
N. 500-2010-Cajamarca, expedida por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica (publicada en el diario oficial el
02 de agosto de 2011), se sostiene que:
En consecuencia, nadie impide que en un proceso
sobre reivindicacin, se determine tambin el mejor
derecho de propiedad; siendo as, de acuerdo a lo
expuesto, la recurrida ha contravenido las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, pues
debe tomarse en cuenta que si bien el mejor derecho
de propiedad puede solicitarse en va de accin,
Volumen 5 | Noviembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
esta no es una accin real stricto sensu, sino que se
puede discutir al interior de la accin reivindicatoria,
en consecuencia no es necesariamente una accin
aparte o independiente de la reivindicatoria, sino
que est incursa dentro de ella como una cuestin
probatoria; motivo por el cual el Colegiado Superior
debe proceder a emitir nuevo fallo.
La fijacin de los hechos respecto de los cuales
las partes van a contender, permite que el juez
identifique con precisin los hechos en los que
deber centrar su apreciacin para resolver la
controversia (funcin delimitadora).
El maestro espaol Vctor Fairn Guilln seala
que la fijacin del debate, es fundamental
para abrir el tracto probatorio, porque debe
distinguirse los hechos discutidos de los no
discutidos, a fin de deslindar el thema pro-
bandi completamente (Doctrina general del
derecho procesal: Hacia una teora y ley procesal
generales. Barcelona, Bosch, 1990).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
establecido como lneas jurisprudenciales que:
El A quo omiti fijar los puntos controvertidos que van
a ser materia de probanza, no obstante, ser un acto
procesal de ineludible cumplimiento, de vital trascen-
dencia para el desenvolvimiento ulterior del proceso y
respecto de los cuales el Juzgador habr de generarse
conviccin al momento de resolver la controversia,
incumplindose con ello lo previsto, imperativamente,
por el artculo 471 del Cdigo Procesal Civil7.
En cuanto a la nocin de hechos controver-
tidos la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha sealado lo siguiente: Los puntos contro-
vertidos son aquellos que resultan de los hechos
expuestos por las partes y guardan relacin ne-
cesariamente con lo que es materia del proceso,
esto es, con el petitorio de la demanda (Casa-
cin N 3057-2007 / Lambayeque expedida
por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente)8; Son puntos controvertidos las
7 Sentencia de Casacin N 1410-03-Lima de fecha
23 de setiembre de 2003 expedida por la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el da 31 de marzo de 2004, pgina 11756.
8 Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Sentencias
en Casacin, de fecha 4 de setiembre de 2008, pp.
23099-23100.
Volumen 5 | Noviembre 2014
contradicciones a las pretensiones fijadas por el
demandante, en el petitorio de la demanda; por
consiguiente, no puede haber punto controverti-
do si ste no ha sido demandado expresamente
por el actor y no ha sido fijado en el petitorio de
la demanda (Casacin N 3052-2003 / Piura
expedida por la Sala Civil Transitoria)9.
En cuanto a la distincin entre hechos con-
trovertidos y la pretensin demandada se
establece lo siguiente:
Los puntos controvertidos son los que van a ser
materia de prueba () resultando una situacin
diferente la pretensin demandada, que es la con-
secuencia o efecto jurdico que se pretende luego
de haberse acreditado los puntos controvertidos que
son materia de prueba (). En ese mismo sentido,
se afirma () la fijacin de puntos controvertidos no
constituye la exposicin de las pretensiones de las
partes en el proceso; por el contrario la fijacin de los
puntos controvertidos consiste en la enumeracin de
los puntos sobre los cuales existe discrepancia, o no
existe acuerdo entre las partes; precisin que resulta
fundamental en el proceso a efectos del desarrollo
de la actividad probatoria ()10
La motivacin es la explicacin de la funda-
mentacin jurdica de la solucin que se da al
caso concreto que se juzga. Sobre la necesidad
constitucional de motivar los hechos que se con-
sideren probados, la motivacin racional apela
a la lgica. La motivacin debe ser razonable.
La razonabilidad como exigencia de proporcio-
nalidad entre los fines y medios de la decisin,
exclusin de lo contradictorio y de lo absurdo.
La finalidad de la motivacin es mltiple: a)
permite el control de la actividad jurisdiccio-
nal por parte de la opinin pblica; b) logra
el convencimiento de las partes; c) permite
la efectividad de los recursos; d) permite el
control de la argumentacin jurdica.
9 Publicada en el Diario Oficial El Peruano, Senten-
cias en Casacin, de fecha 31 de mayo de 2005, pp.
14180-14181.
10 Casacin N 395-2007 / El Santa, expedida por la
Sala Civil Permanente, publicada en el diario oficial El
Peruano, Sentencias en Casacin, de fecha 3 de setiembre
de 2007, pginas 20392-20393 y Casacin N 2642-
2006 / Madre de Dios expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente, publicada en el
diario oficial El Peruano, Sentencias en Casacin, de
fecha 2 de julio de 2007, p. 19662, respectivamente.
Actualidad Civil 309
 Actualidad

Civil Proceso

TEXTO DE LA casacin

CAS. N 339-2014 CUSCO

SUMILLA.- El principio de congruencia, contenido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar e incisos 3 y
4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, segn
el cual el juez no puede ir ms all del petitorio, ni
fundar su decisin en hechos diversos de los que han
sido alegados por las partes, debiendo contener una
resolucin la expresin clara de lo que se decide u
ordena respecto de todos los puntos controvertidos.

Lima, seis de junio de dos mil catorce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LACORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,

vista la causa nmero trescientos treinta y nueve dos mil catorce; y producida la votacin
correspondiente, emite la presente sentencia:- MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso
de casacin interpuesto por Ana Mara Janzic Bustamante de folios seiscientos sesenta y siete
a seiscientos setenta y cuatro, contra la sentencia de vista (Resolucin nmero treinta y seis)
de fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, de folios seiscientos veintinueve a seis-
cientos treinta y siete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que
confirma la apelada (Resolucin nmero veintiocho) de fecha diez de junio de dos mil trece,
de fojas quinientos cuarenta y cinco a quinientos cincuenta y seis, que resuelve: 1.- Declara
fundada, en parte la demanda reconvencional propuesta por Julia Jorge Ocampo esto es:
1.1.- fundada la pretensin de Ineficacia de Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de
Compraventa de fecha siete de mayo de dos mil diez, celebrada por Concepcin Conde
Champi a favor de Ana Mara Janzic Bustamante, respecto del Lote nmero A-10 de la Aso-
ciacin de Vivienda San Antonio; 1.2. Infundada la pretensin de Ineficacia de acto jurdico
contenido en la Escritura Pblica de aclaracin y adjudicacin de propiedad otorgada por la
Asociacin Pro Vivienda San Antonio a favor de Concepcin Conde Champi por Escritura P-
blica de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, respecto del Lote nmero A-10 de la
Asociacin de Vivienda San Antonio; 2.- Declarando Infundada en todos sus extremos la de-
manda originaria interpuesta por Ana Mara Janzic Bustamante sobre Reivindicacin ;y revo-
cando la pretensin procesal que declara 1.3.- Infundada la pretensin de cancelacin de
asientos registrales; y reformndola ,declararon fundada la cancelacin del asiento registral
nmero dos de la Partida Electrnica nmero 11092844, del registro de predios de la Zona
Registral nmero X Sede Cusco, Oficina Registral Cusco. Por lo cual se tiene a Ana Mara Janzic
Bustamante, en calidad de bien propio, ha pasado ser propietario del predio materia de esta
partida registral, con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez; y 3.- Consiguientemente. 3.1.-
Declaro ineficaz respecto de Julia Jorge Ocampo, el acto jurdico contenido en la Escritura
Pblica de Compraventa de fecha siete de mayo de dos mil diez ,celebrada por Concepcin
Conde Champi a favor de Ana Mara Janzic Bustamante respecto del inmueble e inoponible
al patrimonio de la Justiciable Julia Jorge Ocampo los efectos del aludido acto jurdico, de-
biendo de anotarse la presente demanda en la Escritura Pblica de fecha siete de mayo de dos
mil diez sin perjuicio de efectuarse la inscripcin en el Registro Pblico pertinente; en los se-
guidos por Ana Mara Janzic Bustamante contra Julia Jorge Ocampo y otros; sobre Reivindica-
cin.- FUNDAMENTOS DELRECURSO.- Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recur-
so de casacin propuesto, mediante resolucin de fecha ocho de abril de dos mil catorce, de
folios cuarenta y cuatro a cuarenta y siete del cuadernillo de casacin, por las causales de in-
fraccin normativa de derecho procesal e infraccin normativa de derecho material, respecto
del inciso 3 del artculo 122, inciso 6 del artculo50 del Cdigo Procesal Civil y artculos 161,
2014 y 2022 del Cdigo Civil. Adems, se ha declarado excepcionalmente procedente respec-
to de los incisos 3 y 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, as como de los
incisos 3 y 4 del artculo 219 del Cdigo Civil. La recurrente sostiene: 1) Infraccin del prin-
cipio de congruencia procesal contravinindose del inciso 3 del artculo 122, inciso 6
del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil; 2) Inaplicacin de los artculos 2014 y 2022
del Cdigo Civil; y 3) Aplicacin indebida del artculo 161 del Cdigo Civil; seala que
el A quo y la Sala Superior no se han pronunciado respecto a todos los puntos controvertidos

310 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

sino solo respecto a la ineficacia lo que vulnera el principio de congruencia procesal; seala
que al haberse determinado como punto controvertido si ante la concurrencia de ttulos debe
declararse el mejor derecho de propiedad sobre el inmueble de litis se ha omitido pronuncia-
miento al respecto ms an si en la reconvencin ha presentado un ttulo de propiedad;
agrega que al momento de celebrar el acto jurdico por Escritura Pblica de siete de mayo
dedos mil diez no exista ningn inconveniente ni litigio pendiente respecto a la propiedad del
bien; sostiene que el artculo 161 del Cdigo Civil ha sido aplicado en forma impertinente
segn es de verse del considerando cuarto de los fundamentos establecidos por el A quo por
cuanto dicha norma contiene supuestos y efectos distintos a los planteados en la presente litis
no habindose mencionado adems en la reconvencin como supuesto la ineficacia por lo
que el Juzgado ha violado principios procesales como el de congruencia procesal.- CONSIDE-
RANDO: Primero.-Previamente a la absolucin del recurso de casacin sub examine,es nece-
sario hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, se advierte que
de folios quince a diecinueve Ana Mara Janzic Bustamante interpone demanda contra ngel
Quispe Soncco solicitando que se disponga la restitucin del predio ubicado en la A.P.V. San
Antonio Manzana A Lote nmero diez del Distrito de San Sebastin, de la Provincia y
Departamento de Cusco a favor de la demandante. Como fundamentos de su demanda sos-
tienen que el predio ubicado en la A.P.V. San Antonio Manzana A Lote nmero diez del
Distrito de San Sebastin Provincia y Departamento de Cusco de mil doscientos dieciocho
punto setenta y cinco metros cuadrados(1,218.75 m2) es de propiedad de la demandante,
por haberlo adquirido de su anterior propietaria Concepcin Conde Champi mediante acto
jurdico contenido en la Escritura Pblica de Compraventa de fecha siete de mayo de dos mil
diez, debidamente inscrito en la Partida Electrnica nmero 11092844 de la SUNARPCUSCO
de fecha veintiuno de mayo de dos mil diez el mismo que se encuentra en posesin del de-
mandado. Que, el demandado ejerce posesin sobre el predio litigioso inclusive desde antes
de la adquisicin efectuada por la demandante, aprovechando la confianza existente con la
transferente Concepcin Conde Champi. Que, no obstante haberse requerido al demandado
para que restituya el bien litigioso a su propietaria, dicho justiciable se resiste a la entrega en
referencia.- Segundo.- Tramitada la demanda segn su naturaleza, el juez de la causa, me-
diante sentencia(Resolucin nmero veintiocho) de fecha diez de junio de dos mil trece, de
folios quinientos cuarenta y cinco a quinientos cincuenta y seis, 1.- Declara fundada, en parte
la demanda reconvencional propuesta por Julia Jorge Ocampo esto es: 1.1.- fundada la pre-
tensin de Ineficacia de Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de Compraventa de
fecha siete de mayo de dos mil diez ,celebrada por Concepcin Conde Champi a favor de Ana
Mara Janzic Bustamante, respecto del Lote nmero A-10 de la Asociacin de Vivienda San
Antonio; 1.2. Infundada la pretensin de Ineficacia de acto jurdico contenido en la Escritura
Pblica de aclaracin y adjudicacin de propiedad otorgada por la Asociacin Pro Vivienda
San Antonio a favor de Concepcin Conde Champi por Escritura Pblica de fecha doce de
noviembre de dos mil nueve, respecto del Lote nmero A-10 de la Asociacin de Vivienda San
Antonio; 2.-Declarando Infundada en todos sus extremos la demanda originaria interpuesta
por Ana Mara Janzic Bustamante sobre Reivindicacin ;y revocando la pretensin procesal
que declara 1.3.- Infundada la pretensin de cancelacin de asientos registrales; y reformn-
dola ,declararon fundada la cancelacin del asiento registral nmero dos de la Partida Electr-
nica nmero 11092844, del registro de predios de la Zona Registral nmero X Sede Cusco,
Oficina Registral Cusco. Por lo cual se tiene a Ana Mara Janzic Bustamante, en calidad de bien
propio, ha pasado ser propietario del predio materia de esta partida registral, con fecha vein-
tiuno de mayo de dos mil diez; y 3.- Consiguientemente. 3.1.- Declaro ineficaz respecto de
Julia Jorge Ocampo, el acto jurdico contenido en la Escritura Pblica de Compraventa de fe-
cha siete de mayo de dos mil diez ,celebrada por Concepcin Conde Champi a favor de Ana
Mara Janzic Bustamante respecto del inmueble e inoponible al patrimonio de la Justiciable
Julia Jorge Ocampo los efectos del aludido acto jurdico, debiendo de anotarse la presente
demanda en la Escritura Pblica de fecha siete de mayo de dos mil diez sin perjuicio de efec-
tuarse la inscripcin en el Registro Pblico pertinente, es de verse lo siguiente: se tiene que:
En las clusulas primera y segunda la vendedora Concepcin Conde Champi declara ser pro-
pietaria nica y exclusiva del inmueble Lote nmero diez de la Manzana A de la Asocia-
cin de Vivienda San Antonio, remitiendo su derecho a la Escritura Pblica de fecha doce de
noviembre de dos mil nueve, que es la que ha sido pasible de inscripcin registral. En la
clusula tercera se declara el precio y la forma de pago. En la clusula cuarta se declara que
el bien se encuentra en posesin de tercera persona, asumiendo dicho cargo la compradora.
Las dems clusulas contienen pactos irrelevantes para la presente litis. En el contexto que

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 311

 Actualidad

Civil Proceso

antecede se tiene que al siete de mayo de dos mil diez fecha de celebracin del acto cuestio-
nado la vendedora Concepcin Conde Champi ya no era propietaria del Lote nmero diez
de la Manzana A de la Asociacin de Vivienda San Antonio ,puesto que al haber adquirido
el derecho de propiedad todava por Escritura Pblica de fecha veinticinco de marzo de mil
novecientos ochenta y dos (folios veintisis a treinta) en mrito a este derecho ha procedido
a transferir el bien a la justiciable a Julia Jorge Ocampo segn la minuta de Compraventa de
fecha veinticinco de marzo de mil novecientos ochenta y cinco (folios treinta y uno a treinta y
dos), por tanto desde sta fecha asume derecho de propiedad sobre el bien litigioso la nom-
brada justiciable Julia Jorge Ocampo, quien adems ingresa a poseer materialmente el predio
,consolidndose el derecho ms que por la celebracin del documento en referencia, por la
sola obligacin de enajenar pactada entre compradora y vendedora, como lo reconoce el
artculo 949 del Cdigo Civil, deviniendo el documento en una mera prueba de la consolida-
cin de la transferencia en referencia, la que adems no ha sido negada en su contenido ni en
su suscripcin por la nombrada Concepcin Conde Champi. Entonces queda plenamente
acreditado que la vendedora Concepcin Conde Champi al siete de mayo de dos mil diez ya
no tena legitimidad para contratar respecto del predio Lote nmero A-10 de la Asociacin de
Vivienda San Antonio. Resulta relevante sealar que si bien las partes han sostenido el Proce-
so Penal nmero 2002-03seguido contra ngel Quispe Soncco en agravio de Concepcin
Conde Champi (corregido) por la comisin del delito de usurpacin del Lote nmero A-10,
pero ste ha concluido por Auto de archivamiento, segn la resolucin nmero treinta y cinco
de fecha veinte de junio de dos mil tres (folios ciento noventa y nueve a doscientos del acom-
paado) al haberse acreditado que el procesado posee el bien juntamente que Julia Jorge
Ocampo en mrito a la Compraventa a su favor de fecha veintisiete de noviembre de mil
novecientos ochenta y cinco (folios sesenta y dos a sesenta y tres del acompaado) confirma-
do por Resolucin de Vista de fecha trece de octubre de dos mil tres (folio doscientos veintids
del acompaado). En ese contexto se tiene que la celebracin del acto jurdico de fecha siete
de mayo de dos mil diez se encuentra afectado por una causa de ineficacia prevista en la l-
tima parte del artculo 161 del Cdigo Civil, al haberse celebrado por persona sin representa-
cin de Julia Jorge Ocampo propietaria del predio litigioso desde el veintisiete de noviembre
de mil novecientos ochenta y cinco. De la cancelacin de inscripcin registral: La cancelacin
de una inscripcin registral es accesoria a la determinacin de validez o no del acto jurdico
que dio origen a dicha inscripcin registral, en el caso presente se ha pretendido principal-
mente la ineficacia de un acto jurdico y por los efectos de sta el acto cuestionado resulta
inoponible a la demandante reconvencional Julia Jorge Ocampo, es decir no surte efectos
respecto de sta, por tanto no se ordena la cancelacin del asiento registral, sin perjuicio de
registrarse y anotarse la decisin recada en el presente proceso en el Registro Pblico y en la
Escritura Pblica correspondiente. De la reivindicacin: El derecho de Ana Mara Janzic Busta-
mante a reivindicar el bien litigioso. En mrito a la declaracin de ineficacia se tiene que el
ttulo de propiedad otorgado a la justiciable Ana Mara Janzic Bustamante el siete de mayo de
dos mil diez respecto del predio A-10 de la Asociacin de Vivienda San Antonio ha sido de-
clarado Ineficaz respecto de Julia Jorge Ocampo; por tanto no es oponible a sta ni a su patri-
monio, por tanto la pretensin reivindicatoria deviene en Infundada. En relacin a ngel
Quispe Soncco, si bien este no ha acreditado ser titular de derechos de propiedad sobre el
predio Lote nmero A-10;sin embargo, se ha acreditado en el proceso que su posesin sobre
el aludido predio se justifica en el vnculo personal con la propietaria Julia Jorge Ocampo,
afirmado tambin por dicha justiciable razn por la cual los actos de posesin ejercidos por
dicha persona sobre el bien litigioso son derivados de los que ejerce la justiciable Julia Jorge
Ocampo, por lo que la pretensin de reivindicacin respecto a dicho justiciable tambin de-
viene en improbada. Tercero.- Apelada la mencionada sentencia, la Sala Revisora, mediante
sentencia (Resolucin nmero treinta y seis) de fecha veinticinco de noviembre de dos mil
trece, de folios seiscientos veintinueve a seiscientos treinta y siete, confirma la apelada (Reso-
lucin nmero veintiocho) de fecha diez de junio de dos mil trece, de folios quinientos cua-
renta y cinco a quinientos cincuenta y seis, que resuelve declarar fundada, en parte la deman-
da reconvencional propuesta por Julia Jorge Ocampo esto es: fundada la pretensin de
Ineficacia de Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de Compraventa de fecha siete de
mayo de dos mil diez, celebrada por Concepcin Conde Champi a favor de Ana Mara Janzic
Bustamante, respecto del Lote nmero A-10 de la Asociacin de Vivienda San Antonio; por
consiguiente, ineficaz respecto de Julia Jorge Ocampo e inoponible a su patrimonio los efectos
del aludido acto jurdico, debindose anotar la sentencia en la Escritura Pblica de fecha siete
de mayo de dos mil diez, sin perjuicio de efectuarse tambin la inscripcin en el Registro

312 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

Pblico pertinente. Infundada la pretensin de ineficacia de acto jurdico contenido en la Es-

critura Pblica de aclaracin y adjudicacin de propiedad otorgada por la Asociacin Pro Vi-
vienda San Antonio a favor de Concepcin Conde Champi por Escritura Pblica de fecha doce
de noviembre de dos mil nueve. Infundada en todos sus extremos la demanda originaria in-
terpuesta por Ana Mara Janzic Bustamante sobre Reivindicacin .Revoca la pretensin proce-
sal que declara 1.3.- Infundada la pretensin de cancelacin de asientos registrales; y refor-
mndola, declara fundada la cancelacin del asiento registral nmero dos dela Partida
Electrnica nmero 11092844. Como sustento de su fallos se tiene lo siguiente: en la Escritu-
ra Pblica de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, no se presenta ninguna causal de
ineficacia del acto jurdico por cuanto el Acto Jurdico o Negocio Jurdico, contenido en la
Escritura Pblica de fecha doce de noviembre de dos mil nueve (folios ciento dos a ciento
cinco),consistente en la Escritura Pblica de Ratificacin, Aclaracin y Declaracin de Escritura
Pblica de Aclaracin y Adjudicacin en Propiedad del Lote nmero 10 de la Manzana A,
otorgada por la Asociacin Pro Vivienda San Antonio, representado por Antonio Yanqui Cco-
nojhuillca, Amrico Yupanqui Quispe y Luis Demetrio Farfn Salas, viene a ser un retrotraer el
Acto Jurdico contenido en la Escritura Pblica de Aclaracin y Adjudicacin en propiedad de
fecha veinticinco de marzo de mil novecientos ochenta y dos (folios veintisis a treinta) que
otorga la Asociacin Pro Vivienda Tipo Huerta San Antonio a favor del socio adjudicado
Concepcin Conde viuda de Ccompi. El Acto Jurdico o Negocio Jurdico ,contenido en la Es-
critura Pblica de fecha siete de mayo de dos mil diez (folios ciento seis a ciento siete) que
otorga Concepcin Conde Champi a favor de Ana Mara Janzic Bustamante, se advierte que la
Imposibilidad del objeto -que est referida a que el objeto, debe existir en el momento en
que se perfecciona, el acto jurdico o debe ser posible de existir- y que dicha Compraventa
tiene un fin ilcito pues al momento de la celebracin del Contrato de Compraventa otorgado
por Concepcin Conde Champi a favor de Ana Mara Janzic Bustamante, ya no perteneca
dicho bien ya al vendedor por haber transferido el mismo con fecha veintisiete de noviembre
de mil novecientos ochenta y cinco (folios treinta y uno a treinta y dos)a favor de Julia Jorge
Ocampo de Quispe, quien desde esa fecha viene conduciendo dicho bien inmueble en su
calidad de propietaria y que desde esa fecha a ingresado a poseer el predio. Por lo tanto el
Contrato de Compraventa, contenida en la Escritura Pblica de Compraventa, que otorga
Concepcin Conde Champi a favor de Ana Mara Janzic Bustamante de fecha siete de junio de
dos mil diez, se encontrara afectado de ineficacia del acto jurdico, que se encuentra prevista
en los incisos 3 y 4 del artculo 219 del Cdigo Civil sobre la ilicitud y ante la imposibilidad
jurdica del acto jurdico .Estando a que lo accesorio sigue la suerte del principal, al haberse
declarado la ineficacia del acto jurdico contenido en la Escritura Pblica de fecha siete de
mayo de dos mil diez y que la misma ha sido inscrita en la Partida Electrnica nmero
11092844 con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez. Revoca en la parte que declara in-
fundada la misma y consiguientemente reformndose la misma se debe declarar fundada la
misma. Sobre la demanda de reivindicacin al declararse la Ineficacia del Contrato de Com-
praventa sobre el Lote nmero A-10 otorgada por Concepcin Conde Champi a favor de Ana
Mara Janzic Bustamante el siete de mayo de dos mil diez, respecto a Julia Jorge Ocampo, por
tanto no le es oponible a sta, ni a su patrimonio.- Cuarto.- Conforme se ha anotado prece-
dentemente, el recurso de casacin ha sido declarado procedente por las causales infraccin
normativa de derecho procesal e infraccin normativa de derecho material, razn por la cual
corresponde, en primer lugar, absolver las denuncias de carcter procesal, de modo que si se
declara fundado el recurso por esta causal, deber verificarse el reenvo, imposibilitando el
pronunciamiento respecto a la causal material.- Quinto.- Por consiguiente, se procede al
pronunciamiento conjunto de las denuncias de vulneracin de los incisos 3 y 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per, inciso 3 del artculo 122; e inciso 6del artculo 50 del
Cdigo Procesal Civil. La motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta de la fun-
cin jurisdiccional y en nuestro ordenamiento jurdico est regulado por inciso 5 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per, inciso 3 del artculo122 del Cdigo Procesal Civil y
artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Una motivacin comporta la justificacin
lgica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales sealadas, as como con
arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivacin
adecuada y suficiente comprende tanto la motivacin de hecho o infacttum, en el que se esta-
blecen los hechos probados y no probados mediante la valoracin conjunta y razonada de las
pruebas incorporadas al proceso, sea a peticin de parte como de oficio, subsumindolos en
los supuestos fcticos de la norma, como la motivacin de derecho o in jure, en el que selec-
ciona la norma jurdica pertinente y se efecta una adecuada interpretacin de la misma.

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 313

 Actualidad

Civil Proceso

Asimismo, dicha motivacin debe ser ordenada, fluida, lgica; es decir, debe observar los
principios de la lgica y evitar los errores in cogitando, esto es, la contradiccin o falta de logi-
cidad entre los considerandos de la resolucin. -Sexto.- Por otro lado ,indisolublemente liga-
do al principio de motivacin de las resoluciones judiciales tenemos al principio de congruen-
cia ,contenido en el artculo VII del Ttulo Preliminar, incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil, segn el cual el Juez no puede ir ms all del petitorio, ni fundar su decisin en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, debiendo contener una resolu-
cin la expresin clara de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controver-
tidos. La congruencia se establece con relacin a las pretensiones que se ejercitan, con las
partes que intervienen y con el objeto del petitorio, de tal manera que el pronunciamiento
tiene que referirse a estos elementos y no a otros. Cabe sealar que, adicionalmente, el prin-
cipio de congruencia tambin importa que el razonamiento que sustenta la decisin judicial
debe ser correcto desde el punto de vista lgico ;es decir, la motivacin no debe contrariar las
reglas bsicas de la lgica.- Stimo.- Se advierte vulneracin del principio de congruencia al
haber omitido el Ad quem pronunciarse respecto al punto controvertido fijado en la audiencia
de fecha diecinueve de marzo de dos mil doce (folios doscientos veintinueve a doscientos
treinta y cuatro) consistente en: 1.1.3 Ante la concurrencia de ttulos declarar el mejor dere-
cho de propiedad sobre el inmueble litigioso, anlisis que no se ha efectuado por la Sala.-
Octavo.- Por consiguiente, se verifica la existencia de las denuncias procesales antes indica-
das, lo cual comporta la nulidad de la sentencia impugnada, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, debiendo el Ad quem renovar el acto
procesal viciado, esto es, emitir nueva sentencia, a la luz de las consideraciones vertidas en
esta resolucin, careciendo de objeto pronunciarse sobre las alegaciones de vulneracin de las
normas materiales antes descritas, segn se ha explicado en el considerando cuarto de la
presente resolucin.- Por los fundamentos precedentes y en aplicacin de lo establecido por
el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casacin inter-
puesto por Ana Mara Janzic Bustamante de folios seiscientos sesenta y siete a seiscientos se-
tenta y cuatro; en consecuencia: CASARON la sentencia de vista (Resolucin nmero treinta y
seis) de fecha veinticinco de noviembre de dos mil trece, de folios seiscientos veintinueve a
seiscientos treinta y siete ,expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco;
ORDENARON a la Sala Superior de su procedencia que emita nueva sentencia, con arreglo a
derecho y a lo establecido en los considerandos precedentes; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por Ana Mara Janzic Bustamante contra ngel Quispe Soncco y otros, sobre Reivindicacin; y
los devolvieron. Ponente Seor Miranda Molina, Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO / VALCRCEL SALDAA / DEL CARPIO RODRGUEZ / MIRANDA MOLINA
/ CUNYA CELI

314 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA
Hasta cundo puede plantearse una tercera ante la eventual ejecucin de un bien que no
es del deudor?

CONSULTA
Quien no consulta es propietaria de un inmueble, pero cuya titularidad
no aparece en registros. Lamentablemente, se enter recientemente que
su inmueble es objeto de una ejecucin judicial, pues fue embargado
por una deuda del antiguo propietario, quien aparece an como titular
registral. La consultante interpuso entonces una tercera de propiedad, en
el momento en que ya se haba intentado un primer remate judicial del
bien, pero que se frustr pues ningn postor ofreci el monto pedido. El
juez, sin embargo, declar improcedente la tercera por extempornea.
Se nos consulta si el pedido de tercera era extemporneo en este caso.

El derecho de propiedad de bienes inmuebles,
en nuestro ordenamiento jurdico, se adquiere
con el consentimiento, de conformidad con
el artculo 949 del Cdigo Civil; no obstante,
dicha norma contempla dos excepciones: la
primera, cuando existe pacto en contrario, y
la segunda, por disposicin legal diferente.
En ese sentido, el nuevo adquirente del bien
ostenta su ttulo de propiedad procedente de
su anterior titular, independientemente de no
lo haya en el Registro de Propiedad Inmueble.
El problema es determinar si ese ttulo, ad-
quirido cuando el bien estaba sin gravamen
alguno, es oponible a un embargo inscrito
posteriormente, esto es, si cabe oponer la
propiedad no inscrita al embargo inscrito.
Sobre este tema, la Corte Suprema ha tenido
criterios diversos en el tiempo, lo ms reciente
es que la propiedad inscrita no es oponible
al embargo inscrito, por lo que procedera
igual el remate.
Con ese premisa, la pregunta que hace la
consultante es hasta cundo podra presentar
su tercera, vale decir, ms all del resultado
final de esta, teniendo en cuenta que procesal-
mente el bien se encuentra en remate, sin que
los postores lleguen a proponer una postura
que supere el precio fijado, procede an la
tercera? Sobre este tema, lamentablemente,
la jurisprudencia tambin ha tenido criterios
diversos.
Consideramos que si bien el artculo 534 del
Cdigo Procesal Civil dispone dos momentos
en que se puede interponer la accin de
tercera: el primero, antes que se inicie el
remate del bien; y el segundo, hasta antes
que se realice el pago al acreedor, en los casos
del derecho preferente; consideramos que
debe interpretarse que el momento final de
admisin de la interposicin de la tercera es
antes de que se produzca la transmisin de
la propiedad en el remate, pues al final debe
propender a que las deudas no se paguen
con bienes ajenos al deudor: las deudas son
siempre personales.
Siguindose este criterio, en el caso consul-
tado, el momento final para interponer la
tercera no se ha producido, en tanto todava

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 315

 Actualidad

Civil Proceso
no se ha emitido el acta de adjudicacin del Fundamento legal:
inmueble, pues, como se dijo, en la convoca- Cdigo Procesal Civil: Artculos 534, 736, 737,
toria del remate no se alcanz el precio fijado, 738 y 739.
de conformidad con los artculos 534 y 736
del Cdigo Procesal Civil.

316 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Casacin N. 4579-
2013 Lima
Actualizacin de la indemnizacin
justipreciada derivada de una
expropiacin no importa la
liquidacin de intereses
CAS. N. 4579-2013 Lima
Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XVIII, N. 696
(El Peruano, 30/09/2014 p. 56443)
Proceso Obligacin de dar suma de dinero
Decisin INFUNDADO
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil : Artculos 528-2
Fundamentos jurdicos La actualizacin de la indemnizacin justipreciada tiene como finalidad principal
relevantes mantener vigente el valor objetivo del predio as como el valor constante de la re-
paracin de los daos y perjuicios, de ser el caso y evitar la depreciacin de la suma
establecida en la sentencia de expropiacin, hasta el momento en que se verifique
su pago; siendo as, la actualizacin de la indemnizacin justipreciada no importa
el reconocimiento de inters alguno, pues el inters que regula el segundo prrafo
del artculo 61 de la Ley de Expropiacin se constituye en una compensacin por la
renta o frutos que pudo generar el inmueble durante el tiempo que durase el trmite
del procedimiento expropiatorio hasta su conclusin definitiva, y que el propietario
dej de percibir a consecuencia de la desposesin anticipada, independientemente
del pago del valor objetivo del bien o de los daos y perjuicios que el procedimiento
expropiatorio le hubiere irrogado.

TEXTO DE LA CASACIN

CAS. N. 4579-2013 LIMA

Sumilla: (...) La actualizacin de la indemnizacin
justipreciada no importa la liquidacin de inters
alguno, pues el inters que regula el segundo prrafo
del artculo 61 de la Ley de Expropiacin se consti-
tuye en una compensacin por la renta o frutos que
pudo generar el inmueble durante el tiempo que
durara el trmite del procedimiento expropiatorio
hasta su conclusin definitiva, y que el propietario
dej de percibir a consecuencia de la desposesin
anticipada, independientemente del pago del valor
objetivo del bien o de los daos y perjuicios que el
procedimiento expropiatorio le hubiere irrogado.

Lima, veintiuno de mayo de dos mil catorce.-

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 317

 Actualidad

Civil Procesos

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

Vista la causa nmero cuatro mil quinientos setenta y nueve dos mil trece; en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto de fojas trescientos
noventa y seis a cuatrocientos dos, por el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento,
contra la sentencia de vista de fecha nueve de octubre de dos mil trece, de fojas trescientos
ochenta y ocho a trescientos noventa, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos tres a trescientos
once, de fecha veintisiete de setiembre de dos mil once, que declara fundada en parte la
demanda y en consecuencia ordena que la entidad demandada cumpla con pagar a favor del
demandante los intereses generados por la indemnizacin justipreciada ms la indemnizacin
por daos y perjuicios sobre la base de la suma de ciento cinco mil nuevos soles (S/.105,000.00)
desde el dos de noviembre de mil novecientos ochenta y dos hasta el ocho de junio de dos
mil dos.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casacin de fojas treinta
y cinco a treinta y siete, por resolucin de esta Sala Suprema de fecha tres de marzo de dos
mil catorce, ha sido declarado procedente por las causales relativas a la infraccin normativa
de carcter procesal y material, alegando: 1) Infraccin del inciso 5 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, del inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil y
del artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, por cuanto el Colegiado Superior no
se ha pronunciado respecto a los agravios de apelacin relativos a la omisin del A quo de
merituar debidamente los antecedentes del proceso de expropiacin que fue amparado y en
el que se fij una indemnizacin justipreciada, as como una reparacin de daos y perjuicios,
a favor de diecinueve sujetos pasivos de la expropiacin, dentro de los cuales se encuentra el
demandante; tampoco ha evaluado la resolucin de primera instancia, confirmada por la Sala
Superior, que declar nula la exigencia del pago de inters por haberse desnaturalizado la
causa, resolucin que adquiri la calidad de cosa juzgada en este extremo. Precisa tambin
que el Ad quem omiti analizar la cancelacin al demandante del importe de cincuenta y ocho
mil quinientos cincuenta y ocho nuevos soles (S/.58,558.00) por concepto de actualizacin de
justiprecio el da trece de febrero de dos mil doce, lo que determina que la sentencia recurri-
da vulnera el principio de congruencia; 2) Infraccin de los artculos 22 y 61 del Decreto
Legislativo nmero 313, Ley General de Expropiacin, en tanto dichas normas no regulan
la actualizacin de la indemnizacin justipreciada que tienen como objeto resarcir el perjuicio
que ocasiona la demora de la administracin en el pago; por el contrario, la actualizacin
contenida en el artculo 19 del Decreto Legislativo nmero 313 contempla la reactualizacin
como inters o retribucin por la demora en su pago y establece que el monto de la actuali-
zacin del justiprecio debe ser calculado desde la fecha de la sentencia hasta el momento de
la consignacin sobre la base del ndice de precios al consumidor, la que ha sido aprobado por
el A quo en la suma de ciento setenta y tres mil ciento sesenta y tres nuevos soles (S/.173,163.00)
a favor del demandante y consignada por el Ministerio de la Presidencia.- CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en el caso de autos, Vctor Gallegos Cceres persigue que el Ministerio de Vi-
vienda, Construccin y Saneamiento le pague la suma de cuatrocientos setenta y cinco mil
ochocientos veinticuatro nuevos soles con cincuenta y cuatro cntimos (S/.475,824.54) por
concepto de intereses generados por la indemnizacin justipreciada, como consecuencia de la
expropiacin del que fue objeto en el ao mil novecientos ochenta y dos hasta el dos mil dos,
en que se ejecutan totalmente el pago del justiprecio, ms costas y costos, alegando que en el
ao mil novecientos ochenta y dos, se le expropio el Lote nmero 4 de la Atarjea de Miraflo-
res, en el Distrito de Surquillo, de doscientos cincuenta y uno punto noventa metros cuadra-
dos (251.90m2) construido en tres pisos; y como consecuencia fue desalojado el da dos de
noviembre de mil novecientos ochenta y dos, fecha en la que la demandada toma posesin
provisoria del inmueble, sin haberle pagado monto alguno, inici junto a otras personas una
demanda de reconocimiento del justiprecio y de reparacin de daos y perjuicios, proceso en
el que el da doce de julio de mil novecientos noventa y tres, se emiti la sentencia, la misma
que fue aprobada por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el uno de
marzo de mil novecientos noventa y cuatro, mediante la que se ordena se le pague el monto
de setenta mil nuevos soles (S/.70,000.00) como indemnizacin justipreciada y treinta y cinco
mil nuevos soles (S/.35,000.00) como reparacin de daos y perjuicios, pago que se efectu
el da cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, despus de ser requerido el pago
de intereses legales y actualizacin de justiprecio en varias oportunidades, mediante resolu-
cin de fecha veintisis de noviembre de mil novecientos noventa y seis (en el proceso men-
cionado) se declara nulo los actuados en cuanto se refiere a la orden de liquidar los intereses

318 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

y el requerimiento de los mismos, dejndose a salvo el pago de la actualizacin del justipre-

cio, es decir el pago de intereses legales, decisin confirmada por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, el da veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete;
que el Decreto Legislativo nmero 313 en el segundo acpite del artculo 61, norma vigente
a la fecha de expropiacin y del proceso iniciado, ordena expresamente pagar el justiprecio
con sus intereses; que la obligacin puesta a cobro se encuentra vigente en razn a que recin
el da trece de febrero de dos mil dos, se ejecut el pago del justiprecio; por lo que recin a
esa fecha, se tiene la fecha exacta para determinar el tiempo a liquidar totalmente los intere-
ses, para el clculo del monto a pagar se ha tomado en cuenta la norma sealada as como el
perodo entre la fecha en que se otorg la posesin provisoria (dos de noviembre de mil no-
vecientos ochenta y dos) y la fecha en que concluy el procedimiento de expropiacin con la
cancelacin de la actualizacin del justiprecio (trece de febrero de dos mil dos).- Segundo.-
Que, el juez ha declarado fundada en parte la demanda, considerando que de las copias
certificadas del proceso seguido por el Supremo Gobierno con Ca. Inmobiliaria Financiera
Santa Alicia sobre Expropiacin Forzosa, obrantes de fojas dos a treinta y tres, se establece que
mediante sentencia de fecha doce de julio de mil novecientos noventa y tres, se declar fun-
dada la demanda planteada por el Estado, mediante la cual se dispuso la expropiacin del
terreno de ocho mil cuatrocientos cuarenta y siete punto veintin metros cuadrados
(8,447.21m2), fijndose como indemnizacin justipreciada del bien expropiado, entre otros,
el del demandante como propietario del Lote nmero 4, la suma de setenta mil nuevos soles
(S/.70,000.00) y por concepto de indemnizacin de daos y perjuicios la suma de treinta y
cinco mil nuevos soles (S/.35,000.00), sentencia que fue aprobada por el Superior Jerrquico
con fecha uno de marzo de mil novecientos noventa y cuatro; que con el escrito de fojas
ciento setenta a ciento setenta y dos, se acredita que mediante el certificado de depsito n-
mero 91306034 el Ministerio consign la suma ciento cinco mil nuevos soles (S/.105,000.00)
para pagar la indemnizacin justipreciada y la indemnizacin de daos y perjuicios a favor del
demandante, aprecindose igualmente que por Resolucin nmero cincuenta y ocho (58), a
fojas treinta y dos, se consign el certificado de depsito nmero 2002009800771 por la
suma de ciento setenta y tres mil ciento sesenta y tres nuevos soles (S/.173,163.00) por con-
cepto de actualizacin de la indemnizacin justipreciada, consignacin admitida por dicha
resolucin de fecha diez de mayo de dos mil dos (fojas treinta y dos); la alegacin de la de-
mandada en el sentido de que no corresponde el pago de intereses por cuanto no fueron re-
clamados oportunamente, carece de asidero fctico y legal, desde que si la ley ordena el pago
de intereses bajo los supuestos que la norma establece, en el presente caso se configura el
supuesto contenido en el artculo 61 del Decreto Legislativo nmero 313, con el desalojo
efectuado el da dos de noviembre de mil novecientos ochenta y dos y la fecha en que con-
cluy el procedimiento expropiatorio que en el presente caso se produce el da ocho de mayo
de dos mil dos, fecha en que se pag la actualizacin de la indemnizacin justipreciada, me-
diante el certificado de depsito nmero 2002009800771 (escrito de fojas treinta y uno), por
lo que la demanda debe ser amparada en parte, debiendo procederse a la liquidacin de los
intereses, en ejecucin de sentencia, sobre la base de las consideraciones expuestas; por lo
que conforme al artculo 13 del Decreto Legislativo nmero 313, la indemnizacin justiprecia-
da comprende el valor objetivo del bien o bienes que se expropian y la reparacin que el
sujeto activo de la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse daos y perjuicios para
el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza de la tran-
saccin con lo cual resulta que los intereses cuyo pago se reclama deben ser calculados sobre
la base de ciento cinco mil nuevos soles (S/.105,000.00) mandados pagar por dichos concep-
tos.- Tercero.- Que, al ser apelada dicha resolucin, la Sala Civil ha confirmado la sentencia
apelada que declara fundada en parte la demanda, considerando que el segundo prrafo del
artculo 61 del Decreto Legislativo nmero 313 (Ley General de Expropiacin) establece: [....]
La sentencia que fi je la indemnizacin justipreciada ordenar tambin el pago de intereses calcula-
dos conforme al artculo 22, computados sobre la indemnizacin justipreciada por el perodo com-
prendido entre la fecha en que se otorg la posesin provisoria y la fecha en que concluya el proce-
dimiento expropiatorio, por lo que en atencin a esta disposicin legal, el pago deber
calcularse tal como seala la norma legal acotada; el demandante ha instaurado su accin de
obligacin de dar suma de dinero, persiguiendo que la entidad demandada el Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento cumpla con el pago de los intereses generados por el
no pago oportuno de la obligacin principal, constituido por la indemnizacin justipreciada
ordenada pagar mediante sentencia emitida en el expediente nmero 26404-96 (antes
2187), tramitado por ante el Trigsimo Juzgado Civil de Lima, en el caso sub materia resulta

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 319

 Actualidad

Civil Procesos

procedente que se disponga el pago de intereses a favor del ahora demandante, en propor-
cin al monto fijado en el proceso de expropiacin por concepto de indemnizacin justipre-
ciada, el mismo que debe ser liquidado en ejecucin de sentencia; estando adems a lo pre-
visto por el inciso 1 del artculo 1219 del Cdigo Civil, que establece que el acreedor puede
emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado;
que los agravios que invoca la entidad demandada en su recurso de apelacin, en cuanto
considera que con la reactualizacin del justiprecio que corresponde por la expropiacin lle-
vada a cabo, en aplicacin del artculo 19 del Decreto Legislativo nmero 313, deja sin efecto
el pago de intereses legales, lo cual no resulta cierto, si se tiene en cuenta los alcances de lo
previsto por el artculo 61 del mismo cuerpo legal.- Cuarto.- Que, analizada la sentencia de
vista impugnada citada en el considerando anterior, se advierte que si bien la Sala Civil ha
omitido pronunciarse sobre los agravios del recurso de apelacin interpuesto por el Procura-
dor Pblico del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, referidos a: i) deslindar
si la actualizacin de la indemnizacin justipreciada comprende tambin los intereses; y ii) si
las resoluciones emitidas en el proceso de expropiacin que declaran nulo todo lo actuado en
referencia al pedido de pago de intereses, tienen la calidad de cosa juzgada; sin embargo, de
conformidad con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil, la Sala no casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su
parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo, debe hacerse la correspondiente rectifica-
cin, a lo que se agrega la prolongada discusin del conflicto de intereses.- Quinto.- Que, en
el proceso de expropiacin regulado por el Decreto Legislativo nmero 313, el sujeto activo
de la expropiacin poda acceder a la posesin del inmueble objeto del procedimiento de dos
formas: 1) al concluir el citado procedimiento, una vez otorgada la respectiva escritura pbli-
ca de traslacin de domino (bien sea por el sujeto pasivo de la expropiacin o por el juzgado,
en rebelda de aqul) tal como lo seala el artculo 42; 2) sin necesidad de que haya termi-
nado el procedimiento de expropiacin, a travs del otorgamiento de la posesin provisoria
del bien a expropiarse, cuando las expropiaciones tuvieran por objeto la ejecucin de obras
pblicas, el funcionamiento de servicios pblicos, la remodelacin de centros poblados, o en
casos de guerra o de calamidad pblica, tal como se refiere en el primer prrafo del artculo
61 de la citada Ley de Expropiacin, en cuyo caso si el bien no era desocupado o entregado
al beneficiario dentro del plazo establecido por el juzgado, se procedera al lanzamiento o
entrega forzosa al beneficiario de la expropiacin, segn se agrega en el artculo 62 del mismo
cuerpo normativo.- Sexto.- Que, el otorgamiento de la posesin provisoria al sujeto activo de
la expropiacin generaba como consecuencia inmediata el reconocimiento del pago de inte-
reses a favor del expropiado, los que deban ser computados sobre la indemnizacin justipre-
ciada por el periodo comprendido entre la fecha en que se otorg la posesin provisoria y la
fecha en que se concluye el procedimiento expropiatorio, tal como se dispone en el segundo
prrafo del artculo 61. Salvo este caso excepcional -por importar la desposesin anticipada
de la propiedad a su titular, con el subsecuente menoscabo al ejercicio a sus derechos de uso,
disfrute y disposicin del bien-, el Decreto Legislativo nmero 313, no reconoca el pago de
inters alguno a favor del sujeto pasivo de la expropiacin.- Stimo.- Que, la indemnizacin
justipreciada se constituye sobre la base de dos conceptos: i) el valor objetivo del bien o bie-
nes que se expropian y ii) la reparacin de los daos y perjuicios originados inmediata, direc-
ta y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia, siempre que se acrediten de
forma fehaciente. Por mandato del artculo 19 del Decreto Legislativo nmero 313, concorda-
do con el artculo 21 del mismo cuerpo legal, toda indemnizacin justipreciada deba ser ac-
tualizada hasta la fecha de consignacin del pago mediante la aplicacin del ndice General
de Variacin de Precios al Consumidor; en tal sentido, es claro advertir que la actualizacin de
la indemnizacin justipreciada tiene como finalidad principal mantener vigente el valor obje-
tivo del predio -as como el valor constante de la reparacin de los daos y perjuicios, de ser
el caso- y evitar la depreciacin de la suma establecida en la sentencia de expropiacin, hasta
el momento en que se verifique su pago; siendo as, la actualizacin de la indemnizacin
justipreciada no importa el reconocimiento de inters alguno, pues el inters que regula el
segundo prrafo del artculo 61 de la Ley de Expropiacin, en comento se constituye en una
compensacin por la renta o frutos que pudo generar el inmueble durante el tiempo que
durara el trmite del procedimiento expropiatorio hasta su conclusin definitiva y que el
propietario dej de percibir a consecuencia de la desposesin anticipada, independientemen-
te del pago del valor objetivo del bien o de los daos y perjuicios que el procedimiento ex-
propiatorio le hubiere irrogado.- Octavo.- Que, el derecho al cobro de intereses generados
por la desposesin anticipada del bien de ninguna forma limita o impide al sujeto pasivo de

320 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Resea de jurisprudencia

la expropiacin a hacerse cobro del monto actualizado de la indemnizacin justipreciada o

viceversa, ya que ni el artculo 19 del Decreto Legislativo nmero 313, ni el artculo 61 del
mismo Decreto plantean tal restriccin, por lo que no cabe hacer distinciones donde la ley no
las hace.- Noveno.- Que, por ello, la actualizacin de la indemnizacin justipreciada no im-
porta la liquidacin de inters alguno, cuyo pago se reconoce de forma independiente a la
indemnizacin justipreciada y solo para los casos en que se hubiere otorgado la posesin
provisoria al sujeto activo de la expropiacin, lo que ha sido establecido por esta Sala Supre-
ma en Ejecutoria de fecha trece de agosto de dos mil siete, en la que se concluye que la inter-
pretacin de la Sala Superior sobre la norma contenida en el citado artculo 19 de la Ley de
Expropiacin es la correcta, pues la actualizacin de la indemnizacin justipreciada no impor-
ta la liquidacin de inters alguno, cuyo pago se reconoce de forma independiente a la in-
demnizacin justipreciada y solo para los casos en que se hubiere otorgado la posesin provi-
soria al sujeto activo de la expropiacin.- Dcimo.- Que, conforme se refiere en el escrito de
demanda y no ha sido negado por la Procuradura del Estado, el dos de noviembre de mil
novecientos ochenta y dos, se procedi al lanzamiento del actor del lote de su propiedad
como consecuencia de la posesin provisoria otorgada a favor del Ministerio de Vivienda,
Construccin y Saneamiento para efectos de destinar el inmueble a la construccin del pro-
yecto habitacional Las Torres de Limatambo, obra que en efecto fue ejecutada durante el
primer quinquenio de la dcada de los aos ochenta, es decir, mucho antes de la expedicin
de la sentencia que declaraba fundada la demanda de expropiacin y ordenaba el pago del
justiprecio; en consecuencia, corresponde al demandante, adems de la indemnizacin justi-
preciada actualizada, el pago de los intereses generados por la misma.- Dcimo Primero.-
Que, finalmente en cuanto a lo argumentado por la demandada de que si las resoluciones
emitidas en el proceso de expropiacin que declaran nulo todo lo actuado en referencia al
pedido de pago de intereses tienen la calidad de cosa juzgada; debe sealarse que en el pre-
sente caso, no existe la alegada cosa juzgada que prev el artculo 123 del Cdigo Procesal
Civil, puesto que el cobro de intereses generados por la desposesin anticipada del bien de
ninguna forma limita o impide al sujeto pasivo de la expropiacin a hacerse cobro del monto
actualizado de la indemnizacin justipreciada o viceversa, ya que ni el artculo 19 del Decreto
Legislativo nmero 313, ni el artculo 61 del acotado plantean tal restriccin.- Por las razones
anotadas, debe procederse conforme a lo normado en el segundo prrafo del artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil; por cuyas razones, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin in-
terpuesto por el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, mediante escrito de
fojas trescientos noventa y seis a cuatrocientos dos; por consiguiente, NO CASARON la sen-
tencia de vista de fojas trescientos ochenta y ocho a trescientos noventa, de fecha nueve de
octubre de dos mil trece, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas trescientos tres a trescientos once, de fecha
veintisiete de setiembre de dos mil once, que declara fundada en parte la demanda; DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los segui-
dos por Vctor Gallegos Cceres contra el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento,
sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Seor Miranda Molina,
Juez Supremo.-
SS.
TICONA POSTIGO, VALCRCEL SALDAA, DEL CARPIO RODRGUEZ, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI

Volumen 5 | Noviembre 2014 Actualidad Civil 321

 Noviembre / 2014
Ao 1 Volumen 5

ESPECIAL:
PROCESO Y
CONTROL CONSTITUCIONAL
 Actualidad
rea
Civil Proceso
Proceso y Control
y Control Constitucional
Constitucional

Contenido
Juan Carlos Hitters: Un avance en el control de convencionalidad. El efecto
DOCTRINA PRCTICA 324
erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana

DOCTRINA PRCTICA
Andrs Medina Valencia: El precedente vinculante, el overruling, y su aplicacin 338
en las sentencias del Tribunal Constitucional

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Un avance en el control
de convencionalidad
El efecto erga omnes de las sentencias
de la Corte Interamericana*

Juan Carlos Hitters**

Profesor Emrito de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales en la Universidad Nacional de La Plata

1. El valor vinculante de las sentencias en el caso concreto

1.1. Antecedentes
1.2. Efectos generales de las sentencias para todo el mbito domstico
2. Efecto amplio erga omnes de sus sentencias
SUMARIO

2.1. El caso Gelman vs. Uruguay sobre supervisin (inaplicabilidad de los fallos domsticos
que contradicen a la jurisprudencia de la Corte Interamericana)
2.2. El caso M. L., J. F. F., O. - Denuncia: El Caso de los Coroneles
2.3. La Corte Interamericana y su rplica a la Suprema Corte Uruguaya
2.4. El voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
3. Conclusiones

* Publicado con autorizacin del autor. Anteriormente apareci en la revista La Ley de Buenos Aires (mayo,
2013).
** Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Miembro del Comit Consultivo
Internacional de Actualidad Civil.

324 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014


1. El valor vinculante de las senten-
cias en el caso concreto
1.1. Antecedentes
Destacamos antes de ahora que las senten-
cias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) deben ser acatadas
en el mbito interno por los tres poderes del
Estado1.
Sin embargo, ese camino no ha sido llano
para los tribunales de los diversos pases que
componen el modelo aqu analizado, a tal
punto que la Corte Suprema de la Nacin
Argentina ha ido evolucionando progresiva-
mente con marchas y contramarchas para
hacer frente con los pronunciamientos del
Tribunal Interamericano.
Con respecto al incumplimiento de los tra-
tados en el mbito domstico, este pas fue
por primera vez condenado por la Corte
regional en el ao 2002 en el Caso Cantos,
por violentar los artculos 1.1, 8 y 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos, al perjudicar el acceso a la justicia del
reclamante2. Ese Tribunal mand entre otros
tpicos a fijar nuevamente de manera razona-
ble los gastos de un pleito por considerar que
los determinados con anterioridad implicaban
limitaciones econmicas para el acceso a la
justicia, pero la verdad no dio acatamiento
total al decisorio referido invocando razones
de derecho interno3. Actualmente, se esta
intentando acatar in totum ese fallo, como
veremos.
1 HITTERS, Juan Carlos y FAPPIANO, Oscar, Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, EDIAR, 2012,
T. II, V. 1, pp. 277 a 281. dem Hitters, Juan Car-
los, Son vinculantes los pronunciamientos de la
comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos? Control de constitucionalidad y conven-
cionalidad, Revista La Ley 2008-E, p. 1169.
2 Corte IDH, Caso Cantos, pronunciamiento del 28
de noviembre de 2002, vase, Gonzles Campaa,
Germn, Juicio Internacional a la Justicia Argentina.
Tasas, honorarios, costas y plazos en la mira de la Corte
Interamericana, Revista La Ley, Tomo 2003-C. p. 1.
3 Corte Suprema de la Nacin Argentina, Expte.
1307/2003 Decisorio del 21 de agosto de 2003 (vase
el voto de la minora Dres. Boggiano y Maqueda).
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
En este trabajo, se analiza el desarrollo del
control de convencionalidad efectuado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuyas decisiones deben ser acatadas en el m-
bito interno por los poderes de todo Estado
parte. En ese sentido, las decisiones de la
Corte tienen efectos inmediatos y vinculantes,
pues los Estados parte no solo deben ejecutar
las sentencias de la Corte, pronunciadas en los
casos en que participen, sino tambin deben
tomar en consideracin las implicaciones que
las sentencias pronunciadas en otros casos
puedan tener en sus propios ordenamientos
jurdicos y prcticas legales.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: Artculo 205.
y Cuarta Disposicin Final y Transitoria.
Convencin de Viena: Artculos 31.1, 63.1.
Convencin Americana de Derechos Huma-
nos: Artculos 1.1, 2,8, 25, 29, 62, 62.1,
68
Pacto de Costa Rica: Artculos 62.3 y 68.1.
PALABRAS CLAVE
Efectos vinculantes / Vinculacin directa e
indirecta / Control de convencionalidad /
Responsabilidad internacional del Estado
Luego, en el Caso Bulacio4, la Corte IDH
conden otra vez al pas por violar los artculos
4, 7, 8, 25 y 1.1 de la Convencin, en esta
oportunidad por la muerte de un joven por
4 Corte IDH, Caso Bulacio vs. Argentina (cit.). Puso
nfasis all la Corte Interamericana siguiendo sus
precedentes que son inadmisibles las disposiciones
sobre prescripcin o de cualquier otro obstculo de
derecho interno (prr. 116) mediante los cuales se
pretenda impedir la investigacin (arts. 1.1, 2 y 25
del Pacto de Costa Rica). Ninguna disposicin de la
legislacin domstica puede impedir el cumplimiento
de las obligaciones del Estado en cuanto a investigar y
sancionar a los responsables (prr. 117) ni obstaculizar
decisiones de rganos internacionales (prr. 119), se
ha configurado, aadi, un caso de impunidad por lo
que el Estado debe concluir la investigacin e informar
sobre sus avances (prr. 191).
Actualidad Civil 325
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
parte de la polica. Dispuso all que se inves-
tigue y se sancione a los responsables y que
sean indemnizados los familiares. La Corte
Nacional en un interesantsimo decisorio y
por entonces ya con una nueva integracin
cambi de tornas y con algunas disidencias
pero en concordancia argumental acat
a cabalidad aquella sentencia5, a tal punto
que dej sin efecto un fallo local que haba
decretado la prescripcin de la accin penal
a favor del imputado (comisario Espsito),
disponiendo que se juzgue nuevamente al
mismo, orden que se viene cumpliendo. Pese
a ello todava no se concluy la nueva inves-
tigacin, que an esta en trmite, aunque
muy adelantado.
Vemos en Espsito (Bulacio) un avance
en la jurisprudencia interna6. En efecto, sos-
tuvo sin eufemismos por el mas alto rgano
jurisdiccional del pas por mayora que
la decisin de la Corte IDH () resulta de cum-
plimiento obligatorio para el Estado Argentino
(art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta
Corte, en principio, debe subordinar el conte-
nido de sus decisiones a las de dicho Tribunal
internacional (prr. 6)7 [nfasis agregado].
Dicho criterio fue ampliamente confirmado y
ampliado en el Caso Simn8, donde la Corte
5 Corte Suprema de la Nacin Argentina, Espsito,
Miguel ngel s/incidente de prescripcin, E.224 39
del 23 de diciembre del 2004.
6 Vanse tambin los Casos Larz Irondo y Arancibia Clavel
sus similitudes y diferencias con respecto a delitos de lesa
humanidad en Gelli, Mara Anglica, El terrorismo y el
desarrollo progresivo de un delito internacional, La Ley,
20 de septiembre de 2005.
7 dem, CSN, Fallos: 321:3555.
8 Corte Suprema Nacional, Simn, Julio H. y otros,
sent. 14.06.2005, Revista La Ley, Buenos Aires, 29 de
julio de 2005. Ese rgano jurisdiccional ha expresado
hace ya tiempo que la jurisprudencia de la Corte IDH,
as como las directivas de la Comisin, constituyen
una imprescindible pauta de interpretacin de los
deberes y obligaciones derivados del Pacto de San
Jos (CSN, Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/Estado
nacional Armada Argentina y otro s/accidente en el
mbito militar y fuerzas de seguridad, 28/11/2006,
M.678. XXXVIII, T. 329, p. 5382). Aqu ese tribunal
ya no habla de que los preceptos deben servir de
gua, como deca en Giroldi y Bramajo.
326 Instituto Pacfico
Suprema, parando mientes en los delitos de
lesa humanidad decret por mayora9 la in-
constitucionalidad de dos leyes de impunidad
como las llamadas de obediencia de vida
(Ley 23.521) y punto final (Ley 23.492)10.
Para ello con buen tino siguiendo el modelo
regional dinamit varios postulados jurdicos,
tales como el de la irretroactividad de la ley
penal (en este caso, en perjuicio del reo), el
de la cosa juzgada y el de la prescriptibilidad
de las acciones11.
La Corte IDH segn lo dispuesto por los arts.
62.3 y 68.1 del Pacto de Costa Rica ha dicho
que sus fallos son en el caso concreto,
de cumplimiento obligatorio para los Esta-
dos. Los pases del sistema interamericano,
salvo algunas excepciones como en Per12
que finalmente luego acept una condena,
y Venezuela que solicit su retiro de la Corte
IDH13, han sido casi siempre respetuosos de
9 Esta vez con la disidencia del Dr. Fayt, que en su
brillante voto consider que la Corte IDH no puede
decidir sin base legal retroactivamente la imprescrip-
tibilidad de la accin penal (prr. 7).
10 Dicho pronunciamiento fue criticado por varios auto-
res (entre ellos, por Gregorio Badeni, El Caso Simn y la
supremaca constitucional, La Ley, 29 de julio de 2005),
la Academia Nacional de Derecho y por el Colegio de
Abogados de Buenos Aires. En el caso Casal la CSN
ratific lo dicho en Simn.
11 CSJN. Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo
s/recurso de casacin. V.281. XLV. 31 de agosto de
2010.
12 Vase, Hitters, Juan Carlos, Imposibilidad de retirarse
de la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (el caso de Per), La Ley, Buenos Aires, 1999-
F, p. 893.
13 Vale recordar que el 6 de septiembre de 2012 se
present ante la Secretara General de la OEA la soli-
citud de Venezuela firmada por el entonces Canciller
Nicols Maduro Moros, de denuncia (retiro) a la
Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos.
Fundament su decisin en que ese pas haba recibi-
do varias medidas cautelares y decisorios injustos en
su contra por parte de la Corte IDH, y algunos casos
de la Comisin IDH que violaran la soberana de ese
pas, sobre todo emitiendo medidas de seguridad sin
agotar dicen los recursos internos. El artculo 78 de
la Convencin autoriza esa situacin, si el retiro se
impetra mediante un preaviso de un ao. La denuncia
no tiene efectos de desligar al Estado parte de las
obligaciones incumplidas hasta la fecha en la cual la
denuncia produce efecto (art. 78.2). El plazo de un
Volumen 5 | Noviembre 2014

los fallos regionales no solo en cuanto a la
reparacin econmica, sino tambin cuando
ordenan al poder pblico llevar a cabo ciertas
conductas reparatorias tanto de hacer como
de no hacer14.
Por ltimo y para demostrar esta influencia
del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Derecho Interno, podemos
citar el caso Verbitsky donde la Corte Su-
prema de la Nacin, siguiendo los pronun-
ciamientos interamericanos, orden al Poder
Judicial bonaerense adaptar las condiciones
carcelarias a los conceptos modernos y a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo a llevar a cabo
acciones en tal sentido15.
1.2. Efectos generales de las sentencias
para todo el mbito domstico
Hace ya algn tiempo la Corte IDH refirin-
dose al derecho interno peruano y a partir
ao vence en este caso el 6 de septiembre de 2013.
Este apartamiento de la Convencin solo es vlido
con respecto a la Corte Interamericana, ya que no es
posible retirarse de la Comisin IDH por formar parte
ste rgano de la Carta de la OEA. Esto significa que
este organismo puede dictar medidas y resoluciones
respecto de Venezuela luego de producirse su retiro.
Esta postura vino como consecuencia -entre otros
motivos- de un movimiento producido por varios
pases por ejemplo: Bolivia, Ecuador, Venezuela, Co-
lombia y El Salvador, que se quejaron por la dureza
de las medidas cautelares dictadas en su contra por
la Comisin IDH. Ello gener la creacin de un Grupo
de Trabajo y Reflexin por el Consejo Permanente de
la OEA en el ao 2011, que luego de varias reuniones
culmin con un Informe, el 22 de marzo de 2013 -AG/
Res. 1 (XLIV-E/13)-. Una de las consecuencias de todo
ese proceso fue la modificacin del Reglamento de la
Comisin, el 13 de mayo de 2013, por lo que a partir
de all podemos hablar de un nuevo Reglamento.
14 Vase, HITTERS, Juan Carlos, Los Tribunales Suprana-
cionales, La Ley, Buenos Aires, 2006-E, p. 818.
15 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Verbitsky,
Horacio. Sup. Const. 2005 (julio), 32, con nota
de Marcela I. Basterra; Pedro M. Lorenti (h.) - DJ
18/05/2005, 174 - Sup. Penal 2005 (agosto), 16,
con nota de Mara de los ngeles Milicic; Vctor R.
Corvaln, Revista La Ley. 2005/05/03. Ver tambin
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires. P.83.909. Verbitsky, Horacio. Representante
del Centro de Estudios Legales y Sociales. Hbeas
corpus. Rec. de casacin. Rec. extraordinarios de
nulidad e inaplicabilidad de ley. Diciembre de 2005.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
de los casos: Barrios Altos, El Tribunal
Constitucional de Per y especialmente en
La Cantuta (entre otros) 16, haba parado
mientes en sealar los efectos erga omnes de
sus fallos no solo para el asunto concreto sino
para todo el derecho interno de un pas, aun
fuera del caso juzgado17.
SABA USTED QUE?
La Corte IDH ha dicho que sus fa-
llos son de cumplimiento obliga-
torio para los Estados. Los pases
del sistema interamericano, salvo
algunas excepciones, han sido casi
siempre respetuosos de los fallos
regionales no solo en cuanto a la
reparacin econmica, sino tam-
bin cuando ordenan al poder
pblico llevar a cabo ciertas con-
ductas reparatorias tanto de hacer
como de no hacer.
El Tribunal Constitucional peruano tom nota
de los efectos atrapantes de los decisorios de
marras diciendo que: La vinculatoriedad de
las sentencias de la Corte Interamericana no se
agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente,
alcanza solo al Estado que es parte en el proceso),
sino que se extiende a su fundamentacin
o ratio decidendi, con el agregado de que,
por imperio de la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria CDFT de la Constitucin y el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, en dicho mbito la
sentencia resulta vinculante para todo poder
pblico nacional, incluso en aquellos casos en
los que el Estado peruano no haya sido parte
en el proceso.
16 Corte IDH, Casos: Barrios Altos vs. Per (Sentencia de
14 de marzo de 2001, Serie C N. 75); La Cantuta vs.
Per (cit.) y Tribunal Constitucional Vs. Per (Sentencia
de 31 de enero de 2001, Serie C No. 71). Vase Corte
IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, Sentencia
de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104.
17 Corte IDH, Casos: Barrios Altos vs. Per (cit.); La
Cantuta Vs. Per (cit.) y Tribunal Constitucional vs.
Per (cit.).
Actualidad Civil 327
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
En efecto, la capacidad interpretativa y aplica-
tiva de la Convencin que tiene la Corte Inte-
ramericana, reconocida en el artculo 62.3 de
dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT
de la Constitucin, hace que la interpretacin
de las disposiciones de la Convencin que se
realiza en todo proceso, sea vinculante para
todos los poderes pblicos internos, inclu-
yendo, desde luego, a este Tribunal []. La
cualidad constitucional de esta vinculacin de-
rivada directamente de la CDFT de la Consti-
tucin, tiene una doble vertiente en cada caso
concreto: a) reparadora, pues interpretado el
derecho fundamental vulnerado a la luz de las
decisiones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensrsele una adecuada y
eficaz proteccin; y, b) preventiva, pues me-
diante su observancia se evitan las nefastas
consecuencias institucionales que acarrean
las sentencias condenatorias de la Corte In-
teramericana, de las que, lamentablemente,
nuestro Estado conoce en demasa. Es deber
de este Tribunal y, en general, de todo poder
pblico, evitar que este negativo fenmeno
se reitere18 [nfasis aadido].
En efecto, la Corte IDH en el caso La Can-
tuta haba expresado que: De las normas y
jurisprudencia de derecho interno analizadas,
se concluye que las decisiones de esta Corte
tienen efectos inmediatos y vinculantes y
que, por ende, la sentencia dictada en el caso
Barrios Altos est plenamente incorporada a
nivel normativo interno. Si esa Sentencia fue
determinante en que lo all dispuesto tiene
efectos generales, esa declaracin conforma
ipso iure parte del derecho interno peruano,
lo cual se refleja en las medidas y decisiones
de los rganos estatales que han aplicado e
interpretado esa Sentencia19.
18 Tribunal Constitucional en el caso Arturo Castillo
Chirinos, Expediente N. 2730-06-PA/TC, del 21 de
julio de 2006, prrafos 12 y 13.
19 Caso La Cantuta vs. Per (cit.), prr. 186, citando el
caso Barrios Altos vs. Per (cit.). Dichas pautas fueron
aplicadas por la CSN en varios casos, entre los que
podemos citar: HAGELIN, RAGNER (cit.), voto del Dr.
Fayt, prr. 7 y voto del Dr. Boggiano, prr. 4.
328 Instituto Pacfico
Por ende, vale la pena recordar que tanto en
Barrios Altos, como en los casos Tribunal
Constitucional de Per y en La Cantuta ya
referidos, la Corte IDH se comport como un
Tribunal Constitucional anulando indirec-
tamente las leyes de amnista, con efecto
erga omnes20.
IMPORTANTE
La capacidad interpretativa y apli-
cativa de la Convencin que tiene
la Corte Interamericana hace que
la interpretacin de las disposicio-
nes de la Convencin que se reali-
za en todo proceso, sea vinculante
para todos los poderes pblicos in-
ternos.
Obsrvese cmo dicho Tribunal interame-
ricano haba amplificado notablemente
su tradicional doctrina legal, sosteniendo a
partir de all que la vinculatoriedad de sus
pronunciamientos no se agota en su parte
resolutiva (que vale para el caso particular),
sino que se multiplica expansivamente (valga
la redundancia), a los fundamentos del fallo,
obligando a los tres poderes del Estado para
la generalidad de los casos similares21.
Ya dijimos que las sentencias de la Corte IDH
son obligatorias para el caso concreto, y en
algunas circunstancias para los dems asuntos
de la misma esencia (como en Per).
La duda aparece lo expresamos con anterio-
ridad22 cuando se pretende saber si sus fallos
originan una especie de doctrina legal para
20 Represe en la similitud que tienen dichos preceden-
tes con lo actuado por ejemplo por la CSN en el ya
aludido caso Simn.
21 HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronun-
ciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y
convencionalidad, cit., p. 1169.
22 HITTERS, Juan Carlos, Son vinculantes los pronun-
ciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos? Control de constitucionalidad y
convencionalidad, cit., p. 1169.
Volumen 5 | Noviembre 2014

todos los casos similares, en cualquiera de
los Estados signatarios del Pacto de San Jos.
En este orden de pensamiento, resulta pre-
ciso acotar que el postulado de la buena fe
impuesto por el art. 31.1 de la Convencin
de Viena, dispone que si un Estado firma un
Tratado internacional particularmente en el
mbito de los derechos humanos, tiene la
obligacin de realizar sus mejores esfuerzos
para aplicar los pronunciamientos de los r-
ganos supranacionales correspondientes (arts.
1.1 y 2 de la CADH)23.
Empero, lo cierto es que ninguna norma del
Pacto de Costa Rica le da en forma expresa
el carcter extensivo, vlido para todos los
asuntos a los decisorios de la Corte IDH. Salvo
reiteramos, para el caso concreto (art. 62 y
68 del Pacto de San Jos).
Por ello, para resolver este desideratum es
preciso acudir a la interpretacin de los prin-
cipios y postulados que reinan en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y de
la Corte Interamericana.
2. Efecto amplio erga omnes de sus
sentencias
2.1. El caso Gelman vs. Uruguay sobre
supervisin (inaplicabilidad de los
fallos domsticos que contradicen a
la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana)
El tema de los efectos de las sentencias de
la Corte IDH lo hemos abordado en varias
oportunidades tal cual ya lo adelantamos, mas
la cuestin vuelve a tener rigurosa actualidad
a raz de la Resolucin del Tribunal Regional
del 20 de marzo del presente ao, donde a
nuestro modo de ver ste avanz con relacin
a la obligatoriedad de sus pronunciamientos no
23 GOZANI, Osvaldo, Incidencia de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Dere-
cho Interno, en El papel de los Tribunales Superiores,
Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello, Se-
gunda Parte, Berizonce, Roberto; Hitters, Juan Carlos
y Oteiza, Eduardo Coordinadores, Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 2008, p. 307.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
ya en el caso particular, sino para todos los signa-
tarios de la Convencin, dndole una vuelta ms
de tuerca a esta lgida problemtica24.
En efecto, en el ao 2011, sostuvo que la Re-
pblica Oriental del Uruguay haba infringido
la CADH en relacin al caso Juan Gelman,
Mara Garca de Gelman, y Mara Macarena
Gelman Garca atinente a la desaparicin
forzada de Mara Claudia Garca Iruretago-
yena de Gelman, acaecida a fines del ao
1976, quien fue apresada en Buenos Aires,
Argentina, mientras se encontraba en un
avanzado estado de embarazo; y que fuera
trasladada al Uruguay donde habra dado
a luz a su hija quien fuera entregada a una
familia de ese pas25.
Con anterioridad, el 22 de diciembre de
1986, el Parlamento Uruguayo haba aproba-
do la Ley de Caducidad (Ley 15.848)26, similar
24 Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia, Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 20 de
marzo de 2013.
25 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Repa-
raciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Serie
C N. 221, prrs. 1 y 2. Dijo lo siguiente: La Corte
declara que el Estado es responsable por haber viola-
do, desde el nacimiento de Mara Macarena Gelman
y hasta el momento en que recuper su verdadera y
legtima identidad, el derecho al reconocimiento de
la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad per-
sonal, a la libertad personal, a la familia, al nombre,
a los derechos del nio y a la nacionalidad, recono-
cidos en los artculos 3, 4, 5, 7, 17, 18, 19 y 20.3,
en relacin con los artculos 1.1 de la Convencin y
los artculos I y XI de la Convencin Interamericana
sobre Desaparicin Forzada, en perjuicio de ella ()
Adems, el Estado es responsable por la violacin de
los derechos a la integridad personal y a la proteccin
de la familia, reconocidos en los artculos 5 y 17, en
relacin con el artculo 1.1 de la Convencin Ame-
ricana, en perjuicio del seor Juan Gelman, Corte
IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24 de
febrero de 2011, cit., prrs. 137 y 138.
26 Ley de Caducidad: Funcionarios Militares y Policia-
les. Se reconoce que ha caducado el ejercicio de la
pretensin punitiva del Estado respecto de los delitos
cometidos hasta el 1 de marzo de 1985. El Senado y
la Cmara de Representantes de la Repblica Oriental
del Uruguay, reunidos en Asamblea General, Decre-
tan: Artculo1:Reconcese que, como consecuencia
de la lgica de los hechos originados por el acuerdo
celebrado entre partidos polticos y las Fuerzas Arma-
Actualidad Civil 329
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
a las de Obediencia de Vida y Punto Final
dictadas en Argentina. Vale la pena recordar
que la normativa del pas vecino pas como
es sabido por varias vicisitudes en el mbito
domstico27.
das en agosto de 1984 y a efecto de concluir la transi-
cin hacia la plena vigencia del orden constitucional,
ha caducado el ejercicio de la pretensin punitiva del
Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1
de marzo de 1985 por funcionarios militares y poli-
ciales, equiparados y asimilados por mviles polticos
o en ocasin del cumplimiento de sus funciones y en
ocasin de acciones ordenadas por los mandos que
actuaron durante el perodo de facto. Artculo 2: Lo
dispuesto en el artculo anterior no comprende: a) Las
causas en las que, a la fecha de promulgacin de esta
ley, exista auto de procesamiento; b) Los delitos que
se hubieren cometido con el propsito de lograr, para
su autor o para un tercero, un provecho econmico.
Artculo 3: A los efectos previstos en los artculos
anteriores, el Juez interviniente en las denuncias
correspondientes, requerir al Poder Ejecutivo que
informe, dentro del plazo perentorio de treinta das
de recibida la comunicacin, si el hecho investigado
lo considera comprendido o no en el artculo 1 de
la presente ley. Si el Poder Ejecutivo as lo comuni-
care, el Juez dispondr la clausura y el archivo de los
antecedentes. Si en cambio, no contestare o informa
que no se halla comprendido dispondr continuar la
indagatoria. Desde la fecha de promulgacin de esta
ley hasta que el Juez reciba la comunicacin del Poder
Ejecutivo quedan suspendidas todas las diligencias
presumariales en los procedimientos mencionados
en el incisoprimero de este artculo. Artculo 4: Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artculos precedentes
el Juez de la causa remitir al Poder Ejecutivo testimo-
nios de las denuncias presentadas hasta la fecha de
promulgacin de la presente ley referentes a actua-
ciones relativas a personas presuntamente detenidas
en operaciones militares o policiales y desaparecidas
as como de menores presuntamente secuestrados
en similares condiciones. El Poder Ejecutivo dispon-
dr de inmediato las investigaciones destinadas al
esclarecimiento de estos hechos. El Poder Ejecutivo
dentro del plazo de ciento veinte das a contar de la
comunicacin judicial de la denuncia dar cuenta a los
denunciantes del resultado de estas investigaciones y
pondr en su conocimiento la informacin recabada.
Artculo 5: [].
27 Seala el Tribunal Interamericano que: Tras la
promulgacin de la Ley de Caducidad, la Suprema
Corte de Justicia fue llamada a pronunciarse sobre
su constitucionalidad, en virtud de acciones de
inconstitucionalidad presentadas por representan-
tes de vctimas y familiares de desaparecidos o de
planteamientos formulados de oficio por los jueces
que estaban conociendo de las denuncias (). En
1988 la Suprema Corte de Justicia sostuvo la consti-
330 Instituto Pacfico
Finalmente, llegado el asunto a la Corte Inte-
ramericana, sta concluy que el Estado haba
violado los derechos y las garantas judiciales
previstas en los artculos 8 .1 y 25.1 del refe-
rido Pacto, sosteniendo en particular que la
aplicacin de la Ley de Caducidad carece de
efecto jurdico respecto de las graves viola-
ciones de los Derechos Humanos llevadas a
cabo en el Uruguay con motivo de los hechos
antes relatados28.
tucionalidad de la Ley de Caducidad por mayora de
tres votos a dos, lo cual, de acuerdo con el derecho
constitucional uruguayo, tena efectos vinculantes
nicamente para el caso concreto. En dicho caso los
jueces consideraron que, pese a no figurar la palabra
amnista en el texto, la intencin del legislador
haba sido conferir una autntica amnista a las
fuerzas de seguridad (). El 16 de abril de 1989
un grupo de ciudadanos y familiares de detenidos
desaparecidos, que conformaron la Comisin Nacio-
nal pro Referndum contra la Ley de Caducidad de la
Pretensin Punitiva del Estado, promovi y obtuvo
la recoleccin de las firmas de ms del 25% de los
electores (aproximadamente 630.000), con las cuales
se interpuso un recurso de referndum contra la Ley
de Caducidad, el cual no fue aprobado por la ciuda-
dana uruguaya, pues solo el 42.4% de los votantes
se pronunci a favor de hacer lugar al recurso y el
resto en contra (). El 19 de octubre de 2009 la
Suprema Corte de Justicia dict la sentencia No. 365
en la causa Sabalsagaray Curutchet Blanca Stela, en la
que declar la inconstitucionalidad de los artculos 1,
3 y 4 de la Ley y resolvi que son inaplicables al caso
concreto que gener la accin (). El 25 de octubre
de 2009 se someti a consideracin de la ciudadana,
junto con las elecciones de autoridades nacionales y
mediante el mecanismo de iniciativa popular que
requiri previamente el apoyo de ms de doscientas
cincuenta mil (250.000) firmas, un proyecto de re-
forma constitucional por el cual se introducira en la
Constitucin una disposicin especial que declarara
nula la Ley de Caducidad y dejara inexistentes los
artculos 1, 2, 3 y 4 de la misma, propuesta que solo
alcanz el 47.7% de los votos emitidos, por lo que
no fue aprobada (). El 29 de octubre de 2010
la Suprema Corte de Justicia dict otro fallo en la
causa `Organizacin de los Derechos Humanos,
en el cual, mediante el mecanismo de `Resolucin
anticipada, reiter la jurisprudencia establecida en el
caso Sabalsagaray, acerca de la excepcin de inconsti-
tucionalidad de la Ley de Caducidad, confirmndose
los argumentos esgrimidos en la sentencia referida.
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 24
de febrero de 2011, cit., prrs. 145 a 150.
28 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de
24 de febrero de 2011, cit., prrs. 241 a 246.
Volumen 5 | Noviembre 2014

IMPORTANTE
La obligacin de cumplir lo dis-
puesto en las decisiones del Tri-
bunal corresponde a un principio
bsico del derecho sobre la res-
ponsabilidad internacional del
Estado, respaldado por la juris-
prudencia internacional, segn el
cual los Estados deben acatar el
tratado internacional de buena fe
(pacta sunt servanda).
2.2. El caso M. L., J. F. F., O. - Denuncia:
El Caso de los Coroneles
Resulta muy importante poner de manifiesto
que cuando el Tribunal Interamericano tuvo
que supervisar el cumplimiento de la senten-
cia Gelman vs. Uruguay, el 20 de marzo de
2013, se ocup del asunto que hemos deno-
minado como el Caso de los Coroneles29
citado en el epgrafe. All dos militares de
29 Suprema Corte del Uruguay, Caso M. L., J. F. F., O.
Denuncia- Excepcin de Inconstitucionalidad arts. 1,
2 y 3 de la Ley N. 18.831. IUE 2109971/2011;
al que nosotros denominamos el `Caso de los Co-
roneles. Sentencia N. 20 del 22 de febrero de
2013. Dicho cuerpo legal dispone: Ley N. 18.831.
Pretensin Punitiva del Estado. Restablecimiento para
los delitos cometidos en aplicacin del terrorismo de
Estado hasta el 1 de marzo de 1985. El Senado y la
Cmara de Representantes de la Repblica Oriental
del Uruguay, reunidos en Asamblea General, Decre-
tan: Artculo 1: Se restablece el pleno ejercicio de
la pretensin punitiva del Estado para los delitos
cometidos en aplicacin del terrorismo de Estado
hasta el 1 de marzo de 1985, comprendidos en el
artculo 1 de la Ley N. 15.848, de 22 de diciembre
de 1986. Artculo 2: No se computar plazo alguno,
procesal, de prescripcin o de caducidad, en el pero-
do comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y
la vigencia de esta ley, para los delitos a que refiere
el artculo 1 de esta ley. Artculo 3: Declrase que,
los delitos a que refieren los artculos anteriores, son
crmenes de lesa humanidad de conformidad con
los tratados internacionales de los que la Repblica
es parte. Artculo 4: Esta ley entrar en vigencia a
partir de su promulgacin por el Poder Ejecutivo.
Sala de Sesiones de la Cmara de Representantes, en
Montevideo, a 27 de octubre de 2011.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
alto rango30 atacaron la Ley 18.831 (del
27.10.2011) como contraria a la Constitucin
en el marco de una investigacin penal31.
Cabe sealar que ese cuerpo legal fue dictado
como consecuencia de lo dispuesto por la
Corte IDH en el caso Gelman vs. Uruguay
(del 24.02.2011).
En efecto, la Suprema Corte de Justicia de ese
pas en el decisorio del 22 de febrero de 2013
declar por mayora que lo dispuesto por
la Corte Interamericana en el ya nombrado
fallo Gelman32 y, en general, en los dems
30 GALAI PALERMO, Pablo, Uruguay: Una sentencia
declara inconstitucional Ley 18831, http://www.asun-
tosdelsur.org/uruguay-sentencia-scj-inconstitucional-
ley-18831/.
31 En ese expediente, los Coroneles R.R.S.S. y M.C,
impugnaron por va de excepcin de inconstitucio-
nalidad de la Ley de marras.
32 Dijo la Corte IDH que durante la audiencia de
supervisin la Corte fue informada por los represen-
tantes y por el Estado que la Suprema Corte de Justicia
uruguaya haba admitido recursos de excepcin de
inconstitucionalidad contra la ley 18.831 planteados
por militares imputados en investigaciones presuma-
riales. Sin embargo, tan solo unos das despus de
celebrada la audiencia de supervisin de cumplimien-
to, en relacin con otro caso que tambin se refera
a desapariciones forzadas, y mediante Sentencia No.
20 de 22 de febrero de 2013, la Suprema Corte de
Justicia hizo lugar parcialmente a dicha excepcin y,
`en su mrito, declar inconstitucionales y, por ende,
inaplicables a los excepcionantes los artculos 2 y 3 de
la Ley No. 18.831 (). De tal manera, sera posible
considerar que lo expresado en el Decreto 323 del
Poder Ejecutivo en conjunto con lo dispuesto en el
artculo 1 de la Ley 18.831 del Poder Legislativo,
tena por objeto permitir que hoy en da la Ley de
Caducidad no constituya ms un obstculo para inves-
tigar hechos de graves violaciones de derechos huma-
nos. No obstante, segn la informacin presentada,
la emisin del Decreto 323 y la cesacin de efectos
de la Ley de Caducidad en los trminos del artculo
1 de la Ley No.18.831, no seran suficientes para
despejar todos los obstculos a las investigaciones
dado que, en razn de lo expresado en la decisin
de 22 de febrero de 2013 de la Suprema Corte de
Justicia uruguaya, la vigencia de la Ley de Caducidad
no habra afectado los trminos de prescripcin de
los delitos referidos a hechos constitutivos de graves
violaciones de derechos humanos cometidos durante
la dictadura. En estrecha relacin con lo anterior,
segn la Suprema Corte no seran aplicables a esos
hechos otras calificaciones legales, como la desapa-
ricin forzada o los crmenes de lesa humanidad, a
Actualidad Civil 331
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
pronunciamientos de ese organismo interna-
cional no son vinculantes para quienes no han
sido parte de ese proceso judicial. Para ello, puso
en juego la doctrina denominada margen de
apreciacin nacional.
IMPORTANTE
Los decisorios de la Corte Intera-
mericana producen efectos no so-
lamente para el pas condenado
vinculacin directa, inter partes,
sino tambin hacia los Estados que
no intervienen en el pleito inter-
nacional (vinculacin relativa erga
omnes), pero solo en la medida de
la norma interpretada, no as en la
totalidad del fallo.
Recientemente el 29 de abril del corriente
ao, la jueza penal del 10. Turno, Dra. Do-
lores Snchez de Len conden al General
M.A.D.A. a 28 aos de prisin por el homi-
cidio de Nibia Sabalsagaray acaecido segn
se dice en una sesin de tortura, por hechos
ocurridos en el Uruguay durante la dictadura
militar en el ao 197433.
Este fallo parece seguir el modelo de la Corte
IDH del caso Gelman vs. Uruguay, con-
tradiciendo la postura de la Suprema Corte
de ese pas en el mentado asunto de Los
Coroneles. Aqu la aludida Magistrada sigui
a pie juntillas la jurisprudencia de la Corte IDH
respecto al derecho a la verdad.
En sntesis, podemos decir que la Suprema
Corte local entendi que los decisorios del
pesar de estar contemplados en su legislacin, por
considerar que fueron tipificados con posterioridad
a esos hechos y, por ende, tal calificacin implicara
su aplicacin en forma retroactiva atentando contra
el principio de legalidad. Esto ltimo fue, en efecto,
as considerado en la referida reciente decisin
de la Suprema Corte de Justicia. Corte IDH, Caso
Gelman vs. Uruguay, Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia, Resolucin del 20 de marzo de 2013,
cit., prrs. 47 y 48.
33 Vase nota 27.
332 Instituto Pacfico
Tribunal Interamericano solo son atrapantes
en el caso concreto.
2.3. La Corte Interamericana y su rplica
a la Suprema Corte Uruguaya
El Tribunal regional en la Resolucin de la
Supervisin del caso Gelman (del 20 de marzo
de 2013) ya referida replic con severidad los
basamentos de los jueces domsticos, ponien-
do sobre el tapete varios argumentos, entre
ellos uno que nos parece innovador.
Dijo en ese sentido con referencia al control de
Convencionalidad que: en situaciones y casos
en que el Estado concernido no ha sido parte en el
proceso internacional en que fue establecida de-
terminada jurisprudencia, por el solo hecho de
ser Parte en la Convencin Americana, todas
sus autoridades pblicas y todos sus rganos,
incluidas las instancias democrticas, jueces y
dems rganos vinculados a la administracin
de justicia en todos los niveles, estn obliga-
dos por el tratado, por lo cual deben ejercer,
en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondien-
tes, un control de convencionalidad tanto en
la emisin y aplicacin de normas, en cuanto
a su validez y compatibilidad con la Conven-
cin, como en la determinacin, juzgamiento
y resolucin de situaciones particulares y
casos concretos, teniendo en cuenta el propio
tratado y, segn corresponda, los precedentes
o lineamientos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana34.
La Corte IDH tomando en cuenta un ante-
cedente del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos remarc que la jurisprudencia de
la Corte Europea de Derechos Humanos forma
parte de la Convencin, extendiendo as la
fuerza legalmente vinculante de la Conven-
cin erga omnes (a todas las otras Partes). Esto
significa que los Estados Parte no solo deben
ejecutar las sentencias de la Corte pronuncia-
das en casos en que son parte, sino tambin
deben tomar en consideracin las posibles
34 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin
de cumplimiento de sentencia, Resolucin del 20 de
marzo de 2013, cit., prr. 69.
Volumen 5 | Noviembre 2014

implicaciones que las sentencias pronunciadas
en otros casos puedan tener en sus propios
ordenamientos jurdicos y prcticas legales35.
En el pronunciamiento sobre Supervisin de
Cumplimiento ya aludido (del 20 de marzo
de 2013), el cuerpo jurisdiccional con asiento
en Costa Rica reiter algo ya indiscutido
sobre el carcter vinculante de sus sentencias
en el caso concreto36 sosteniendo que: La
35 Al respecto, vase Asamblea Parlamentaria del Consejo
de Europa, Resolucin 1226 de 28 de septiembre de
2000 Execution of judgments of the European Court of
Human Rights. dem http://assembly.coe.int/ASP/Doc/
XrefViewPDF.asp?FileID=16834&Language=EN.
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., nota 49.
36 La Corte regional seal en tal orden de ideas que , y otras autoridades pblicas o estatales, de
se ha acuado en la jurisprudencia interamericana el
concepto del control de convencionalidad, conce-
bido como una institucin que se utiliza para aplicar
el Derecho Internacional, en este caso el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, y espec-
ficamente la Convencin Americana y sus fuentes,
incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal ().
As, en varias sentencias la Corte ha establecido que
es consciente de que las autoridades internas estn
sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas
a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento
jurdico. Pero cuando un Estado es Parte en un tratado
internacional como la Convencin Americana, todos
sus rganos, incluidos sus jueces y dems rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los
niveles, tambin estn sometidos al tratado, lo cual les
obliga a velar para que los efectos de las disposiciones
de la Convencin no se vean mermados por la aplica-
cin de normas contrarias a su objeto y fin, de modo
que decisiones judiciales o administrativas no hagan
ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obliga-
ciones internacionales. Es decir, todas la autoridades
estatales, estn en la obligacin de ejercer ex officio
un control de convencionalidad entre las normas
internas y la Convencin Americana, en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin
la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana. (). De tal manera, es posible observar
dos manifestaciones distintas de esa obligacin de los
Estados de ejercer el control de convencionalidad,
dependiendo de si la Sentencia ha sido dictada en
un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo
anterior debido a que a que la norma convencional
interpretada y aplicada adquiere distinta vinculacin
dependiendo si el Estado fue parte material o no en
el proceso internacional. (). En relacin con la
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
obligacin de cumplir lo dispuesto en las deci-
siones del Tribunal corresponde a un principio
bsico del derecho sobre la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la
jurisprudencia internacional, segn el cual los
Estados deben acatar el tratado internacional
de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya
ha sealado esta Corte y lo dispone el artculo
27 de la Convencin de Viena sobre el De-
recho de los Tratados de 1969, aquellos no
pueden, por razones de orden interno, dejar
de asumir la responsabilidad internacional ya
establecida. Las obligaciones convencionales
de los Estados Parte vinculan a todos los po-
deres y rganos del Estado, es decir, que todos
los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
Judicial, u otras ramas del poder pblico)
cualquier nivel, incluyendo a los ms altos
tribunales de justicia de los mismos, tienen el
deber de cumplir de buena fe con el derecho
internacional37.
primera manifestacin, cuando existe una sentencia
internacional dictada con carcter de cosa juzgada
respecto de un Estado que ha sido parte en el caso
sometido a la jurisdiccin de la Corte Interamericana,
todos sus rganos, incluidos sus jueces y rganos vin-
culados a la administracin de justicia, tambin estn
sometidos al tratado y a la sentencia de este Tribunal,
lo cual les obliga a velar para que los efectos de las
disposiciones de la Convencin y, consecuentemente,
las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean
mermados por la aplicacin de normas contrarias a su
objeto y fin o por decisiones judiciales o administrati-
vas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial
de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se est en
presencia de cosa juzgada internacional, en razn de
lo cual el Estado est obligado a cumplir y aplicar la
sentencia. En esta situacin se encuentra el Estado de
Uruguay respecto de la Sentencia dictada en el caso
Gelman. Por ello, precisamente porque el control de
convencionalidad es una institucin que sirve como
instrumento para aplicar el Derecho Internacional,
en el presente caso que existe cosa juzgada se trata
simplemente de emplearlo para dar cumplimiento
en su integridad y de buena fe a lo ordenado en la
Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto,
por lo que sera incongruente utilizar esa herramienta
como justificacin para dejar de cumplir con la mis-
ma, de conformidad con lo sealado anteriormente
(Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prrs. 65 a 58).
37 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 59.
Actualidad Civil 333
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
Ratifica entonces y en esto es muy claro,
que el decisorio emitido por ella en un asunto
particular es totalmente vinculante para el
Estado condenado38.
Pero aclara luego, como anticipamos (vase
nota 35), que: es posible observar dos ma-
nifestaciones distintas de esa obligacin de los
Estados de ejercer el control de convenciona-
lidad, dependiendo de si la Sentencia ha sido
dictada en un caso en el cual el Estado ha sido
parte o no. Lo anterior debido a que a que la
norma convencional interpretada y aplicada
adquiere distinta vinculacin dependiendo si
el Estado fue parte material o no en el proceso
internacional39.
Diversa es la circunstancia aade el fallo
cuando el Estado no ha sido parte en el proceso
internacional donde se fij la jurisprudencia.
En tal hiptesis por el solo hecho de ser
Parte en la Convencin, la conducta de sus
autoridades pblicas y de la totalidad de sus
rganos incluidos las instancias democrticas,
estn obligadas por el Tratado debindose
acatar el mismo y considerar los precedentes
y lineamientos judiciales del Tribunal intera-
mericano40.
Respecto del Control de Convencionalidad,
reiter que el mismo debe hacerse primero a
nivel interno por los rganos locales control
primario, teniendo en consideracin obvia-
mente las interpretaciones de aqulla, y si las
domsticas se contraponen, subsidiariamente
la Corte IDH (principio de subsidiariedad)
queda hacer el control complementario41 de
convencionalidad42.
38 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 69.
39 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 67.
40 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 69.
41 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 72.
42 Aade que Sin perjuicio de lo anterior, y de conformi-
dad con lo sealado anteriormente en cuanto a la pri-
mera manifestacin del control de convencionalidad
cuando existe cosa juzgada internacional, este control
tambin posee un rol importante en el cumplimiento
o implementacin de una determinada Sentencia de
334 Instituto Pacfico
A travs de esta inspeccin de convencio-
nalidad los jueces locales deben llevar a cabo
una tarea preventiva para evitar potenciales
infracciones a los Derechos Humanos43.
2.4. El voto razonado del juez Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
En el asunto que venimos comentando, el
excelente Voto Razonado44 del juez Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot explica con toda cla-
ridad la cuestin atinente al efecto vinculante
de las sentencias de la Corte.
Al votar en la Supervisin de Cumplimiento
del caso Gelman vs. Uruguay, ya nombrado,
reitera lo dicho por sus colegas aadiendo
con profundidad sus propias argumenta-
ciones.
Alude a la eficacia objetiva de la sentencia
interamericana como norma conven-
cional interpretada con una vinculacin
indirecta erga omnes, como estndar in-
terpretativo mnimo de la efectividad de
la norma convencional45, siguiendo en parte
algunos basamentos del ex presidente del Tri-
bunal, AntonioAugustoCanado Trindade,
para referirse al efecto de los fallos de la
Corte en asuntos en los que el Estado no
fue parte del pleito.
El voto razonado aludido pone de relieve
la proyeccin de la eficacia hermenutica
la Corte Interamericana, especialmente cuando dicho
acatamiento queda a cargo de los jueces nacionales.
Bajo este supuesto, el rgano judicial tiene la funcin
de hacer prevalecer la Convencin Americana y los
fallos de esta Corte sobre la normatividad interna,
interpretaciones y prcticas que obstruyan el cum-
plimiento de lo dispuesto en un determinado caso
(Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prr. 73).
43 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin,
cit., prrs. 72 y 73.
44 Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot a la Resolucin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, de 20 de marzo de 2013, Caso
Gelman vs. Uruguay, Supervisin de Cumplimiento
de Sentencia.
45 Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prrs. 42 y 43.
Volumen 5 | Noviembre 2014

erga omnes que tiene la sentencia con
respecto a todos los pases que se han
plegado al sistema interamericano. Ello
significa dice que la totalidad de las
autoridades domsticas deben aplicar no
solo el principio convencional que surge
del Tratado, sino la norma convencional
interpretada, (res intrepretata)46. Esto es
valga la redundancia, la interpretacin
que de la misma ha hecho el rganos juris-
diccional interamericano (art. 62.1 CADH)
que resulta atrapante (arts. 1.1 y 2 CADH).
Adems, el citado sufragio habla de la
efectividad mnima como piso de marcha
del modelo, ya que del art. 29 del Pacto de
San Jos seala que si en el mbito interno
surge una proteccin mayor (es decir, ms
eficaz) debe ponerse en juego el esquema
local y no el internacional47.
46 Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prr. 43.
47 Para ello, no debe omitirse que: El carcter evolutivo
de la jurisprudencia interamericana ha permitido
interpretar el contenido obligacional derivado del
artculo 2 de la Convencin Americana de `adoptar
disposiciones de derecho interno sean `medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para hacer efectivos los derechos y libertades. Esto
ha motivado una jurisprudencia interamericana am-
plia sobre diversas temticas; por ejemplo, pueblos
indgenas o tribales, libertad de expresin y acceso
a la informacin, derecho del inculpado a recurrir el
fallo ante juez o tribunal superior en materia penal,
pena de muerte, fuero militar, derecho laboral, es-
tabilidad e inamovilidad de jueces, y sobre leyes de
amnista. En esta ltima lnea jurisprudencial sobre
la incompatibilidad de las leyes de amnistas, como
sucedi en la Sentencia del Caso Gelman, expresa-
mente se concluye en el Resolutivo 6 que `El Estado
ha incumplido la obligacin de adecuar su derecho
interno a la Convencin Americana y especficamen-
te dentro de la motivacin, se expresa: `En particular,
debido a la interpretacin y a la aplicacin que se
ha dado a la Ley de Caducidad, la cual carece de
efectos jurdicos respecto de graves violaciones de
derechos humanos en los trminos antes indicados,
ha incumplido su obligacin de adecuar su derecho
interno a la Convencin, contenida en el artculo 2
de la misma, en relacin con los artculos 8.1, 25 y
1.1 del mismo tratado y los artculos I.b, III, IV y V
de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin
Forzada de Personas, Voto Razonado del Juez
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Caso Gelman Vs.
Uruguay, cit., prr. 46.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
Queda claro entonces que los decisorios
de la Corte Interamericana producen
efectos no solamente para el pas conde-
nado vinculacin directa, inter partes,
sino tambin hacia los Estados que no
intervienen en el pleito internacional (vin-
culacin relativa erga omnes), pero solo en
la medida de la norma interpretada, no as en
la totalidad del fallo. Salvo que no exista ya
lo dijimos una interpretacin local ms
favorable al ser humano48 en cuya hiptesis
vale la ms ventajosa (art. 29 CADH).
En suma, segn este elevado criterio que
compartimos, las sentencias del Tribunal
Interamericano originan dos tipos de conse-
cuencias, ha saber: uno de vinculacin directa
y obligatoria para el pas condenado (arts.
62 y 68 CADH); y otra de vinculacin relativa
erga omnes para todos los miembros del
modelo, que no participaron del proceso.
Es por ello que la norma interpretada en la
decisin, no puede ser controvertida en el
mbito domstico, y que de serlo, tolera
el control de convencionalidad secundario
(subsidiario)49 por va de la Corte IDH, que
debe declararla inaplicable, es decir inconven-
cional50.
3. Conclusiones
Hemos trado a colacin el caso Gelman vs.
Uruguay51, y en particular el decisorio de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la Supervisin de Cumplimiento del mis-
mo52, pues entendemos que en este ltimo
48 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prrs. 34, 42,
69 y 70.
49 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prrs. 67 a 71.
50 Voto Razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prr. 67.
51 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Repa-
raciones, Sentencia de 24 de febrero de 2011, cit.
52 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Supervisin de
Cumplimiento de Sentencia, Resolucin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 20 de
Marzo de 2013.
Actualidad Civil 335
 Actualidad

Civil Proceso y Control Constitucional

dicho Tribunal regional ha dado un paso a la hermenutica que l hace de las normas
adelante al sostener, sin requilorios, que sus regionales interpretadas (res interpretata)53.
sentencias no solo son atrapantes en el caso
En fin, consideramos que del fallo anotado se
concreto (vinculacin directa interpartes), sino
infiere un avance explcito de lo que la Corte
que tambin producen efectos vinculantes
Interamericana vena diciendo de manera
para todos los Estados signatarios de la CADH,
implcita en la doctrina del control de conven-
en lo que respecta a la interpretacin que ese
cionalidad, esto significa que se observa una
rgano efecta de las normas convencionales
argamasa entre la norma y la interpretacin
(vinculacin indirecta erga omnes).
de la misma (jurisprudencia interamericana).
Puede decirse finalmente que la doctrina
legal (o judicial) de ese cuerpo jurisdiccional
53 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor
es obligatoria (vinculante) para el conjunto
Poisot, Caso Gelman vs. Uruguay, cit., prrs. 67, 69
de los pases plegados al sistema en cuanto y 72.

336 Instituto Pacfico Volumen 5 | Noviembre 2014

 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El precedente vinculante, el overruling, y
su aplicacin en las sentencias del Tribunal
Constitucional
SUMARIO
1. Introduccin
2. El precedente vinculante del Tribunal Constitucional
3. El overruling constitucional
4. Sentencias del Tribunal Constitucional N. 3741-2004-AA/TC y N. 4293-2012-PA/TC
5. Conclusiones
1. Introduccin
La interesante evolucin de las Sentencias del
Tribunal Constitucional durante aproximada-
mente 13 aos de produccin continua han
ido calando no solo en el referido rgano
de rango Constitucional, sino que adems
los fundamentos plasmados en las referidas
sentencias han ido tomando un gran auge en
los Tribunales de Justicia Ordinarios as como
tambin en entidades del Estado que ejercen
funcin netamente administrativa.
En ese sentido, con la dacin del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, al que primigeniamente
se le concibi con el objeto de sistematizar una
dispersa legislacin constitucional, se instituy
* Estudios de Maestra en Derecho Procesal en la Escuela
de Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Especialidad en Derecho Civil Patrimonial por el
Colegio de Abogados de Lima.
338 Instituto Pacfico
Andrs Medina Valencia*
Abogado consultor en South America Consulting SAC.
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del
referido corpus legis, y si bien fue utilizado en
un inicio por el Tribunal Constitucional sin un
delineamiento terico claro de lo que signifi-
caba esta institucin, su posterior desarrollo y
empleo ha sido mucho ms depurado1.
Es, por ello, que el Tribunal Constitucional tie-
ne un rol fundamental y de vital importancia,
entendido como el mximo rgano de control
y de interpretacin de la carta magna dentro
de lo que se denomina el sistema de control
constitucional concentrado o tambin llama-
do sistema europeo de control de la consti-
tucionalidad2, y adems protector de los de-
rechos fundamentales que se vean afectados;
1 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny, El precedente
constitucional vinculante en el Per, Editorial Adrus,
Lima, 2009, p. 9.
2 QUIROGA LEN, Anbal, Control difuso y control con-
centrado en el derecho procesal constitucional peruano,
Derecho PUCP N. 50, Lima, 1996, pp. 207 y ss.
Volumen 5 | Noviembre 2014

por lo que su actuacin tiene una dualidad
de finalidades: por un lado, determinar si una
norma es contraria a la Constitucin Poltica
de la Repblica; y, por el otro, proteger los
derechos fundamentales de todas las personas
que acuden a su jurisdiccin.
En atencin a lo ya dicho, el objetivo pri-
mordial de este trabajo es detenernos a
comprender el contenido de las Sentencias
del Mximo Intrprete de la Constitucin,
por qu se les considera vinculantes para
todos los dems rganos del Estado, no solo
como guas a las decisiones de los magis-
trados del Poder Judicial, sino tambin de
todos los organismos del Estado que tengan
encomendada la funcin de aplicar y resolver
conforme a derecho, como es que otorgarle
la calidad de precedente Art. VII del T.P. del
C.P. Constitucional la convierte en una norma
de obligatorio cumplimiento y, por lo tanto,
la posibilidad de ser considerada fuente de
derecho; y, por otro lado, explicar la forma
en la que el mismo Tribunal Constitucional
se puede apartar de sus propios precedentes
y un caso sobre cmo el Supremo Intrprete
Constitucional deja sin efecto sus propios
precedentes.
No, sin antes, dejar establecido que nos en-
contramos ante dos modelos de origen de las
normas, el americano y el europeo, los cuales
en virtud del establecimiento del precedente
se han ido aproximado paulatinamente, de
manera recproca, tal como podemos obser-
varlo de la Suprema Corte de Estados Unidos,
que en apariencia es el Tribunal Federal de
mayor jerarqua en el clsico sistema difuso,
por medio de su competencia discrecional de-
nominada certiorari, () pero se ha conver-
tido en un verdadero Tribunal Constitucional,
ya que la mayora, por no decir la totalidad
de los asuntos de que conoce tienen carcter
directamente constitucional, en especial en
materia de derechos humanos. Por otra parte,
sus resoluciones son obligatorias para todos
los jueces del pas, de acuerdo con el princi-
pio que se califica de stare decicis, de manera
que cuando la citada Corte Suprema declara
la inconstitucionalidad de una Ley, dicho
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
La predictibilidad en la resolucin de con-
flictos de relevancia judicial plasmada en
una sentencia, es un ardua y difcil labor a
cargo de nuestros rganos jurisdiccionales,
sobre todo cuando se trata de lineamientos
jurisprudenciales que son de obligatorio cum-
plimiento y cuyo carcter vinculante incide
en la seguridad jurdica de un pas, y sobre
todo determina el grado de aceptabilidad en
sus justiciables.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: Artculos 38,
51 y 138.
Cdigo Procesal Constitucional: Articulo VII
del Ttulo Preliminar.
PALABRAS CLAVE
StareDecisis / Overruling / Seguridad jurdica
/ Predictibilidad / Precedente vinculante /
Control difuso constitucional
fallo posee en la prctica efectos generales,
pues debido a su prestigio moral tambin
las autoridades administrativas acatan sus
resoluciones3.
2. El precedente vinculante del Tri-
bunal Constitucional
En un modelo jurdico clsico enraizado en el
Civil Law o romano-germnico, el Derecho es
el producto de la norma legal legtimamente
emanada del Poder Legislativo; por cuanto,
en el Parlamento reside la representacin de
la soberana popular. Potestad legislativa que
a travs de la ley y del principio de legalidad
vertebran jurdicamente al Estado de derecho.
Mientras que para el Common Law o derecho
anglosajn el derecho es creacin bsicamente
3 FIX-ZAMUDIO, Hctor. Breves reflexiones acerca del
origen y del a evolucin de la jurisprudencia obligatoria
de los tribunales federales, Lecturas Jurdicas de la
Universidad de Chihuahua N. 41, Mxico, 1969.
Actualidad Civil 339
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
del quehacer judicial de las Cortes, a travs de
sus sentencias que resuelven reiteradamente
una causa en el mismo sentido, y que vincula
a los jueces en casos futuros idnticos (stare
decicis), llegando incluso a entenderse como
un precedente judicial con efectos normativos
(erga omnes), a partir de casos particulares.
Dichas sentencias con carcter vinculante
de naturaleza hermenutica o normativa,
pero de alcance general, se configuran como
fuente de Derecho con diferentes grados de
intensidad4.
Por lo que de acuerdo con los antecedentes
histricos, la figura del precedente surgi en
el Common Law, sistema en el que todo juez
tiene la facultad de declarar inconstitucional
una ley para el caso concreto, motivo por el
cual se plante la necesidad de que exista
alguna regla que determine que lo resuelto en
un caso sea de aplicacin obligatoria a lo que
se va a resolver en otro caso igual, lo que nos
lleva a relacionar esta figura con el principio
de igualdad en la aplicacin de la ley, pues
este se vera vulnerado si lo resuelto en casos
idnticos es no solo distinto, sino tambin
contradictorio.
Sin embargo, no son pocos los ordenamientos
de tradicin jurdica romano-germnica que
consagran normas expresas en las que se re-
gula la institucin del precedente vinculante.
Por ello, resulta encomiable que pases con
dicho sistema como el peruano, espaol o
alemn, haya regulado en las leyes orgnicas
de sus tribunales constitucionales, o como el
mexicano en su Ley de Amparo o, mediante
la creacin jurisprudencial como en el modelo
colombiano o, a travs de una reforma o
enmienda constitucional como el caso brasi-
lero, hayan establecido que la jurisprudencia
constitucional sea vinculante.
Establecindose, de esta manera, el sistema
de precedentes constitucionales de obligatorio
4 TARUFFO, Michael, Dimensiones del precedente
judicial, En: Cinco lecciones mexicanas: Memoria del
Taller de Derecho Procesal. Mxico: Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federacin. Escuela Judicial
Electoral, 2003, pp. 193 y ss.
340 Instituto Pacfico
cumplimiento no solo para el Poder Judicial,
sino tambin para la Administracin Pblica,
el Parlamento y los particulares.
Tal como se seal el precedente vinculante
en el Per encuentra su fuerza normativa en
el Cdigo Procesal Constitucional y que de
acuerdo con el Tribunal Constitucional en el
expediente N. 024-2003-AI/TC se entiende
como precedente a aquella regla jurdica
en un caso particular y concreto la cual va
a establecerse como regla general, y por lo
mismo, deviene en pauta normativa para
la resolucin de futuros casos de naturaleza
anloga. Su objeto sera, por un lado asegu-
rar predictibilidad, orden y coherencia de su
jurisdiccin; y, de otro lado consolidar el rol
y/o el poder normativo del Juez y/o el Tribunal
Constitucional.
En virtud a ello podemos decir que: la
Constitucin ha ido desplazando a la ley y a
su principio de legalidad como la fuente su-
prema del Derecho de la cual emana todo el
ordenamiento jurdico y vincula directamente
a los poderes pblicos y privados5 lo cual
no es solo un cambio de posicin jerrquica
de las normas, sino que lleva a replantear
la manera de entender el derecho, la juris-
prudencia y la propia jurisdiccin6. De igual
manera, ha manifestado que el precedente
es una herramienta adecuada no slo para
dotar de mayor predictibilidad a la justicia
constitucional, sino tambin para optimizar
la defensa de los derechos fundamentales,
expandiendo los efectos de las sentencias
emitidas para otros procesos tutelares de los
derechos fundamentales en la misma causa7.
Ante ello, la Constitucin, en un modelo
postconstitucionalista, ha dejado de conce-
birse tan solo como una realidad retrica
declarativa de principios y postulados, y pasa
5 GUASTINI, Ricardo, Sobre el concepto de Constitu-
cin, En: M. Carbonell Teora del neoconstitucionalis-
mo, Madrid: Trotta IIJ/UNAM, 2007, p. 23.
6 FERRAJOLI, Luigi, Pasado y futuro del Estado de
derecho, En: M. Carbonell Teora del neo-constitu-
cionalismo, Op. cit., pp. 13 y ss.
7 STC Exp. N. 3741-2004-AA/TC, FJ 40
Volumen 5 | Noviembre 2014

a formularse como una realidad normativa y
efectivamente vinculante para sus destinata-
rios: el poder poltico y los particulares8, lo
que confirma una vez ms que siendo nuestra
Carta Magna un compendio de principios de
contenido amplio y abstracto, es necesario
otorgarles un contenido, dotarlos de sustancia
y esencia que se desarrollar conforme a la
situacin coyuntural que traspasa la sociedad,
consiguiendo de esta manera una adecuada
proteccin y afianzamiento de los derechos
fundamentales, lo que conlleva a explicar el
dinamismo del derecho y la necesidad de su
interpretacin para una adecuada aplicacin
a la realidad.
La existencia de un precedente se debe a un
afn de lograr predictibilidad y seguridad
jurdica, pues los justiciables, a saber cmo se
ha resuelto un caso concreto, podrn predecir
cmo se resolver otro caso con las mismas
caractersticas, y la regla segn la cual los
jueces anglosajones se encuentran vinculados
por sus decisiones en casos anteriores es el
denominado principio de stare decicis, el cual
opera tanto de manera horizontal vinculando
a cada juez a sus propias decisiones, y de ma-
nera vertical, estableciendo que el precedente
sentado por una instancia suprema deber ser
respetado por las instancias inferiores.
Por lo tanto, el stare decicis le impone al juez la
obligacin de seguir los precedentes de casos
previos similares, pero a la vez eleva a la ca-
tegora de precedente sus propias sentencias.
Permitiendo, de esta manera, que la instancia
suprema al revisar los fallos de los grados in-
feriores cumplan una funcin nomofilctica al
expulsar las interpretaciones contrarias al pre-
cedente vinculante y una funcin nomottica
de crear normas en casos de vaco u otorgar
el sentido interpretativo correspondiente a
una norma en caso de contradiccin de los
mismos9. Que, como consecuencia, trae la
8 CASTILLO CRDOVA, Luis, El Tribunal Constitucional
y su dinmica jurisprudencia, Palestra Editores, Lima,
2008.
9 DE OTTO, Ignacio, Estudios sobre el Poder Judicial,
Madrid: Ministerio de Justicia, 1989, pp. 46-49.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
unificacin y el orden jurisprudencial del
sistema de fuentes del derecho.
IMPORTANTE
La figura del precedente surgi
en el Common Law, sistema en el
que todo juez tiene la facultad de
declarar inconstitucional una ley
para el caso concreto, motivo por
el cual se plante la necesidad de
que exista alguna regla que deter-
mine que lo resuelto en un caso sea
de aplicacin obligatoria a lo que
se va a resolver en otro caso igual,
lo que nos lleva a relacionar esta
figura con el principio de igualdad
en la aplicacin de la ley.
Dicho principio Stare Decicis traducido
como acatar las decisiones, estarse a lo
decidido, o de la obligatoriedad horizontal
del precedente jurisprudencial, tiene que
ver con la sujecin de los jueces a los fallos
previos o la decisin presente que gobierna
los casos similares o anlogos en el futuro. El
precedente puede vincular al juez frente a
sus propios fallos o a los jueces inferiores en
jerarqua con respecto a los fallos que sobre
casos anlogos hayan proferido sus jueces
superiores e jerarqua. Esto obliga a seguir
reglas o subreglas fijadas en los fallos, que en
el caso del precedente vertical pueden tener
en la prctica efectos generales por va de
interpretacin que hacen los jueces, ms all
de los efectos concretos o inter partes de la
decisin del juez.
De manera muy general, se puede afirmar
que la aplicacin o no de un precedente
depender, entre otros factores, de las simili-
tudes y diferencias fcticas que existen entre
el caso a resolver y el caso que dio lugar al
precedente. Esto requiere experticia sobre el
modo cmo se analizan los hechos de un caso
frente a otro. Es necesario valorar si aquellos
que fueron evaluados y que produjeron un
fallo son anlogos o no frente a aquellos que
Actualidad Civil 341
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
se deben decidir en el nuevo caso. El juez, una
vez que valora esas semejanzas y diferencias,
puede decidir:
Aplicar la regla del precedente cuando
se trate de dos litigios verdaderamente
similares.
Seguir la regla del precedente cuando a
pesar de que existen diferencias relevan-
tes entre los dos casos, a juicio del tribu-
nal, estas no justifican un trato jurdico
distinto, y por tanto, extiende, a travs
de razonamiento analgico, la regla del
precedente al nuevo supuesto.
Distinguir, lo que significa no aplicarla
en el asunto que resuelve y crear una
nueva regla, cuando a criterio del tribu-
nal las diferencias entre ambos casos son
significativas y merecen un trato jurdico
distinto10.
Por otro lado, es obvio que las sentencias
en los procesos de inconstitucionalidad, los
precedentes vinculantes y la jurisprudencia
constitucional expedida por el Tribunal Consti-
tucional constituyen con matices vinculantes
fuerte o menos fuerte fuentes del derecho
secundarias, lo que conlleva a un reconoci-
miento de que las decisiones jurisdiccionales
de dicho rgano constitucional son de obser-
vancia obligatoria para los distintos poderes
pblicos y los ciudadanos.
Con dichos grados de vinculacin, el Tribunal
Constitucional ha venido contribuyendo a
preservar la supremaca jurdica de la Nor-
ma Fundamental en nuestro ordenamiento
jurdico y la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, pero tambin ha generado
controversias como la relacin atareada que
tiene con la Constitucin y la Ley como fuentes
primarias del derecho.
Con relacin al establecimiento del preceden-
te vinculante, cabe precisar que se aprueba
por el Pleno del Tribunal con una mayora no
10 CAJAS SARRIA, Mario Alberto, Minimalismo judicial
Cass Sunstein en la Corte Constitucional? En: Prece-
dente Anuario Jurdico 2007, Universidad ICESI, Cali,
pp. 57 ss.
342 Instituto Pacfico
menor de cinco votos de los siete magistrados
y es necesario que el mismo est relacionado
con el caso que se est resolviendo, pues
si bien con su establecimiento este ser de
obligatoria aplicacin a una generalidad de
supuestos, su nacimiento parte de un caso
concreto. Al respecto, el Tribunal Constitu-
cional ha sealado jurisprudencialmente los
siguientes presupuestos para el establecimien-
to de un precedente vinculante:
a) Cuando se evidencia que los operadores
jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo con distintas concepciones o
interpretaciones sobre una determinada
figura jurdica o frente a una modalidad o
tipo de casos: es decir, cuando se acredita
la existencia de precedentes conflictivos
o contradictorios.
b) Cuando se evidencia que los operadores
jurisdiccionales o administrativos vienen
resolviendo en base a una interpretacin
errnea de una norma del bloque de
constitucionalidad: lo cual, a su vez, gene-
ra una indebida aplicacin de la misma.
c) Cuando se evidencia la existencia de un
vaco normativo.
d) Cuando se evidencia la existencia de una
norma carente de interpretacin juris-
diccional en sentido lato aplicable a un
caso concreto, y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
e) Cuando se evidencia la necesidad de
cambiar de precedente vinculante11.
Por ltimo, es importante esclarecer la
diferencia que existe entre el precedente
vinculante y la jurisprudencia constitucional
vinculante, tal como lo seala el Tribunal
Constitucional12 la diferencia entre ambos
presenta una connotacin de grado. As,
la jurisprudencia constitucional tiene como
caracterstica comn con el precedente cons-
titucional, el tener efecto vinculante; empero,
11 STC Exp. N. 0024-2003-AI/TC, los presupuestos
bsicos para el establecimiento de un precedente
vinculante.
12 STC Exp. N. 3741-2004-AA/TC.
Volumen 5 | Noviembre 2014

este ltimo ejerce una potestad regulatoria de
alcance general a partir de su sola emisin,
no necesitando la reiteracin uniforme de su
efecto normativo.
Asimismo, en el precedente, la regla se en-
cuentra expresamente calificada como tal en
la sentencia, en tanto que en el caso de la
jurisprudencia, esta debe ser deducida por el
operador jurisdiccional ordinario o corrobora-
da como tal por el Tribunal Constitucional, con
el uso de la expresin reiterada y uniforme.
IMPORTANTE
El Tribunal Constitucional ha veni-
do contribuyendo a preservar la
supremaca jurdica de la Norma
Fundamental en nuestro ordena-
miento jurdico y la vigencia efecti-
va de los derechos fundamentales,
pero tambin ha generado contro-
versias como la relacin atareada
que tiene con la Constitucin y la
Ley como fuentes primarias del de-
recho.
3. El overruling constitucional
Pues bien, habiendo establecido las ca-
ractersticas por las cuales un precedente
vinculante se puede considerar una fuente
de derecho secundaria, nos toca analizar
que sucede cuando el Derecho, por motivos
coyunturales teniendo en cuenta que el
derecho es dinmico y vital de naturaleza
poltica, econmica o social, acaece ciertas
modificaciones en su interpretacin, aplica-
cin y anlisis, y la decisin tomada por el
Tribunal Constitucional deviene en contraria
a los nuevos sucesos.
Desde una perspectiva fctica, la historia de
los Tribunales Constitucionales acredita que
el proceso de cambio surge por alguna de las
circunstancias siguientes:
a) Cuando se comprueba que el precedente
ha generado consecuencias jurdicas, pol-
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
ticas o sociales distintas a las previstas por
el rgano jurisdiccional que lo expidi.
b) Cuando se comprueba que el precedente
ha quedado desfasado a razn de los
avances de la ciencia, la tecnologa, las
mutaciones poltico-sociales, o las nuevas
corrientes de fundamentacin del dere-
cho.
c) Cuando se comprueba la existencia de
cambios en la Constitucin por la va de
la Reforma Constitucional.
d) Cuando tras la renovacin de los miem-
bros del rgano jurisdiccional, se com-
prueba que los nuevos operadores tienen
una cosmovisin diferente que la de sus
predecesores13.
As como el Tribunal de los Precedentes puede
establecer un precedente vinculante como
parte de su labor interpretativa, asimismo lo
puede dejar sin efecto, o lo puede reemplazar
por otro segna las consideraciones antes se-
aladas o por una que lo justifique. A eso se
le conoce, en la doctrina de la predictibilidad
de los tribunales, como el overruling14.
Por lo que entendemos como el principio
esencial del overruling al caso en el cual de
modo expreso se deja sin efecto un preceden-
te vinculante y se le sustituye por uno nuevo,
en virtud de la misma facultad de estableci-
miento de los precedentes vinculantes15.
En nuestro pas, el primer caso en el que
el Tribunal Constitucional decidi aplicar el
overruling constitucional, dejando sin efecto
el anterior precedente, fue en el Expediente
N. 03908-2007-PA/TC, caso Provias Nacio-
nal, en el cual el Supremo Intrprete de la
13 GARCA TOMA, VCTOR. Las sentencias constitu-
cionales: El Precedente Vinculante. En el Precedente
constitucional vinculante en el Per, Segunda Edicin
Actualizada, Editorial Adrus, Lima, 2014, p. 80.
14 FERNANDEZ SESGADO, Francisco, Los Overrruling
de la Jurisprudencia Constitucional, En: Foro, Nueva
poca N. 3/2006, Madrid, 2006, pp. 27-92.
15 QUIROGA LEN, Anbal, Los precedentes vinculantes
y el Overruling en el Tribunal Constitucional, En:
Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, T. 2, Edit. Moreno, Lima, 2009, p. 759.
Actualidad Civil 343
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
Constitucin decidi establecer nuevas reglas
para la aplicacin del Recurso de Agravio
Constitucional.
SABA USTED QUE?
En nuestro pas, el primer caso en
el que el Tribunal Constitucional
decidi aplicar el overruling cons-
titucional, dejando sin efecto el
anterior precedente, fue en el Ex-
pediente N. 03908-2007-PA/TC,
caso Provias Nacional, en el cual el
Supremo Intrprete de la Constitu-
cin decidi establecer nuevas re-
glas para la aplicacin del recurso
de agravio constitucional.
En el referido expediente, siguiendo el prin-
cipio doctrinal del overruling, rompe y deja
de lado, de modo expreso, un precedente
vinculante anteriormente fijado (Exp. N.
4853-2004-PA/TC); puesto que este ltimo a
pesar de que la Constitucin de modo expreso
y literal slo habilita la competencia del Tribu-
nal Constitucional para conocer la jurisdiccin
de la libertad cuando el Poder Judicial haya
declarado su denegacin de modo previo,
el Tribunal Constitucional haba cambiado el
texto expreso de la Carta Constitucional, ya
que all donde la literalidad de la Constitucin
dice expresamente denegatorias, el referido
precedente vinculante haba sealado que
la expresin denegatoria no quera significar
denegatoria, sino que tambin bajo deter-
minadas caractersticas all consignadas se
debera entender tambin las estimatorias,
alterando de modo frontal y directo el texto
expreso de la Constitucin. Por lo tanto, el
Tribunal fundamenta su decisin en que el
precedente dictado en el fundamento N.
40 del Expediente N. 4853-2004-PA/TC no
se ampara en ninguno de los presupuestos de
establecimiento de precedente sealados en
el Expediente N. 0024-2003-AI/TC.
Ante lo dicho, resulta claro que el Tribunal
Constitucional muchas veces desborda el uso
de las atribuciones que la Carta Magna le
344 Instituto Pacfico
otorga, enfrentando de esta manera un tesis
ms compleja con la cual no estoy de acuer-
do, de si la labor interpretativa del Tribunal
Constitucional puede alterar y modificar el
texto expreso de la Constitucin, y de si el
Tribunal Constitucional no es solo un poder
constituido, sino adems un delegado consti-
tuyente, crendose una figura de modificacin
parcial de la Constitucin que el texto expreso,
y su versin original, no ha consignado ni
contemplado.
Para que el Tribunal proceda con la aplica-
cin del Overruling debe cumplir los siguientes
requisitos:
a) Que se cite expresamente el precedente
anterior que se va a dejar sin efecto;
b) Que se razone y motive las considera-
ciones que justifican el apartamiento del
precedente anterior y la necesidad de
generar un nuevo precedente constitu-
cional de orden vinculante; y,
c) Que se genere un nuevo precedente
vinculante en el fallo corrector16.
Un aspecto importante sobre el overruling es
determinar desde cundo se har efectiva
su aplicacin; puesto que debemos tener en
cuenta que cuando el Tribunal Constitucional
dicta un precedente vinculante el mismo se
hace obligatorio para todos, poderes pblicos
y particulares.
En razn de ello, el Tribunal puede disponer
la aplicacin inmediata, incluso aplicndose a
procesos que estn en trmite, cuando deter-
mine que de su aplicacin no se desprenda al-
gn menoscabo a la tutela judicial efectiva o al
derecho de acceso a los rganos de la justicia
constitucional17; dicho criterio interpretativo
es tomado de la Segunda Disposicin Final del
Cdigo Procesal Constitucional que a la letra
dice: Las normas procesales previstas por el
presente Cdigo son de aplicacin inmediata,
incluso a los procesos en trmite ()18.
16 dem, p. 762.
17 STC Exp. N. 03908-2007-PA/TC, FJ. 13.
18 Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Cons-
titucional Ley N. 28237.
Volumen 5 | Noviembre 2014

Asimismo, El Tribunal Constitucional
puede disponer excepcionalmente que la
aplicacin del precedente vinculante que
cambia o sustituya uno anterior opere con
lapso diferido (vacatio sententiae), ello a
efecto de salvaguardar la seguridad jurdica
o para evitar una justicia nsita que podra
producirse por el cambio sbito de la regla
vinculante por l establecida, y que ha
sido objeto de cumplimiento y ejecucin
por parte de los justiciables y los poderes
pblicos 19. A esto lo conocemos como
prospective overruling.
Los efectos diferidos se manifiestan en las
denominadas sentencias exhortativas son
aquellas en donde el rgano de control de la
constitucionalidad declara la incompatibilidad
constitucional de una parte o de la totalidad
de una ley, ms no dispone su inmediata
expulsin del ordenamiento constitucional,
sino que incita al Parlamento para que dentro
de un plazo razonable se sirva expedir una
ley sustitutoria con un contenido ms acorde
al texto fundamental y en los casos de sen-
tencias con precedente vinculante de eficacia
diferida (prospective overruling).
Al respecto, no debe olvidarse que todo
Tribunal Constitucional tiene la obligacin
de aplicar el principio de previsin mediante
el cual se predetermina la totalidad de las
consecuencias de sus actos jurisdiccionales. En
ese sentido, los actos jurisdiccionales tras la
expedicin de una sentencia deben contener
el augurio, la proyeccin y el vaticinio de una
mejor realidad poltico-jurdica y la cancela-
cin de un otrora mal20. Lo que determina
que utilizar el aplazamiento de la efectividad
de las reglas que impone un precedente
vinculante se haga en virtud de crear un mal
corrigiendo otro mal.
19 GARCA TOMA, Vctor, Las sentencias del Tribunal
Constitucional y el precedente v inculante, En: El
precedente constitucional vinculante en el Per, Editorial
Adrus, Lima, 2009, p. 62.
20 dem, p. 65.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
4. Sentencias del Tribunal Constitu-
cional N. 3741-2004-AA/TC y
N. 4293-2012-PA/TC.
Nos preguntamos Qu entendemos por
control difuso constitucional?, el artculo N.
138 de nuestra Constitucin Poltica establece
en su segundo prrafo: En todo proceso,
de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera.
Asimismo, el artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional dispo-
ne Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior
jerarqua, el Juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver
la controversia y no sea posible obtener una
interpretacin conforme a la Constitucin.
De ambas normas se desprende de que
quienes, en principio, estaran dotados de la
atribucin de aplicar el control difuso consti-
tucional son los jueces, pero como veremos
en la Sentencia recada en el Expediente N.
3741-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional
resuelve:
7. la administracin pblica, a travs de sus tribu-
nales administrativos o de sus rganos colegia-
dos, no slo tiene la facultad de hacer cumplir
la Constitucin dada su fuerza normativa,
sino tambin el deber constitucional de realizar
el control difuso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias
a la Constitucin o a la interpretacin que de
ella haya realizado el Tribunal Constitucional
(artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en
primer lugar, en que si bien la Constitucin,
de conformidad con el prrafo segundo del
artculo 138, reconoce a los jueces la potes-
tad para realizar el control difuso, de ah no
se deriva que dicha potestad les corresponda
nicamente a los jueces, ni tampoco que el
control difuso se realice nicamente dentro del
marco de un proceso judicial. (...)
10. En segundo lugar, est de por medio tambin
laeficacia verticalde los derechos fundamen-
tales; es decir, su eficacia en particular frente
a todos los poderes y rganos del Estado, lo
que incluye a la administracin pblica. Y es
que en el marco del Estado constitucional,
Actualidad Civil 345
 Actualidad
Civil Proceso y Control Constitucional
el respeto de los derechos fundamentales
constituye un imperativo que el Estado debe
garantizar frente a las eventuales afectaciones
que pueden provenir, tanto del propio Estado
eficacia vertical como de los particulares efi-
cacia horizontal; ms an cuando, a partir del
doble carcter de los derechos fundamentales,
su violacin comporta la afectacin no slo de
un derecho subjetivo individual dimensin
subjetiva, sino tambin el orden objetivo de
valores que la Constitucin incorpora dimen-
sin objetiva.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales
en el Estado constitucional implica, por otra
parte, un redimensionamiento del antiguo
principio de legalidad en sede administrativa,
forjado en el siglo XIX enunaetapa propia del
Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto
de los derechos fundamentales se realizaban en
el mbito de la ley, en el Estado constitucional,
la legitimidad de las leyes se evala en funcin
de su conformidad con la Constitucin y los
derechos fundamentales que ella reconoce.
Por eso mismo, es pertinente sealar que el
derecho y el deber de los tribunales admi-
nistrativos y rganos colegiados de preferir
la Constitucin a la ley, es decir de realizar el
control difuso dimensin objetiva, forma
parte del contenido constitucional protegido
del derecho fundamental del administrado
al debido proceso y a la tutela procesal ante
los tribunales administrativos dimensin
subjetiva21(...).
Sobre la base de dichas razones es que el
Tribunal Constitucional establece la siguiente
regla sustancial y procesal respectivamente:
Todo tribunal u rgano de la administracin
pblica tiene la facultad y el deber de preferir
la Constitucin e inaplicar una disposicin infra-
constitucional que la vulnera manifiestamente,
bien por la forma, bien por el fondo, de con-
formidad con los artculo 38, 51 y 138 de
la Constitucin.
Por ello, se deben observar los siguientes
presupuestos: (1) que dicho examen de cons-
titucionalidad sea relevante para resolver la
controversia planteada dentro de un proceso
administrativo; (2) que la ley cuestionada no
sea posible de ser interpretada de conformidad
con la Constitucin22.
21 STC Exp. N. 3741-2004-AA/TC, Fundamentos Jur-
dicos 7, 10 y 11.
22 dem, F. J. 50.
346 Instituto Pacfico
Dicha decisin tuvo que ser aclarada por el
mismo Tribunal el 6 de noviembre de 2006,
precisando lo siguiente:
(...)los tribunales administrativos u rganos
colegiados a los que se hace referencia en dicho
fundamento son aquellos tribunales u rganos
colegiados administrativos que imparten justicia
administrativa con carcter nacional, adscritos
al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la
declaracin de derechos fundamentales de los
administrados23.
Pues como se ve, cuando existe una sensacin
de error, el Tribunal Constitucional termina
aclarando sus sentencias, pero lo peor
de todo que en esencia no se trata de una
aclaracin, sino de una modificacin total
de la regla sustancial que haba esbozado en
su primera Sentencia; puesto que agrega el
presupuesto justicia administrativa con carcter
nacional, reconociendo que dicha atribucin
solo es aplicable a algunos de los Tribunales
u rganos colegiados administrativos.
IMPORTANTE
La jurisprudencia constitucional
tiene como caracterstica comn
con el precedente constitucional,
el tener efecto vinculante; empe-
ro, este ltimo ejerce una potestad
regulatoria de alcance general a
partir de su sola emisin, no nece-
sitando la reiteracin uniforme de
su efecto normativo.
El referido precedente por muchas otras y
obvias razones de fondo fue dejado sin efec-
to por la sentencia recada en el Expediente
N. 4293-2012-PA/TC, como por ejemplo
que el control difuso de la Constitucin tiene
su esencia dentro de la potestad de admi-
nistrar justicia, y por solo en el ejercicio del
iurisdictio, adems que no existen potestades
constitucionales implcitas y mucho menos
23 Resolucin Aclaratoria, del 13 de octubre de 2006,
FJ 4.
Volumen 5 | Noviembre 2014

pueden derivar de aplicaciones anlogas
de la norma, adems que las controversias
que se generan en el anlisis de las normas
en sede administrativa sern resueltas en la
jurisdiccin contenciosa-administrativa y ser
en esta sede jurisdiccional donde se deber
velar por el cumplimiento y proteccin de la
Constitucin y legalidad de la actuacin de
la Administracin Pblica y que no debemos
confundir la Supremaca de la Constitucin
con la facultad de controlar la constituciona-
lidad de las leyes.
En un sentido procesal, en el Expediente
N. 4293-2012-PA/TC, el Tribunal en uso
de sus facultades establecidas en el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, decidi dejar sin efecto el
Precedente Vinculante contenido en el fallo de
la Sentencia del Expediente N. 3741-2004-
AA/TC; puesto que sta ltima no tom en
consideracin los presupuestos obligatorios,
a los que ya hicimos referencia y que estn
contenidos en la Sentencia del Expediente
N. 0024-2003-AI/TC24, para establecer un
precedente vinculante, en razn de que:
a) Ni en la praxis judicial o administrativa
existan interpretaciones contradictorias
respecto al sentido de los artculos 38,
51 y 138 de la Constitucin.
b) Tampoco sirvi para aclarar alguna in-
terpretacin errnea de las normas que
conforman el bloque de constitucionali-
dad.
c) No existe un vaco legislativo ni en la
Constitucin ni en el Cdigo Procesal
Constitucional o en el TUO de la Ley Org-
nica del Poder Judicial, que es el mbito
de accin natural para aplicar el control
difuso de un proceso jurisdiccional.
d) No se advierte en la prctica judicial o
administrativa la existencia de interpreta-
ciones diversas de los artculos 38, 51
y 138 de la Constitucin.
24 Pgina 5.
Volumen 5 | Noviembre 2014
Doctrina prctica
e) Y el precedente que recae en la Senten-
cia del Expediente N. 3741-2004-AA/
TC no se estableci para cambiar algn
precedente vinculante preexistente25.
Por ltimo, por tratarse de una decisin
que converge en todos los procedimientos
administrativos de las entidades pblicas a
nivel nacional, y al no haberse diferido su
aplicacin teniendo en cuenta que el uso del
prospective overruling es excepcional y por lo
tanto debe ser expreso es que el overruling
practicado sobre la decisin anterior del pro-
pio Tribunal Constitucional es de aplicacin
inmediata, inclusive a los procedimientos
administrativos en trmite.
5. Conclusiones
La importancia que adquiere el Tribunal Cons-
titucional en la aplicacin e interpretacin
de las normas constitucionales y de inferior
rango, nos lleva a pensar lo magnfico que
puede ser el dar sentido a lo legislado por
el Parlamento, pero cuidando siempre de
no convertirse en el legislador negativo,
teniendo en cuenta ello podemos practicar
las siguientes conclusiones:
- El Stare Decisis como razn fundamental
para el origen de un precedente vincu-
lante, que le impone al juez la obligacin
de seguir los precedentes de casos previos
similares y, a su vez, eleva a la categora
de precedente sus propias sentencias, ge-
nerando predictibilidad en sus decisiones.
- Una lnea jurisprudencial puede estar
sujeta a cambios, idealmente un bien
por un mal, principalmente porque el
derecho es una ciencia que se transfor-
ma y muta de acuerdo al desarrollo y
progreso de las personas, va de la mano
con el quehacer diario, en razn del
brocardo mutatis mutandi, pero siempre
cuidado que dicha transformacin est
dentro de los parmetros del respeto a
los derechos fundamentales reconocidos
universalmente.
25 STC Exp. N. 4293-2012-PA/TC, F. J. 32.
Actualidad Civil 347