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EspecializaoemPolticasPblicaseSocioeducao

Eixo2-Mdulo4-Fundamentoslegaisetericosdajustiajuvenil

ParteI

KarynaBatistaSposato

AULA1
Ementa

O Direito Penal Juvenil. Conceito de Ato Infracional. Medidas de Proteo. Medidas

socioeducativas. Conceito legal de criana. Conceito legal de adolescente. O modelo de
responsabilidadecomoreflexodoEstadoconstitucionaldeDireito.

Esta aula aborda a natureza do Direito que regulamenta e impe sanes aos
adolescentes e discute o conceito de inimputabilidade. Logo, busca-se enfrentar o tema
do conceito de inimputabilidade e de ato infracional, esclarecendo a legitimidade da
imposio de medida socioeducativa bem como a natureza jurdica do Direito penal
juvenil, primordial para a elucidao dessa primeira aula. Por meio de exposio
trabalhar-se- , inicialmente, a fundamentao legal nacional e internacional, da matria
em curso. Aponta-se ainda para a distino entre medidas de proteo e medidas
socioeducativa.

1. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o direito penal de

adolescentes
O Estatuto da Criana e do Adolescente,Lein.8.069/90,comovisto,operaoalinhamento
necessrio entre os compromissos assumidos pelo Brasil na esfera internacional de
proteo dos direitos humanos de crianas e adolescentes, sobretudopelaratificaoda
Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, e o novo
modelo constitucional adotado em 1988, que teve repercusses significativas na
normatizao dos direitos da infncia e juventude de maneira geral e com especial
relevncianotocanteresponsabilidadedosadolescentes.

Por essa razo, diz-se Garantista a etapa inaugurada com a adoo do Estatuto da
Criana e do Adolescente que, nas palavras de Emilio Garcia Mendez1, tem uma dupla
caracterizao: respeito rigoroso pelo imprio da lei, prprio das democracias

1
GARCIA MENDEZ, Emilio.Breve histrico dos direitos da criana e do adolescente.In: FIGUEIROA, Ana
Cludia,(Coord.). Da situao irregular s garantias processuais da criana e do adolescente. So Paulo:
CBIA/Cedeca-ABC, 1994.
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constitucionais baseadas na perspectiva de direitos humanos hoje normativamente
estabelecidos, e a existncia de mecanismos e instituies idneas e eficazes para a
realizaoefetivadosdireitosconsagrados.

Para o autor italianoLuigiFerrajoli2,oEstadoConstitucionaldeDireitoumnovomodelo

de direito e de democracia, e, por isso, o garantismo, define o autor, a outra cara do
constitucionalismo, na medida em que lhe correspondem a elaborao e a
implementao das tcnicas de garantia idneas para assegurar o mximo grau de
efetividade dos direitos constitucionalmentereconhecidos.Almdisso,suaconcepodo
paradigma democrtico conduz garantia de todos os direitos, no somente os direitos
de liberdade, mas tambm os direitossociais.Garantiaqueseestabelecetambmdiante
de todos os poderes, no s dos poderespblicos,mastambmdospoderesprivados,e
emterceirolugar,garantiaemtodososnveis,domsticoeinternacional.

Nesse sentido, a primeira regra importante a derivada do art. 2 da Lei

infraconstitucional que define a criana e o adolescente, para seus efeitos, a partir do
estabelecimento de faixas de idade. Assim: Considera-se criana para os efeitos desta
Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e
dezoito anos de idade. Admitindo o pargrafo nico a aplicaoexcepcionaldoEstatuto
spessoasentredezoitoevinteeumanosdeidadenoscasosexpressosemlei.

Em seguida, merece meno o art. 104 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que

reproduz a norma constitucional da inimputabilidade e as disposies do art. 26 do
Cdigo Penal: So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s
medidas previstas nesta Lei. E o pargrafo nico assinala ainda que, para os efeitos da
lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato. Observa-se, portanto,
que da combinao das disposies retrocitadas decorre a delimitao da
responsabilidade penal juvenil fixada aos 12 (doze) anos idade de incio e
compreendida na faixa etria de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos, destacando se ainda que
ser a idade do agente no momento do cometimento do ato aquela considerada para
finsderesponsabilidadepenal.

Assoma a definio de ato infracional como toda conduta descrita como crime ou
contraveno penal, nos termos do art. 102 do ECA, como a garantia da legalidade em
matria de imputao de responsabilidade dos adolescentes. Ora, somente as condutas
equiparveis acrimesoucontravenespoderoserobjetodesanojurdico-penal,no
mais seadmitindononovomodeloderesponsabilidadequesituaesambguas,derisco
ou vulnerabilidade, fundamentem a imposio de uma medida coercitiva, como so as
medidassocioeducativas.

1.1.Oconceitodeatoinfracional
Em face do princpio da legalidade, a definio de ato infracional, ao remeter-se
conduta descrita como crime, est diretamente relacionada atribuio da pena pelo
direito penal comum. Resulta claro e evidente que a existncia do ato infracional
restringe-seshipteseslegaisaptasasancionaroadulto.

2
FERRAJOLI, L . Derecho y razn: teoria Del garantismo penal. 4 ed. Madrid: Trotta, 2000.

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Adotou-se, portanto, tcnica detipificaodelegada,poistudooqueconsideradocrime
para o adulto tambm em igual medida considerado para o adolescente. Ao
adolescente, contudo, imputa-se a mesma responsabilidade em face do crime ou da
contraveno penal, em que pesem as diferenas substantivasentreessasduasespcies
dedelito.

A conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato infracional se, e
somente se, contiver os mesmos aspectos definitrios da infrao penal. Por
conseguinte, o critrio de identificao dos fatos de relevncia infracional a prpria
pena criminal, o que implica que a definio de ato infracional est inteiramente
condicionadaaoPrincpiodaLegalidade.

Resulta que o ato infracional somente existe se houver figura tpica que o preveja. O
ambguo desvio de conduta, que noCdigodeMenoressustentava-sesobagidedoart.
2, no mais suficiente para legitimar oexercciodopoderpunitivosobreadolescentes.
Conforme sublinha Saraiva33, exclui-se, no modelo de responsabilidade atual, a ideia do
ambguo desvio de conduta; vazio de contedo tpico, a imposio de uma medida
socioeducativa somente admitida, portanto, se a conduta atribuda ao adolescente
corresponderaumadascondutastpicasextradasdoordenamentopenalpositivo.

Ao lado do princpio da legalidade, observa-se a incidncia da tipicidade como limite da

interveno penal sobre adolescentes. O ato infracional s existe na estrita
demonstrao da prtica de uma figura tpica, de fato penalmente tpico, ou seja, da
exata correspondncia entre o agir do adolescente e a descrio contida na lei penal
incriminadora.

Portanto, a conduta do adolescente configura ato infracional quando possui tipicidade.

Sendo a tipicidade corolrio do princpio da legalidade, Czar Roberto Bittencourt4, em
seu Tratado de Direito Penal, refora ainda que o tipo exerce funo limitadora e
individualizadora de condutas humanas penalmente relevantes. a relevncia penal
decorrente da previso tpica do atoinfracionalqueautorizaaimposiodeumamedida
socioeducativacomorespostaquandohaveriaapenacriminalparaoadulto.

Consequentemente, o adolescente, segundo as regras do Estatuto e da Constituio,

jamais poder ser destinatrio de uma medida socioeducativa quando seu agir se fizer
insuscetvel de reprovao estatal. Alis, pacfico o entendimento na doutrina
estrangeira de que o adolescente no pode ser punido em situaonaqualoadultono
seria, acrescentando-se ainda que, mesmo quando autorizada a reprovao, no pode o
adolescente ser punido mais severamente do que o adulto em idntica situao delitiva.
Aflora, portanto, que todas as causas de exculpao, bem como todas as causas de
extino da punibilidade, devem ser observadas quando da prtica da infrao por um
adolescente, tema este que ser melhor e mais profundamente analisado no decorrer
destetrabalho.

No tocante antijuridicidade da conduta praticada como elemento que permite vincular

aaodosujeitoaodesrespeitodaordemjurdica,imperiosoconsiderarqueparaoato
3
SARAIVA , Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescentes e ato infracional . Porto
Alegre : Livraria do Advogado 2010 .
4
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. So Paulo: Saraiva,2007. v.1.

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infracional ser tambm a antijuridicidade a marca distintiva de demonstrao da
relevncia penal ou infracional, pois ainda que nem toda conduta antijurdica seja delito,
todo delito contm antijuridicidade, na medida em que representa uma quebra ordem
jurdicaeaodireitopositivo.

O ato infracional, portanto, corresponde a um fato tpico e antijurdico, previamente

descrito como crimeoucontravenopenal.Impeaprticadeumaaoouomissoea
presenadailicitudeparasuacaracterizao.

Se todo crime, quando praticado por um adolescente, ato infracional e o mesmo vale
para toda contraveno penal, tem-se, em termos conceituais, que ato infracional toda
condutatpica(crimeoucontravenopenal),antijurdicaeculpvel(punvel/reprovvel).

Considerando ainda que o modelo presente no Estatuto da Criana edoAdolescenteo

da responsabilidade, evidente que os adolescentes devem responder por seus atos na
medida de sua culpabilidade, umavezquepossuemcapacidadevalorativaeliberdadeda
vontade para aderir ao ilcitoouno,inclusivecomapossibilidadedediferentesgrausde
participao.

Por ltimo, assim como o crime,oatoinfracionalstemexistnciadiantedeumnexode

causalidade entre a conduta e oresultadodanoso,ouseja,medianteaexistnciadeuma
condutadolosaouaomenosculposa.

Conclui-se preliminarmente que o conceito de ato infracional parte, portanto, da mesma

seleo de condutas tipificadas na definio de crime e contraveno penal, na medida
em que tais figuras representam contrariedade ordem jurdica em sentido amplo,
afetando bens jurdicos determinados em sentido estrito. Ademais, adstrito ao princpio
da legalidade, o conceito de ato infracional exige que a imposio de medida
socioeducativasejafundamentadanaprticadecondutatpica,antijurdicaeculpvel.

1.2.Distinoentremedidasdeproteoemedidassocioeducativas
Outro elemento de enorme significado no modelo de responsabilidade penal juvenil,
adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, repousa sobre a distinoimperiosa
entremedidasdeproteoemedidassocioeducativas.

Como j delineado, a partir da entrada em vigor do ECA, em 1990, a legislao brasileira

fixou a responsabilidade penal juvenil aos 12 (doze) anos. A criana, conforme leciona
Amaral e Silva5, estando abaixo dessa idade,ficaisentaderesponsabilidade,devendoser
encaminhada ao Conselho Tutelar e podendo ser submetida a medidas protetivas com
interveno administrativa no seio da famlia, submetendo-se pais e responsveis a
restriesepenasimpostaspelaJustia,adependerdocaso.

As medidas de proteo esto reguladas pelo art. 98 do ECA: As medidas de proteo

criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei

5
AMARAL E SILVA, Antnio Fernando. O estatuto da criana e adolescente e sistema de responsabilidade
penal juvenil ou o mito da inimputabilidade penal. In: ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA(Orgs.). Justia,
adolescentes e ato infracional : socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
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forem ameaados ou violados: I. Por ao ou omisso da sociedade ou do Estado;II.Por
falta,omissoouabusodospaisouresponsvel;III.Emrazodesuaconduta.

Na opinio de Edson Seda6, nesse dispositivo encontra-se o corao do Estatuto, pois tal
artigo rompe com a doutrina da situao irregular, ao definir com preciso em que
condies so exigveis as medidas de proteo, identificando-se com clareza a
responsabilidade da famlia, do poder pblico e da sociedade de modo geral. Ou seja,
situaes de risco pessoal ou social no recaem maissobrecrianaseadolescentes,mas
incumbem aos familiares e s autoridades pblicas na prestao de obrigaespositivas
quegarantamseusdireitosreconhecidos.

De outra parte, tomando em conta o inciso III na norma em destaque, observa-se que a
opo foi a de conferir a crianas abaixo dos 12 (doze) anos de idade inimputabilidade
absoluta. Nesses casos, em face da lgica protetiva e garantista, no se admite, por
exemplo, negar escolaridade ou atendimento mdico a uma criana em funo de sua
m conduta. Em outras palavras, no cabem medidas coercitivas e repressivas abaixo
dos12(doze)anosdeidade.

O art. 105 do diploma legal elucidativo ao estabelecer queaoatoinfracionalpraticado

por criana correspondero as medidas previstas no art. 101, restando, portanto, as
medidas descritas no art. 112 como exclusivas para os adolescentes autores de infrao
penal.

Assoma-se que a separao entre crianas e adolescentes e a fixao da

responsabilidade penal juvenil, iniciando-se aos 12 (doze) anos no ordenamento jurdico
brasileiro,favorecemanecessriadistinoentreproteoesocioeducao.

As medidas socioeducativas descritas no art. 112 distinguem-se das demais em face de

seu carter penal sancionatrio. Sua condio de existncia no est no adolescente e
em suposta situao vivenciada por ele, mas na prtica anterior de ato definido como
crimeoucontravenopenal;sendoesteseupressupostodeexistncia.

Conforme enfatiza Maria Carmen Gmez Rivero7, os pressupostos da interveno penal,

de um lado, e, de outro, as consequncias que decorrem do delito representam os dois
extremos que marcam o princpio e o fim de um figurado trajeto com o qual se pode
simbolizar a presena do Direito penal. Com o primeiro se marca seu ponto de partida;
com o segundo, a forma como se concretiza a interveno penal. So as linhas que
traamoseeocomodarespostapenaldiantedodelitocometidoporadolescente.

Quanto aos pressupostos da interveno, o legislador tem no s de definir o espectro

do proibido, algo que em geral se d pela reunio em bloco daquilo que se considera
delitivo para os adultos, como exatamente ocorre na legislao brasileira, mas tambm
definir a idade mnima abaixo da qual h a renncia em intervir penalmente. De igual

6
SEDA, Edson. Das medidas de proteo .In:CURY, Munir(Coord.).Estatuto da criana e do adolescente
comentado.Comentrios Jurdicos e sociais. 8 . ed. So Paulo: Malheiros,2006.
7
GOMES RIVERO,Ma. Carmen. La nueva responsabilidad penal del menor: las leyes orgnicas 5/2000 y
7/2000. Revista Penal. La Ley. 1997.
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modo, h ainda que se definir a idade mxima at a qual se est disposto a conceder
tratamentodiversodoconferidoaosadultos.

Todos esses elementos suscitados pela penalista espanhola se fazem presentes no

modelo adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Em primeiro lugar e
conforme j destacado anteriormente, ao atrelar o conceito de ato infracional ao crime
ou contraveno penal, o legislador brasileiro utilizou-se de tcnica e tipificao
delegada que permitem considerar que todas as condutas incriminadas aos adultos
tambmosoparaosadolescentes.

Em segundo lugar, no que tange fixao das idades mnimas e mximas para a
interveno socioeducativa e ao respectivo acionamento do sistema de justia
especializado, a definio legal distintiva de crianas e adolescentes o que demarca o
incioeofimdaresponsabilidadepenaljuvenilnodireitobrasileiro.

Com relao intensidade e extenso das consequncias previstas ante a prtica da

infrao penal, deve-se observar que a chamada medida socioeducativa tem evidente
natureza penal, representa o exerccio do poder coercitivo do Estado, implicando
necessariamente uma limitao ou restrio de direitos ou de liberdade. De uma
perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas, pois cumpre igualmente o
mesmo papel de controle social que elas, possuindo iguais finalidades e idntico
contedo.

o que se confirma na Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal, ao

referir expressamente as finalidades de reprovao e preveno ao crime; ou seja, as
finalidades preventiva geral e especialseapresentamnamedidasocioeducativa,umavez
que levam em conta o delito cometido e fundamentam-se na responsabilidade tica do
delinquente. Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas socioeducativas
procuram evitar a prtica de novos atos infracionais por adolescentes e, sobretudo,
diminuir a vulnerabilidade do adolescente ao sistema de controle penal, por meio da
ofertadeumconjuntodeserviosepolticassociais.

Com base no exposto at o momento, possvelafirmarqueoDireitopenaljuvenilum

Direito penal especial, parte integrante do Direito Penal, orientado fundamentalmente
para a preveno especial positiva em seu aspecto educativo. Contudo, as medidas
impostas no deixam de desempenhar um papel, ainda que em sentido menor, de
reafirmaodoordenamentojurdicoedaprevenogeral.

No caso dos adolescentes, diferentemente dos adultos, o princpio da condio peculiar

de pessoa em desenvolvimento impe que a preveno especial das medidas se realize
por intermdio de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades
pessoais eaofortalecimentodosvnculosfamiliaresecomunitriosdecadajovem.Dessa
forma, a medida socioeducativa espcie de sano penal, visto que representa a
resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional, praticado por
adolescente, e revela a mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para a
imposiodeumapena.

A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em

desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a

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vulnerabilidade dos adolescentes ao sistema de controle social e marginalizao.
Poder-se-ia afirmar, tambm, que, para o alcance de tais objetivos, a medida
socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao. Tal
afirmao permite concluir que o Direito penal juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal.Emprimeirolugar,pelaatribuiopena
da funo de preveno de delitos. Em segundo, pela rejeio explcita s exigncias
tico-jurdicas de retribuio ao mal causado. E, por fim, pela limitao incidncia do
DireitoPenalestritamenteaoscasosdenecessriaproteodoscidados.

Tais caractersticas do Direito penal juvenil traduzem as disposies e princpios que

compem as Regras de Beijing. O item 17.1 definido como o rol de princpios
norteadores do funcionamento do Sistema de Justia Juvenil para os Estados no mbito
dasNaesUnidas:

a) A resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e

gravidade da infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades dojovem,
assimcomosnecessidadesdasociedade;

b) As restries da liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps

estudocuidadosoesereduziroaomnimopossvel;

c) No ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha

praticado ato grave, envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia
no cometimento de outras infraes srias, e a menos que no haja outra medida
apropriada;

d) O interesse e bem-estar do jovem ser o fator preponderante no exame dos

casos.

Como se pode constatar, cada uma dessas disposies corresponde conjugao dos
princpios penais com os princpios prprios do Direito penal juvenil. A alnea a traduz
os princpios da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio Peculiar de
Desenvolvimento; a b refere-se Interveno Mnima; a c, excepcionalidade da
internao;eaalnead,aoprincpiodomelhorinteressedoadolescente.

Sobre essas bases iniciais, est assentado o novo Direito penal juvenil no Estatuto da
CrianaedoAdolescente.

AULA2
EMENTA
Garantias processuais penais. Devido processo legal. Defesa Tcnica. Princpio da
Legalidade. Princpio da Humanidade. Princpio da Culpabilidade. Princpio da Condio
de Pessoa em Desenvolvimento. PrincpiodoMelhorInteressedoAdolescente.Regrasde
Beijing.

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1.ParalelismoscomoDireitoPenal:PrincpiosBsicos
O grande diferencial entre o novo Direito Penal Juvenil e o antigo Direito do Menor est
na recuperao das garantias jurdico-processuaisquehaviamsidodeixadasdeladopela
localizao do Direito do menor como estranho, alheio e, portanto, fora do mbito do
DireitoPenal.

No Estatuto da Criana e do Adolescente, diferentemente, h um captulo inteiro

dedicado s garantias processuais, qual seja o Captulo III do Ttulo IIIquecorresponde
prtica de ato infracional. Tem incio com o artigo 110 da Lei:Nenhum adolescente ser
privadodesualiberdadesemodevidoprocessolegal.

Sabe-se que o devido processo legal impe a observncia de diversas garantias, que,
transportadas ao Direito Penal Juvenil, podem ser sintetizadaspelaletradoartigo111do
Estatuto:Soasseguradasaoadolescente,entreoutras,asseguintesgarantias:

I. Plenoeformalconhecimentodaatribuiodeatoinfracional;
II. Igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e
testemunhaseproduzirtodasasprovasnecessriassuadefesa;
III. DefesaTcnicaporadvogado;
IV. Assistnciajudiciriagratuitaeintegral,aosnecessitados,naformadalei;
V. Direitodeserouvidopessoalmentepelaautoridadecompetente;
VI. Direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do
procedimento.
Para o adolescente, portanto, valem os mesmos direitos e garantias processuais dos
imputveis, especialmente porque a garantia do devido processo legal tem o condo de
resumir ou sintetizar todas as prerrogativas processuais decorrentes da ordem
constitucional.

Dois artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente versam sobre o procedimento

constitucionaldodevidoprocessolegal.Soeles:

Oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de

apresentao do adolescente, decidindo desde logo sobre a decretao ou
manuteno da internao, observado o disposto no artigo 108 e pargrafo.
1-Oadolescenteeseuspaisouresponsvelserocientificadosdoteorda
representao, e notificados a comparecer audincia, acompanhados de
advogado. 2 - Se os pais ou responsvel no forem localizados, a
autoridade judiciria dar curador especial ao adolescente. 3 - No sendo
localizado o adolescente, a autoridadejudiciriaexpedirmandadodebusca
e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva
apresentao. 4 - Estando o adolescente internado, ser requisitada sua
apresentao sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel (artigo
184doEstatutodaCrianaedoAdolescente).

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Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade
judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de
profissional qualificado.1-Seaautoridadejudiciriaentenderadequadaa
remisso, ouvir o representantedoMinistrioPblico,proferindodeciso.
2 - Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou
colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria, verificando
que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor,
designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a
realizao de diligncias eestudodocaso.3-Oadvogadoconstitudoouo
defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de
apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 4 - Na
audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na
representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o
relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante
do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte
minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade
judiciria, que em seguida proferir deciso (artigo 186 do Estatuto da
CrianaedoAdolescente)

No que diz respeito ao direito ao pleno conhecimento da atribuio de ato infracional, o

primeiro desdobramento concreto sereferegarantiadecitao,expressanoartigo227,
pargrafo 3, inciso IV da Constituio e tambm prevista no artigo 184 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, em que o legislador estatutrio utilizou a expresso
notificao,leia-secitao.

A igualdade da relao processual se consubstancia em iguais possibilidades entre as

partes. Aqui, o dispositivo constitucional decorrente dos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, artigo 5, LV da Constituio, adquiriu tambm uma delimitaonanorma
infraconstitucional, no Estatuto da Criana e do Adolescente, semdeixardecontarcoma
interpretao complementar do previsto no item 7.1. das Regras Mnimas das Naes
UnidasparaaAdministraodaJustiadeMenores(RegrasdeBeijing):

Em todas as etapas do processo sero respeitadas as garantiasprocessuais

bsicas, tais como a presuno de inocncia, o direito de ser notificado das
acusaes, o direito de permanecer calado, o direitoassistncia,odireito
presena dos pais ou responsveis, o direito a confrontar-se com
testemunhaseprovaseodireitoarecorrerainstnciassuperiores.

A defesa tcnica por advogado representa outra garantia de especial importncia para a
igualdade da relao processual e diferenciao do novo Sistema. O artigo 207 do
EstatutodaCrianaedoAdolescenteassimestabelece:

Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda

queausenteouforagido,serprocessadosemdefensor.

1 - Se o adolescente no tiver defensor, ser-lhe- nomeado pelo juiz,

ressalvadoodireitode,atodotempo,constituiroutrodesuapreferncia.

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2 - A ausncia do defensor no determinar o adiamento de nenhum ato
do processo, devendo o juiz nomear substituto ainda que provisoriamente,
ouparaosefeitodoato.

3 - Ser dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor

nomeado ou,sendoconstitudo,tiversidoindicadoporocasiodeatoformal
comapresenadaautoridadejudiciria.

Apesar de uma aparente contradio com o artigo 186, 2 que indica a nomeao de
advogado ou defensor em se tratando de fato grave, passvel de aplicao demedidade
internao ou colocao em regime de semiliberdade, a regra sempre a presena do
defensor independentemente da natureza e da gravidade do ato. O artigo 186 revela
apenas uma situao de maior vulnerabilidade do adolescente que no poderia passar
nemadefesatcnicaporadvogado.

importante frisar que as garantiaselencadasnoartigo111soapenasexemplificativas,

no se constituindo em numerus clausus. Destaque-se os mandamentos constitucionais
relativos ao princpio do juiz natural (artigo 5, XXXVII e LII), a garantia de respeito
integridade fsica e moral dos que se encontram privados de liberdade (artigo 5,XLIX),a
garantia ao contraditrio e ampla defesa (artigo 5, LV), o princpio da presuno de
inocncia (artigo 5, LVII), a obrigatoriedade de relaxamento de priso ilegal (artigo 5,
LXV) entre outros, que se aplicam aos adolescentesemsededeconhecimentodaautoria
deatoinfracionaloudeexecuodemedidasocioeducativa.

Nossa inteno, nesta etapa, justamentedemonstrarque,assimcomoopoderpunitivo

que se exerce para os adultos imputveis possui limitaes, o mesmo ocorre em se
tratando do poder de punir adolescentes.Trocandoemmidos,assimcomoasgarantias
jurdico-processuais aplicveis aos adultos tm aplicabilidade no Sistema Penal Juvenil, o
mesmo ocorre com os princpios bsicos do Direito Penal. Essa uma realidade
comprovvel pela leitura aprofundada do que diz a Lei 8.69/90 e a prpria Constituio
de 1988. E no mesmo sentido estabelece o artigo 152 do Estatuto da Criana e do
Adolescente:

Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as

normasgeraisprevistasnalegislaoprocessualpertinente.

Lamentavelmente, ainda no se atingiu um estgio de observncia plena dos princpios

penais na Justia da Infncia e Adolescncia. A verificao dos procedimentosedomodo
como a Justia Especial opera ser objeto do captuloseguinte.Pororacabeafirmaressa
realidade.

Nilo Batista enumera cinco princpios penais: Princpio da legalidade ou da reserva

legal; Interveno Mnima, Lesividade, Humanidade e Culpabilidade. Segue-se sua
aplicaonocampodoDireitoPenalJuvenil.

1.1.PrincpiodaLegalidadeoudaReservaLegal
sabido que o Princpio da Legalidade, consubstanciado no artigo 5, inciso XXXIX da
Constituio Federal corresponde ao eixo de todo o sistema penal. De acordo com seu

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enunciado, no h crime sem lei anterior que o defina, nempenasemprviacominao
legal.

A primeira conseqncia importante a vinculao dadefiniodecrimeedaimposio

de penas ao processo legislativo. Desse modo, crime e penaspodemexistirondehlei
que obedea em sua formulao aos trmites exigidos pela Constituio. Decorre
tambm dessa formulao a impossibilidade de outras fontes do Direito, que no a lei,
criarem figuras criminosas; ou seja, para o crime e para a pena, somente a lei fonte. E
no basta ser lei, h que ser anterior ao crime e prvia no que diz respeito pena.
Trata-se do Princpio da irretroatividade da lei penal incriminadora, o que no impede o
reverso, a retroatividade da lei penal que favorea o acusado ou o condenado (artigo 5,
XLdaConstituio).

O exemplo da conduta de um adolescente surpreendido cheirando cola ilustrativo

dessa superao, pois a conduta sendo atpica, ou seja, no tipificada como crime nem
contraveno penal, no caracteriza a prtica de ato infracional e, por conseguinte, no
ensejaaimposiodenenhumamedidasocioeducativa8.

Somente haver Ato infracional se houverfiguratpicaqueopreveja.Emais,aimposio

de uma medida socioeducativa somente admitida se a conduta atribuda ao
adolescente corresponder a uma das condutas tpicas extradas do ordenamento penal
positivo.Exclui-seaantigaidiadoambguodesviodeconduta,vaziodecontedotpico
9
.

1.2.PrincpiodaIntervenoMnima
Este princpio, embora no expresso no texto constitucional, traduz duas caractersticas
do Direito Penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade. A fragmentariedade para o
Direito penal implica a seleo de bens jurdicos ofendidos a proteger-se e tambm as
formasdeofensaaseremevitadas.

Como frisou Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, ousoexcessivodasanocriminal(inflao

penal) no garanteumamaiorproteodebens;aocontrrio,condenaosistemapenala
uma funo meramente simblica e negativa. O carter fragmentrio do Direito penal
repousa natutelaseletivadobemjurdico,quesignificanaprticanosancionartodasas
condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente as condutas mais graves e mais
perigosaspraticadascontrabensmaisrelevantes10.

J a subsidiariedade, enquanto a segunda faceta do princpio da Interveno Mnima,

pode ser compreendida como a utilizao do Direito penal de forma supletiva ou
subsidiria quando todos os demais meios extrapenais de controle social j foram
esgotados.

J a subsidiariedade, enquanto a segunda faceta do princpio da Interveno Mnima,

pode ser compreendida como a utilizao do Direito penal de forma supletiva ou
8
TJSP,AP.41.322-0,rel.LusMacedo.
9
SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil adolescente e ato infracional: garantias processuais e
medidasscio-educativas.Op.cit.,p.33.
10
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do Direito Penal.2ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,
1999.

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subsidiria quando todos os demais meios extrapenais de controle social j foram
esgotados.

As duas feies, a subsidiria e a fragmentria, permitem afirmar que, conforme o

princpio da Interveno Mnima, o Direito Penal se revela como Ultima Ratio. Como
ltimo recurso de controle social, o Direito Penal s deve intervirquandoabsolutamente
necessrioparaaconvivnciapacficacomunitriaeamanutenodaordemjurdica.

O Direito Penal Juvenil tambm se revela como Ultima Ratio no Sistema de Garantias
introduzido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente. Alis, nesse aspecto repousa a
principal polmica sobre o reconhecimento ou no de um Direito Penal Juvenil no texto
estatutrio. A nosso ver, da anlise dessa caracterstica que deriva a soluo da
questo.

O Estatuto da Criana e do Adolescente refora nossa compreenso, pois no artigo

correspondente imposio das medidas socioeducativas prev a considerao da
capacidade do adolescente no cumprimento da sano imposta, assim como das
circunstncias e gravidade da infrao praticada como elementos determinantes da
escolhadamedidaadequada11.

Ao tratar da internao, a Lei ainda mais enftica, especialmente pelo disposto no

pargrafo 2 do artigo 122:Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo
outramedidaadequada.

Conclumos portanto que, conforme determina a Lei, o princpio da Interveno Mnima

gera efeitos sobre o grau de restries de direitos que se impe a um adolescenteautor
de ato infracional.Tantodopontodevistadanaturezaedotipodemedidaaseradotada
emcadacaso,comotambmdesuaintensidadeedurao.

O que deixa a desejar, muito embora possua previso legal, o instituto da Remisso12,
que tem o potencial de concretizar a limitao da interveno formal aos casos de
inequvocanecessidade,namedidaemquefuncionacomoformadeexcluso,suspenso
ou extino do processo socioeducativo, sem prejuzo da adoo de uma medida
socioeducativa, desde que no privativa da liberdade e de outras medidas de proteo
conforme as condies pessoais do adolescente.Aremissoestdisciplinadanocaptulo
VdoTtuloIIIdaLei.

Para a efetiva realizao do princpio da Interveno Mnima no Direito Penal Juvenil,

vemo-nos diante da necessria adoo do que se convencionou chamar de Poltica dos
4Ds: Descriminalizao, Diverso Diversiom -, Devido Processo Legal e
Desinstitucionalizao. Os primeiros passos j se encontram na Lei, na remisso, nas
medidasmenosestigmatizantesenaintroduodasgarantiasjurdico-processuais13.

11
Artigo112,pargrafo1doEstatutodaCrianaedoAdolescente.
12
AremissonoECAtemosignificadodePerdo,comoposteriormenteserobjetodeanlise.
13
LILLY, J. Robert.et ali. Criminological Theory: context and consequences, 2. ed., London: Sage Publications,
1995,p.127.

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1.3.PrincpiodaLesividade
O princpio da Lesividade em matria penal pode ser sintetizado como a expurgao do
Direito Penal de Autor. Isto dizer que o Direito penal s pode ser um Direito penal da
ao e, portanto, estar restrito a responder to-somente a comportamentos que
lesionem direitos de outras pessoas. Jamais a misso de educao moral dos cidados
poderseconverteremumamissodoDireitoPenal.

Nilo Batista admite quatro funes principais do Princpio da Lesividade. A primeira

relativa proibio de incriminar umaatitudeinterna,ouseja,idias,convices,desejos
e sentimentos esto fora do campo de incidncia do Direito Penal. A segunda
correspondente proibio de incriminar uma conduta que no exceda o mbito do
prprio autor, o que implica a no-punio de atos preparatrios, ou ainda atos de
autoleso. A terceira e quartafunespossuemespecialimportncianaesferadoDireito
Penal Juvenil. Trata-se da proibio de incriminar estados ou condies existenciais. O
Direito penal no existe para apenar o SER, somente o AGIR. E a proibio de incriminar
condutasdesviadasquenoafetemqualquerbem.

Essas duas dimenses do Princpio da Lesividade aplicadas ao Direito Penal Juvenil atual
favorecem sua distino essencial com o Direito do Menor. No velho Direito, crianas e
adolescentes eram submetidos interveno estatal em razo de seu estado de
abandono moral ou material, de sua situao existencial como menino de rua,
abandonado ou infrator. No novo Direito Penal Juvenil, somente as condutas tpicasso
objeto de resposta estatal. O desvio de conduta, a m vida, o encontrar-se de modo
habitual em ambiente contrrio aos bons costumes no so mais justificativas para a
imposiodemedidas.

1.4.PrincpiodaHumanidade
O princpio da Humanidade est consagrado em vrias normas emnossaConstituio.A
primeira a ser destacada o prprio artigo 1, que d incio ao texto constitucional, e
segundo o qual a dignidade da pessoa humana corresponde a um dos fundamentos do
Estado Brasileiro. Tambm se v o princpio em dispositivos do artigo 5, tais como os
incisos III, XLVII, XLIX, que respectivamente asseguram a proibio tortura,tratamentos
desumanos ou degradantes; a proibio das penas de morte, de carter perptuo, de
trabalhos forados, penas de banimento e cruis; e a garantia ao respeito integridade
fsicaemoraldospresos.

Como muitos autores j advertiram, o princpio da humanidade das sanes reflete a

evoluo do Direito Penal, das penas corporais (do espetculo da punio) para penas
privativas de liberdade e destas, s penas alternativas priso. Para Zaffaroni, esse
princpio determina a inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia dodelito
que crie deficincia fsica (morte, amputao, castrao etc.). E, tambm, de qualquer
pena que tenha por finalidade instrumentalizar o homem. Quando a pena no cumpre
sua funo preventiva particular, mas apenas se limita a uma funo simblica,
inconstitucional,violadoradosDireitosHumanose,conseqentemente,nosejustifica.

A primeira conseqncia a prpria especializao da Justia da Infncia e Juventude

como condio para a plena realizao do princpio. H quem defenda ainda que, em

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decorrncia, a desjudicializao deveria ser a caracterstica marcante da Justia
especializada, em consonncia com os movimentos de despenalizao e direito penal
mnimo. Todos indistintamente so resultado da utilizao racional e proporcional dos
meios que o Estado possui para a represso do delito e, sobretudo, das implicaes
prticas dos princpios da IntervenoMnimaedaOportunidadenoDireitoPenalJuvenil
14
.

1.4.PrincpiodaCulpabilidade
O princpio da culpabilidadepodeservistocomoumadecorrnciadoreconhecimentoda
dignidade da pessoa humana. Sua formulao equivale mxima: Nullum crime sine
culpa, ou seja, no h crime sem culpabilidade e por conseqncia no h pena sem
culpabilidade:Nullapoenasineculpa.

Na Constituio Federal, o princpio est insculpido no inciso XLV do artigo 5 e

corresponde ao princpio pessoal da responsabilidade penal. Trata-se da exigncia de
autoria ou participao, e da determinao de que a responsabilidade penal sempre
pessoal. No h em regra, no direito penal, responsabilidade coletiva, subsidiria,
solidria ou sucessiva. A responsabilidade sempre subjetiva, pertenceaoautor,porque
agiu com dolo, ou no mnimo com culpa. Tem que estar vinculada vontadedoagente
quequis(dolo)oupreviu(culpa)oresultado.

De outra parte, a culpabilidade ao inferir que a responsabilidade seja sempre pessoal,

restringe a pena ou sano pessoa do autor do delito, ou seja, no admissvel que
transcenda a seus familiares. Assim sendo, a pena ou sano h de ser individualizada
ematenoscaractersticasecondiespessoaisdaqueleautor.

Para o Direito Penal Juvenil, a culpabilidade e a responsabilidade representam que as

medidas socioeducativas tenham como pressuposto o agir infracional do adolescente,
que deve ser um agir tpico, antijurdico e culpvel. Em no havendo tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade no que se refere reprovabilidade dacondutapraticada,
nohquesefalaremimposiodemedidasocioeducativa.

1.5.OPrincpiodaCondioPeculiardePessoaemDesenvolvimento
(interfacecomainimputabilidade)
O princpio que reconhece crianas e adolescentes como pessoas em desenvolvimento
estdescritonoartigo6doEstatutodaCrianaedoAdolescente:

Na interpretao desta Lei, levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se

destina, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas
emdesenvolvimento.

Seu significado tremendamente importante na medida em que supera a categoria da

menoridade, e, por conseginte,adesqualificaodecrianaseadolescentescomoseres
inferiores. O contedo inovador est no reconhecimento de uma igualdade essencial de

14
Sobreotema,veritem2.2destecaptuloreferenteaoPrincpiodaIntervenoMnima.

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toda a pessoa humana, decorrente de sua dignidade. E a dignidade por sua vez, exige a
titularidadededireitosedeveres.

Outro aspecto que merece ser sublinhado refere-se proibio de cumprimento de

medidas socioeducativas em estabelecimentos destinados aos adultos. A condio
peculiar de desenvolvimento dos adolescentes o princpio que fundamenta essa
distino acerca dos equipamentos adequados para a execuo das sanes quando o
sancionado menor de 18 anos. O texto da Constituio Federal, especificamente o que
estdispostonoartigo5,incisoXLVIIIjindicaessapreocupao:

A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a

naturezadodelito,aidadeeosexodoapenado.

Por fim, demodoquenonosrestedvidassobreasimplicaesprticasdoprincpioda

condio peculiar de desenvolvimento dos adolescentes em face do poder punitivo do
Estado,importanterecuperaroqueprescrevemosdocumentosinternacionais.

1.6.OprincpiodoMelhorInteressedoAdolescente
O segundoprincpioespecialdoDireitoPenalJuvenilodoMelhorInteressedaCrianae
do Adolescente, presente na normativa geral da infncia e juventude e quenocampoda
imposio das medidas socioeducativas tem por escopo atenuar restries de direitos
queseriamprpriasdosistemapenalcomum.

Se a medida socioeducativa representa uma resposta penal que restringe direitos, deve
reduzir-se ao mnimo possvel. A integrao do princpio s demais garantias penais e
processuais somente pode serbem-sucedidanamedidaemqueambosfuncionemcomo
limitao pretenso punitiva do Estado. Concretamente, essas limitaes devem
impedir a imposio de medidas abusivas e evitar os efeitos negativos decorrentes da
aplicaodasmedidas,especialmentedasprivativasdaliberdade.

ComoassinalaMiguelCillero:

A questo das reaes ante a delinqncia juvenil no umassuntoquese

possa resolver exclusivamente a partir da teoria do direito penal e seus
limites, e sim deve ser abordada numa perspectiva jurdica, social e poltica
ampla (...) A ausncia de uma verdadeira poltica jurdica esocialdestinadaa
proteger e favorecer o exerccio de direitos das crianas e adolescentes
produz uma hipertrofia dos sistemas de controle e reao delinqncia
juvenil15.

A percepo de que, quanto mais frgeis as polticas sociais e as de proteo, mais

inflado ser o sistema socioeducativo permite-nos refletir sobre a necessidade de
introduzir no sistema de justia juvenil tcnicas de descriminalizao, a aplicao do
princpio da oportunidade, o reconhecimento do princpio da culpabilidade como
determinante da escolha da medida adequada e finalmente a aplicao de todas as
garantiaspenais,materiaiseprocessuais.

15
CILLERO BRUOL, Miguel. Los Derechos de los nios y los Limites Del Sistema Penal. In: Adolescentes y
JusticiaPenal.Op.cit,p.25.

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AULA3
EMENTA
Modelo Jurdico da Responsabilidade. Inimputabilidade. Critrios Etrios. Critrio
Psicolgico.

Esta aula trata da responsabilizao dos adolescentes a partir do conceito de de

inimputabilidade e da natureza jurdica das medidas imputadas. Tal reflexo exige
considerar aspectos importantes acerca da menoridade, e da superao de uma viso
predefinidadepericulosidadedosadolescentes.

1. Modelo Jurdico da Responsabilidade: inimputabilidade e o

SistemaDualistadeSanes
Como j assinalado brevemente, o sistema previsto pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente pode ser designado por modelo jurdico da Responsabilidade. Sua
caracterizao, no entanto. no deixa de indicar um Sistema Penal Paralelo para
adolescentes,calcadonoconceitojurdicodaInimputabilidade.

Como se depreende da redaodoCdigoPenal,especialmenteapsareformade1984,

nohumadefiniodeImputabilidade,esimdesuanegativa,aInimputabilidade.

Manteve o Projeto da reforma, a inimputabilidade penal ao menor de 18 (dezoito) anos.

Indicou tratar-se de opo apoiada em critrios de Poltica Criminal preconizando ser a
legislao de menores recentemente editada, o instrumento necessrio ao afastamento
do jovem delinqente,menorde18(dezoito)anos,doconvviosocial,semsuanecessria
submisso ao tratamento do delinqente adulto, expondo-o contaminao carcerria,
como consta da Exposio de Motivos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal Lei
7.209/84.

Ocorre queaisenodepenaatribudaaosquenosoimputveis,queparatantoso
caracterizados. Desse modo, a denominao abarca doentes mentais, portadores de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e menores de 18 anos. Nas lies de
ArielDotti,ainimputabilidadepodeserdefinidacomoincapacidadedeculpa16.

Afirma-se que o Sistema adotado desde ento misto, em virtude da alternatividade,

pois o artigo 26 do Cdigo Penal menciona doena mental ou desenvolvimento mental
incompletoouretardado,eoartigo27declaraainimputabilidadeaosmenoresde18anos.

O critrio fundamental para a definio de inimputabilidade , dessa forma, o

biopsicolgico, que poderia ser traduzido em desenvolvimento biolgico
(maturidade/imaturidade)edesenvolvimentopsicolgico(sademental).

No que tange ao aspecto biolgico do critrio, sua aferio prescinde de qualquer

indagao psicolgica, representando uma verdadeira exceo regra de verificao do

16
Dotti,RenAriel.CursodeDireitoPenal:partegeral.RiodeJaneiro:Forense,2001.

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grau de desenvolvimento mental e psicolgico do indivduo e de outros aspectos
relacionadosaocrimepraticado.

Em outras palavras, a causa etria correspondente ao critrio biolgico confere uma

presuno absoluta de inimputabilidade aos menores de 18 anos, sem admitirprovaem
contrrio ou questionamentos acerca da capacidade de entender o carter criminosodo
fato ou determinar-se deacordocomesseentendimento.Odficitdeidade,porsis,faz
dapessoauminimputvel17.

O mesmo no vale para os doentes mentais ou portadores de desenvolvimento mental

incompleto ou retardado. Para estes, vale a outra face do critrio, ou seja, a psicolgica,
por meio da qual se devem aferir fatos biolgicos que comprometam a faculdade de
autodeterminao, estados patolgicos e aspectos psicolgicos, para ento ocorrer a
inimputabilidade.O quadro abaixo procura ilustrar a definio de Inimputabilidade a
partirdeambososcritrios:

CritrioEtrio CritrioPsicolgico Definio

Exemplo1 Abaixode18anos Desenvolvimentomentalnormal Inimputvel

Exemplo2 Acimade18anos Desenvolvimentomentalnormal Imputvel

Exemplo3 Abaixode18anos Desenvolvimentomental Duplamente

incompletoouretardado Inimputvel

Exemplo4 Acimade18anos Desenvolvimentomental Inimputvel

incompletoouretardado

possvel constatar, portanto, que o aspecto biolgico ou etrio exerce maior influncia
na definio de inimputabilidade. A primeira questo que se coloca aferir a idade do
sujeitoe,posteriormente,indagarsobresuasademental.

relevante, ainda, sublinhar que a definio divide o mundo em dois, distinguindo a

humanidade em homens livres, racionais, motivados; e homens irracionais,
no-motivados,anormais.

No caso dos menores de 18 anos, embora o escopo seja adequar a sano estatal
capacidade de toler-la e, portanto, isso implique certa proteo em virtude do dficit
de idade, o resultado, durante muito tempo, se no ainda hoje, a estigmatizao da
menoridadecomoincapacidadeealgoindissociveldapericulosidade.

Sendo assim, a inimputabilidade, quer para os menores de 18 anos, quer para os

incapazes de conhecer a ilicitude do fato criminoso e de autodeterminar-se conforme
esse entendimento, tem o condo de atribuir uma desqualificao existencial do sujeito,
umasituaodeinferioridade.

FRANCO, Alberto Silva & STOCCO, Rui. (coords.). Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. Vol. 1,
17

Tomo1.6ed.SoPaulo:RevistadosTribunais,1997.

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Ressalte-se que no o conceito em si mesmo que promove tal desqualificao, mas a
interpretao que se faz dele. A inimputabilidade para os menores de 18 anos, ao
contrrio do que ocorre, pode evitar a vulnerabilidade aosistemapenal,justamentepela
no-aplicao da pena criminal. No entanto, funciona como um instrumento de
etiquetamento de delinqente, infrator, que acaba por realizar-se quase como uma
predestinao, uma carreira delitiva que tem seu ponto inicial na imposio da medida
socioeducativa.

A compreenso distorcida sobre a inimputabilidade fere o princpio de dignidade da

pessoa humana, segundo o qual toda pessoa tem direitos e obrigaes. O conceito de
inimputabilidade como trao de inferioridade e falta de conscincia da ilicitudecolocaos
adolescentes num registro de anormalidade e anomalia. A delinqncia juvenil, que
deveria ser tratada como conceito jurdico, em grandepartedasvezesconcebidacomo
conceito psicopatolgico18, o quepermitequearespostaestataloscilepeloscaminhosda
indulgnciaedaseveridade.

Outra conseqncia decorrente do no-reconhecimento do adolescente como um ser

autnomo, titular de direitos eobrigaesumabifurcaonecessrianoSistemaPenal:
de um lado estaria o direito penal clssico de culpabilidade, e de outro o positivismo
criminolgico, o direito de periculosidade para os inimputveis, entre eles os
adolescentes.

Essa bifurcao d margem aplicao de um regime distinto do ordinrio, calcado na

periculosidade do sujeito, por meio da imposio da privao de liberdade ou da
restrio de direitos da pessoa. A medida, que por muito tempo foi tutelar,
determinada com base nessa finalidade com durao indefinida, cessando quando for
alcanadaaressocializao.

Ainda que preliminarmente, possvel concluir que a Inimputabilidade, o instituto

jurdico que fundamenta a existncia de um sistema dualista de sanes. Enquanto a
pena criminal se fundamenta na culpabilidade do fato atribudo a um autor, as medidas
destinadas a adolescentes, assim como as medidas de segurana, fundam-se
lamentavelmenteaindahoje,emmuitoscasos,napericulosidade.

Este um legado da Etapa Tutelar do Direito Penal Juvenil Brasileiro, ou seja, do Direito
do Menor. Na medida em que o conceito de periculosidade passou a abranger tambm
os menores de 18 anos de idade, e demonstrada sua vulnerabilidade social, acrianaou
o adolescente so alvodemedidascoercitivasparaqueoperigoqueoscercaequeneles
sepersonificasejaextinto.

Na definio de Muoz Conde, a culpabilidade e a periculosidade so os pontos de

conexo do atual sistema de reao estatal diante do cometimento de um fato tpico e
antijurdico: o fato tpico e antijurdico de umautorculpvel(acimadaidadeestabelecida
para a imputabilidade) dar lugarimposiodeumapena;ofatotpicoeantijurdicode
um autor, acima ou abaixo da idade estabelecida, porm perigoso, dar lugar
imposio de uma medida19. Nessa perspectiva, a Imputabilidade est associada idia
18
TRINDADE, Jorge. Delinqncia juvenil: uma abordagem transdisciplinar. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,1996,p.67.
19
SOTOMAYORACOSTA,JuanOberto.Op.cit.,p.9.

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de reprovabilidade/culpabilidade, enquanto ao longo de todas as legislaes ela se
firmoucombasenapericulosidade.

O autor nos alerta para a perversidade da conjugaomenoridade-periculosidade.Sobo

manto da periculosidade, a interveno do Estado sobre crianas ou adolescentes
menores de 18 anos foi em grande parte da histria praticamente ilimitada, assim como
nocasodosdoentesmentais.

Na Etapa Tutelar do Direito Penal Juvenil, a inimputabilidade associada periculosidade

legitimouformasirrestritasdeintervenocoativasobrecrianaseadolescentes.

O aspecto coativo pode ser elucidado pela distino relembrada por Srgio Salomo
Shecaira entre coao e coero de Vicente Rao: Coero nada mais do que uma
coao legtima e juridicamente disciplinada que fora e obriga o violador da lei a
proceder contrariamente sua vontade. J a simples coao carrega, implicitamente,
uma idia de violncia e constrangimento que nada possui de legitimidade, contrario
sensuviolaaordemjurdica20

O pretexto da proteo de um suposto menor-delinqente-abandonado constituiu a

matria-primadoqueseconvencionouchamarDireitodoMenor21.

Nas legislaes de menores, apericulosidadepraticamenteconverteu-seemMenoridade

e teve como pice a construo da Doutrina da Situao Irregular. A situao irregular
entendida como o abandono moral e material, o perigo moral, o perigo para si e para a
ordem pblica e tambm a prtica efetiva de uma infrao penal passou a ser
identificadacomotraodepericulosidadeemcrianaseadolescentespobres.

Considerando a definio de Zaffaroni de que o Sistema Penal se caracteriza pela

existncia de um controlesocialpunitivoinstitucionalizado22,pareceinquestionvelquea
histria de controle da infncia e juventude no Brasil, assim como na maioria dos pases
dogloboeespecialmentenaAmricaLatina,retratamaconstruodeumSistemaPenal.

Estudiosos do tema chegaram a afirmar categoricamente que aorigemdaespecificidade

jurdica da infncia de natureza estritamente penal, e que a histria da infncia a
histriadeseucontrole23.

Ademais, foroso reconhecer que o Sistema Penal composto por trs esferas: a
policial, a judicial e a referente ao poder executivo. Da decorre que o Sistema Penal
Juvenil historicamente procurou neutralizar seu contedo sancionatrio como meio de
ampliao de sua esfera de incidncia. Mais do que isso, uma suposta atuao paternal
do JudiciriofavoreceuaintervenodoPoderExecutivosemaobservnciadequaisquer
regrasconstitucionais.Aproibiodequeumcidadosejadetidosemflagrantedelitoeo

20
SHECAIRA, Srgio Salomo. Pena e Constituio aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. So
Paulo:RevistadosTribunais,1995,p.40.
21
CARRANZA, Elias & GARCIA MENDEZ, Emilio (orgs.). DelRevesalDerechoLaCondicinJurdicadelaInfancia
en AmericaLatina:BasesparaunaReformaLegislativa.UNICEF/UNICRI/ILANUD.BuenosAires:EditorialGalerna,
1992.
22
BATISTA,Nilo.Introduocrticaaodireitopenal.3ed.RiodeJaneiro:Revan,1990,p.25.
23
CARRANZA, Elias. & GARCIA MENDEZ, Emilio (orgs.) Del Reves alDerechoLacondicinJurdicadelaInfancia
enAmericaLatina:BasesparaumareformaLegislativa.Op.cit.,p.7.

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princpio da legalidade para a imposio de uma sano so apenas algumas das regras
sistematicamentevioladasemsetratandodainfnciaejuventude.

Outro ponto que se destaca, a partir da Doutrina da Situao Irregular, a existncia de

medidas Pr-delituais, destinadas a prevenir e educar crianas e adolescentes em
situao de perigo moral, e outras Ps-delituais, aplicveis depois do cometimento de
infrao penal. Para ambas as espcies de medidas, o delito o marco, quer pela sua
possibilidade,querpelasuaocorrncia.

Na vigncia dos Cdigos de Menores, e portanto sob o manto da situao irregular,

pode-se dizer que as medidas pr-delituais pouco se diferenciavam das ps-delituais,
uma vez que o critrio parasuadefinioeraainvestigaobiopsicossocialdacrianaou
do adolescente. Funcionavam ainda como uma premonio: uma criana
institucionalizada tinha grandes chances de ser um adolescente infrator e,
posteriormente,umadultocriminoso.

Considerando que, a partir do marco divisrio da inimputabilidade, o Sistema Penal se

fundamenta pelo objetivo de tutelar o prprio sujeito, e no bens jurdicos, sua funo
realiza-se pelo controle ilimitado e desmedido sobre o inimputvel, que, em sendo uma
crianaouumadolescente,ganhacontornosaltamentetotalitrios,reformadores.

Essa constatao corroborada pela definio de Zaffaroni: As medidas que se aplicam

aos menores que realizam condutas tpicas no so penas. A pena tem por objetivo a
preveno especial, como meio de prover a tutela dos bens jurdicos. De sua parte, o
direito penal do menor pretende tutelar em primeiro lugar o prprio menor. O direito
penal do menor pretende ter carter tutelar porque o menor um ser humano em
inferioridade de condies, devido a seu incompleto desenvolvimento fsico,intelectuale
afetivo.Trata-se,pois,deumdireitoqueaspiraaserformadordohomem24

Assim, cai por terra o argumento de que as medidas aplicveis acrianaseadolescentes

na vigncia das legislaes de menores, e mesmo as medidas socioeducativas previstas
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente,nopretendemcausarsofrimento,possuindo
unicamente um fim corretivo e garantidor. demasiado simples reconhecer que, assim
como as penas criminais, tais medidas concretizam uma perda coercitivadaliberdade.O
mais grave queopretextodaressocializaoeprevenoespecialdasmedidas,porque
voltadasaseresinferiores,astornadeduraoindeterminada.

A negao histrica de um Direito Penal Juvenil serviu desse modo para a ocultao da
realidade punitiva exercida sobre a infncia e juventude, sendo inquestionvel a
conclusodenohaverdiferenassubstanciaisentreaspenaseasmedidasaplicveis.

A burla de etiquetas25, ou de classificao, permitiu que o Direito PenaldeCulpabilidade,

com todas as suas imperfeies, porm tambm com suas garantias, fosse substitudo
por um Sistema de Controle Social,oficialmentenopenaleporissonolimitadopelos

24
ZAFFARONI, Eugenio Raul & PIERANGELI, Jos Henrique.ManualdeDireitoPenalBrasileiro:partegeral.2ed.
SoPaulo:RevistadosTribunais,1999,p.145.
25
SOTOMAYORACOSTA,JuanOberto.InimputabilidadySistemaPenal.Colmbia:EditorialTemis,1996

24

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princpios penais clssicos, mas extremamente eficaz do ponto de vista da incidncia
sobrealiberdadedospotenciaisinfratoresdaordem.

Com a introduo, no ordenamento jurdico brasileiro, da Doutrina da Proteo Integral,

pelo texto constitucional e estatutrio, h uma mudana significativa nos fundamentose
princpios que norteiam a partir de ento o exerccio do poder punitivo doEstadodiante
da criminalidade de adolescentes. Trata-se do que se denominou modelo da
responsabilidade.

Uma primeira considerao importante remonta necessria referncia Constituio

Federal de 1988, ao Cdigo Penal e ao Estatuto da Criana e do Adolescente para a
determinao de responsabilidade de um adolescente pela prtica de determinada
conduta.

A Constituio de 1988, como j dito, estabelece como preceito constitucional a

inimputabilidade de menores de 18 anos. o artigo 228 do texto constitucional que
proclama: So penalmente inimputveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos s
normasdalegislaoespecial.

A regra constitucional corresponde definio previstanoCdigoPenalqueconsoanteo

artigo 27 estabelece tambm a inimputabilidade dos menores de 18 anos. Essa a face
biolgicaouetriadadefiniodeinimputabilidade,comojdemonstrado.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, diferencia criana de adolescente

em seu artigo 2 para em seguida declarar a inimputabilidade dos menores de 18 anos,
ento sujeitos a suas medidas26, e por fim esclarecer que as condutas tipificadas como
ato infracional praticadas por crianas sero respondidas por meio da imposio de
medidasprotetivasoudeproteoprevistasnoartigo10127.

Esse o primeiro passo para a definio do modelo de responsabilidadepresentenaLei

8.069/90. A inimputabilidade permanece sendo o instituto jurdico que concede
legitimidade interveno consubstanciada no Estatuto da Criana e do Adolescente e,
portanto, segue sendo a referncia para um Sistema Dualista de Sanes28. A
imputabilidade promove a movimentao do Sistema Penal e a imposio da pena
criminal. A inimputabilidade, quando fundada no critrio etrio ou biolgico, como o
caso dos adolescentes, menores de 18 anos, promove a movimentao do Sistema
Socioeducativo e a imposio das medidas socioeducativas previstas na lei. Por isso,
diz-se que trata-se de uma responsabilidade especial dos adolescentes, em que se
verifica, a despeito dainimputabilidade,areprovabilidadeeculpabilidadedoadolescente

26
So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei.
Pargrafo nico Para os efeitos desta Lei, deve ser consideradaaidadedoadolescentedatadofato(artigo
104doEstatutodaCrianaedoAdolescente).
27
Ao ato infracional praticado por criana correspondero as medidas previstas no artigo 101(artigo105do
EstatutodaCrianaedoAdolescente).
28
O conceito de Imputabilidade ou Inimputabilidade o que fundamenta a existncia deumSistemaDualista
de Sanes. A pena criminal se destina aos imputveis, enquanto medidas especficas so aplicadas aos
inimputveis, fundadas na presena de doena mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto,
ounaidade.

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a quem a medida imposta. Isto porque a imposio da medida socioeducativa guarda
profunda semelhana com a aplicao da penacriminal,especialmentepelaexignciade
legalidade,indciossuficientesdeautoriaematerialidadeeproporcionalidade.

Como assevera Bustos Ramrez, a questo, tratando-se de desenvolvimento incompleto

da personalidade, relaciona-se a nveis diferenciados de exigibilidade de
responsabilidade,questo,portanto,depolticacriminal,nocientficanemmetafsica29.

Tambm no seria correto definir uma Responsabilidade Penal Atenuada para os

adolescentes, pois se assim fosse a sano seria a mesma dos adultos com alguma
atenuao em sua intensidade. Seria o correspondente aplicao da mesma pena
prevista para os adultos na legislao penal com durao atenuada. No Direito Penal
Juvenil Brasileiro, a Responsabilidade Especial decorre do reconhecimento da dignidade
humana em crianas e adolescentes, mais precisamente do reconhecimento de uma
situaopeculiardedesenvolvimentoquedemandasanesespecficas,prprias.

O segundo trao distintivo desse modelo refere-se diferena de intervenes previstas

conforme seu destinatrio. As crianas, pessoasat12anosdeidade,seroinseridasem
medidas de proteo, os adolescentes, pessoas entre os 12 e 18 anos, respondero
medianteaimposiodemedidassocioeducativas.

O quadro abaixo procura demonstrar a adequao da sano penal com base na

inimputabilidade:

Critrio SanoPenal
CritrioPsicolgico Definio
Etrio adequada

Abaixode Desenvolvimento
Exemplo1 Inimputvel MedidaProtetiva
12anos mentalnormal

Abaixo de Desenvolvimento
Exemplo2 Inimputvel MedidaSocioeducativa
18anos mentalnormal

Acima de Desenvolvimento
Exemplo3 Imputvel PenaCriminal
18anos mentalnormal

Desenvolvimento Medida Socioeducativa

Abaixo de Duplamente
Exemplo4 mental incompleto ou cumulada com medida
18anos Inimputvel
retardado protetiva
Desenvolvimento
Acima de
Exemplo5 mental incompleto ou Inimputvel MedidadeSegurana
18anos
retardado

sabido que as medidas de segurana aplicveis aadultoscomdesenvolvimentomental

incompleto ou retardado inserem-se no Sistema Vicariante que exclui a imposio da

29
BUSTOSRAMREZ,Juan.Op.cit.,p.5.

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pena criminal. Tal excluso tambm se verifica pela aferio da idade. O desafio
garantir que essa via alternativa de responsabilizao no seja mais severa e aguda do
queaviatradicionalquepretendeevitar.

Trata-se de retomar novamente as lies deGarciaMendez,transcritasporCostaSaraiva

aoafirmarqueoadolescentenopodeserpunidoondeoadultonoseria30:

Os adolescentes so e devem seguir sendo inimputveis penalmente, quer

dizer, no devem estar submetidos nem ao processo nem s sanes dos
adultos e, sobretudo, jamais e por nenhummotivodevemestarnasmesmas
instituies que os adultos. No entanto so e devem seguir sendo
penalmente responsveis por seus atos (tpicos, antijurdicos e culpveis).
No possvel nem conveniente inventar aforismos difusos, tais como uma
suposta responsabilidade social somente aparentemente alternativa
responsabilidade penal. Contribuir com a criao de qualquer tipo de
imagem que associe aadolescnciacomimpunidade(defatooudedireito)
um desservio que se faz aos adolescentes, assim comoobjetivamente,uma
contribuio irresponsvel s mltiplas formas de justia com as prprias
mos, com as quais o Brasil desgraadamente possui uma ampla
experincia.

PARARELEMBRAR:

Considera-se criana para os efeitos desta Lei a pessoa at doze anos de idade
incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anosdeidade.Pargrafonico
Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre
dezoitoevinteeumanosdeidade(artigo2doEstatutodaCrianaedoAdolescente).

So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas

previstas nesta Lei. Pargrafo nico Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a
idade do adolescente data do fato (artigo 104 do Estatuto da Criana e do
Adolescente).

SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil adolescente e ato infracional: garantias processuais e
30

medidasscio-educativas.2ed.PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2002.

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Ao ato infracional praticado porcrianacorresponderoasmedidasprevistasnoartigo

101(artigo105doEstatutodaCrianaedoAdolescente).MEDIDASDEPROTEO.

O conceito de Imputabilidade ou Inimputabilidade o que fundamenta a existncia de

um Sistema Dualista de Sanes. A pena criminal se destina aos imputveis, enquanto
medidas especficas so aplicadas aos inimputveis, fundadas na presena de doena
mentaloudesenvolvimentomentalretardadoouincompleto,ounaidade.

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