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CEDULARIO EXAMEN DE GRADO DERECHO CIVIL 2016:

Cdula N 1

1.- Persona Natural. Concepto y clasificacin. La personalidad. Principio de existencia de las

personas naturales. Proteccin legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte
presunta. Etapas. Efectos decretos de posesin provisoria y definitiva de los bienes del
desaparecido.

1. Concepto y clasificaciones legales.

Definicion C.C: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condicion. (art 55)
Dos categorias reconoce nuestra ley: personas naturales las que tienen existencia fisica de carne y hueso. Y
personas Juridicas o morales, las carentes de existencia corporea, a las cuales la ley civil reconoce como
continuacin o desarrollo de la personalidad humana.

Persona juridica: persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.(art 545).

2. Inicio de la existencia natural: delimitacin legal, normas protectoras de la vida por nacer, presuncin
del momento de la concepcin, los llamados derechos eventuales.

A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en:

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

A) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepcin, esto es el momento en que se unen las clulas
sexuales masculina y femenina (este fenmeno se denomina fecundacin) y llega hasta el nacimiento que marca
el inicio de la existencia legal.
Concepcin y nacimiento presentan diferencias notables:

1) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepcin y termina
con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

2) Pero la diferencia ms fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos
hechos que pueden ser totalmente acreditados y
otros cuya certidumbre ser imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurri o no, y
cuando acaeci, pudiendo probarse por un instrumento pblico (las partidas de nacimiento) o bien a travs de
las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el mdico que atendi el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepcin slo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia,
pero no cuando esta tuvo lugar.
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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepcin ha debido otorgar al juez
un medio probatorio que es el de la PRESUNCIN entendiendo por tal aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

1) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en contrario.

2) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no
admiten prueba en contrario.
3) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presuncin que ayuda al juez a desentraar la fecha aproximada acerca de cuando ha
tenido lugar la concepcin, siendo dicha presuncin de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin segn al regla siguiente: se presume de
derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento

no menos de 180 das cabales y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el
da del nacimiento.

La presuncin del art 76 cuando habla de das cabales se refiere a das completos.
Este art se relaciona con el art 180 que seala la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Esta norma ha ampliado la presuncin de
paternidad del antiguo art 180, que se refera al nacido despus de expirados los 180 das subsiguientes al
matrimonio que se considera concebido en l y tiene por padre al marido. La norma actual es ms simple: la
filiacin matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo o de nacer el hijo en el
matrimonio, aunque sea en el da siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con al eliminacin de la legitimacin por matrimonio posterior de los padres.
A partir del art. 55 C.C. analizaremos el principio de existencia de las personas naturales, el cual se divide en:

C) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

D) PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL.

B) PRINCIPIO DE EXISTENCIA NATURAL.

La existencia natural de la persona comienza con la concepcin, esto es el momento en que se unen las clulas
sexuales masculina y femenina (este fenmeno se denomina fecundacin) y llega hasta el nacimiento que marca
el inicio de la existencia legal.
Concepcin y nacimiento presentan diferencias notables:

3) Hay una diferencia temporal, ya que la existencia natural comienza con la concepcin y termina
con el nacimiento, que da inicio a la existencia legal, la cual concluye con la muerte.

4) Pero la diferencia ms fundamental se da en materia probatoria, por que veremos que hay ciertos
hechos que pueden ser totalmente acreditados y
otros cuya certidumbre ser imposible de constatar; el nacimiento es un hecho cierto, sabemos si ocurri o no, y
cuando acaeci, pudiendo probarse por un instrumento pblico (las partidas de nacimiento) o bien a travs de
las declaraciones calificadas de ciertos testigos presenciales, como el mdico que atendi el parto o las
enfermeras que lo asistieron. En cambio de la concepcin slo podemos acreditar el hecho de su ocurrencia,
pero no cuando esta tuvo lugar.
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El legislador como una forma de subsanar la incertidumbre del hecho de la concepcin ha debido otorgar al juez
un medio probatorio que es el de la PRESUNCIN entendiendo por tal aquellos hechos que se deducen de
ciertas circunstancias o antecedentes conocidos(art.47 C.C).

Las presunciones de dividen en:

4) Presunciones Legales; son aquellas que admiten prueba en contrario.

5) Presunciones de Derecho; a las cuales el legislador ha estimado de tal importancia que no
admiten prueba en contrario.
6) Presunciones judiciales; medio de prueba.

El art 76 C.C establece una presuncin que ayuda al juez a desentraar la fecha aproximada acerca de cuando ha
tenido lugar la concepcin, siendo dicha presuncin de Derecho, pues no admite prueba en contrario.
Art 76 De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin segn al regla siguiente: se presume de
derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento
no menos de 180 das cabales y no ms que 300, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el
da del nacimiento.

La presuncin del art 76 cuando habla de das cabales se refiere a das completos.
Este art se relaciona con el art 180 que seala la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre
los padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo. Esta norma ha ampliado la presuncin de
paternidad del antiguo art 180, que se refera al nacido despus de expirados los 180 das subsiguientes al
matrimonio que se considera concebido en l y tiene por padre al marido. La norma actual es ms simple: la
filiacin matrimonial resulta de existir matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo o de nacer el hijo en el
matrimonio, aunque sea en el da siguiente de haberse celebrado.

Ello concuerda con al eliminacin de la legitimacin por matrimonio posterior de los padres.
Fin de la personalidad natural

Se extingue con la muerte natural (art.78 C.C. La Persona termina con la muerte natural), llamada as para
contraponerla a la llamada muerte civil que existi en nuestra legislacin hasta la promulgacin de la Ley N
7.612 del 21 de Octubre de 1943, y que era la profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto
monstico reconocido por la iglesia catlica, la que marcaba el termino de la personalidad slo respecto a la
conservacin y adquisicin de derechos de propiedad sobre bienes. Actualmente tal distincin carece de
importancia.

La muerte natural es la cesacin de los fenmenos que constituyen la vida. Cientficamente es la extincin de la
vida fisiolgica. De acuerdo con las religiones es la separacin del alma del cuerpo. La muerte natural puede ser
de dos tipos.

A) MUERTE NATURAL REAL.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

A) MUERTE NATURAL REAL.

Si bien no esta definida en el C.C, es un hecho jurdico cuya ocurrencia consta, vale decir, es posible acreditarla.
Cualquiera que sea la causa que la determine produce el efecto de extinguir la personalidad natural.
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En esta materia se hace referencia al libro IX del Cdigo Sanitario, art. 145 y siguientes, referido al
aprovechamiento de rganos, tejidos y partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilizacin de cadveres o
parte de ellos con fines cientficos o teraputicos.

B) MUERTE NATURAL PRESUNTA.

Es una resolucin judicial dictada por un juez competente, de conformidad con las disposiciones legales,
respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.

La muerte presunta, como su nombre lo indica, no es ms que una presuncin legal, la cual se basa en 2
circunstancias:
1. Se parte de un hecho conocido la desaparicin de una persona por cierto lapso de tiempo del lugar de
su domicilio.
2. La carencia de noticias de ese mismo individuo, de la cual se infiere o deduce una consecuencia probable
la muerte de la persona.

Por eso tambin se llama presuncin de muerte por desaparecimiento.

La muerte presunta tiene por objeto resguardar diversos intereses, como son los 1) del desaparecido, 2) de
terceros especialmente el de los presuntivos herederos y 3) en general el inters de toda la sociedad de que no
haya bienes y derechos abandonados.

La muerte produce variadas consecuencias jurdicas, por lo cual es importante acreditar su ocurrencia, que se
hace principalmente por la inscripcin del deceso (partidas de defuncin). Determinar con precisin el momento
en que una persona muere tiene relevancia desde el punto de vista sucesorio. Pero que ocurre, si varias
personas perecen en un mismo hecho?, Cmo establecemos el momento en que cada una muri?
En efecto, puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recprocamente, o una a la otra mueran sin
que se sepa cul deceso fue primero. Surge entonces el problema llamado De los Comurientes.

Teora de los Comurientes:

El art 79 del C.C. establece la llamada regla de los comurientes, vale decir, por medio de una ficcin, por no
saberse quien muri primero, respecto de quienes perecen en un mismo acontecimiento (naufragio, incendio,
ruina, batalla, etc.) se proceder como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento sin que
ninguna hubiese sobrevivido a las otras.

La situacin de los bienes o de los herederos queda subordinada a la demostracin de la prioridad del
fallecimiento de una persona u otra.

Los comurientes en el Derecho Romano y en el Cdigo Francs:

La norma general en el Derecho Romano, cuando no se puede saber la prioridad de la muerte de dos o ms
personas, es que todas se consideran fallecidas en el mismo instante. Pero hay una excepcin: Tratndose del
padre e hijo, presmese premuerto el padre o la madre si el hijo es pber; si ste es impber se supone lo
contrario. Fundamento de esta regla excepcional es la mayor resistencia que la juventud, representada aqu por
la pubertad, opone al peligro.
El Cdigo Francs, siguiendo el camino trazado por el D Romano, establece un complicado sistema de
presunciones, fundada en el doble elemento de la edad y el sexo.

Regla de los Comurientes en nuestro Cdigo Civil:

Vuelve al principio gral. del D Romano, y dice su art. 79 Si por haber perecido...El criterio del legislador
chileno es el ms sencillo y justo. En un accidente o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las
personas al azar, y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ah que no es posible probar la
anterioridad de la muerte de alguien respecto a otro.
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La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo tiempo puede destruirse. El art. 79 establece una
presuncin legal, y por lo tanto, puede destruirse demostrando por cualquiera de los medios que admite la ley,
que cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras.

La presuncin de los comurientes se refiere a la muerte REAL y no presunta. Adems esta presuncin es de
carcter general, ya que no slo se aplica a los acontecimientos sealados expresamente por el art. 79, sino en
cualquier otro, ya que la enumeracin del art. 79 es meramente enunciativa, estampada por va de ejemplo.
Lo nico que se exige pues, para aplicar el art. 79 es que no se sepa cul de las dos o ms personas falleci
primero.

REQUISITOS PARA DECLARAR LA MUERTE PRESUNTA.

1) Debe ser declarada por un juez competente, asi lo dispone el art 81 N 1; que es el juez del ltimo
domicilio que tuvo el desaparecido en Chile.
2) Que se acredite que se han llevado a cabo todos los mecanismos, con el fin de encontrar al desaparecido,
ignorndose el paradero de este.
3) Se exige adems el transcurso de un determinado plazo, de 5 aos como mnimo, contados desde la
fecha de las ltimas noticias que se han tenido del desaparecido, por cuanto las noticias se tienen desde
que llegan, y no cuando de expiden. As lo seala don Manuel Somarriva a diferencia de lo que opina
don Luis Claro Solar, ya que para l, dicho plazo se cuenta desde el da de las ltimas noticias, pues
hasta ese momento constaba su existencia, y el da en que estas se reciben puede que sea muy posterior a
aquella fecha.
4) Debe ser odo el defensor de ausentes.
5) Se deben publicar avisos o llamamientos al desaparecido, que corresponden a un mnimo de 3
citaciones seguidas en el Diario Oficial (lo mnimo que la ley exige es una publicacin de por lo menos
3 avisos), con una separacin de ms de dos meses entre cada citacin. Lo anterior es una formalidad
exigida por va de solemnidad, puesto que si una se practica con posterioridad a la resolucin que
declara la muerte presunta, la tramitacin no es vlida, como lo ha sealado la jurisprudencia (G, 1909 t
I, N 505 p 825)
6) Que hayan transcurrido a lo menos 3 meses desde la ltima citacin.
7) Se debe publicar tambin la sentencia que declara la muerte presunta, en el peridico oficial.
8) Debe inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta de una persona en el registro
civil, en la seccin de partidas de defuncin, siendo una formalidad exigida por va de publicidad, pues
si no se inscribe la muerte del desaparecido no puede hacerse valer en juicio.
9) Quin puede pedirla? Puede ser solicitada la declaracin de muerte presunta por cualquier tercero
interesado, siempre que cumpla con 2 requisitos que justifiquen el inters;

a) Ha de ser un inters econmico, o sea pecuniario.

b) Que este inters este subordinado a la muerte del desaparecido, vale decir, que esta sea necesaria
para que nazcan ciertos derechos.
Por ej. Los herederos presuntivos, el propietario de bienes que el desaparecido usufructa, el fideicomisario a
quien por la muerte del desaparecido se defiere el fideicomiso, los legatarios etc. Pero NO se hayan en el mismo
caso los acreedores del ausente, porque su inters pecuniario no est subordinado a la muerte del desaparecido;
y si quieren hacer valer sus derechos, les basta con dirigirse a los apoderados del ausente, o provocar el
nombramiento de un curador.

En cambio el nudo propietario si tiene inters de solicitar la declaracin de muerte presunta del usufructuario
para acabar con el usufructo, ya que este derecho real es intransmisible, para que los derechos del usufructuario
entren al patrimonio del nudo propietario (764,773,806 C.C).
As tambin, tienen derecho a declarar la muerte presunta del desaparecido sus presuntos herederos.
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El art 2465 del C.C. que trata del Derecho de Prenda General de los Acreedores, es un ejemplo de cmo el
acreedor puede cobrar su crdito impago sobre todos los bienes presentes o futuros del deudor exceptuando los
inembargables sealados en el art 1618 dl C.C. .

10) En cuanto a la fijacin del da presuntivo de la muerte del causante o desaparecido: Como este
procedimiento de basa en una presuncin y no hay constancia de la muerte real y de cuando ocurri esta,
y como es indispensable saber su fecha, sobre todo para efectos sucesorios, la determinacin del da de
la muerte del desaparecido es tambin una presuncin, que esta dada por la regla general sealada en el
art 81 N 6, donde el juez fijar como da presuntivo de muerte, el ltimo da del primer bienio contado
de las fechas de las ltimas noticias.

El legislador contempla tambin 3 casos de excepcin en que el da presuntivo de la muerte de una persona se
fija en otra fecha.

a) Art 81 n 7 es el caso de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro
peligro semejante. Si no se puede determinar exactamente el da de su muerte, el juez fijar como da presuntivo
de la muerte, el da de la accin blica o peligro.
En caso de no poder hacer esto ltimo con exactitud, adoptar un termino medio entre el da que se inicio la
accin blica y el da que culmino, siendo ese el da presuntivo de la muerte de ese desaparecido.

En este caso transcurridos 5 aos se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido.

b) Art 81 n 8 contempla la situacin de la perdida de la nave o aeronave. En esta hiptesis se aplica la

misma regla anterior, pero gracias a la tecnologa actual, por medio de los aparatos de seguridad aeronutica se
puede saber con certeza el da y hora en que la nave desaparece, presumindose que la persona inmediatamente
falleci.
De manera que en la prctica podra no llegarse a utilizar el sistema del termino medio.

En este caso la posesin definitiva de los bienes del desaparecido se concede a los 6 meses, contados desde
la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de la nave.

c) Art 81 n 9 plantea el supuesto del sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la
muerte de numerosas personas. El juez fija el da presuntivo de la muerte, el da del sismo o
catstrofe. Aqu no se habla de trminos intermedios, por una razn natural, cual es que le sismo
o catstrofe es un hecho, del cual se sabe a ciencia cierta cuando comienza y concluye, y por
cierto la duracin de este fenmeno es breve.

Aqu la posesin definitiva de los bienes del desaparecido se otorga al cabo de un ao contado desde la
fecha del fenmeno (ahora son 6 meses ver)

Periodos de desaparecimiento

El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es definir la suerte del patrimonio dejado por el
desaparecido o que pudieren corresponderle en las sucesiones abiertas durante su ausencia. Desde este punto
de vista, el desaparecimiento se divide en 3 periodos:

a) Periodo de mera ausencia.

b) Periodo de la posesin provisoria.
c) Periodo de la posesin definitiva
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Cuando se dan estas 3 etapas el procedimiento de declaracin de muerte presunta se denomina ordinario,
que constituye la regla general. Pero hay ciertos casos en que de la mera ausencia pasamos a la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido, que corresponde a los casos de excepcin (guerra, sismo, nave) al
cual la doctrina llama procedimiento extraordinario.

Periodo de mera ausencia.

Este periodo se caracteriza por el predominio de las posibilidades de vida del desaparecido, siendo mayores que
las posibilidades de su muerte.

La duracin de este periodo corre desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de l, hasta la
dictacin del decreto de posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.

Representacin del ausente en la etapa de la mera ausencia.

En este caso quien representa y vela por los intereses del desaparecido puede ser:

a) Un mandatario con poder general para administrar los bienes (sin poder especial solo en cargos
especficos).
b) Si no design mandatario y si el ausente era incapaz, ser su respectivo representante legal.
c) Si no design mandatario y era legalmente capaz a la poca de la desaparicin, en este caso hay
que nombrar un curador de los bienes del ausente, quien se encargar de administrar los bienes
del desaparecido durante su ausencia.
El periodo de mera ausencia termina por:

El decreto de posesin provisoria

El decreto de posesin definitiva, en los casos de excepcin.
El reaparecimiento del ausente.
El conocimiento de la fecha de la muerte real del desaparecido.

Periodo de la posesin provisoria

En esta etapa existe un equilibrio entre las posibilidades de vida y muerte del desaparecido. El juez lo
conceder transcurridos 5 aos contados desde el da presuntivo de muerte.

Este periodo se inicia con la dictacin del respectivo decreto y culmina con:
a) La dictacin del decreto de posesin definitiva.
b) El descubrimiento de la fecha exacta de la muerte del desaparecido.
c) Con noticias de fecha exacta de existencia del ausente, es decir, se sabe que vive.

En las 2 ltimas situaciones no solo termina la posesin provisoria, sino que tambin todo el procedimiento de
la muerte presunta, ya que esta se basa precisamente en la incertidumbre respecto del acaecimiento de la muerte
de una persona y obviamente el reaparecimiento dar lugar a la terminacin absoluta del periodo y del
procedimiento.

Quin solicita la dictacin de este decreto?

La ley seala que solo tendrn derecho a solicitarlo, los herederos, entendindose esto en el sentido ms amplio,
tanto abintestato como testamentarios, dependiendo si hay o no, testamento (art 84, 85).
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La ley no concede la posesin provisoria a los legatarios, nudos propietarios y fideicomisarios de bienes
usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido y en general por aquellos que tengan derechos
subordinados a la muerte del desaparecido. Lo anterior se justifica ya que las posibilidades de muerte an no
son tan graves.

Pero se discute la situacin de los legatarios, ya que no hay una razn de fondo ni de equidad para negarles este
derecho, pues conocida por los herederos la voluntad de su presunto causante respecto a un bien determinado,
ellos desatenderan la administracin del mismo, por que no estarse a esa voluntad para que el legatario goce de
este derecho, por lo que la doctrina y la jurisprudencia actualmente reconocen el derecho del legatario de pedir
la dictacin de este decreto.

Si no hay herederos, cualquier interesado podr solicitar la herencia como yacente, en este caso es posible que
sea designado un curador de bienes de la herencia yacente.
Efectos de este decreto

1) En virtud de lo que establecen los arts. 84 y 1764 n 2, se disuelve la sociedad conyugal o terminar la
participacin en los gananciales segn cual hubiera habido con el desaparecido. Se disuelve el rgimen
de bienes, pero no el matrimonio).
2) Se produce la emancipacin legal de los hijos de familia.
3) Se procede a la apertura y publicacin del testamento, si lo hubiere.
4) Representan a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros
5) Se concede provisionalmente los bienes a los presuntos herederos.
6) Se produce una conciliacin de intereses de los herederos presuntivos y de los del desaparecido.

Como est la incertidumbre acerca de la muerte del desaparecido y existe la posibilidad de que aparezca, la ley
para compatibilizar estos 2 intereses, si bien da derechos a los herederos presuntivos, les impone ciertas
obligaciones a stos para garantizar los intereses del desaparecido, forzndolos a llevar a cabo ciertos actos que
son los siguientes:

a) Confeccin de un inventario solemne de los bienes, o una revisin o rectificacin del mismo, si
lo hay.(art 86)
b) Prestar caucin de conservacin y restitucin (art 89). Caucin significa generalmente cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de
caucin la fianza, la hipoteca y la prenda (art 46).

Estos herederos se hacen dueos de los frutos e intereses, en el acto y en cuanto a la facultad de disposicin de
los bienes que reciben, estos pueden enajenar los bienes, pero cumpliendo ciertos requisitos y formalidades que
dependen de la naturaleza jurdica de los mismos, para lo cual hay que distinguir:

Respecto de los muebles; los poseedores provisorios pueden vender todo o parte de dichos
bienes. Con tal que:
- El juez lo crea conveniente, odo el defensor de ausentes
- La venta se haga en pblica subasta.

Respecto a los inmuebles; excepcionalmente pueden venderse e hipotecarse, siempre que:

- Exista autorizacin judicial dada con conocimiento de causa.
- Que se haga en pblica subasta, en el caso de la venta.
- Que sea por causa necesaria o de utilidad evidente.
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Si lo herederos presuntivos venden uno de estos bienes sin llevar acabo las formalidades exigidas por la ley,
acarrea la nulidad relativa de dichos actos, por cuanto ellas se exigen en consideracin a la persona del
desaparecido.

Periodo de la posesin definitiva

Se inicia con el decreto judicial que la concede, y puede terminar ya sea, por que le individuo reaparece
o por que se sabe exactamente cuando muri naturalmente. Durante esta etapa las probabilidades de muerte son
mayores que las probabilidades de vida del desaparecido.

Casos en que tiene lugar:

1) Cuando cumplidos 5 aos de la fecha de sus ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 aos
desde el nacimiento del desaparecido.
2) Despus de 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido, si
viviere.
3) Transcurridos 5 aos desde la fecha de la batalla o peligro semejante.
4) Un ao despus del sismo o catstrofe
5) 6 meses desde la perdida de la nave o aeronave.
Quin puede pedirlo?

Igual que para iniciar el procedimiento, puede pedirlo cualquier tercero que tenga un inters pecuniario
subordinado a la muerte del desaparecido.

Se debe inscribir el decreto en el conservador de bienes races. Si la inscripcin requerida no se lleva a efecto,
la sancin ser la inoponibilidad del mismo.

Efectos del decreto

1) Se disuelve el matrimonio, de acuerdo con el art 38 de la ley matrimonio civil. Este se disuelve por la
muerte presunta de uno de los cnyuges, si cumplidos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias que
se tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del
desaparecido.
2) Se disolver adems (el matrimonio) transcurridos que sean 15 aos desde la fecha de las ltimas
noticias, cualquiera que fuere, a la expiracin de dichos 15 aos la edad del desaparecido si viviese. En
el caso de la nave o aeronave el matrimonio se disuelve despus de dos aos contados desde el da
presuntivo de la muerte

3) Decretada la posesin definitiva, el ejercicio de todos los derechos subordinados a la muerte del
desaparecido de los terceros interesados como son los propietarios y los fideicomisarios de bienes
usufructuados o posedos fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios y en general todos que
tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn hacerlos valer como
en el caso de verdadera muerte; ello de acuerdo al art 91.

4) Se produce la apertura de la sucesin

5) Se procede a la cancelacin de cauciones y cesan todas las restricciones para la enajenacin de los
bienes del desaparecido.
6) Puede procederse a la particin de los bienes.
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Nota de Bello en el proyecto de 1853 Aunque en los cdigos modernos s da un mismo nombre al estado de
mera ausencia y al de desaparecimiento parece ms conveniente distinguirlos con denominaciones diversas,
puesto que constituyen 2 estados jurdicos distintos; en el 1 subsiste la sociedad conyugal, los mandatarios del
ausente continan ejerciendo las funciones de tales, mientras no expire por alguna otra causa el mandato, y , si
es necesario, se provee a los derechos del ausente por medio, de un curador que le represente; en el 2, hay a
lo menos un principio de presuncin de muerte, y se da a los herederos presuntivos la posesin provisoria, y al
cabo, de cierto tiempo la posesin definitiva

Revocacin del decreto de posesin definitiva:

El legislador ha adoptado la expresin rescisin, la cual, dice relacin con la llamada nulidad relativa,
pero el decreto de posesin definitiva no cuenta con causal alguna para que pudiere prosperar alguna nulidad
relativa. Por tanto la voz rescisin est mal empleada por el legislador, y para ser precisos hablaremos de
revocacin, que procede en 3 eventos:

1) Cuando el desaparecido reaparece.

2) Cuando se tienen noticias de que se encuentra vivo.
3) Cuando se tienen noticias de la fecha de su muerte.

Personas a las cuales favorece la revocacin del decreto.

a) En favor del desaparecido y quien en cualquier poca y tiempo podr pedir la revocacin.
b) Tambin lo podrn pedir los legitimarios habidos en la poca de la desaparicin.
c) El cnyuge habido durante la poca de la desaparicin.

Respecto a los ltimos 2 grupos, se contempla un plazo de prescripcin extintivo de 5 o 10 aos que se cuentan
desde la poca de la muerte real del desaparecido.

En todo caso la resolucin judicial que tiene por virtud revocar el decreto solo aprovecha a quien lo pidi.

Efectos de la revocacin.

1 Respecto de los herederos, ellos debern restituir todos los bienes en el estado que se encuentren,
subsistiendo por lo tanto las enajenaciones, hipotecas y todo derecho real constituido legalmente sobre los
bienes. No responden siquiera de culpa lata, (las especies de culpa estn tratadas en el art. 44 del C.C) pudiendo
devolver los bienes daados sin ser responsables de ello, a menos que se les pruebe dolo. Lo anterior por cuanto
ellos actuaban como dueos de dichos bienes.

La nica responsabilidad de estos presuntos herederos, es para el caso de que hayan actuado con dolo, y el art
94 n 6 dispone en realidad una presuncin de mala fe, es decir los herederos estaban de mala fe si han sabido
y ocultado la verdadera muerte del desaparecido o su existencia. Esta sentencia tambin deber inscribirse en
el conservador de bienes races.

2 Para toda restitucin los demandados sern considerados poseedores de buena fe, por lo cual
tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles, y no estn obligados a restituir los frutos, a
menos que estuvieren de mala fe.
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2.- Sucesin por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la muerte. Derecho real de
herencia y formas de adquirirlo. rdenes de sucesin. Proteccin especial de la ley al cnyuge
sobreviviente.

Sucesin por causa de muerte.

Modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta o una cuota de dicho patrimonio o especies
o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un gnero determinado.

Principios que la regulan.

a. Principio de aplicacin subsidiaria
b. Principio de igualdad
c. Principio de Patrimonio unitario
d. Principio de exclusin y preferencia
e. Principio de relacin conyugal o consangunea
f. Principio de descendencia ilimitada
g. Principio de ascendencia ilimitada en la sucesin del hijo
h. Principio de colateralidad limitada
i. Principio de Armonizacin con la sucesin forzada
j. Principio de Prevalencia de la doble conjuncin
k. Principio de Clausura

Efectos de la muerte.
Apertura de sucesin:
Es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite
en propiedad.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), salvo en caso de muerte presunta, donde la apertura
se producir desde la dictacin del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, salvo cuyos
casos en que se producir con la dictacin del decreto de posesin definitiva (herida grave de guerra, perdida de
nave y aeronave, sismo o catstrofe, desaparecido mayor de 70 aos) 5635
El lugar es en su ltimo domicilio (regla general), salvo las excepciones legales.
La ley que rige es la del ltimo domicilio, si tuvo su ultimo domicilio en chile regir nuestra ley, por el
contrario, si lo tuvo en el extranjero, regir la ley de pas extranjero. Excepciones legales (caso del chileno que
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fallece en el extranjero, caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos, caso de la muerte presunta,
caso en que una persona fallece dejando bienes en chile)
Delacin de la herencia:
La delacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla el momento en que se defiere la
asignacin.
El momento es cuando fallece el difunto (regla general), si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente o bajo condicin suspensiva (excepcin).

Derecho real de herencia y formas de adquirirlo.

Es un derecho real distinto al dominio, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder
en el patrimonio del causante o en una cuota de l.
Formas de adquirirlo, Por sucesin por causa de muerte, Por tradicin del derecho real de herencia o una
cuota o alcuota de l (cesin de derecho) y Por prescripcin.
Tradicin del derecho real de herencia, Art. 1909 El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado
sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario.
Desde cuando es posible una cesin del derecho real de herencia, el heredero solo puede disponer y enajenar su
derecho real de herencia una vez fallecido el causante, de lo contario seria pacto sobre sucesin futura, objeto
ilcito.
Formas de hacer la tradicin, el cdigo nos indica los efectos, pero no la forma. Discusin doctrinal Leopoldo
Urrutia y doctrina mayoritaria argumenta que la herencia es una universalidad jurdica, entidad abstracta
independiente de los bienes que la componen, los bienes muebles o inmuebles no se transmiten ni comunican a
la herencia o una cuota de ella, por lo tanto regla general Art.684, es ilgico aplicar una regla excepcional
Art.686.
La doctrina minoritaria argumenta que la naturaleza de los bienes si se transmite a la universalidad, y si ella est
compuesta solo por bienes muebles Art.684, si est compuesta slo por bienes inmuebles Art.686 y si est
compuesta por ambos Art.686 como norma excepcional.
Efectos de la cesin del derecho real de herencia, Art.1909 y 1910 Si el heredero se hubiere aprovechado de
los frutos o percibido crditos o vendido efectos hereditarios ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.

rdenes de sucesin.
Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesin, pero a su vez puede ser excluido por
otro conjunto de parientes.
a) Primer orden sucesorio: Los hijos personalmente o representados y eventual cnyuge sobreviviente
b) Segundo orden sucesorio: El cnyuge y ascendientes de grado ms prximo.
c) Tercer orden sucesorio: Los hermanos personalmente o representados.
d) Cuarto orden sucesorio: Los colaterales hasta el sexto grado.
e) Quinto orden sucesorio: El fisco

Proteccin especial de la ley al cnyuge sobreviviente.

Derecho de adjudicacin preferente del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia as como del mobiliario que lo guarnece. Si el valor del bien excede de su cuota hereditaria podr
solicitar derecho de uso y habitacin con carcter gratuito y vitalicio.
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Cdula N 2

1.- Principios inspiradores del Cdigo Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Cdigo.
Principios fundamentales
Los principios fundamentales que inspiran el texto de este Cdigo, han ido evolucionando con el tiempo,
mantenindose algunos ms o menos como se entendan desde un comienzo, mientras que otros han sido
incorporados por legislaciones sucesivas, as como por la evolucin terica de los juristas chilenos. Los
principios del Cdigo actualmente son los siguientes:
Principios generales
Principio de jerarqua normativa-legal. Art. 1 "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite"; Art. 2 "La costumbre
no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella"; Art. 10 "Los actos que prohbe la
ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravencin".
Principio de igualdad de todos los habitantes de la Repblica. Art. 57 "La ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que
regla este Cdigo".
Proteccin a la Buena Fe (sancin a la mala fe). Art. 706. La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los
ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien
tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo
error en materia de hecho no se opone a la buena fe" y Art. 1546 "Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a
ella". Art. 197 "La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
Principio de autonoma de la voluntad. Art. 1437: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;
(...)". Art. 1545: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 1887: "pueden agregarse al
contrato de venta cualquier otro pacto accesorio lcito, y stos se regirn por las reglas generales de los
contratos". (En contra de este principio, C. Pizarro seala que ni la legislacin francesa (sustentada en la
moral y la equidad), ni la chilena, se basaron en este principio, el cual slo fue conocido recin en Chile
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en el s. XX, ni tampoco constituira un principio de suficiente potencia explicativa para dar cuenta de la
legislacin chilena)[4].
En materia de personas y en la sucesin mortis causa
Constitucin del matrimonio monogmico. Art. 102 "El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente".
Principio de igualdad del estado civil de los hijos, hayan nacido o no dentro del matrimonio. (en su
origen, rega la primaca de la filiacin legtima si bien con una fuerte primaca del cnyuge en la
sucesin hereditaria). Art. 33 "La ley considera iguales a todos los hijos."
Principio del inters superior del nio, para efectos de posicionarlo como un sujeto de derecho y
digno de proteccin especial (mas no para infringir los derechos fundamentales de terceros). Art. 222
inc. 2 "La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades".
Principio de verdad biolgica. Art. 195 "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artculos que siguen. El derecho de reclamar la
filiacin es imprescriptible e irrenunciable. Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a
las reglas generales de prescripcin y renuncia". Art. 198 "En los juicios sobre determinacin de la
filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas
de oficio o a peticin de parte"; Art. 199 inc. 2 y 3 "En todo caso, el juez recabar por la va ms
expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren
sido informados al tribunal. La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen har
presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda".
Principio de respeto del hijo hacia el padre. Art. 222 inc. 1 "Los hijos deben respeto y obediencia a
sus padres".
En materia de negocios y obligaciones
Libertad contractual (autonoma privada). Art. 1437 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de
las voluntades de dos o ms personas, como los contratos o convenciones"; Art. 1445 "Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario : 1 que sea legalmente
capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio".
Principio de Pacta sunt servanda. Art. 1545 "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Art. 553
"Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn
obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan".
Principio de prohibicin al enriquecimiento sin causa. Art. 2291. El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la
gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado".
Principio del Nemo auditur. Art. 1683. "La nulidad absoluta... puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba".
Principio de la responsabilidad con causalidad. Art. 2314 "El que ha cometido un delito o cuasidelito
que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin".
Reajustabilidad de las deudas (influido por la ley de operaciones de crdito en dinero). Art. 1734
"Todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, posible, el mismo
valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".
Principio de representacin. Art. 1448 "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que
si hubiese contratado l mismo"; Art. 552 "Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no
excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporacin; en cuanto
excedan de estos lmites, slo obligan personalmente al representante".
En materia de bienes
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Principio de la libre circulacin de los bienes. Art. 745 "Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos
sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera sta con el gravamen de
restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros"; Art. 769 "Se prohbe
constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el
primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto har caducar los otros; pero no durar sino por el
tiempo que le estuviere designado", Art. 770 "El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o
por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitucin del usufructo no se fija tiempo alguno para
su duracin, se entender constituido por toda la vida del usufructuario. El usufructo constituido a favor
de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de treinta aos". Art. 773 "La nuda propiedad
puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato"; Art. 1126 "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla,
y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por
no escrita". Art. 1964 "El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de
la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin
natural"; Art. 2031 "No vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni
otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en este ttulo. Toda estipulacin en
contrario se tendr por no escrita"; Art. 2415 "El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario".
Respeto y proteccin a la propiedad privada. Art. 582 "El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno".

2.- Indemnizacin de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia. Mora y sus efectos.

Formas de avaluacin de los perjuicios.

Indemnizacin de perjuicios contractual.

Es el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente a la
ventaja o beneficio que le habra procurado el cumplimiento integro y oportuno de la obligacin.
Requisitos de procedencia.
1. Incumplimiento de la infraccin
2. Incumplimiento imputable al deudor
3. Que el deudor se encuentre en mora
4. Perjuicio al acreedor
Mora.
Retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin, que persiste despus de la interpelacin del acreedor
Requisitos de la mora
1. Retardo en el cumplimiento de la obligacin
2. Retardo imputable al deudor
3. Que el acreedor interpele al deudor, subsista una vez interpelado
Formas de Interpelacin
Art.1551. Interpelacin contractual expresa, Interpelacin contractual tcita, Interpelacin extracontractual
judicial.
Excepcin a la mora
Art. 1552. Mora purga la mora. Excepcin del contrato no cumplido
Efectos de la Mora
1. Derecho a exigir indemnizacin de perjuicios. (Moratoria)
2. Hace responsable del caso fortuito
3. Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto
Formas de avaluacin de los perjuicios.
1. Avaluacin legal (ley). Obligaciones de pagar una cantidad de dinero. Art.1559. Inters legal, corriente y
convencional.
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2. Avaluacin judicial (juez). Procede con una demanda, se tramita en juicio ordinario. Dao emergente, lucro
cesante. Perjuicios directos previsto e imprevisto.
3. Avaluacin convencional (partes). Clusula penal.

Cdula N 3
1.- Atributos de la personalidad. Concepto, tratamiento y efectos de cada uno.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son en general todas aquellas condiciones y aptitudes que le pertenecen a una persona por el simple hecho de
serlo, o las propiedades o caractersticas inherentes que tiene toda persona.

Son los siguientes:

1 La Capacidad de Goce
2 La nacionalidad
3 El domicilio
4 El nombre
5 El estado civil
6 El patrimonio
7 Los derechos de la personalidad (son tantos como sagrados: derecho al honor, a la consideracin , a
la integridad de la persona moral, intelectual y fsica, derecho a la conservacin, al respeto del carcter privado
de la persona etc.)

Estos atributos son generales para las personas naturales, pero evidentemente algunos de ellos no tienen
aplicacin con respecto a las personas jurdicas como son el estado civil, la capacidad y los derechos de la
personalidad.
1 La Capacidad de Goce

Concepto de Capacidad: Es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por s
misma.

De esta definicin se desprende, que la capacidad puede ser:

a) De goce o adquisitiva y
b) De ejercicio

a) Capacidad de goce, que tambin se llama capacidad juridica: es la aptitud legal que tiene una
persona para adquirir derechos. Esta capacidad se confunde y se identifica con la idea de personalidad, ello
por cuanto la capacidad de goce es general, vale decir la tiene toda persona por el solo hecho de serlo.

b) Capacidad de ejercicio, denominada tambin capacidad de obrar: es la aptitud legal para ejercer
los derechos por si mismo, o, como lo dice el C.C es el poder obligarse por s mismo, y sin el ministerio o
autorizacin de otro (art. 1445 inc 2).

Este tipo de capacidad se estudiar en los actos jurdicos, ms especficamente en los requisitos de
validez de los mismos. Es claro que esta capacidad de ejercicio no es un atributo de la personalidad, no obstante
ser tambin general.

En cuanto a la capacidad de goce ella, si es, un atributo de la personalidad. En general todas las personas
tan solo por el hecho de serlo, tienen capacidad de goce o adquisitiva, siendo la regla general. Por lo cual la
incapacidad de goce, es excepcional por lo que debe interpretarse restrictivamente, siendo necesario acreditar la
incapacidad.
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Por ej. Un caso de incapacidad de goce lo seala el art. 964 C.C que habla del crimen de daado
ayuntamiento, que se refiere ms propiamente a los crmenes de adulterio e incesto, pero es menester sealar
que en virtud de la ley 19.335 se derog el delito de adulterio.
El art. 965 se refiere al eclesistico que confiesa al difunto durante su enfermedad. El art. 1061 se refiere
a la incapacidad del escribano (notario) que autoriz el testamento y a los testigos (esta incapacidad es solo para
este evento).

2 La Nacionalidad.

Concepto: es el vnculo jurdico que une o liga a una persona a un Estado determinado.

Si bien la ley reconoce la igualdad ante la ley, y no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero
en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles reglados por el cdigo, excepcionalmente contempla
algunos casos donde s reconoce una diferencia.
Art 1012 N 10 Incapacidad para ser testigo en un testamento solemne otorgado en Chile, a los extranjeros
no domiciliados en Chile
Art 14 N 6 ley matrimonio civil, incapacidad para ser testigos del matrimonio a los extranjeros no domiciliados
en Chile, ni las personas que no entiendan el idioma espaol.
Nacionalidad y ciudadana: No debe confundirse la nacionalidad con la ciudadana. sta supone la
nacionalidad y es la facultad para ejercer los derechos polticos y, especialmente, el derecho a sufragio.

3 El Domicilio.

Precisa el lugar en que un individuo es considerado siempre presente, aunque momentneamente no lo

est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

La funcin que cumple el domicilio, es el poder ubicar a una determinada persona, de una manera cierta,
regular y permanente para todos los efectos jurdicos, en un lugar determinado del territorio.

Teoras respecto al domicilio.

1 La teora Clsica.
Ellos no ven al domicilio como una idea concreta, es decir un lugar determinado, sino que lo ven como una
nocin ficticia, abstracta.

Ellos sealan que el domicilio es una relacin juridica, dada entre un lugar y una persona, donde sta
es considerada siempre presente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

2 Teora del Domicilio nocin -concreta:

Ellos sostienen que el domicilio es un concepto concreto, un lugar real y determinado en el que una
persona es considerada presente para todos los efectos jurdicos, pues hacer del domicilio una ficcin, conlleva
a suprimir todo inters y toda utilidad a esta nocin.
El domicilio, -dice el autor francs Marcad- no es una relacin establecida por la ley entre una persona y un
lugar, sino que es el asiento que la ley crea con el objeto de conseguir una relacin. Del domicilio resulta el
beneficio de la relacin.

El cdigo civil chileno al parecer y por las fuentes en que se bas Andrs Bello (Savigny, Planiol, Ripert
y Merlin) ve al domicilio como una nocin concreta.

Residencia.
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Es el lugar que corresponde a la sede estable de una persona, aunque no sea perpetua o continua. Es
un lugar donde habitualmente vive un individuo. La residencia puede ser la misma o distinta del domicilio.

Ej: El abogado que vive y ejerce en Santiago y que se traslada durante los meses de verano a Via del Mar, tiene
durante la mayor parte del ao su domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su
residencia es Via del Mar y su domicilio Santiago

Habitacin.

Es una variante de la residencia, siendo el asiento ocasional y esencialmente transitorio de una

persona. Es el lugar en que accidentalmente est una persona. Por ej. La ciudad que se visita en un viaje.

Morada.

Es el lugar donde una persona aloja, pero no alcanza continuidad en el tiempo.

Importancia del domicilio

Desde el punto de vista del derecho civil tenemos:

1 El art 9 de la ley de matrimonio civil con relacin al art 35 de la ley de registro civil.
Sealan que el matrimonio ha de celebrarse ante el oficial del registro civil de la circunscripcin, en que
cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o en que haya vivido durante los ltimos tres meses anteriores
a la celebracin del matrimonio.
2 El pago de una cosa genrica, si no se ha estipulado un lugar determinado para ello deber hacerse en el
domicilio del deudor (art. 1.588 C.C).
3 La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (art. 955 1).

Desde el punto de vista procesal:

1 El juez competente para conocer de una demanda civil o de un acto civil no contencioso, es el del
domicilio del demandado o del interesado, en su caso.
2 El juez competente en materia de quiebras, cesin de bienes, convenios entre deudor y acreedores, es el
del lugar en que el fallido o deudor tuviere su domicilio.
3 Es juez competente para conocer de todas las diligencias relativas a la apertura de la sucesin,
formacin de inventarios, tasacin y particin de los bienes, el del ltimo domicilio del causante.
4 Es juez competente para declarar la muerte presunta de una persona, el del ltimo domicilio que tuvo el
desaparecido en Chile.

Importancia de la residencia.

1 Para el matrimonio, a fin de otorgarle competencia al oficial del registro civil.

2 La mera residencia hace las veces de domicilio civil, respecto de las personas que no tienen domicilio
civil en otra parte (art 68).
3 En materia de impuesto a la renta, salvo excepciones, se obliga a pagar este gravamen a toda persona
domiciliada o residente en Chile.

Importancia de la habitacin.
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1 En cuanto a los efectos de la ley, respecto al espacio, ella es obligatoria para todos lo habitantes de la
repblica incluso los extranjeros, an cuando se trate de extranjeros transentes, lo anterior en cuanto al estado
y capacidad de las personas.
2 Se aplica nuevamente el art 68, en el sentido que, la habitacin hace las veces de domicilio civil,
respecto de la persona que no tenga domicilio civil en otra parte, ello porque la norma en comento, habla de
mera residencia, concepto que la doctrina ha entendido como ms amplio comprensivo de la residencia
propiamente tal y de la habitacin.

Clasificaciones del domicilio.

1 Domicilio -- Poltico
-- Civil (llamado tambin vecindad.)

El domicilio poltico; es relativo al territorio de un Estado en general (art 60).

El domicilio Civil; se refiere a una parte determinada del territorio de un Estado (art 61).

2 Domicilio General
--Especial

El domicilio general; es el que se aplica a todos los derechos y obligaciones que ingresan a la esfera del derecho
civil.
El domicilio especial; es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o al cumplimiento de ciertas
obligaciones.

3 Domicilio Legal
-- Convencional

Domicilio legal, si tiene su fuente en la ley.

Domicilio convencional, cuando nazca de una convencin o de un contrato.
Domicilio Civil ( concepto art 59).

Es la residencia, en una parte determinada del territorio del Estado, acompaada real o
presuntivamente, del nimo de permanecer en ella

Elementos constitutivos del domicilio.

a) La residencia, que debe estar en un lugar determinado del territorio de la repblica (elemento material)
b) El nimo ( elemento espiritual o intencional).

Hay 2 especies de nimo: el real y el presunto. El primero es el que tiene una existencia cierta y efectiva; el
segundo es el que se deduce de ciertos hechos o circunstancias. La intencin de permanecer en el lugar no debe
interpretarse como nimo de quedar ah para siempre, sino por largo tiempo, hasta que surjan razones que
obliguen al cambio de domicilio.
Pero es preciso que el nimo no sea slo de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia para un fin
determinado y por l tiempo que ste dure. Ppor eso el enfermo que ingresa al sanatorio para seguir un
tratamiento, no constituye domicilio en ese lugar.

La residencia es de fcil prueba directa, ello porque es un hecho susceptible de ser percibido por los sentidos.
Pero el nimo es un elemento psicolgico, que puede ser conocido solo por manifestaciones externas, que
puedan revelar o suponer esa voluntad.
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Es necesario que el nimo no sea slo el de permanecer temporalmente en el lugar de la residencia, para un fin y
un tiempo determinado, si no que para constituir domicilio, se hace necesaria la presencia, tanto de la
residencia, como del nimo.

As la residencia actual, por prolongada que sea, no basta para la constitucin del domicilio, ello por que, la
persona puede mantener la intencin o nimo de volver a su residencia anterior.

El nimo por s slo, tampoco constituye el domicilio, sino que debe hacerse efectivo el cambio material de la
residencia.

Pero el slo nimo, basta para conservar el domicilio. As, si se abandona la residencia, con la intencin de
volver a ella, la falta de permanencia en el lugar, por larga que sea, no hace perder el domicilio.

Es por ello que se dice, que de los dos elementos del domicilio, el ms importante es el nimo, pero ello slo
para conservar el domicilio. Ya que para constituirlo se requiere la concurrencia tanto de nimo, como de la
residencia.

Caractersticas del domicilio

1 Fijeza.
El domicilio no cambia, por el solo hecho de que una persona se traslade o viva en otro lugar, no
mientras la nueva residencia no cumpla con los requisitos del art 59 C.C. es decir, si no hay nimo, quedar solo
como residencia y no como domicilio.
2 La necesidad u obligatoriedad del domicilio.
Como el domicilio es un atributo de la personalidad, de ello se deriva que toda persona tiene un
domicilio. Lo anterior segn la teora clsica, puesto que hay otros que sostienen que el domicilio es un
elemento que sirve para individualizar a una persona y admiten que una persona carezca de l, fundndose en el
art 68 C.C.
3 Unidad del domicilio
Esta tambin se desprende de los postulados de la teora clsica, ya que al ser el domicilio un atributo de
la personalidad, a cada persona le corresponde, un solo domicilio, lo cual es una exageracin, puesto que la
unidad del domicilio es la regla general, mas aun la ley excepcionalmente reconoce la pluralidad de domicilios.
El domicilio nico no se adapta a las condiciones de la vida moderna. Nuestro Cdigo acepta entonces,
la pluralidad de domicilios.
Los que plantean la teora de la pluralidad de domicilios se basan en el art 67 C.C y el art 140 C.O.T,
sostienen que si el demandado tuviere 2 o ms domicilios, podr el demandante entablar su accin ante el juez
de cualquiera de ellos. Siempre que no se trate del ejercicio derechos o el cumplimiento de obligaciones, que
solo pueden hacerse efectivos en ciertas secciones territoriales, la que para tales casos ser el domicilio civil del
individuo (art 67. Por ej art 153 C.O.T).

Domicilio Legal

Es aquel impuesto de pleno derecho o de oficio a ciertas personas, por la ley, en virtud del estado de
dependencia en que se encuentran con respecto a otra; o en razn del cargo que desempean.

Personas con domicilio legal:

1 Los menores; el art 72 prescribe que el que vive bajo patria potestad, sigue el domicilio paterno
o materno, segn el caso.
2 Las personas sujetas a tutela, ellos siguen el domicilio de los respectivos tutores, art 72 in c2.
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3 Los interdictos; son aquellos privados legalmente de la administracin de sus bienes, siguiendo el
domicilio de sus curadores. Por ej, dementes, disipadores, sordos mudos que no puede darse a entender por
escrito.
4 Los criados y dependientes, de acuerdo al art 73, tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio habitual estn, siempre que residan en la misma casa que estas personas (patrn o empleador) y no
cuenten con domicilio derivado de la patria potestad o de la guarda, pues sus normas se aplican con preferencia.
5 Ciertas personas en razn de sus funciones, estn sujetas a un domicilio legal. El art 66 C.C cita
a los obispos, curas y otros eclesisticos, obligndolos a una residencia determinada.
El art 311 C.O.T obliga a los jueces de letras, a residir dentro de los limites urbanos de la ciudad asiento de
tribunal, donde ejercen sus funciones.

Cambio de Domicilio

Para ello se requieren 2 elementos:

a) Se debe mudar la residencia a otro lugar, y

b) La intencin de permanecer en la nueva residencia.

Respecto del cambio de residencia, por ser un hecho material, es de fcil prueba, cosa diversa ocurre respecto
del nimo o intencin de permanecer en ella. Por esta razn el legislador ha consagrado diversas presunciones
acerca del cambio de domicilio.
Estas presunciones se agrupan en:
1) Positivas; arts 62 y 64 C.C. En todos los casos sealados en estos art., la naturaleza misma del hecho que
ejecuta el individuo, manifiesta su intencin de avecindarse en ese lugar.
2) Negativas; art 63 y 65 C.C: En ellos se establecen los hechos que no hacen presumir, en concepto del
legislador, cambio de domicilio.

Todas estas presunciones son legales, por lo que admiten prueba en contrario.

Domicilio convencional y sus efectos del (art 69)

A fin de evitar gastos, molestias y dificultades, puede interesar a las personas que celebran un contrato, o a una
de ellas- generalmente el acreedor d ela obligacin principal- no tener que acudir al domicilio general y real. En
tal caso, la ley permite que en un contrato puedan las partes establecer de comn acuerdo un domicilio civil
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que d lugar el mismo contrato. Este domicilio
convencional debe ser aceptado por las dos partes, y esto es lo que le da la fisonoma contractual.

Hay una relacin directa entre el domicilio (materia civil) y la competencia de los tribunales (materia procesal),
en virtud de la llamada Prrroga de la competencia; que consiste en el acuerdo de voluntad de las partes, con
el objeto de otorgarle competencia a un tribunal que naturalmente no es competente, para conocer de un
determinado asunto.
Es decir, 2 o ms personas se ponen de acuerdo en la celebracin de un determinado acto jurdico, que
cualquier conflicto que se suscite entre ellos producto de ese acto, ser conocido y fallado por un tribunal
distinto al que le correspondera conocer de la demanda, que sera el del domicilio del demandado.
Por ej. En un contrato de compraventa, se seala en una clusula que las partes fijan su residencia y
domicilio en un determinado lugar, prorrogando la competencia de los tribunales de ese lugar, en el entendido
que ambas personas o una de ellas no tiene su domicilio real en ese lugar.

4 El Estado Civil.
22

Definido en el art 304 El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.

Se ha criticado el concepto, porque se tiende a confundir con el concepto de capacidad.

La doctrina ha elaborado la siguiente definicin; es la calidad o posicin permanente que un individuo ocupa
en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere e impone ciertos derechos y
obligaciones civiles

Caractersticas

1 Es un atributo de la personalidad, es decir, todo individuo lo tiene, pero solo de las personas naturales.
2 Es uno e indivisible. Lo que significa que no se puede tener simultneamente ms de un estado civil
derivado de un mismo hecho, no se puede ser a la vez soltero y casado. Lo que no implica que puedan coexistir
2 estados civiles, como el de hijo matrimonial y el de casado. Puesto que la unidad se relaciona con el hecho
que lo origina.
3 Las normas que lo regulan son de orden pblico, vale decir, no admiten renuncia ni modificacin alguna,
por la voluntad de las partes, e irrenunciable.
4 Es un derecho personalisimo, o sea no puede transferirse ni transmitirse, esta fuera del comercio
humano.
5 Es imprescriptible.
6 Es permanente mientras no se adquiera otro, que lo sustituya.
7 No se puede transigir sobre l (art 2450 C.C).
8 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a arbitraje (art 230 C.O.T en relacin con el art 357
N 4 del mismo cuerpo legal)
9 Las sentencias sobre esta materia producen efectos absolutos respecto de todos (erga omnes, art 315
C.C), constituyendo una excepcin al principio de la relatividad de las sentencias judiciales contenido en el art 3
C.C

Fuentes del Estado Civil.

Las fuentes son las siguientes:

1 De la imposicin de la Ley; por ejemplo el estado civil de hijo matrimonial lo da la ley a la

persona que fue concebida dentro del matrimonio.
2 La Voluntad humana (de las partes); matrimonio que da a los contrayentes el estado civil de
casado; o el de hijo no matrimonial cuando el reconocimiento ha sido voluntario.
3 La ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad humana; por ejemplo la muerte de uno de los
cnyuges hace adquirir al otro la calidad de viudo.
4 La sentencia judicial; que declara la nulidad de un matrimonio o que declara que un hijo tiene
la calidad de tal.

Otros autores los clasifican en; Hechos Jurdicos, como el nacimiento o la muerte de una persona; Actos
Jurdicos, como el matrimonio, el reconocimiento o la adopcin de una persona.

Las relaciones de filiacin y matrimonio que sirven de base al estado civil, originan el parentesco.

1) 5 El Nombre.
2)
3)
23

4) Definicin: Es la Palabra o palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de
otros.
5)
6) La misin del nombre es procurar la identificacin y la individualizacin d elas personas.
7) Se compone por;
A) El nombre propio o de pila (praenomen)
B) Por el nombre de filiacin, de familia o patronmico (apellido cognomen).
8)
A) Nombre Propio o de Pila.
9)
A diferencia del nombre de familia que en la mayora de los casos denota una filiacin determinada, ste
adquiere un carcter individual y lo escoge quien requiere la inscripcin.
Su eleccin es libre, pero no en forma arbitraria, toda vez que se podr rechazar la inscripcin, si el nombre
propuesto es manifiestamente ridculo.
En el derecho romano este elemento del nombre corresponde al praenomen usado solo por los varones pberes.

B) Nombre de Familia o Patronmico

Como lo indica la terminologa es revelador de la familia, de los orgenes del individuo que lo lleva. Hllase, en
principio subordinado a la filiacin, pero bajo ciertas condiciones que debemos precisar, distinguiendo entre la
filiacin determinada, adoptiva y el caso de un origen legalmente desconocido. Denominado por los romanos
como cognomen y el nomen gentilicium

1 Filiacin determinada.
Esta filiacin puede ser a su vez:
a) Matrimonial; en este caso de acuerdo a la ley 4.808, las partidas de nacimiento deben
contener el nombre y apellido del nacido. El reglamento orgnico, dispone que la
inscripcin se realizar de la siguiente manera:
El nombre ser el que designe la persona que requiere la inscripcin, y el hijo tendr el apellido del padre
seguido del de la madre.
b) No Matrimonial: el nombre ser el que seale la persona que efecta la inscripcin, y
si el hijo es reconocido por ambos padres, llevar primero el apellido del padre y
luego el de la madre.
Si lo hubiese reconocido el padre, o la madre luego del nombre vendr el apellido del progenitor que hubiese
pedido se deje constancia de su paternidad o maternidad. Pero se dejar constancia de los nombres y apellidos
de la madre, cuando la declaracin del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.
2 Filiacin Adoptiva. En este caso el adoptado tiene la calidad de hijo de los adoptantes, tomando en
consecuencia los apellidos de estos.

3 Filiacin Oficialmente desconocida o indeterminada.

Corresponde al caso de los nios abandonados o expsitos; en este evento la inscripcin la efecta cualquier
persona, proponiendo el nombre y apellidos que escoja, cuidando de no repetir los apellidos.

Cambio de Nombre

El nombre si bien es definitivo puede modificarse por dos vas:

1 Por va Principal; esta constituido por aquel procedimiento que tiene por objeto exclusivamente la
mutacin del nombre.
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2 Por va Consecuencial; se produce como consecuencia de la modificacin de una situacin jurdica dada.
Por ej: el reconocimiento de un hijo.

1 Por va Principal.
Esta autorizado por la ley 17.334, el nombre se puede variar solo una vez, ya sea el de pila o el nombre
de familia. Procesalmente es un acto jurdico no contencioso y procede en los siguientes casos:

a) Cuando sean nombres ridculos, risibles o menoscaben a la persona, material o moralmente.

b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de 5 aos, por motivos plausibles, con
nombres o apellidos, o ambos, diferentes a los propios.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para
agregar un apellido cuando la persona hubiese sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de
los que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
d) Si los nombres o apellidos no son de origen espaol, se podr pedir autorizacin para traducirlos
al castellano
e) En el mismo caso anterior se podr pedir el cambio del nombre si fuese manifiestamente difcil
de pronunciar o escribir.

Es juez competente para conocer de esta solicitud, el del domicilio del solicitante o peticionario.
Una vez efectuada la solicitud, deber publicarse un extracto, en el diario oficial, en los dias 1 15 de cada
mes. Dicha publicacin es gratuita y no es necesaria cuando se trate de suprimir uno o ms nombres propios
Si hay oposicin al cambio de nombre, el juez debe resolver de plano, es decir sin forma de juicio, apreciando la
prueba en conciencia, debiendo or a la Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin. No se admite
oposicin tratndose de la supresin de nombres propios, cuando una persona cuenta con ms de uno.
Si el solicitante est actualmente procesado o ha sido condenado a una pena aflictiva, no se autorizar el cambio
de nombre, salvo cuando hayan pasado ms de 10 aos desde que quedo ejecutoriada la sentencia, y en la
medida que se haya cumplido la pena.
El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante y no altera su filiacin. Pero
alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y a los dems descendientes que consientan en ello.
En razn de lo anterior, es que, si el solicitante es casado o tiene descendientes menores de edad deber pedir en
el mismo acto, la modificacin de las partidas de matrimonio y de nacimiento de los hijos.
2 Por va Consecuencial.
Se produce a consecuencia de la modificacin fundamental de la situacin de filiacin de una persona,
como consecuencia de un acto jurdico de familia. Por ej, el reconocimiento de un hijo, la adopcin, etc.

Naturaleza Jurdica del Nombre.

1 Teora de la Propiedad.
Aubry y Rau, sostienen que sobre el nombre se tiene un derecho de
Dominio o propiedad, por parte de su titular. La jurisprudencia francesa ha adoptado esta posicin y ha dicho
Que el nombre patronmico constituye, para quien legtimamente o lleva, una propiedad, de la cual le es
permitido, en principio al menos gozar y disponer de la manera ms absoluta.
La posicin se desvirta, sobre la base de las caractersticas fundamentales de la propiedad:
a) La facultad de disposicin o ius abutendi. El nombre por su naturaleza no puede
enajenarse, cederse, transferirse, ni transmitirse.
b) En cuanto a la prescripcin, sobre el nombre no corre ninguna prescripcin.
c) La propiedad es, por regla general, susceptible de avaluacin pecuniaria, no as el
nombre, por lo menos en materia civil.
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d) La propiedad es esencialmente exclusiva, pero los nombres de familia y los nombres

propios son llevados por un sin fin de personas. Como lo dice Josserand es una
propiedad singularmente confusa y enredada, cuya forma normal y casi uniforme sera la
copropiedad, que es excepcional.

2 Teora de la Marca distintiva de la Filiacin.

Los autores Colin y Capitant ven en el nombre la marca distintiva de la filiacin han tomando al apellido o
nombre de familia como elemento de anlisis. En principio, la afirmacin es correcta; pero no siempre es as.
Se le critica, pues no siempre el nombre estar determinado por la filiacin, asi ocurre por ej; en la adopcin, en
donde no hay relaciones filiativas entre el nombre del adoptado y adoptantes. En el caso de los nios expsitos
o abandonados, en donde sus nombres estn entregados al arbitrio de quien requiri la inscripcin.

3 Teora del nombre Institucin de Polica Civil.

Esta teora la sostiene Planiol, dice que el derecho al nombre no existe, ya que el nombre tiene como virtud,
registrar a un individuo, con fines administrativos policiales con el objeto de poder identificarlo. El nombre
dice Planiol, es una institucin de polica civil; es la forma obligatoria de la designacin de las personas.-
Para el maestro francs, el inters en la determinacin jurdica del nombre se reduce al siguiente: Si el nombre
constituye una propiedad, la persona que lo lleva puede obtener que le sea respetado por otro, sin tener la
necesidad de probar que su usurpacin le causa dao. Pero si el nombre no es objeto de un verdadero derecho
de propiedad, el reclamante debe probar un perjuicio derivado de la usurpacin.
La crtica apuntada por el autor Capitant, observa que esta teora del perjuicio es en s misma un crculo vicioso,
porque an cuando se considere el nombre como propiedad de una persona, los terceros usurpadores no son
responsables del delito, sino cuando constituye una injuria al derecho. De donde resulta que de cualquier modo
que el nombres e considere, para que prospere la accin, hay necesidad de probar el perjuicio.

4 Teora del nombre como Atributo de la Personalidad.

Los autores Josserand, Saleilles, Perreau entre otros, sostienen que este atributo es un signo distintivo y
revelador de la personalidad. El nombre es un bien innato, como el derecho a la vida, al honor y al mismo
tiempo, es una institucin de polica, en tanto cuanto sirve como medio de identificacin destinado a prevenir la
confusin de personalidades.

Caractersticas del Nombre segn es atributo de la personalidad.

1 Esta fuera del comercio humano. Es decir no puede enajenarse.

2 Es intransferible e intransmisible. No puede cederse por actos entre vivos, ni por causa de muerte.
3 Es inembargable.
4 Es imprescriptible.
5 Es inmutable por regla general, excepcin el cambio de nombre.
6 Es uno e indivisible.

Las sentencias en que se dicten en materia de nombre producen efectos absolutos, siendo excepcin al igual que
las dictadas en materia del estado civil, al principio de la relatividad de las sentencias judiciales (art 3 inc 2
C.C).

Proteccin del Nombre.

El derecho al nombre est garantido con una sancin penal. El que usurpare el nombre de otro, sufrir
la pena que seala el art 214 del C.P.
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea de una persona que exista actualmente. El
que tiene un nombre supuesto y que no es de otra persona comete, una falta, siempre que lo haga ante una
autoridad o ante cualquier persona que tenga derecho a exigir noticias respecto de su verdadero nombre. Por
cierto que si en los casos anteriores se causa un dao, el responsable del delito o falta debe repararlo.
26

Otra manifestacin de la proteccin del nombre en nuestra legislacin, se halla en la Ley de Propiedad
Industrial, que prohibe registrar como una marca comercial, el nombre, seudnimo, el retrato o firma de una
persona, salvo que ella y sus herederos consientan expresamente. Podrn sin embargo inscribirse nombres
histricos de personas cuando hayan transcurrido a lo menos 50 aos de su fallecimiento.

En todo caso el apodo o sobrenombre ha sido considerado desde un punto de vista criminal, por cuanto
el art 321 C.P.P exige que el juez en la 1 declaracin del inculpado (indagatoria), le pregunte acerca de su
nombre, apodo o sobrenombre. La razn se debe ha que generalmente los delincuentes habituales son conocidos
ms por sus apodos, siendo ms expedita su identificacin.

El seudnimo por otra parte es un nombre supuesto que se da a las personas con el fin de esconder u ocultar sus
verdaderos nombres.

El Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica, dispone que no puede darse a una corporacin, el
nombre de una persona natural o su seudnimo. Adems el Reglamento sobre propiedad industrial prohibe
registrar como marca comercial, el seudnimo de una persona, salvo que medie autorizacin.

Por fin el nombre comercial, es la identificacin bajo la cual una persona o una empresa ejerce el comercio, y si
ello se refiere a una sociedad se denomina Razn Social.

6 El Patrimonio

Concepto: Conjunto de relaciones jurdicas avaluables en dinero que pertenecen a la esfera juridica
de una persona, ya sea en forma activa o pasiva.

Lo anterior es una aproximacin al concepto, toda vez que existen diversas teoras que tratan de explicar su
naturaleza jurdica, las cuales dan distintos conceptos.

El elemento que determina a una persona natural, es su nombre. En el caso de las personas jurdicas, no solo la
razn social las singulariza, sino tambin su patrimonio.

El patrimonio esta al servicio de la persona humana, para satisfacer sus necesidades, tanto materiales como
espirituales.

Funciones del Patrimonio.

1 Con el concepto de patrimonio se intenta explicar como un conjunto de bienes es transmitido

unilateralmente a determinadas personas en el estado que se encuentren.

Facultades que se tienen sobre el Patrimonio.

1 Administracin de los bienes.

2 Conservacin de los bienes.
3 Disposicin de los bienes.

1 Facultad de Administracin; consiste en ejecutar todos aquellos negocios jurdicos con el fin de
mantener u obtener ventajas que naturalmente los elementos pueden producir. Por ej art 2132 C.C

El art 391, a propsito de la administracin de los bienes que hace los guardadores, da una nocin de actos de
administracin, sealando que ellos comprenden la conservacin de los bienes y su reparacin y cultivo.
27

2 Facultad de Conservacin; con ella se busca evitar prdidas o depreciaciones, sin que con ello aumenten
las obligaciones del propietario. Estos actos pueden ser:

a) Materiales, por ej, reparar un bien.

b) Jurdicos, por ej, interrumpir una prescripcin

3 Facultad de Disposicin; implica una transformacin patrimonial, de la sustitucin de un bien o su

desaparicin. Por ej, padre vende un bien (destruccin jurdica) con lo cual sale de su patrimonio, pero ingresan
los valores obtenidos por la venta.

Dentro de esta facultad, se analizan 2 formas de disposicin:

a) Destruccin jurdica o material. Por ej, venta o destruccin de un bien.

b) Aquellos actos de gravmenes, los cuales son un principio de enajenacin (destruccin
jurdica), como por ej, la hipoteca, el contrato de promesa.

Diversos tipos de Patrimonios

A) Patrimonio Personal.
Es aquel que se le atribuye tanto a la persona natural como jurdica; se caracteriza no solo por ser atribuido a un
sujeto, sino tambin por la funcin que tiene en el cumplimiento de los fines de la persona. Este engloba todas
las relaciones jurdicas econmicas de un sujeto, que no estn sometidas a un rgimen jurdico especial.

B) Patrimonios Separados.
Es una excepcin al patrimonio general de las personas, y existe, cuando dos o ms ncleos patrimoniales,
independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto
Solo la ley, el derecho objetivo, crea estos patrimonios separados, por lo cual si una persona de hecho o de
facto, separa los bienes para su administracin, sta no tiene valor.
Por ej, el patrimonio reservado de la mujer casada (art 150 C.C)
La razn por la cual la ley establece la separacin de patrimonios, es limitar la responsabilidad de las deudas,
que recaen sobre estas masas patrimoniales distintas.
Para la ctedra, la ley, no slo impone la separacin de patrimonios, en el caso:
1) De regmenes de responsabilidad especiales, sino tambin.
2) Por intereses distintos del titular
3) Por tratarse de formas especiales de gestin o administracin.

C) Patrimonios Colectivos; son aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas, cuya unin no se ha
personificado en forma particular. Por ej, comunidad hereditaria, cada heredero tiene una cuota; por ej,
sociedad de hecho o irregular (sin personalidad jurdica).

D) Patrimonios en situaciones Transitorias o Interinas; son aquellos en que la titularidad del patrimonio esta
en suspenso, su fin es dubitativo.
En este caso no se conoce el titular definitivo del patrimonio, y es por ello, su finalidad es impedir la
disgregacin de bienes, manteniendo su unidad, para su gestin y administracin, en aras de favorecer al titular
definitivo.
Por ej, una herencia deferida al concebido

5. Derechos de la personalidad.
28

Son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la esencia de la personalidad.
Corresponde a los llamados Derechos Subjetivos Fundamentales, conocidos tambin como DD.HH, los cuales
son definidos por el profesor Peces-Barba, como La facultad que la norma atribuye de proteccin a la
persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacin poltica o social, o a
cualquier otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo integral como persona, en una comunidad de
hombres libres, exigiendo el respeto de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con la
posibilidad de poner en marcha el aparto coactivo del Estado en caso de infraccin.

Estos derechos emanan precisamente de la naturaleza y dignidad de la persona, siendo anteriores al Estado en
sentido ontolgico. Y tienen su consagracin y proteccin en la Constitucin Poltica (art 19; art. 20 Rec.
Proteccin)

Caractersticas

1) Son generales; todas las personas los tienen por el solo hecho de serlo.
2) Son absolutos; deben ser respetados por toda la sociedad.
3) Son extrapatrimoniales; no son avaluables en dinero.
4) Son esenciales; toda persona los tiene, desde que nace hasta que muere, no pueden faltar.
5) Son indisponibles; es decir estn fuera de comercio humano, por lo que son intransferibles e
instransmisibles.
6) Son imprescriptibles; no se pierden por el desuso.

2.- Filiacin. Clasificacin. Acciones de filiacin. Titulares de cada accin e hiptesis de

procedencia. Efectos de la filiacin.
Filiacin.
Vinculo jurdico que une a un hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida
por la ley entre un ascendiente y un inmediato descendiente, o sea, su descendiente de 1 grado.
Clasificacin.
1. Filiacin determinada e indeterminada
2. Filiacin determinada por naturaleza y adoptiva
3. Filiacin determinada por naturaleza matrimonial y no matrimonial
4. Filiacin tecnolgica
Acciones de filiacin.
Aquella que tiene por objeto dejar sin efecto la afiliacin determinada por fundarse en hechos falsos o no
efectivos.
Art. 211 c.c. seala que la filiacin quedar sin efecto por impugnacin de la paternidad o la maternidad
Titulares de cada accin e hiptesis de procedencia.
a) Accin de Reclamacin de Filiacin Matrimonial: Art. 204 c.c. Esta accin corresponde exclusivamente al
hijo padre o madre.
a1. Si la ejerce el hijo debe demandar a ambos padres.
a2. Si la ejerce cualquiera de los padres, debe intervenir forzosamente el otro progenitor (se entabla "contra" el
hijo respecto del cual se quiere determinar, o se reclama, la filiacin)
b) Accin de reclamacin de Filiacin No Matrimonial: Art. 205 c.c.
b1. Esta accin corresponde al hijo contra su padre o madre; o
b2. Al padre o madre, cuando el hijo tiene determinada filiacin diferente, pero en ese caso se debe entablar
conjuntamente una accin de impugnacin de filiacin existente.
c) Caso del Hijo Pstumo; Art. 206 c.c.
c1. La madre muere al momento del parto.
c2. El padre ya ha muerto al momento del parto.
c3. El padre o la madre muere(n) dentro de los 180 das siguientes al parto.
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En cualquiera de estos casos la accin se puede dirigir contra los herederos del padre o la madre fallecidos.
Plazo 3 aos contados desde la muerte del padre o madre; o desde que el hijo ha alcanzado la plena capacidad; o
si el hijo fallece siendo incapaz, pueden ejercer la accin sus herederos dentro del plazo de 3 aos desde su
muerte.

Efectos de la filiacin.
I. Los efectos personales: Autoridad paterna. el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y
madre respecto de la persona de sus hijos.
Deberes de los hijos para con los padres:
Obediencia y respeto. Art. 222 inc 1.
Deber de cuidado de sus padres y otros ascendientes. Art. 223.
Derechos y deberes de los padres:
Principio rector, Art. 222 inc.2 la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo,
para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible y lo guiarn en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
1. Deber de cuidado personal.
2. Derecho de mantener una relacin directa y regular con el hijo.
3. Deber de crianza y educacin.
II. Los efectos patrimoniales:
Patria potestad.
Derecho de alimentos.

Cdula N 4
30

1.- Relacin jurdica. Concepto, elementos, efectos y extincin. Derechos subjetivos: concepto,
clasificaciones, adquisicin, modificacin y prdida.

1.- Relacin jurdica de derecho pblico y de derecho privado.

R.J. de derecho pblico: Son las que se rigen por el derecho pblico y se caracterizan por que existe una
subordinacin en virtud de la cual las partes no se encuentran en un pie de igualdad para negociar dentro de la
relacin jurdica.

R.J. de derecho privado: En ellas el sujeto puede negociar con libertad los trminos de la relacin jurdica, pues
las partes se encuentran en un plano de igualdad.

2.- Patrimoniales y extramatrimoniales.

Patrimoniales: Son las relaciones jurdicas que tienen contenido econmico relevante.

Extramatrimoniales: aquellas cuyo contenido es fundamentalmente moral (principalmente, aunque no

exclusivamente, las encontramos en la relaciones de derecho de familia).

3.- De contenido real y personal.

De contenido real: Se dice de aquellas que tienen por base un derecho real, es decir, un derecho que se ejerce sin
respecto a determinada persona, directamente sobre una cosa.

De contenido personal: Son aquellas que tienen como antecedente un derecho personal, es decir una obligacin
que slo puede ejercerse o hacerse efectiva respecto de determinada persona que por un hecho suyo o por
disposicin de la ley han contrado la obligacin correlativa

4. Las nociones de derecho real y derecho personal o crdito, sus diferencias.

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577 CC)
Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo
o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales (art. 578 CC).

5. El caso singular de los derechos potestativos.

Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena

Las potestades son poderes para crear normas. Por regla general (aqu estudiaremos algunas de sus excepciones)
las potestades pblicas (e.g. la legislativa o la reglamentaria del Presidente de la Repblica) son unilaterales en
el sentido de que la validez de las normas creadas de virtud de ellas no requiere el consentimiento de los
obligados. Las de derecho privado, por otra parte, tienden a ser al menos bilaterales, en el sentido de que nadie
puede ser obligado sin que su propia voluntad concurra a ello. Es por eso que el artculo 1445 del Cdigo Civil,
al establecer las condiciones requeridas para el surgimiento de una obligacin, dice "para que una persona se
obligue a otra" y no para que una persona obligue a otra.

Esta regla general, sin embargo, tiene como una de sus excepciones el caso de los derechos potestativos. Los
derechos potestativos son potestades normativas de derecho privado unilaterales. La excepcin no es demasiado
significativa, sin embargo, porque si bien es cierto que quien tiene un derecho potestativo puede crear
unilateralmente normas que obliguen a otros, los eventuales obligados han en algn momento accedido a quedar
31

en esa posicin. El caso ya mencionado (supra, Clase N 7) del mandatario que puede renunciar al mandato (art.
2163 N 4 CC) constituye un buen ejemplo de esto.

6. Acciones reales y personales.

Medidas de proteccin en el Derecho Privado.
Se han configurado ciertas acciones tendientes a la proteccin del dominio y dems derechos reales que se
denominan genricamente acciones protectoras.
Un primer grupo est constituido por las acciones del dominio propiamente tales, que lo protegen en forma
directa. Algunas de ellas estn destinadas a eliminar perturbaciones al dominio ya consumadas: la accin
reivindicatoria. Otras de estas acciones estn destinadas a prevenir un dao que se teme, evitando que se
consume, como las llamadas acciones posesorias (o interdictos) de obra nueva y obra ruinosa; las acciones de
demarcacin y cerramiento; la tercera de dominio (art.518 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil)
Un segundo grupo protegen el dominio en forma slo indirecta, ya que normalmente estn destinadas a otros
objetivos: las acciones posesorias y la accin publiciana; la tercera de posesin. Si bien estas acciones protegen
la posesin cuando el poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que generalmente ocurre, al protegerse
la posesin se est protegiendo el dominio.
Todo lo anterior, en el mbito de las acciones reales.
Pero hay acciones personales que tambin protegen en definitiva el dominio, cuando la perturbacin a este
derecho deriva de una relacin contractual. As por ejemplo, si al terminar el comodato, el comodatario no
restituye la cosa al comodante, ste puede ejercitar la accin personal para lograr judicialmente la restitucin; lo
mismo puede acontecer en el arrendamiento; recordemos lo dicho a propsito del derecho de reclamacin de la
cosa fructuaria de que goza el nudo propietario. El camino podr resultar ms expedito para el demandante,
pues la prueba del contrato puede ser menos dificultosa para el perjudicado que la prueba de dominio, necesaria
para reivindicar.

7. Nacimiento, modificacin y extincin de las relaciones jurdicas de

Derecho Privado: estado civil, modos de adquirir, fuentes de las obligaciones y modos de extinguirlas. SE
VERA EN OBLIGACIONES

Nacimiento, vigencia y extincin de la relacin jurdica

Las relaciones jurdicas nacen, son modificadas y se extinguen cuando ocurren ciertos hechos que, de acuerdo al
derecho, son aptos para producir estos efectos. Estos hechos se denominan por ello hechos jurdicos. Hechos
jurdicos son, por ejemplo, el nacimiento y la muerte.

Adems de los hechos anteriores (naturales), una muy importante categora de hechos jurdicos est
constituida por los hechos voluntarios. Los hechos jurdicos voluntarios pueden ser realizados en virtud de una
potestad jurdica (en virtud de la cual una relacin jurdica es intencionalmente creada) o no. El caso ms
genrico de hechos jurdicos de esta primera naturaleza lo constituye el acto jurdico, nocin que ser estudiada
en detalle en las clases que siguen; el caso ms importante (aunque no nico) de acto jurdico es el
contrato .Hechos jurdicos voluntarios del segundo tipo dan origen a relaciones jurdicas en el rea de la
responsabilidad extra-contracual. Ello ocurre cuando un hecho voluntario causa dao a otro (cf. Art. 2314 CC),
o cuando una persona se ha enriquecido injustificadamente a costa de otro (cf. Art. 2284 CC).

2.- Teora de los acervos. Bajas generales de la herencia. Acervos imaginarios. Medios directos e
indirectos de proteccin de la legtima.
Teora de los acervos.
Entendemos por acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante
32

Acervo Bruto o comn, se refiere a todos los bienes que al tiempo del fallecimiento del causante se
encontraban bajo su tenencia o posesin.
Acervo Ilquido. Es el conjunto de bienes que pertenecen al causante, pero sin haber efectuado an las bajas
generales de le herencia.
Acervo Lquido o partible. Es la masa de bienes del causante ya hecho las bajas generales.
Acervos imaginarios.
1 Acervo imaginario. Art.1185. Para computar las cuartas de que habla el Artculo precedente, se
acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn
de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la
entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
2 Acervo imaginario. Art.1186. Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos
a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del
acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin imaginariamente al
acervo, para la computacin de las legtimas y mejoras.

Bajas generales de la herencia.

Art. 959.
1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.

Medios directos e indirectos de proteccin de la legtima.

1. Principales medidas de proteccin.
a) Accin de Reforma del testamento. Que corresponde a los legitimarios.
b) Formacin del Acervo imaginario. Formacin del acervo imaginario.
2. Medidas secundarias.
a) Insinuacin de las donaciones entre vivos.
b) Accin de inoficiosa donacin. (por donaciones excesivas)
c) Prohibicin de tasar bienes o especies con que ha de enterarse una legtima.
d) Prohibicin de asignaciones modales en la legtima rigorosa

Cdula N 5

1.- Vicios de la voluntad y simulacin en los actos jurdicos. El error, fuerza, dolo y lesin.
Concepto, requisitos y efectos de cada uno.

Vicios de la voluntad.
Art. 1451. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. La doctrina agrega la
lesin.
Error. Concepto equivocado o ignorancia que se tiene de la ley, de una persona, de un hecho o una cosa.
Error de Derecho. Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Error de Hecho
1. Error esencial u obstculo. Sobre la especie de acto o contrato y sobre la identidad especifica de la cosa.
(Nulidad relativa)
2. Error substancial. Sobre la substancia de la cosa y sobre las cualidades esenciales de la cosa. (Nulidad
relativa)
3. Error accidental. Sobre cualidades secundarias. (R.G no vicia, salvo que sea el motivo para contratar y sea
conocido por la otra parte)
4. Error en las personas. (R.G no vicia, salvo contrato intuito persona. (Mandato, matrimonio, transaccin,
donacin)
33

Fuerza. Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar o
celebrar un acto o contrato.
Fuerza Fsica, consiste en el empleo de procedimientos violentos o materiales.
Fuerza Moral, amenazas.
Requisitos
1. Injusta e ilegitima
2. Grave
3. Determinante
Sancin, Nulidad relativa
Dolo. Maquinacin fraudulenta empleada o destinada para engaar o defraudar al autor o contraparte de un acto
o contrato con el fin de obtener su consentimiento o voluntad.
Dolo Bueno Dolo malo
Dolo Positivo Dolo Negativo
Dolo Principal o determinante y Dolo Incidental
Requisitos
1. Actos jurdicos bilaterales (Ser obra de una de las partes y ser principal o determinante)
2. Actos jurdicos unilaterales (Ser principal o determinante)
Sancin, Dolo Determinante (Nulidad relativa), Dolo incidental (indemnizacin de perjuicios)
Lesin. El perjuicio que una parte experimenta en un contrato conmutativo, cuando recibe de la otra parte un
valor sustancialmente inferior al de la prestacin del otro
Requisitos
Cuando la lesin es enorme
Sancin, No siempre es la misma, en principio Nulidad Relativa del acto, en otros casos reduccin de la
estipulacin lesiva a una suma razonable.

Simulacin en los actos jurdicos.

Concepto
Es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o
entre el declarante y la persona a la cual se dirige la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia
de un acto jurdico que no existe o que es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo (Ferrara).
Simulacin Lcita e Ilcita
Simulacin Absoluta, Cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se
realiza uno. Por ejemplo, el deudor que simula la venta de un inmueble de su propiedad, para burlar el derecho
de prenda general de sus acreedores. El acto jurdico tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad no
ha existido. Las partes no quieren el acto jurdico, sino la ilusin externa del mismo.
Simulacin Relativa, cuando se quiere concluir un acto jurdico determinado, diferente al que aparentemente se
celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En el caso de la simulacin relativa, hay dos actos jurdicos:
1 El ostensible, simulado, ficticio o aparente: es decir, el que las partes fingen realizar;
2 El acto oculto, sincero, real o disimulado: o sea, el que verdaderamente las partes han querido celebrar, y que
est destinado a quedar en secreto (por ejemplo, una compraventa a vil precio que encubre una donacin;
compraventa con un tercero que a su vez vende el mismo bien al cnyuge del primero, para burlar as la
prohibicin del art. 1796).
34

2.- La posesin. Concepto, elementos y clasificaciones de la posesin. Ventajas que confiere el

estatus de poseedor. Capacidad posesoria. La agregacin o suma de posesiones. Rgimen posesorio
de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin.

La posesin.
Concepto
Artculo 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el
dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de
l.
El poseedor es reputado dueo mientras otro no justifique serlo
Elementos y clasificaciones de la posesin.
Elementos, Corpus y Animus
Clasificacin, Cdigo civil. Posesin regular, Posesin irregular y Posesin viciosas (violenta y clandestina).
Doctrina. Posesin til: Habilita para llegar al dominio por prescripcin. til regular: Por prescripcin
adquisitiva ordinaria. til irregular: por prescripcin adquisitiva extraordinaria. Posesin Intil: No habilita para
llegar al dominio por prescripcin. Violenta y clandestina.
Ventajas que confiere el estatus de poseedor
1. Presuncin simplemente legal de dominio. Art. 700inc2 El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
2. Habilita para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, ordinaria y extraordinaria.
3. Poseedor condenado a restituir la cosa a su dueo, se le aplican las reglas de las prestaciones mutuas y si el
poseedor esta de buena fe tiene una serie de ventajas (no responde por los frutos, responde de los deterioros solo
si se aprovecho de ellos y tiene derecho a que se le restituyan las mejoras).
Requisitos de la posesin
1. Capacidad posesoria, Art. 723. Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la
aprensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que
competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para
otros.
2. Que la cosa sea susceptible de poseer,
1. Posesin de cosas corporales, el art.700 se refiere a la posesin de cosas corporales, pero hay cosas
corporales que no pueden poseerse. A. No son susceptibles de apropiacin (cosas comunes a todos los hombres,
bienes nacionales de uso pblico) B. Cosas inciertas o genricas.

2. Posesin de derechos, A. Los derechos reales se pueden poseer (excepcin las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, porque no pueden ser adquiridas por prescripcin). B. Derechos personales o crditos no
pueden ser posedos porque al primer ejercicio se extinguen y requiere la posesin un ejercicio prolongado.
La agregacin o suma de posesiones.
Alcance, La posesin es un hecho no un derecho, por lo tanto no se transfiere ni trasmite, sin embargo como
forma de dar seguridad jurdica y favorecer la llegada al dominio por prescripcin, permite la agregacin o
suma de posesin.
Concepto, Es la facultad que tiene el poseedor actual de una cosa, en agregar o sumar a su posesin la de sus
antecesores, para as llegar ms rpido al dominio por prescripcin.
Limitaciones, Art.717. 1. La agregacin se har con las mismas calidades y vicios que los antecesores
anteriores. 2. La agregacin se debe hacer de una serie ininterrumpida de antecesores.
35

Rgimen posesorio de muebles e inmuebles no inscritos e inscritos: adquisicin, conservacin y prdida

de la posesin.
1. Bienes muebles
Se Inicia, Desde el momento en que se tiene el corpus y nimus.
Se Conserva, Mientras se mantenga el nimus.
Se Pierde, Cuando se pierde el corpus y el nimus. Tambin se pierde cuando se pierde el nimus y se conserva
el corpus.

2. Bienes inmuebles no inscrito

Se inicia.
Titulo Constitutivo. No requiere inscripcin, se rige por las reglas de los bienes muebles debiendo acreditar
corpus y nimus, mediante la ocupacin del suelo.
Ttulo Traslaticio. Requiere inscripcin
Se conservan y se Pierden.
Titulo Constitutivo. Reglas de los bienes muebles, es decir, mientras se mantenga el nimus.
Ttulo Traslaticio. Requiere inscripcin o nueva inscripcin.

3. Bienes inmuebles inscrito

Se inicia. Requiere nueva inscripcin.
Se conservan y se Pierden. Por cancelacin de la inscripcin por un nuevo ttulo (Por voluntad de las partes,
Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, por decreto judicial). La
nueva inscripcin debe realizarse una subinscrpcin al margen de la inscripcin.

Cdula N 6

1.- Ineficacia de los actos jurdicos. Concepto y clasificaciones. Inexistencia, Nulidad, renuncia,
resolucin, resciliacin, terminacin, inoponibilidad y plazo extintivo. Respecto de las mismas:
concepto, causales, caractersticas y efectos.
Ineficacia de los actos jurdicos.
Concepto.
Un acto jurdico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de producirlos por cualquier causa.
Clasificacin.
1. Ineficacia en sentido amplio: Se refiere a que un acto jurdico es ineficaz por causales congnitas del acto,
es decir, por un defecto intrnseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para algunos la
inexistencia.
2. Ineficacia en sentido restringido: Se refiere a que un acto jurdico es ineficaz por causales extrnsecas, es
decir, estamos en presencia de un acto jurdico o contrato vlidamente celebrado, que cumpli con todos sus
requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos o bien los
produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la inoponibilidad, la
resciliacin, la revocacin, la caducidad, la declaracin unilateral de voluntad, la resolucin entre otras.
Inexistencia.
Concepto.
Ineficacia en sentido amplio.
Caractersticas.
Falta de requisito de existencia, al acto no nace a la vida del derecho, no produce efecto alguno, es constatada
por el juez, no da accin sino slo excepcin, puede ser alegada va excepcin y aprovechada por cualquiera, no
es posible sanearla ni ratificarla, una vez constatada produce efecto erga omnes generales.
(Nuestro ordenamiento jurdico no la contempla en forma expresa, sino la regula de forma tcita. Ej.
Matrimonio (Entre personas de igual sexo, hay matrimonio inexistente). Ej. (Art. 1444 elementos de la
esencia).
36

Nulidad.
Concepto.
Es la sancin civil establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que se prescriben por la ley para
el valor de un acto jurdico, segn su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y la calidad o estado de las partes
(nulidad relativa). Se desprende esta definicin del art. 1681.
Caractersticas.
Falta de requisito de validez, el acto nace a la vida del derecho y mientras no sea declarada la nulidad producida
todos sus efectos, debe ser declarada judicialmente, da accin y excepcin, solo puede alegarse por quienes
tienen intereses patrimonial actual (absoluta) o a favor de quienes se encuentre establecida (relativa), se puede
sanear (absoluta) 10 aos o en 4 aos (relativa) y puede ser ratificado, solo produce efectos de las partes y
excepcionalmente contra terceros poseedores.
(La doctrina y jurisprudencia mayoritaria dice que la inexistencia como sancin de ineficacia de un acto jurdico
no encuentra aplicacin prctica ni jurdica en nuestra aplicacin, no regula la inexistencia ni menos sus
efectos). Ej. (Actos de los absolutamente incapaces, donde hay falta de voluntad, an as el cdigo lo
sanciona con nulidad absoluta).

El desistimiento unilateral o renuncia

Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el trmino de la relacin contractual. Este es
ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse slo cuando la ley lo establece o los contratantes lo
pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado, como por ejemplo el desahucio en el
contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duracin indefinida (art. 3, Ley N 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y artculo 1951 del Cdigo Civil).
La resolucin
Los efectos de un acto jurdico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos, si sobreviene un
hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condicin resolutoria tcita (art. 1489).
La resciliacin
Es aquella convencin en virtud de la cual, las partes, de comn acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato
vlidamente celebrado.1567.
La revocabilidad o terminacin
Se trata de una declaracin unilateral de voluntad, que consiste en la retractacin de un acto jurdico precedente,
incluso bilateral, cuando la ley as lo autoriza. Hay actos esencialmente revocables, como en el caso del
testamento (art. 999); pero tambin pueden revocarse algunos actos jurdicos bilaterales, como ocurre en el
mandato (art. 2163 N 3) y con la donacin (artculo 1428).

La inoponibilidad
Es la ineficacia de un acto jurdico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros, por no haber
cumplido las partes algn requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no tiene un
tratamiento homogneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisin de ciertas
inscripciones en registros pblicos, o por no haber notificado a determinadas personas o simplemente por la no-
concurrencia o ratificacin del titular de un derecho.
Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesin de derechos); art. 407 (guardas); art.
1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato); art. 2079
(sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Plazo extintivo
Hecho futuro y cierto del que depende la extincin de un derecho u obligacin.
Ej. El arrendamiento, para el arrendatario tienen un trmino extintivo y para el arrendante un trmino
suspensivo.
37

2.- Regmenes matrimoniales. Concepto y clasificaciones de los regmenes matrimoniales.

Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. Administracin, de los haberes en la sociedad
conyugal. Del pasivo de la sociedad conyugal. Recompensas.

Regmenes matrimoniales.
Concepto.
Es el estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cnyuges entre s y en sus relaciones con terceros
(Alessandri).
Caractersticas.
1. Es un estatuto normativo dirigido a un ordenamiento econmico del hogar.
2. Por medio de l regulan se regulan los intereses pecuniarios de los cnyuges, en lo que son del y para el
matrimonio, ya que hay otras relaciones patrimoniales que aunque son de orden econmico no pertenecen al
rgimen matrimonial, como el del usufructo legal del padre de familia sobre los bienes del hijo.
3. En el rgimen matrimonial se contemplan medidas de proteccin de los terceros
4. La naturaleza del rgimen econmico matrimonial corresponde ms a una institucin que a un contrato.
Concepto y clasificaciones de los regmenes matrimoniales.
Sociedad Conyugal.
Es aquel rgimen de sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y
a falta de pacto en contrario, y en que la administracin la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un
curado, que ser primero la mujer, y en que a su disolucin como rgimen los cnyuges se reparten por mitades
las gananciales que hubieran obtenido.
Separacin de Bienes.
No es propiamente un rgimen de bienes entre los cnyuges ya que hay ausencia de l.
En su virtud los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes
que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier titulo.
Participacin en los gananciales.
Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar
la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos
tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Capitulaciones matrimoniales.
Concepto.
Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin
total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales.
Sociedad conyugal. Administracin
Administracin Ordinaria.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales.
Limitaciones
1. El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer. Sin autorizacin de sta.
2. No podr, donar bienes sociales, salvo que sean donaciones de poca monta. Sin autorizacin de sta.
3. No podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, ni
los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Sin autorizacin de sta.
4. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de
obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios.
Administracin Extraordinaria.
38

Art. 1758. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo
hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la
administracin de la sociedad conyugal.

Sociedad conyugal. Los Haberes

Concepto.
Est compuesto por el patrimonio de la sociedad conyugal. (Social, marido, mujer, mujer 150.)
Haber real de la sociedad conyugal.
Forman el haber real aquellos bienes que entran al patrimonio de la sociedad conyugal de manera definitiva e
irrevocable, sin derecho a recompensa a favor del cnyuge que los hizo ingresar.
Art. 1725.
1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;
2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;
5. De todos los bienes (muebles e inmuebles) que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a
ttulo oneroso;
Art. 1730. Minas denunciadas durante la vigencia del matrimonio por uno de los cnyuges o ambos
Art.1731. Tesoro, parte del dueo del terreno
Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal.
El haber aparente, llamado tambin "relativo", es aqul integrado por aquellos bienes que entran a formar parte
del patrimonio social, pero confieren al cnyuge propietario un crdito contra la sociedad conyugal, que se hace
efectivo a la poca de su disolucin.
1. Bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio, a ttulo gratuito.
2. Donaciones remuneratorias de cosas muebles.
Forman parte del haber aparente o relativo, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 1738, en los siguientes
casos:
a) En cuanto representan el pago de servicios que no dan accin para exigir remuneracin (por ejemplo,
honorarios prescritos);
b) En cuanto exceden el monto de la remuneracin a que podra tener derecho el que prest el servicio, si
tuviera accin para cobrar sus honorarios.
c) Si los servicios se prestaron antes de la sociedad.
3. El tesoro. La parte del tesoro que la ley asigna al descubridor (Art. 1731).

Haber Propio de cada cnyuge.

1. Los bienes races que los cnyuges tienen al momento de contraer matrimonio.
2. Los bienes races adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito.
3. Los aumentos experimentados por los bienes propios de cada cnyuge.
4. Los bienes muebles excluidos de la comunidad.
5. Bienes que ingresan al haber propio a consecuencia de una subrogacin.

Sociedad conyugal. Del Pasivo

La cuestin consiste entonces en determinar cules son las deudas que el tercero puede perseguir en el
patrimonio del marido (y de la sociedad confundidos) y cules puede perseguir, adems, en el patrimonio de la
mujer.

Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales y sobre los bienes propios del marido.
Constituyen la regla general:
1. Toda deuda contrada por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1740 nmero 2).
2. Las obligaciones contradas por el marido antes del matrimonio (art. 1740 nmero 3).
39

3. Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido (art. 1751).
4. Toda deuda contrada por los cnyuges conjuntamente o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido (art. 1751).
Obligaciones que dan accin sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y adems,
sobre los bienes propios de la mujer.
1. Las contradas por el marido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en virtud de un contrato que cede
en beneficio personal de la mujer (art. 1750, 2). Sern de este tipo, las obligaciones contradas por el marido
para pagar las deudas de la mujer anteriores al matrimonio.
2. Las obligaciones contradas por la mujer antes del matrimonio.
3. Las obligaciones que tienen por fuente un delito o cuasidelito cometido por la mujer
4. Las obligaciones de la mujer que tienen por fuente la ley o un cuasicontrato.

1. El pasivo definitivo.
Est compuesto por aquellas deudas que paga la sociedad durante su vigencia y que a su disolucin, afectan a su
patrimonio, sin derecho a recompensa.
Tales son:
a) Las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges, y que se
devenguen durante la sociedad (art. 1740 nmero 1).
b) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido o por la mujer con mandato
general o especial del marido (art. 1740 nmero 2).
c) El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido (art. 1740 nmero 2).
d) Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (art. 1740 nmero 4).
e) De los gastos que origine el mantenimiento de los cnyuges; el mantenimiento, educacin y establecimiento
de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia (art. 1740 nmero 5).
f) De los dineros que deban entregarse a la mujer peridicamente o por una vez, si as se estipul en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1740, nmero 5, 3).
2. El pasivo relativo o provisional.
Se compone por aquellas deudas que la sociedad paga en virtud de los principios que rigen la "obligacin a las
deudas", pero que en definitiva, debe soportar el patrimonio de cada cnyuge ("contribucin a las deudas").
Estos pagos dan derecho a una recompensa a favor de la sociedad.
Son los siguientes:
a) Las deudas personales de cada cnyuge (art. 1740 nmero 3).
b) Las deudas contradas para establecer a un hijo de anterior matrimonio, o de filiacin no matrimonial.
c) Las erogaciones gratuitas y cuantiosas a favor de un tercero que no sea descendiente comn. (art. 1747).
d) Los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan a cualquiera de los cnyuges
e) Las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, cuando las
expensas aumentaron el valor de los bienes y en cuanto subsistiere este valor a la poca de la disolucin de la
sociedad (art. 1746).
f) Los perjuicios causados a la sociedad con dolo o culpa grave y el pago de las multas y reparaciones
pecuniarias que hiciere la sociedad en razn de un delito cometido por alguno de los cnyuges (art. 1748).
g) Los saldos que la sociedad se vea obligada a pagar por la subrogacin hecha en bienes de alguno de los
cnyuges.

Sociedad conyugal. Recompensas.

Concepto.
Son las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal,
estn obligados entre s.
Clasificacin.
de la sociedad a favor de los cnyuges;
de los cnyuges a favor de la sociedad; y
de los cnyuges entre s.
40

Cdula N 7

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupacin: concepto y caractersticas. Accesin: concepto,

caractersticas y diferentes tipos de accesin. Tradicin: concepto, elementos y caractersticas.
Naturaleza jurdica. Distincin entre entrega y tradicin. Especies de tradicin. Tradicin del
derecho real de herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales.

Modos de adquirir el dominio.

Concepto.
Son hechos o actos jurdicos a los cuales la ley le confiere el poder o atribucin de adquirir el dominio u otro
derecho real.
Enumeracin
Art.588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, accesin, tradicin, sucesin por causa de muerte
y la prescripcin.
Ocupacin: concepto y caractersticas
Concepto.
Art. 606.
Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es
prohibida por las leyes chilenas, o por el derecho internacional.
Caractersticas.
Naturaleza jurdica es un acto jurdico, acto originario, a titulo singular, gratuito y por acto entre vivos.
Requisitos
1. Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie
2. Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla
3. Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional

Accesin: concepto, caractersticas y diferentes tipos de accesin

Concepto.
Art. 643 C.C.
La accesin es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea
artificialmente.
Caractersticas.
Puede ser un hecho jurdico (aluvin) o un acto jurdico (mezcla). Es un acto a titulo singular, gratuito y por
acto entre vivos.
Tipos de Accesin.
1. Accesin discreta. Accesin por produccin o accesin de frutos
Modo de adquirir lo que la cosa produce. La definicin confunde fruto y producto. Clases de frutos (fruto
natural y civil)
2. Accesin contina.
Modo de adquirir cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de manera que una vez unidas
constituyen un todo indivisible.
Accesin de inmueble a inmueble (aluvin, avulsin, mutacin del lveo, formacin de la isla)
Accesin de inmueble a mueble
Accesin de mueble a mueble (Adjuncin, especificacin, mezcla)
3. accesin natural o artificial
Segn se deba a la fuerza de la naturaleza o industria humana.

Tradicin: concepto, elementos y caractersticas. Naturaleza jurdica. Distincin entre entrega y tradicin.
Especies de tradicin
41

Concepto.
Art. 670.
Un modo de adquirir el dominio de las cosas y (que) consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de
adquirirlo
Elementos
1. Presencia de dos personas.
2. Consentimiento del tradente y del adquirente.
3. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio.
4. La entrega de la cosa, con la intencin de transferir el dominio.
Caractersticas.
Es un acto jurdico, modo de adquirir derivativo, por regla general a titulo singular, excepcin a titulo universal
(derecho real de herencia), puede ser a ttulo gratuito (donacin) y a ttulo oneroso (compraventa), es una
convencin y acto entre vivos.
Naturaleza jurdica.
Es una convencin.
Distincin entre entrega y tradicin.
1. En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin de transferir
y de adquirir el dominio, intencin que no existe en la entrega propiamente tal.
2. Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio. Tratndose de
la entrega, existe como antecedente un ttulo de mera tenencia.
3. En virtud de la tradicin, se adquiere el dominio o bien se inicia la posesin (en el caso de la tradicin de
cosa ajena). En cambio, en el caso de la entrega se obtiene slo la mera tenencia.
Especies de tradicin.
1. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.
2. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.
3. Tradicin del derecho de herencia.
4. Tradicin de los derechos personales.

Tradicin del derecho real de herencia.

Momento a partir del cual es posible realizarla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia.
Forma de efectuar la tradicin del derecho de herencia: doctrinas
1. Leopoldo Urrutia
2. Doctrina minoritaria

Tradicin del derecho real de servidumbre

Tradicin de los derechos perosanles..

El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario

La tradicin de los derechos personales o de crdito entonces se efecta recurriendo generalmente a tcnicas
contractuales civiles tales como la cesin de crditos o cesin de derechos como ttulo y verificndose la
entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de tcnicas comerciales como el endoso, eso s, ello depender
de la naturaleza o ttulo del crdito de que se trate (artculos 699 y 1901).

2.- Cuasicontratos. Concepto y caractersticas como fuente de obligaciones civiles. Tratamiento en

el Cdigo Civil: agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, pago de lo no debido y la
comunidad.
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DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.

Generalidades sobre los cuasicontratos

Dijimos al comenzar el captulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras ms discutidas en la dogmtica
jurdica moderna.

Atendiendo al tenor literal del art.1437 decamos que podamos definirlo como un hecho voluntario del deudor
que genera obligaciones.

La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones.

En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y sealbamos que
para este gran autor francs el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lcito sino un hecho
involuntario e ilcito.

1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.

Que sea voluntario es ms que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.

Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales stricto sensu.

Planiol ya nos demostr que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta
obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario.

2.- El cuasicontrato es un acto lcito

Que sea lcito se opondra a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero culpable o doloso.

El cuasicontrato as opuesto al delito o cuasidelito es lcito, pero esta expresin da la idea de legitimo, en
circunstancias que nada de legtima tiene por ej. la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.

3.- El cuasicontrato es un acto no convencional

Claramente con la expresin no convencional se quiere separar los cuasicontratos de los contratos, a los
cuales se les estim tan parecidos, que se les denomin as. En efecto, se deca que a los cuasicontratos slo les
faltara para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco
menos que ste.

La verdad es que no es as, porque el cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales que al contrato,
segn se ver.

En un momento ms pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro programa de
estudio, a fin de saber si nos acercamos ms a las reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinin
mayoritaria de la doctrina.

Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurdica del cuasicontrato.

los principales cuasicontratos

LA AGENCIA OFICIOSA
Tambin llamada gestin de negocios ajenos, consiste en la administracin de negocios ajenos sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como un mandato en que el mandatario
acta sin mandante.
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Obligaciones del agente oficioso (o gerente)

- Son las mismas que la ley impone al mandatario
- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la naturaleza de la gestin y
la forma de constitucin de la agencia oficiosa. Por ej. responder de culpa levsima, si el agente se ha ofrecido
voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen.
- Jams ser remunerada la agencia oficiosa.

Obligaciones del interesado

- Si los negocios son bien administrados, el interesado deber asumir las obligaciones contradas por el agente,
reembolsndole los gastos en que aquel haya incurrido.
- En atencin a lo anterior este cuasicontrato ser calificado por su resultado (bien o mal administrado)

El gerente slo podr accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta documentada de su gestin
(art.2294)
Quien gestiona un negocio ajeno creyndolo propio, slo podr exigir reembolso del tercero cuando al tiempo
de la demanda exista utilidad para aqul. (art.2292)
En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Principios
- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso que incurra en
error de derecho.
(Excepcin- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido.
En este caso opera una forma de subrogacin, en donde el que paga subroga al acreedor a quien paga en sus
derechos respecto del verdadero deudor.
- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299)
El animis donandi debe ser expreso.
- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilcito, no tendr derecho a repetir lo pagado (sancin)
- Quien paga lo no debido, no podr perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero de buena fe, en
virtud de un ttulo oneroso.

Requisitos para perseguir la cosa

Debe tratarse de una cosa reivindicable
Debe haberse enajenado a ttulo lucrativo
La cosa debe estar en poder del adquirente

Qu ocurre con los daos experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido?
La ley distingue:
- (art. 2301) Persona que adquiere est de buena fe
- (art. 2300) Persona que adquiere est de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe)

Qu ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ?

La Ley distingue (art.2302):
Si la persona que adquiere y luego transfiere est de buena o mala fe.

LA COMUNIDAD
Contituye una forma de administracin de la copropiedad, la cual segn la Teora Romanista, entiende que
cada titular de una cuota es dueo y seor de la misma, siendo slo mero tenedor de las otras.

La comunidad puede originarse en virtud de sucesin por causa de muerte o por acto entre vivos (por ej. la
compra de un inmueble por varias personas)
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En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa comn, del mismo modo que los socios
gozan del haber comn (art.2305). Segn esto, existira un poder tcito y comn entre todos los comuneros
para administrar la comunidad.

Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms bien se produce la
situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de
que muchos autores consideran los trminos copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y
propiedad colectiva como sinnimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un
mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren el derecho de propiedad de
dos o ms personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas
en una parte alcuota, ideal o abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el gnero.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de una cosa en la misma
situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situacin de los
copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un

propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza,
por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a
varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado de
indivisin que recae sobre las universalidades jurdicas, como sera el caso de la herencia.

As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de
bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o
mas individuos tienen en comn el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.

Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raz derechos de
hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all una comunidad hipotecaria. Lo mismo
cuando varias personas usan un automvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de
vehculos, existe all una comunidad de usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no
son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa.

Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de
un bien y comunero respecto de otro donde el primero tambin forma parte, como es el caso preciso la llamada
propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos
del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los dems s
copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria.
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2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo traslaticio de
dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cedindosela a otra
persona.

3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes (art.1317) y en el

cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de
propietarios fiduciarios.

El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e incluso ms, el
legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad comn y es as como cualquiera de
los copropietarios puede pedir en cualquier momento la divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est
instando por el trmino del rgimen de comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese
convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre los
distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador seala limitaciones, porque
no puede este pacto durar ms de 5 aos (art.1317 CC).

La naturaleza jurdica de la comunidad

Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias
que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la
doctrina germana.

Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota, por lo que
puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los dems comuneros.

Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre
la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre
s, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en
fraccin (arts.1908 y 2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la ms
absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de
la tradicin del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se
regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).

- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relacin con
el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de
los dems comuneros.

Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de comn acuerdo, es decir, por
unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)

2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4)
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3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo
uso de los dems (art.2081 n2)

4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administracin de la cosa comn

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para administrar y las
decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los dems comuneros, con la
sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de actos de mera conservacin de la cosa comn.

La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado
slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo
cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios,
el mandato tcito y recproco para administrar.

La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las disposiciones del
contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los nmeros 1a 4, esto por aplicacin prioritaria del
art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:

a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero
que la contrajo con accin de reembolso contra la comunidad.

b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresin de cuota y
sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del
comunero por lo que haya pagado dems.

c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando
conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los dems.

Clases de Comunidad

1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede haber:

- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de la misma, y as
puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia.

Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en comn el mismo
bien.
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Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay ciertos casos en que se
mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad
horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo pueden ser:

- Temporales

- Perpetuas.

La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):

a) La reunin de las cuotas en una sola persona;

b) La destruccin de la cosa comn;

c) La divisin del haber comn.

Cdula N 8

1.- La prescripcin: concepto y fundamento. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno. Reglas

comunes a ambos tipos de prescripcin. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva y
extintiva. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin. Clases de prescripcin
adquisitiva y sus requisitos. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.

La prescripcin en general, concepto y fundamento

Esta institucin puede definirse como un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo stas durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Del mismo modo anterior, la prescripcin extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro curso, se pude definir
como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Los estudiosos de nuestro Cdigo civil concluyen, no sin razn, que Andrs Bello sigue formalmente al Cdigo
civil francs. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripcin
adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Cdigo un
tratamiento distinto.

Podemos decir slo con el nimo de aclarar ciertos trminos bsicos que en realidad cuando se estudia la
prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N10) se est cayendo en una
imprecisin de lenguaje jurdico pues por la prescripcin extintiva como se vio de la definicin no se extinguen
sino las acciones, la obligacin sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligacin natural, pero ella no se ha
extinguido.

2. Su regulacin en el Cdigo Civil chileno.

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Esta definicin la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata conjuntamente este
instituto y el de la prescripcin extintiva en el Ttulo XLII del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524).

3. Reglas comunes a ambas formas de prescripcin.

Se encuentran contenidas en los artculos 2493 a 2497, pueden resumirse en tres:

1.- La prescripcin debe ser alegada (art.2493). Artculo 2493. El que quiera aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

Decamos que poseyndose una cosa, unido a la inactividad del dueo de ella y al transcurso de un cierto lapso
de tiempo, operaba la prescripcin adquisitiva, sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace que
el estado de hecho se transforme en situacin de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Casos excepcionales en que el juez puede declarar de oficio de la prescripcin
Toda regla general que se precie de tal debe admitir excepciones a fin de confirmarse. Hay casos entonces en
que el juez puede declararla de oficio.

a) En el juicio ejecutivo civil el juez puede de oficio declarar la prescripcin del carcter ejecutivo del
ttulo, cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo que tenga ms de tres aos de antigedad desde que se
hizo exigible (art. 442 CPC).

b) La prescripcin de la accin penal y la pena que tienen los mismos plazos de prescripcin- debe ser
declarado de oficio (art. 94 y 97 del CP).

c) El juez deber de oficio declarar prescritas las acciones que corran en contra o a favor del Fisco.

2.- No se puede renunciar a la prescripcin anticipadamente (art.2494); y Artculo 2494. La prescripcin puede
ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
La renuncia supone dos elementos:
a) El tiempo de prescripcin debe estar cumplido
b) El prescribiente debe tener capacidad de enajenar (art. 2495)

3.- La prescripcin corre contra toda persona que tenga la libre administracin de sus bienes (art.2497). En
principio toda persona puede alegar la prescripcin y en su contra se puede prescribir.

Artculo 2497. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo suyo.

Incluyndose, aunque el Cdigo civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general encuentra una
excepcin pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se suspende la prescripcin como se
ver.

Los elementos de la prescripcin

Para que opere la prescripcin adquisitiva es necesario que concurran:

a) La inactividad del titular del derecho de que se trata.

b) El transcurso del tiempo.

c) La posesin de la cosa por una persona distinta al dueo.

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4. Requisitos generales de la prescripcin adquisitiva

1.-Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.

2.- La posesin. Esta debe reunir las cualidades de ser til (no violenta ni clandestina) y continua o no
interrumpida adems de poder ser regular o irregular.

3.- Transcurso del tiempo que seala la ley.

5. Cosas cuyo dominio puede adquirirse por prescripcin

Pueden adquirirse por prescripcin entonces todas las cosas comerciales y que puedan ser objeto de dominio y
dems derechos reales (art. 2498 inc.1).

Art. 2498: Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales races o muebles, que estn en el
comercio humano, y se han posedo con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn expresamente exceptuados.

En este sentido, no slo se puede adquirir por prescripcin el dominio, sino tambin la herencia, censo y
servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1 n 4; 882, 1269 y 2512).

Artculo 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:

1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.

2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882.

En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jams se adquieren por prescripcin. Dichos
derechos slo pueden extinguirse por la prescripcin extintiva.

A parte de la exclusin general de la prescripcin de las cosas incomerciables, tampoco se pueden adquirir por
prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes

6. Clases de prescripcin adquisitiva, requisitos de cada una

7. Interrupcin y suspensin de la prescripcin.

El art. 2501 seala que para poder adquirir por prescripcin la posesin debe ser continua, es decir, no debe ser
interrumpida.

Art. 2501. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil.

Esta condicin de continuidad se deduce de los elementos de la prescripcin:

Si falta la posesin hay interrupcin natural;

Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupcin civil.

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El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la posesin continua y
prolongada; y elemento negativo, la no reclamacin de sus derechos por parte del dueo) interrumpe la
prescripcin.

Este instituto de la interrupcin de la prescripcin ha sido definido por M. Planiol como todo hecho que
destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva hace intil todo el tiempo
transcurrido.

Esta definicin nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupcin. Cuando se interrumpe la
prescripcin se produce como efecto la prdida de todo el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en
posesin de la cosa. De ah que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales, desapareciendo
la causa de la interrupcin el poseedor que recupera o conserva la posesin de la cosa, debe comenzar de nuevo
a prescribir por el tiempo que seala la ley.

Estudiemos entonces las clases de interrupcin de la prescripcin

INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRESCRIPCIN

Concepto
Es todo hecho material, de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesin de la cosa.

Art. 2502. La interrupcin es natural:

1 Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la
interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se
haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en
tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo.

Anlisis de los casos de interrupcin natural

a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando la heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502 n1).

Claramente en este caso el poseedor no puede poseer la cosa.

Ya estudiamos al abordar la accesin, especficamente la avulsin que al durar la inundacin ms de cinco aos,
el poseedor anterior pierde la posesin, y el dueo el dominio de la cosa.

Esta forma de interrupcin natural de la prescripcin tiene importancia en otros aspectos, pues, a diferencia de
los otros casos de interrupcin, slo descuenta el plazo de prescripcin durante el tiempo que dura la
interrupcin. Este es un efecto semejante al de la suspensin.

b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 n 2).

Decamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesin de la cosa pierde todo el tiempo de
posesin anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.

Los casos
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a) Recuperacin de la posesin por vas de hecho: Se pierde todo el tiempo de posesin anterior, inicindose
una nueva posesin. Este supuesto excluye la aplicacin del artculo 717, es decir el poseedor no podr sumar
ninguna posesin anterior.

b) Recuperacin de la posesin por una va jurdica: se entiende que la posesin no se ha interrumpido

nunca. Es importante destacar que para alguna doctrina slo las acciones posesorias producen este efecto por
aplicacin del art. 731. Sin embargo, dicha disposicin se refiere al que recupera legalmente la posesin, y en
este sentido se admitira la accin reivindicatoria e incluso una transaccin, aunque no puede dejarse de lado
que esta solucin es ms que discutible.

En resumen, el efecto de esta causal de interrupcin natural es la prdida del tiempo anterior a la interrupcin,
salvo que el poseedor recupere legalmente la posesin (art. 731 y 2502 inc.2).
Art. 731. El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.

La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ella, pues los hechos son objetivos
y susceptibles de prueba.

Cuando el poseedor ha recuperado la posesin de la cosa por medios legtimos la ley es ms clemente y slo le
descuenta el tiempo en que no estuvo en posesin de la cosa.

Esta causal, por expresa disposicin de la ley, no afecta a la posesin sobre inmueble inscrito. Mientras subsista
la inscripcin, los actos de apoderamiento material de inmueble, no constituyen interrupcin de la prescripcin.
(art.728 y 2505)

En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupcin del tiempo de prescripcin (art. 726 y
729).

ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la prescripcin (art. 728 y
730 inc.2).

Efectos de la interrupcin natural

Decamos que el efecto de la interrupcin natural es que hace perder todo el tiempo de prescripcin anterior a la
interrupcin, salvo que ella haya sido recuperada por medios legtimos o legales.

INTERRUPCIN CIVIL DE LA PRESCRIPCIN

La trata el art. 2503. De su tenor se deduce que es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor. Es decir hay interrupcin civil cuando cesa la pasividad del
dueo.

Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor.

Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:

1 Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2 Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

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En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.

La regla general que se desprende de este artculo es que el efecto de la interrupcin civil reside en que hace
perder todo el tiempo de posesin anterior, lo que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que
seala la ley. Los numerales que all se consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir
un recurso judicial del que alega ser dueo, no se interrumpe la prescripcin y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesin anterior.

La redaccin del art. 2503 ha dado lugar a entender que slo una demanda judicial interrumpe la prescripcin.
As se desprendera para algunos autores de la utilizacin de la expresin recurso judicial. Dicha expresin se
entiende referida a una accin que el dueo interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso ms, la jurisprudencia entiende que la interrupcin civil de la
prescripcin tiene lugar slo una vez notificada legalmente la demanda.

Otra parte de la doctrina estima que la expresin recurso judicial debe entenderse en trminos ms amplios,
como toda accin o peticin hecha valer ante un Tribunal de la Repblica para resguardar un derecho que est
siendo afectado, manifestndose claramente la intencin y la voluntad de conservarlo.

Por otra parte, tambin se ha entendido que existe interrupcin an cuando el demandante o el demandado son
relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumplira con el
supuesto bsico de la interrupcin, que consiste en que el dueo sali de su inactividad. Lo mismo ocurre si la
demanda se interpuso ante un tribunal incompetente.

La interrupcin civil slo la puede alegar el titular o dueo que intent la accin, pues es una forma subjetiva y
relativa de interrumpir la prescripcin (slo produce efectos inter partes). Pero ni an ste podr hacerlo en
los siguientes casos:

a) Cuando la notificacin de la demanda no es hecha legalmente.

b) Si el recurrente se desisti expresamente de la demanda, o se declar el abandono del procedimiento.

c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.

En estos casos se entiende que no hay interrupcin de la prescripcin.

De ah que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:

i.- Que exista un recurso judicial;

ii.- Que ste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;

iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripcin.

Interrupcin entre comuneros

Art.2504: Si la propiedad pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin
respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las otras.
Esta es una excepcin al principio que rige la interrupcin civil en la cual slo puede alegarse por el que intenta
el recurso, porque en el caso de la comunidad basta con que un comunero presente el recurso judicial para
interrumpir la prescripcin respecto de todos.

Efecto de la interrupcin civil

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El Cdigo civil no seala cual es el efecto de la interrupcin civil, decamos entonces que se aplica la regla
general en materia de interrupcin, es decir, hace perder todo el tiempo de posesin transcurrido antes de la
interrupcin, de modo que se inicia un nuevo plazo de posesin.

Si el fallo es favorable al propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesin, ya que es condenado a

restituir la cosa. En cambio, si es favorable al poseedor se entender no haber sido interrumpida la prescripcin
por la demanda (art. 2503 inc.3).

LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
La suspensin de la prescripcin slo opera en la prescripcin ordinaria a diferencia de la interrupcin que se
aplica a ambas prescripciones.

Concepto
La suspensin de la prescripcin consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que son dueos del
derecho que va a extinguirse por prescripcin, se ven favorecidas pues sta no correr en su contra, sino que
detiene su curso mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la prescripcin contine
o empiece a correr.

Hay una notoria diferencia entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin. La interrupcin hace perder
todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artculo 2502 n 1.

En cambio, en la suspensin, se detiene el plazo de prescripcin mientras subsista la causal que la origin y,
apenas cesa sta, el plazo de prescripcin contina o comienza a correr.

Adems, la suspensin tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger a ciertas personas.
En cambio, la interrupcin es objetiva, ya que atiende a ciertos supuestos fcticos.

La suspensin opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artculo 2509.

Art. 2509. La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas siguientes:

1 Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los
que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura;
2 La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;

3 La herencia yacente.

No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al

rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra

La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.

Casos de suspensin de la prescripcin ordinaria

Los supuestos de la suspensin estn establecidos en el artculo 2509 inc.1 en virtud del cual la prescripcin
ordinaria se suspende a favor de las siguientes personas:

a.- Los menores de edad.

b.- Los dementes

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c.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

d.- Todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.

e.- La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.

Se ha criticado el sentido de mantener esta suspensin luego de salir la mujer de la numeracin de los incapaces
relativos. En realidad aun siendo la mujer plenamente capaz sus bienes (los sociales se entiende) continan
siendo administrados por el marido, por lo que siguen en la nmina de las personas que no pueden ejercer sus
derechos por si mismas.

Adems, conforme al inciso 2 del mismo artculo, no se suspende la prescripcin respecto de la mujer separada
judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que
administra, es decir, los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que est separada
parcialmente de bienes. Esta suspensin no opera slo respecto del marido, sino de cualquier persona.

f.- Siempre entre cnyuges.

Este supuesto est consagrado en el inciso 4 del mismo artculo.

La doctrina discute sobre el mbito de aplicacin de este supuesto. El fundamento de esta suspensin es la
mantencin de la paz en la familia, evitando que un cnyuge se beneficie de la prescripcin adquisitiva a costa
de los derechos del otro.

A diferencia de los supuestos que preceden al inciso 4, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges,
cualquiera que sea el cnyuge o el rgimen de bienes al que se encuentren afectos. De acontecer lo contrario, se
correra el peligro de permanentes juicios entre cnyuges a objeto de interrumpir la prescripcin. Por otra parte,
el marido -en el rgimen de sociedad conyugal- slo es mero tenedor de los bienes de la mujer, por lo que no
puede ganarlos por prescripcin.

El inciso 4 en estudio ha generado una fuerte discusin en torno a si su aplicacin se extiende a la prescripcin
extraordinaria, ya que sta no se suspende.

Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres estimaban que toda prescripcin, inclusive la extraordinaria, se
suspenda entre cnyuges. El fundamento de esa posicin est en la utilizacin en el artculo 2509 inc.4 de la
frase: ... siempre entre cnyuges.

En la prctica, ello se traducira que la prescripcin no operara jams respecto de los cnyuges, es decir, no
operara ni la prescripcin ordinaria, ni la extraordinaria.
Para otros autores la expresin ... siempre entre cnyuges hace alusin a todo rgimen de bienes que exista
entre los cnyuges, es decir, slo se aplicara a la prescripcin ordinaria.

g.- La herencia yacente.

Curiosa esta disposicin pues la herencia yacente no es persona.

La herencia est yacente o desatendida si carece de titular. Es herencia yacente aquella que no ha sido ni
aceptada ni repudiada por los herederos, es una masa de bienes que requiere ser administrada.

Ello se puede deber a que los asignatarios ignoran su calidad de tales o porque realmente la herencia no tiene
asignatarios. A pesar de ello, como una forma de proteccin a los asignatarios se establece la suspensin de la
prescripcin en su favor.
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La declaracin de la herencia yacente la hace el juez, que debe designar un curador de bienes para que la
administre.

mbito de aplicacin de la suspensin

La suspensin opera en la prescripcin adquisitiva ordinaria y en la extintiva de largo tiempo (art. 2509 y 2520).
En consecuencia, no opera en la prescripcin adquisitiva extraordinaria, ni en la extintiva de corto tiempo (art.
2511, 2523 y 2524).

Sin embargo, conforme a lo sealado por algunos autores, la suspensin opera an respecto de la prescripcin
extraordinaria entre cnyuges.

Efectos de la suspensin
La suspensin de la prescripcin ordinaria no puede durar ms de diez aos. Esto se debe a que cumplido dicho
lapso, el poseedor puede alegar la prescripcin extraordinaria, respecto de la cual no opera suspensin (art.
2511).

2.- Contratos de garanta. Conceptos de garanta y caucin. La fianza: concepto, tipos de fianza,
requisitos para ser fiador y efectos. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas,
requisitos y efectos. La prenda como derecho real y como contrato. Prenda sin desplazamiento.

1. Concepto : garanta y caucin

Art.46, caucin significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin
propia o ajena.

Clasificacin de las cauciones:

a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en tener afectado al
cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo
pertenecer al deudor o a un tercero.

Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen
de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razn, se dice
que su eficacia como caucin es superior a la de las cauciones personales.

Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.

b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer
efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.

Otras cauciones:
a.- Solidaridad pasiva: es una caucin personal que se presenta cuando existe ms de un obligado al pago de la
deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre ms de un patrimonio.

b.- Clusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a ste a cumplir para no
incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del
acreedor y tiene un notable parecido a la fianza.

c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con los frutos. Esta en parte es
personal, pero tiene aspectos de caucin real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC).
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d.- Derecho legal de retencin: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su
poder la cosa a la que est obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el acreedor
(a ttulo de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene tambin el mandatario para recuperar costas, entre
otros.

Segn los art.545 y 546 del CPC, requiere declaracin judicial previa.

Es considerado prenda e hipoteca segn sea la naturaleza del bien.

e.- Indivisibilidad de Pago: Est tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En sntesis es un
beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligacin no puede
dividirse entre los deudores, obligndose vada uno al pago total de la deuda.

f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebracin del contrato.

2. La fianza El art.2335, dentro del titulo De La Constitucin Y Requisitos De La Fianza, establece La fianza
es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La
fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador, osea estamos en presencia
de una garanta en la cual un tercero que se denomina fiador, se obliga a pagar para el caso de que no lo haga el
deudor, esto significa que el fiador asegura o cauciona una obligacin ajena, obligndose entonces ante el
acreedor.

Caractersticas Particulares De Este Contrato:

a) Es un contrato consensual, sin perjuicio por supuesto de la aplicacin de las normas sobre formalidades
adprobationem, esta regla general, admite excepciones por ejemplo en el caso de la fianza que deben rendir
los tutores y curadores para que se les discierna el cargo, debe constituirse por escritura publica.
b) Es un contrato unilateral, por que solo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna.
Es el fiador quin se obliga personalmente a cumplir la obligacin de un tercero, en caso de que este no lo
haga.
El deudor principal es extrao al contrato, as se explica el art.2345, que dice Se puede afianzar sin orden y aun
sin noticia y contra la voluntad del principal deudor.
El contrato de fianza es entre el fiador y el acreedor, dijimos adems que era posible la existencia de un contrato
entre el fiador y el deudor, en virtud del cual este ultimo se obligare a pagarle una remuneracin, pero ello no
implica que el contrato se transforma en bilateral, es otra relacin jurdica contractual. En sintesis el deudor no
es parte del contrato de fianza.
Segn Meza Barros la fianza degenera en otro contrato, a un contrato de seguro(Meza Barros)

El art.2347, dispone que La fianza no se presume, es decir aqu se requiere una declaracin de voluntad
expresa, en el fondo se excluye la figura de una, Fianza Tcita.

c) El contrato es unilateral, el fiador es el nico obligado, pero cuidado es una Obligacin Condicional,
recordemos el art.2335 Si el deudor no la cumple, osea, el fiador se compromete con el acreedor a cumplir
la obligacin del deudor principal si ste no la cumple. Esto se relaciona con el beneficio de excusin el cual
es renunciable, 2358n1, y en tal caso se podr dirigir directamente en contra del fiador, en todo caso esa
renuncia de acuerdo al 2358 y 2360 no se extiende al subfiador.

En Cuanto Al Objeto Del Contrato:

El objeto de la obligacin del deudor principal puede consistir en una prestacin de dar, hacer o no hacer.
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El objeto de la obligacin del fiador siempre debe consistir en una prestacin de dar, especficamente pagar una
suma de dinero, as lo dispone el art.2343/3, La obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otra cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza

Tema De La Responsabilidad:
2351 establece El fiador es responsable hasta de la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere
obligado

En Cuanto A La Obligacin Principal:

En cuanto a la obligacin caucionada podemos decir que de acuerdo al art. 2338, La obligacin a que
accede la fianza puede ser civil o natural, por su parte el art.1472 establece Las fianzas, hipotecas, prendas y
clusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones, valdrn.
Puede suceder que se afiance una obligacin civil y que, con posterioridad sta se transforme en natural;
en este caso, en virtud del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la fianza tambin pasa a
tener el carcter de obligacin natural.
No sucede lo mismo cuando si la fianza se otorga cuando la obligacin garantida ya era natural, pues en esta
hiptesis la fianza es civil; el fiador garantiza que el deudor de la obligacin natural cumplir voluntariamente
esa obligacin.
El caso en que la obligacin del deudor principal es natural y civil la del fiador no significa que la
obligacin de este ltimo sea ms gravosa que la del primero, sino nicamente que es ms eficaz.

No solo obligaciones contractuales, sino que tambin aquellas que emanan de otras fuentes: cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y leyes
Civil o natural
Pura y simple, condicional o a plazo
De dar, hacer y no hacer
Determinadas e indeterminadas, (siempre que se fijen datos para su determinacin)
Obligaciones futuras, (siempre que se consignen elementos suficientes para individualizar las obligaciones a
que la fianza se refiere)

1. EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR;

Estos efectos deben considerarse en dos momentos: Antes y despus que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda
y de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensa con que cuenta el fiador.

**La Facultad Del Fiador De Anticiparse A Pagar La Deuda, esta consagrada en el artculo 2353, que establece
El fiador podr hacer el pago de la deuda, an antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos los casos en
que pudiera hacerlo el deudor principal, respecto a esto ultimo lo tocamos cuando hablamos de las
obligaciones a plazo, as por ejemplo si el plazo esta establecido en solo beneficio del deudor, el fiador puede
pagar anticipadamente al igual de cmo lo puede hacer el deudor.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el
deudor la accin para el reembolso de lo que se pago anticipadamente. (2373)

Este tema lo podemos relacionar con la ley 18.010,la cual consagra el derecho de todo deudor de pagar
anticipadamente, pero con una condicin, cual es que sea con los intereses del periodo pactado

Existe adems en esta relacin una obligacin de noticia, consagrada en al art.2377, Si el fiador pag sin
haberlo avisado al deudor, podr ste oponerle todas las excepciones de que el mismo deudor hubiera podido
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servirse contra el acreedor al tiempo del pago, ahora Si el deudor, ignorando por la falte de aviso la
extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar
contra el acreedor la cien del deudor por el pago indebido.

**En un momento posterior al que estabamos examinando, surge dentro de esta relacin lo dispuesto en al art.
2356, que reza Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal; Y si el acreedor, despus de este requerimiento lo retarde, no ser
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo, Osea aunque el
fiador no haya sido reconvenido por el acreedor, puede requerir a ste, desde que sea exigible la deuda, para que
proceda contra el deudor principal y si el acreedor despus de este requerimiento lo retarda, no-queda
responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en
insolvencia, perjudicando su accin de reembolso. Por este motivo si requerido por el fiador el acreedor omite
perseguir al deudor, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida
durante el retardo

Defensas Del Fiador Frente Al Acreedor:

Puede el acreedor puede perseguir al fiador desde que la obligacin se hace exigible, ante eso el fiador
puede oponer el BENEFICIO DE EXCUSIN, (2357) El fiador reconvenido goza del beneficio de
excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes
del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda.
En cuanto a la oportunidad para oponer este beneficio, el art. 2358 dispone en su numero 5, Que se oponga el
beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y
despus los adquiera
Hay entonces un problema de oportunidad, a su vez el art.2363, establece que El beneficio de excusin no
puede oponerse sino una sola vez.
Otras condiciones para gozar de este beneficio de excusin, estn consagradas en el art. 2358, que establece 1)
Que no se haya renunciado expresamente, 2) Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario,
3)Que la obligacin principal produzca accin, 4) Que la fianza no haya sido ordenada por el juez 5) ya visto,
6)Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.

El 2361, consagra el derecho del acreedor para que el fiador le anticipe los costos de la excusin.
La razn del anticipo de los gastos es obvia:
a) El juicio en que el acreedor persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador quien se liberar total o
parcialmente de la obligacin
b) El fiador no recurrir al beneficio de excusin con fines puramente dilatorios, si debe anticiparlos gastos.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regular el monto del anticipo y nombrar la persona en cuyo poder se
consigne, que podr ser el acreedor mismo(2361/2)

El 2362, se pone en el siguiente caso Cuando varios deudores principales se han obligado solidariamente y
uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido tendr derecho para que sea excuten no slo los bienes de
este deudor, sino de sus codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, como fiador de todos

Efectos de este beneficio:

a) Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de exusin suspende la entrada a juicio tanto como el
acreedor demore en practicar la excusin. Mientras tanto, el fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a perseguir al deudor principal. El art. 2365/1,
establece, Si el acreedor es omiso negligente en la excusin, y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no
ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los bienes que para la excusin hubiere
sealado
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El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los bienes que sealo para la excusin y que el acreedor, por
negligencia suya, dejo escapar.
El fiador, por lo tanto, quedar libre de toda responsabilidad si los bienes excutidos cubran ntegramente la
deuda; en caso contrario, su liberacin ser solo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto, ello se desprende del art.2364, que dispone Si los bienes
excutidos no produjeren mas que un pago parcial de la deuda, ser, sin embargo, el acreedor obligado a
aceptarlo y no podr reconvenir al fiador sino por la parte insoluta. Este art. es importante, ya que
recordemos que en las reglas que gobiernan el pago, el acreedor no esta obligado a recibir un pago parcial,
pero en esta materia s que lo esta.

*Otro beneficio que tiene fiador, es el llamado BENEFICIO DE DIVISIN, se puede definir como el
derecho que tiene el cofiador simple que es demandado por toda la deuda, para obligar al acreedor a que
divida su accin entre los cofiadores, por partes iguales. Este derecho tiene lugar entonces, cuando existe
pluralidad de fiadores y cuando estos se obligaron simplemente, as el art.2367, dispone Si hubiere dos o
ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender dividida la
deuda entre ellos por partes iguales y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
Recordemos que si los fiadores se obligaron solidariamente, puede el acreedor demandar el pago total de la
deuda a todos ellos juntos o a uno solo en particular, y si este paga por entero la deuda, los dems cofiadores
solidarios, respecto al acreedor, quedan libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente no
cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exigida al acreedor la divisin proporcional de ella entre
todos los cofiadores.
Divisin de la deuda por cuotas, la cual en nuestro derecho opera de pleno derecho. (Mientras el beneficio de
excusin es una excepcin dilatoria, este beneficio de divisin es una excepcin perentoria.
Requisitos:
a) Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago(2367)
b) Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda. (aunque se hayan rendido
separadamente las fianzas, art.2368)

LA EXEPCION DE SUBROGACIN, La persona que se obliga como fiador lo hace considerando que si se
ve en la necesidad de pagar por el deudor podr, despus, repetir contra este, es decir, reclamerle la
devolucin de todo lo pagado. Para el mejor logro de este fin la ley, por su solo ministerio, subroga, en los
derechos del acreedor, al fiador que paga la deuda, art. 1610, n3, el que establece Se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes y especialmente a beneficio de , N3) Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariemente .
Puede suceder que el acreedor, por un hecho o culpa suya haya perdido, en alguna medida, las acciones que
tena contra el deudor, impidiendo de este modo que el fiador pueda subrogarse en ellas. En este caso si el
acreedor demanda al fiador, justo es que tenga que rebajar de su demanda todo lo que el fiador estuvo en
condiciones de obtener si hubiera operado la subrogacin. En la hiptesis de que el acreedor no proceda de esta
manera, el fiador puede oponerle la excepcin de subrogacin, llamada tambin beneficio de subrogacin.
Mediante este beneficio o excepcin el fiador rechaza, en todo o parte, la demanda y solicita, en consecuencia,
segn las circunstancias, que se le declare libre de toda responsabilidad o que el acreedor rebaje de la demanda
lo que corresponde.
Los arts.2355 y 2381, se refieran al derecho de subrogacin, por que el primero dispone Cuando el acreedor
ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o contra los
otros fiadores, (Osea estamos frente a la situacin de un fiador que paga y se subroga en lo derechos del
acreedor, pero cuando eso no se produce por razones que son imputables al acreedor..), El fiador tendr
derecho para que se le rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogacin legal, esta situacin es la que en doctrina
se denomina excepcin de subrogacin.
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La otra disposicin es el art.2381 n2, que dispone La fianza se extingue, en todo o parte, en cuanto al acreedor
por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse.
Recordemos finalmente que no es una excepcin que opere de pleno derecho, sino que es menester alegarla
o invocarla.

El art. 2354 establece El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesin de bienes o el derecho de no ser privado de lo necesario para subsistir, recordemos que las
excepciones reales son las inherentes a la obligacin, es decir, las que por su naturaleza son inseparables de
sta, miran a la obligacin objetivamente considerada y las personales, son las que se basan en situaciones
particulares del obligado y por ende, slo puede oponerlas el obligado en que ellas concurren.

2. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE FIADOR Y DEUDOR:

En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejecutando su accin personal o la accin
subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos, la ley acuerda al fiador aun antes de verse en la necesidad de pagar, en ciertos casos,
algunos derechos dirigidos a librarse de la fianza o a asegurar el reembolso del posible pago de la deuda..
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos momentos: Antes y
despus de verificado el pago.

ANTES:
El art. 2369, trata este tema al disponer, El fiador tendr derecho para que el deudor principal le obtenga
el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago, estas acciones tienen un solo
propsito, evitar que la accin de reembolso no se haga ilusoria por insolvencia del deudor.
El mismo art. en su inciso 2, enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar
los derechos anotados.
En cuanto al relevo, esto quiere decir que el deudor debe tratar de conseguir del acreedor la liberacin
del fiador de su obligacin subsidiaria. El que libera al fiador es el acreedor y no el deudor, ya que la
relacin jurdica es entre los dos primeros.
En cuanto a la caucin, esta puede consistir en una hipoteca, una prenda o una fianza, la que recibe el
nombre de contrafianza.
Finalmente en cuanto a la consignacin de medios de pago por el deudor a requerimiento del fiador, se
traduce en que aqul deposite judicialmente la cantidad de dinero necesaria para efectuar el pago del
acreedor.

DESPUES:
La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato de fianza, se denomina accin
personal o accin de reembolso.
Se llama accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a diferencia de la accin
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la
subrogacin que en su favor se opera.
El art.2370, dispone El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya
pagado por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor, osea la accin
personal.

En Cuanto Al Tema De Que Comprende El Reembolso;

a) El capital pagado
b) Los intereses, con anterioridad a la ley 18.010, se deca que los mencionados intereses, a falta de
estipulacin, son los legales. Luego de la dictacin de la referida ley, se aplica el inters corriente en todos
los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o mximo bancario. (Inters
corriente, es el inters promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en chile en
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las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la superintendencia de bancos determinar dicho
inters corriente)
c) Los gastos
d) Los perjuicios sufridos.

Se puede dar la situacin de que se produzca la condonacin de la deuda al fiador, en este evento, el fiador a
quin el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte, no puede repetir contra el deudor por la cantidad
condonada, a menos que el acreedor le haya cedido su accin al efecto(2374)
Ver en este punto el art.2375, ya comentado a propsito de
2376 y 2377

Pero adems de esta accin, dispone, por el slo ministerio de la ley, de la accin subrogatoria, consagrada
en este caso en el art.1610 n3, que dispone Que opera la subrogacin legal a favor del que paga una
deuda ajena la que esta obligado subsidiariamente

3. EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES:

Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho y en principio, en cuotas
iguales. Al respecto hay dos excepciones.
De acuerdo con la primera, la divisin de la deuda no se hace por partes iguales cuando un cofiador resulta
insolvente, el art. 2367/2, establece, La insolvencia de un fiador gravar los otros; pero no se mirar como
insolvente aquel cuyo subfiador no lo sta. La insolvencia de uno de los fiadores trae como consecuencia
que la deuda se divida entre los solventes y que estos, por cargar con la cuota del insolvente, se vean
obligados a pagar una cuota mayor que la que le corresponde.
La otra excepcin a la regla de la divisin de la deuda entre los cofiadores por partes iguales se da cuando
uno de ellos ha limitado su responsabilidad a una determinada suma; el cdigo preceptua que el fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una determinada suma o cuota determinada, no ser
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota(2367/f)

Ahora, el fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado. El 2378 dispone, El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le
corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores

En cuanto a las excepciones, el 2379 dispone Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al cofiador que ha
pagado, las excepciones a este contra el acreedor y de que no quiso valerse

Extincin De La Fianza:

Cuestin que puede ser por va principal o por va consecuencial.

Por va consecuencial, cada vez que se extinga, por un medio legal, la obligacin principal
Por va directa, cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se conserve vigente
Tanto por una u otra va, puede ser parcial o total.

La extincin por va consecuencial:

a) Pago efectivo; La prestacin de lo que se debe. En este caso el fiador puede oponerle al acreedor el pago
valido hecho por el deudor, pero el pago hecho por un tercero no libera al fiador, en la medida en que el
tercero subroga al acreedor.
b) Dacin en pago: Lo hay cuando el acreedor acepta, en lugar de la prestacin efectivamente debida desde el
comienzo, una prestacin distinta, con la cual e declara igualmente satisfecho en su prestacin. En relacin
con la fianza el art. 2382 dispone Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo
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de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente
extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto.
c) La novacin; liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella, (1645)
d) Compensacin, cuando por ella se extingue la obligacin principal, tambin se extingue la fianza
e) La remisin, implica tambin la fianza
f) La confusin
g) La nulidad, jurdicamente no es un modo de extinguir las obligaciones, porque produce efectos retroactivos
y en virtud de esta ficcin legal se reputa que el contrato y por lo tanto las obligaciones, jamas han existido.
No ataca a la obligacin misma, sino a la fuente de donde emana.
La nulidad de la obligacin principal, trae como consecuencia la extincin de la fianza, salvo que la causa
de la nulidad sea la incapacidad relativa del deudor. La excepcin se explica porque los actos de los
relativamente incapaces generan obligaciones naturales y estas como sabemos pueden ser afianzadas.

La Extincin Por Va Directa:

Si bien la fianza como obligacin accesoria se extingue necesariamente cuando se extingue la obligacin
principal, nada impide que la fianza se extingue la obligacin, nada impide que la fianza se extinga por s
sola, quedando subsistente la obligacin principal desprovista de garanta. La extincin directa de la fianza
se explica porque, aun cuando es una obligacin accesoria, constituye una obligacin distinta de la principal.
Por va principal o directa la fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras
obligaciones segn las reglas generales y, adems por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador y todava, la fianza se extingue en cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse. (Respecto a esto ltimo, si el acreedor pierde
acciones que habran permitido al fiador un reembolso total, la extincin de la fianza es igualmente total. Si
las acciones perdidas le habran permitido un reembolso parcial, ser tambin parcial la extincin de la
fianza.
Pago y dacin en pago del fiador al acreedor, se extingue la fianza ms no la obligacin principal
La novacin por cambio de deudor.
La compensacin entre fiador y acreedor.
La remisin.
La confusin, de las calidades de acreedor y fiador.
El relevo de la fianza, ello significa exonerar, libertar de sta al fiador. El CC, dice que la fianza se
extingue en todo o parte, por el relevo de ella en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador(2381 n1),
La obligacin principal, en tal evento, subsiste.

3. El contrato de prenda o empeo: concepto, caractersticas, requisitos, y efectos, la prenda como

derecho real y como contrato, la prenda sin desplazamiento.
Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crdito.

Doctrinariamente se la define como un contrato real de garanta o seguridad que se perfecciona con la entrega
de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su
crdito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no
provistos de un derecho de prelacin.
Cuatro atributos simultneos de la prenda
1.- La prenda es un contrato

2.- Es un derecho real

3.- Es un titulo de mera tenencia

4.- Es un principio de enajenacion

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Caracteristicas en cuanto contrato

1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384).
Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin
desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la
naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de
sus medios de trabajo, as la cosa sigue en poder del deudor.

2.- Es un contrato unilateral porque slo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la
cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.

3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)

4.- Es un contrato tpico y nominado.

La prenda como derecho real

Es un derecho real mencionado dentro de la numeracin del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode
directo sobre la cosa, es adems mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y adems le
otorga al acreedor un privilegio especial de 2 clase.

La prenda es un ttulo de mera tenencia

Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda,
reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueo y poseedor del derecho real de prenda.

La prenda constituye un principio de enajenacin

Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello
tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V adems art.1464)

La cosa entregada en prenda

1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 n1, 2396 y 2405).

Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad de las
partes.

Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.

2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o
por destinacin.

3.- Se pueden dar en prenda incluso los crditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligacion
principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueo y puede cobrar el crdito.
4.- Se puede dar en prenda el dinero.

5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil.

6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).

S se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueo, pudiendo ste reivindicarla. Mientras no la
reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripcin.

Requisitos de validez de la prenda

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Como todo acto jurdico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se
estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenacin que el deduro prendario para
poder empear la cosa debe tener capacidad de disposicion.

Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son
perfectos.

Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que
debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario est la de conservar la cosa y ello
no podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega
stos sabrn de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa.

De ah que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble funcin:

a.- requisito de existencia o en ltimo trmino de validez

b.- forma de hacer la tradicin del derecho real de prenda.

Especialidad de la prenda.
Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa dada en prenda no
se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir slo se pueden garantizar con prenda una obligacion
principal determinada y existente, porque el dueo se deprende de la cosa (Art.2385).

EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.

a.- Derechos: (2R2PI)

La sigla 2R2PI nos seala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retencin y realizacin; dos con P,
persecucin y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la
tenencia de la cosa.

Vemoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retencin (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder
hasta mientras la obligacin principal no est completamente solucionada (recordemos que la prenda es
indivisible art.2396).

Este principios presente dos excepciones:

a) Puede el deudor prendario solicitar la restitucin anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no
se lo asegura, pues slo se le garantiza que ser odo, el juez determina caso a caso.

b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitucin inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la
prenda.

Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga ms alla de la oligacin principal a la que
accede. Esta es la llamanda prenda tcita, la ley la da por constituda (se trata de un contrato forzozo heterodoxo
segn la nomenclatura del profesor J. Lpez Santa Mara). Mediante la prenda tcita a pesar de que el deudor
pague la deuda, el acreedor retiene la prenda.

Atencin que esta institucin no tiene nada que ver con la admisibilidad de una clusula de garanta general
prendaria.
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Requisitos de la prenda tcita:

1.-Que los crditos sean ciertos y lquidos

2.-Que los crditos se hayan contrado despues que la obligacin para la cual se ha constitudo la prenda.

3.-Que dichos crditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.(art. 2401)

Lo establecio pues resultara injusto que sindo deudor todava de una obligacin para con el acreedor, el deudor
recuperar la cosa.

No procede la prenda tcita en dos situaciones:

1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el
deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda
fue constituda.

2.-Cuando se compromete en ello el inters de un tercero.

Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constitudp derechos
sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue
constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor.

2.- Derecho de realizacin o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para ello debe de
respetarse el procedimiento de ejecucin (publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el
DL.776 (apndice del CPC)

El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pblica subasta, pagndose con el producido, se concreta as el
derecho de de prenda general de los acreedores.

En ningn caso este derecho de realizacin o venta puede entenderse como un derec ho para aduearse de la
cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se har a falta de otros postores hasta la
concurrencia de su crdito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial.

De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligacin el acreedor se haga
dueo de la prenda. Ese pacto sera ilcito por su objeto.

A la subasta no slo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino tambin el deudor prendario, quien
puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda.

3.- Derecho de persecucin

S la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir accin reivindicatoria por ser
propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepcin del propio art 2393.

4.- Tiene una preferencia

El acreedor una vez vendida la cosa en pblica subasta se paga con el producido.

Qu pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?

En la prenda civil no es posible esta situacin pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por
ello no se puede entregar la cosa a varias personas

En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley seale: por ej. la prenda industrial se plica la
regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitucin de prendas sucesivas.
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5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa
o que provoca dao.

b.- Obligaciones:
1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, segn el 2394, responde por tanto de culpa leve.

En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no
tiene autorizacin y la usa la prenda se extingue.

El art.2220 inc.2 a propsito del deposito al cual se remite al art.2296 sealando que el permiso puede ser
expreso o tcito quedando al arbitrio del juez determinarlo.

2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crdito garantizado (art.2401, art.2396 extiguida la obligacion
principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita).

En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligacin, salvo el caso del 2401.

S la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.

Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante.

3.- Se genera una obligacin negativa o de no hacer: el acreedor prendario est impedido de usar la cosa
(art.2395 en relacin con el art.2220 relativo al dposito).

B.- Respecto del deudor prendario:

a.- Derechos
a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la obligacin principal.

b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera
de sus obligaciones.

c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.

d.- Tiene derecho a ser odo para poder remplazar la prenda.

e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.

f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)

g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.

b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que
pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej.

- Obligacin de pagar gastos de conservacin de la cosa prendada (slo prenda civil).

En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como
depositario.

- Permitir la inspeccin del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

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Extincin de la prenda
La extincin de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos de vista:

Extincin de la prenda por via principal.

1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;

Que pasa s la cosa dada en prenda est asegurada, o s se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un
tewrcero?

La prenda subsiste por subrogacin, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.

S hay seguros el art.551 c.com. seala que la subrogacin se verifica esta vez en la indemnizacin
correspondiente.

El art.924 del C.P.C. seala la subrogacin de la indemnizacin de la expropiacin.

2.- Por confusin del acreedor prendario, que pasa a ser dueo de ella.

3.- Por el evento de la condicion resolutoria.

4.- Por la resolucin del derecho del deudor prendario.

Si el acreedor desconocia el condicional que tena ste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho
a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caucin similar, en caso contrario se produce la caducidad.

Ahora bien si el acreedor saba o tom la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho
y la prenda se extingue.

5.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso permitido.

Extincin por va consecuencial.

Cuando desaparece la obligacin principal a la que accede.

LAS PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO

Las distintas prendas sin desplazamiento.

La Ley N 20.190 del 2007, conocida tambin como la Ley de Mercado de Capitales Dos, regul la prenda sin
desplazamiento. Antes de dicha Ley se estableca una pluralidad de prendas sin desplazamiento. Entre ellas se
destacaban las siguientes prendas:

Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:

a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depsito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N 18.112 (antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Cdigo de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.

El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la nueva LPSD estableci
un rgimen general para estas prendas y cre un Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo, el
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artculo 41.1 de la LPSD dispone que derganse las leyes Ns 4.097, 4.702, 5.687 y 18.112, el artculo 43 del
decreto con fuerza de ley N 164, de 1991, el artculo 15 de la ley N 19.542, el artculo 3 de la ley N 19.425,
el artculo 62 B del decreto ley N 1.939, el artculo 16 de la ley N 19.865 y el artculo 60 de la ley N 19.712,
que regulan regmenes de prendas sin desplazamiento. Las referencias que se hacen en las leyes a las
disposiciones aqu derogadas debern entenderse efectuadas a las normas de esta ley. Sin perjuicio de lo
anterior, y a pesar que las prendas que se hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan
someterse a la nueva ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la
irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas siguen rigiendo a
los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a la vigencia de la nueva LPSD, es
necesario referirse a ellas. Sin embargo, dada la cantidad de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de
esta clase, slo tratar a las prendas agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.

Finalmente, la nueva LPSD slo comenzar a regir, respecto de las prendas sin desplazamiento, transcurridos
noventa das desde la fecha en que se publique en el DO el decreto que contiene el reglamento, a que se refiere
el artculo 28 de la ley (artculo 41 de la nueva LPSD). De este modo, la nueva LPSD an no comienza a regir,
por ello, a continuacin, se har un anlisis del antiguo sistema, an vigente (dentro de este sistema se tratar la
antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que an no entra en vigencia.

Caractersticas de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin desplazamiento).

a) Estas prendas suelen ser solemnes.

En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistir en escritura pblica o privada con firma autorizada
ante notario, ms la inscripcin en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato de prenda industrial sucede lo
mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al ORC, pero slo para la prenda agraria.

Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Cdigo civil, las prendas sin desplazamiento
son solemnes a diferencia de aqulla que es real.

b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en stas se grava al deudor y no al
acreedor. As, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una obligacin de conservacin e incluso de no
disposicin.

c) Estas prendas presentan una doble especificidad:

i) Estas prendas slo sirven para garantizar obligaciones que provienen del rea a la que se refieren de forma
taxativa. As acontece con la prenda agraria e industrial.

ii) Los bienes sobre los que recae son especficos y tienen cualidades determinadas. La prenda agraria slo
puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre bienes de la industria. De este modo, slo
se pueden constituir en prenda las cosas sealadas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la
nulidad del acto o contrato.
La prenda sin desplazamiento de la nueva y antigua LPSD.
A continuacin se efecta un anlisis de la actual LPSD (Ley N 20.190) y la antigua LPSD (Ley N 18.112).

Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes:

a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema registral se sustenta en un
Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en un rol nico de prendas. Se prohben otras
formas de prenda sin desplazamiento y se pone fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin
desplazamiento, que se basaba en publicaciones en el DO.
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b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitindose prendar valores, derechos, contratos e
inventarios (prenda flotante).

A. Generalidades.
La Ley N 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero an no vigente dict nuevas
normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la antigua Ley N 18.112 de 1982.

A continuacin se analizar someramente algunas particularidades de ambas prendas sin desplazamiento. En

todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las prendas agraria e industrial, tiene algunas
especificidades que ameritan su tratamiento separado.

B. Caractersticas de la prenda sin desplazamiento:

a) Ambas son una caucin.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.

Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes, pueden recaer
sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artculo 1.1 de la LPSD establece que el contrato de prenda
sin desplazamiento tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales
muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del
bien constituido en prenda.

c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicacin general, como se desprende del artculo 1.1 de la ley.

d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.

Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del Cdigo civil (artculo
1.2 de la LPSD). En este sentido, el artculo 1.2 de la nueva LPSD dispone que en lo no previsto por la
presente ley, se aplicarn las disposiciones del contrato de prenda del Cdigo Civil.

d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.

Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en poder del deudor y
no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC.

e) Es un contrato solemne.

Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relacin a la antigua LPSD. La prenda sin
desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura pblica; en cambio, conforme al
artculo 2 de la nueva LPSD, el contrato, su modificacin y su alzamiento, debern otorgarse por escritura
pblica o por instrumento privado, en cuyo caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas
por un notario y el instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.

f) La forma de hacer la tradicin del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.

Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva por la inscripcin del
contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De este modo el artculo 25 de la nueva
LPSD establece que el derecho real de prenda se adquirir, probar y conservar por la inscripcin del
contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a
partir de esa fecha.
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En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser inoponible a terceros,
mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen de la inscripcin correspondiente.

Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien empeado por venta
al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, tienda, almacn u otros
establecimientos anlogos en que se vendan cosas muebles de la misma naturaleza.

g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.

En cambio, conforme al aludido artculo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a tercero, exige la
inscripcin de la escritura en que consta el contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento,
dentro de los tres das hbiles siguientes, exceptuados los das sbado, posteriores a la escrituracin. La prenda
slo ser oponible a terceros a partir de esa fecha.

C. Formalidades y contenido de esta prenda.

Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.

Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artculos 2 y 3 de la nueva
L.P.S.D., exigindose las siguientes indicaciones:
a) Individualizacin de sus otorgantes.

b) Indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garanta general.

El artculo 3, nmero 2 de la nueva LPSD agrega que en caso que slo se refieran los documentos donde
constan las obligaciones garantizadas y stos no estuvieren incorporados en un registro pblico, debern ser
protocolizados en copia simple al momento de la celebracin del contrato de prenda.

A diferencia de la prenda del Cdigo Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una clusula de
garanta general.

c) La antigua LPSD exige especificacin del bien dado en prenda, mediante los detalles necesarios para su
individualizacin, como nmero de serie y marca; en cambio la nueva LPSD en su artculo 3, nmero 3, exige
slo la individualizacin o la caracterizacin de las cosas empeadas.

d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la prenda; en cambio la
nueva LPSD exige, en su artculo 3, numeral 4, el sealamiento de la suma determinada o determinable a la
que se limitare la prenda o la proporcin en que debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.

e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinacin sujeto a hipoteca, se
discute si se requiere de la autorizacin del acreedor hipotecario.

La nueva LPSD se ocup expresamente de esta situacin en sus artculos 9 y 14. En caso de recaer la prenda
sobre un bien inmueble por destinacin o adherencia se trata como una prenda sobre bienes futuros, es decir, se
les aplica las reglas del artculo 9 de la nueva LPSD. En consecuencia, el contrato es vlido, pero mediante su
inscripcin no se adquirir el derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeados lleguen a
existir, entendindose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que acceden o cesa la
afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del acreedor hipotecario, si
fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales
muebles, que posteriormente se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, no se requiere el
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acuerdo del acreedor hipotecario y primar sobre la hipoteca; pero slo en la medida que se inscriba al margen
de la inscripcin hipotecaria.

f) En cuanto a las cosas prendadas.

Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre materias primas. La
prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que an no han sido recibidos en Chile, en cuyo
slo se exige para su constitucin la boleta de embarque (artculo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por
destinacin, siempre que se entiendan como muebles por anticipacin. Los inmuebles por adherencia en la
medida en que se entiendan por anticipacin, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda. Tambin se
puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda las cosas destinadas a un ajuar.

El Ttulo II de la nueva LPSD, denominado De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes Prendados
(artculos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin desplazamiento. En este sentido, el artculo 5
de la nueva LPSD dispone que podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales
muebles, presentes o futuras.

Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes particulares.

El artculo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede constituir este tipo de
prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesin de obra pblica, el derecho de concesin
onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de explotacin de concesiones de servicios sanitarios entre otros.

El artculo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes, que an no han sido
recibidos en Chile, en cuyo caso slo se exige para su constitucin que el constituyente de la prenda sea el
titular del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte o documento que haga las veces de cualquiera
de los anteriores, conforme a las normas que regulan la circulacin de tales documentos.

Esta prenda tambin se puede constituir sobre cosa ajena (artculo 13.1 de la nueva LPSD), y en caso de que el
constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueo ratificare el correspondiente contrato de prenda, se
entender constituido el derecho real de prenda desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Prendas Sin
Desplazamiento (artculo 13.2 de la nueva LPSD).

D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.

Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y las siguientes
obligaciones para el deudor:

a) Derechos del acreedor.

El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:

i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artculos 20 a 27 de la antigua LPSD y
15 de la nueva LPSD).

ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.

En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda clase, que ejerciere un
derecho legal de retencin, conforme a ambas leyes, se preferirn por su inscripcin (artculo 16 de la nueva
LPSD). A su vez, el referido artculo 16 dispone que la preferencia, establecida en el artculo 2474 del C.C., se
extiende al valor del seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin que
terceros deban por daos y perjuicios que ella sufriere.
72

iii) El acreedor tiene un derecho de persecucin, que se manifiesta en una accin de desposeimiento (artculos
25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).

iv) Derecho de inspeccin (artculos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente). En caso de

oposicin del constituyente para que se verifique la inspeccin, el acreedor podr exigir la realizacin de la
prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido (artculo 20.2 de la nueva LPSD).

b) Obligaciones del deudor:

i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede tomar la tenencia
del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realizacin de la prenda, considerndose la
obligacin caucionada como de plazo vencido (artculo 18 LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario,
en dicha circunstancia, poda convertirse en acreedor prendario ordinario.

ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya facultado a ello en el
contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.

La contravencin faculta al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda (artculo 19 de la nueva
LPSD).

iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenacin de la cosa difieren en ambas leyes. En la
antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en prenda, sin previo consentimiento del
acreedor. Ello es lgico por no tratarse de un sistema registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la
nueva LPSD, ya que requiere de acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin
desplazamiento). En este sentido, el nuevo artculo 17 de la LPSD precepta que si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deber mencionarse en el registro y su infraccin
dar derecho al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin
caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del adquiriente se efectuar conforme al artculo 35,
salvo en la situacin prevista en el inciso tercero del artculo 25.

La contravencin de esta obligacin, por parte del deudor, dar derecho al acreedor para exigir la inmediata
realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido y si el acreedor no
puede pagarse, procede el delito de estafa (artculo 39 de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado
conforme a la antigua LSPD; pero, para que ello sea posible, debe haber mediado defraudacin por parte del
deudor.

Cdula N 9

1.- El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas y requisitos. La hipoteca como derecho real y
como contrato. El principio de especialidad y la clusula de garanta general. Efectos de la
hipoteca. Purga de la hipoteca. Accin hipotecaria y accin de desposeimiento.

La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso s a diferencia de la prenda no es un contrato real sino
solemne.

Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a travs de la
tcnica contractual del contrato del mismo nombre.

Concepto
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Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.

Crticas y definiciones doctrinarias

Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca. En ella el legislador se limita a
darnos una idea de lo que se entiende por ella.

- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.

- Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual est
indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.

Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:

Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un
inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y
en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en
cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con
preferencia a todo otro acreedor

Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y accesorio
que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y
que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligacin principal dando al acreedor el derecho de
perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de
su realizacin.

La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose que ella es la
que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y, generalmente, no pierden
valor.

Caractersticas de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).

Se encuentra dentro de la numeracin que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza.

Como derecho real presenta una caracterstica muy especial que hace que ella se diferencia de los dems: en los
dems derechos reales hay una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se
ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).

En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de
pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin garantizada con hipoteca.
Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de
segundo grado, y lo denomina as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es
por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le permite perseguir la
finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).

2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).

Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
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- las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la inscripcin del
ttulo en el Registro de Bienes Races (686).

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:

Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

3.- Es un derecho accesorio.

Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.

Importancia del carcter accesorio: la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca
tampoco lo ser.

Cuando la obligacin principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue tambin la hipoteca.
Hay excepciones, por ej. en la novacin con reserva de la hipoteca (art.2642).

Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.

DE LAS CLUSULAS DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA.

Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas las
obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor,
quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos
cuales hannsido histricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla.

4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.

Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez constituida el
constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a
poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario.

Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenacin.

Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio
de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad
para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.

Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia.

El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios.

La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de modo que si la
deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas prefieren, segn el
orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripcin.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N1).

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Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total
de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est garantizada por ella.

Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y
cada parte de la deuda.

Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen
permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ste ejecutar su accin sobre el total de lotes o
sobre cada uno de ellos.

- Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague
en proporcin a la obligacin principal.

- Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa
hipotecada (art.1526 N1).

La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse contra
todos ellos.

La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin principal es perfectamente divisible.

- Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a menos que
la obligacin sea solidaria (art.2519).

Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.

Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.

Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.

Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda ordinaria o
civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la
cosa.

Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma muy
excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el cdigo civil, sino
que en el CPC (art.660 y 662).

El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al
contado.

Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los
alcances.

Agrega dicho art.662, que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el
partidor.
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Esta situacin se plantea en una particin cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede
en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:

- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.

- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese
exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes races respectivo, la obligacin
de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.

- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros.

- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario.

- Que el exceso no se pague de contado.

- Que se inscriba esta hipoteca.

Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de
todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca.

La obligacin de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.

b) En una sentencia judicial.

c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin contemplado en el CPC.

Hipoteca judicial: aunque su trmino no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye,
sealemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolucin judicial, siendo esa resolucin la fuente de
la obligacin de constituir hipoteca.

Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin judicial que ordena
constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la
obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

La declaracin unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligacind e constituir hipoteca?

La mayora de la doctrina estima que no lo es.

Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaracin
bilateral de voluntad.

- Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.

- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin,
requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradicin (que es una
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convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el
ttulo que va a servir de antecedente de ella.

LA HIPOTECA COMO CONTRATO

Caractersticas del contrato de Hipoteca

En cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.

Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un
bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae
obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).

En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra
del inmueble.

Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:

- Una accin personal contra el patrimonio del deudor y
- Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al acreedor el
derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

3.- Es un contrato accesorio

La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos
anteriormente, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u oneroso

Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el anlisis del
problema.

En efecto, partamos diciendo que esta calificacin tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el nico
caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion
directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemne

No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pblica
(art.2409).

Elementos del contrato de hipoteca

1.- El consentimiento

En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este

consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de
mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces el mandato para constituir hipoteca deber ser
tambin solemne? o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al
mandato?

Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima
que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123,
disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.
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La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba la teora de
la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era solemne, el mandato
tambin tena que serlo.

Hoy, sin embargo, no se acepta esta teora, sino que la de la representacin como modalidad de los actos
jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.

2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.

Se ha planteado la pregunta en aplicacin del art.1464, especialmente el N3, si habra objeto ilcito en la
constitucin de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial.

En realidad no habra tal conflicto ya que el slo contrato no importa tradicin-enajenacin. Lo que no podra
hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.

3.- La capacidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenacin (la
hipoteca es un principio de enajenacin).

Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:

- La del art.255, para el hijo de familia.

- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.

- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Las cosas sobre las que recae la hipoteca

La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos
bienes muebles pueden hipotecarse.

Veamos esto ms en detalle. Pueden darse en hipoteca:

- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).

Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420).

Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinacin pueden hipotecarse separadamente del
inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipacin.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue.

Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se
extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos
y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418).

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Esta disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error
porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de
usufructo.

La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de
percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos slo cuando ejerza
su calidad de tal y embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves.

Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la naves de ms de 50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.

Esto est reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).

6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible
(art.2416).
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto
el derecho, por aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene.

Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr
lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la
hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por
escritura pblica.

Entonces la hipoteca de cosa ajena vale?

Conforme a esta disposicin si. Esto lo veremos enseguida.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos ms adelante, de ver a otro que el comunero que
hipotec su cuota adjudicarse el inmueble.

8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajena

No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre
si la hipoteca de cosa ajena es vlida.

Argumentos en contra

El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al
utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el constituyente debe tener el derecho de
dominio de los bienes hipotecados.

El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.

Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad.

Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida.

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La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante la comunidad
y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si en la particin se
adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste.

Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.

Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el inmueble
den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la cual se va a tomar
razn al margen de la inscripcin hipotecaria.

Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo
que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no
es inmueble.

Cosas a las cuales se extiende la hipoteca

Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino que se
extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras que experimente la
cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los
aseguradores de dicho inmueble.

- En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueo
del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se veran afectados por la hipoteca.

Los inmuebles por destinacin (art.570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les confiri
ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a
la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el
inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.

- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn anterior
(art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia
en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la
hipoteca.

- Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).

- Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida
a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.

En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogacin entre el monto del seguro y la
especie asegurada, de tal modo que si sta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnizacin que
pague el asegurador.

Adquisicin del derecho real de hipoteca

El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
81

Anlisis somero de cada uno de ellos

- Por tradicin
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica sta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro de
hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est
ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.

Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.

Es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y el archivo en
que dicho contrato se encuentra.

Individualizacin del bien raz hipotecado.

Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado indicndose la cantidad a
que fue limitada.

Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial, su omisin
acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden de prelacin si hubieren
varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya
omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.

La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del contrato
respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin.

2.- Por prescripcin

Hemos sealado tambin que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el
caso en que se inscriba sta (arts.689, 715, 2512, 2513).

La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que
produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).

3.- Por sucesin por causa de muerte

La hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el
crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn
el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).

Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro.

4.- Por cesin del crdito hipotecario

La cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crdito
estaba garantizado con hipoteca, tambin sta va a quedar comprendida en la cesin (art.1906).

Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la
cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin.

Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin
a nombre del nuevo acreedor.
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Sostiene como fundamento que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios,
pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares
y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual
exige la inscripcin para la tradicin del derecho real de hipoteca.

Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito
que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por
lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripcin para su tradicin.

El prof. Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos en la
cesin del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario

LA subrogacin traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tena el primitivo
deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y
1612).

EFECTOS DE LA HIPOTECA

- Respecto del dueo de la cosa hipotecada:

En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:

A) Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades
que le da el dominio.

Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan
claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no obstante
cualquier estipulacin en contrario.

As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin de gravar y
enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de poder
disponer del inmueble.

Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes
gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario?

La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien
gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se
constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre s
segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que afecten al
inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.

- Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir,
antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al
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dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta,
porque si el ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere
ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora
materialmente o jurdicamente.

La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del dueo depus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.

El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la facultad del
propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N3).

2.- Respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecario
Decamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:

- Derecho de venta.

- Derecho de persecucin.

- Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424).

El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda.

El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:

Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre
todo su patrimonio.

Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca.

Caractersticas de la accin hipotecaria

- Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la accin
personal.

- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra el tercer
poseedor de la finca hipotecada.

- La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento ejecutivo.

- En juicio ejecutivo, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo (art.434.CPC.)

- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.

- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.

Generalidad del juicio hipotecario.

Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
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Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.

Con el producto del remate se le paga al acreedor.

Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto
del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.

Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasacin para
estos efectos el valor de su avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se
efecte otra por peritos.

El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto.

Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el

acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio
inferior.

B.- Derecho de Persecucin

Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la accin hipotecaria se confunde con la
accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la accin
hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la accin personal. A su respecto nace para el acreedor
el derecho de persecucin (art.2428) y la accin hipotecaria pasa a llamar accin de desposeimiento que se
ejerce en juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada.

Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble hipotecado sin haberse
obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro es el del tercero que adquiere el
inmueble gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en
dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda:

Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de

persecucin.

Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso,
no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor principal

Caso del fiador hipotecario

No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer poseedor es que
l, no se obliga personalmente a la deuda.

El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad.

Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe purga de la
hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.

Algunas generalidad sobre la accin de desposeimiento

La accin de desposeimiento es la misms accin hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del
inmueble hipotecado.

Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el procedimiento a seguir en
su contra.
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Tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 CPC).

Caractersticas de la accin de desposeimiento

- Esta accin es inmueble (art.580).

- En el procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer
poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a travs del mandamiento de desposeimiento.

El tercer poseedor tiene un plazo de 3 das sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada.

Diferentes situaciones procesales

1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429).

2.- Si requerido abandona el inmueble (ponindolo a disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo
de 10 das contados desde la notificacin de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.

El tribunal lo sacar a remate y con su producido pagar al acreedor.

Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la
finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya personalmente obligado, pero
puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogndose en los derechos del acreedor.

El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de ella
(Art.2429.inc.final).

C.- Derecho de preferencia

La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado.

As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como
valista o sea quinta clase (art.2490).

Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma
fecha por el orden material de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por va consecuencial o
- Por va principal.

a.- Por va consecuencial.

Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca , por el principio de
lo accesorio.

Puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca, ya lo habamos
enunciado cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de hipoteca. (art.1964).

b.- Por va principal.

Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin
por uno de los modos de extinguir del art.1567.
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De la renuncia, purga, cancelacin y posposicin de la hipoteca.

1.- Renuncia de la hipoteca

El acreedor puede renunciar a la hipoteca.

Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin
principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revs, es
decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligacin principal.

Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pblica.

- Es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

2.- Purga de la Hipoteca

Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado
a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y habiendo
transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las
hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extincin de la hipoteca
sin haberse extinguido la obligacin principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para
pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto
del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse
pagado la obligacin que caucionaban.

Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen, y es
precisamente respecto de stas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428).

Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su accin personal contra
el deudor para hacer efectivo su crdito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.

La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pblica

subasta.

Requisitos de la purga

a.- Que se haya verificado la venta en pblica subasta

El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta
pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as, entonces no procede la purga de la
hipoteca.

Que pasa si no se presentan postores a la subasta?

El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasacin.

b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la
tasacin).
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Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce
la purga de la hipoteca.

La dificultad se presente si quien pide la adjudicacines uno de grado posterior. Habr que preguntarse qu
sucede con las hipotecas de grado inferior se produce o no la purga de la hipoteca?

Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto
en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a aquel que
favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

b.- Que se haya verificado la notificacin de los acreedores hipotecarios

El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin
(notificacin) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las providencias
necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus crditos.

Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel
que produce el remate.

Puede suceder que sacada la finca a remate, sta no se venda, por ej. por falta de postores.

En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que citar nuevamente
a los acreedores hipotecarios. La segunda citacin no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cdula
o por el estado (ms usado).

c.- Se requiere que haya transcurrido el trmino de emplazamiento

Art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la notificacin y la fecha
de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.

Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho
valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.

Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?

Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.

Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente.

La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se
saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio
de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el inmueble pero no el precio pagado por l.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado
posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente
citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus crditos con el producto del remate segn sus
grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificacin consiste en
que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus crditos con el producto de la subasta
o, conservar sus hipotecas.
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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del
remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si
nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores estiman que
deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:

1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendra lugar si se
persigue en contra de un tercero poseedor.

Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo
sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros
poseedores.

2.- Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus
hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el producto de la
subasta.

Cancelacin de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin.

Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :

Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pag la
obligacin principal.

Resolucin judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica. Aqu el
deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.

Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se
produce la purga de la hipoteca.

Posposicin de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la
suya pase a ser preferente.

Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin (no basta la
anotacin marginal).

2.- Sociedad conyugal. Administracin de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolucin de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El patrimonio reservado de la
mujer casada. Liquidacin de la sociedad conyugal. El beneficio de emolumentos.
REGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

Puede definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer
matrimonio y a falta de pacto en contrario (arts. 135 y 1718)
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Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn.

Las diferencias principales son las siguientes:
a) La sociedad conyugal no nace, como la comn, de la voluntad de las partes, sino de la ley y por el hecho de
contraer matrimonio, salvo pacto en contrario (art. 1718).
b) La sociedad conyugal slo puede existir entre los cnyuges y termina ipso facto, si muere uno de ellos. La
sociedad corriente puede continuar en cambio con los herederos de uno de los socios fallecido, si as se hubiere
pactado. En la sociedad conyugal, muerto uno de los cnyuges, se forma una comunidad entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto.
c) La sociedad comn no puede pactarse a ttulo universal, es decir, no puede comprender todo el patrimonio de
una persona (art. 2056). Por el contrario, el mismo artculo autoriza la sociedad de ganancias a ttulo universal
entre cnyuges.
d) En la sociedad conyugal, la mujer puede renunciar anticipadamente a los beneficios que dicha sociedad
produzca (gananciales) sin que por ello la sociedad deje de existir. Lo anterior no es admisible en la sociedad
comn, en la cual la participacin en los beneficios es tan esencial que sin ella no hay sociedad.
e) En la sociedad comn, cada socio debe poner o prometer poner algo en comn (art. 2055); la sociedad
conyugal no necesita estipulacin de aportes ni tampoco hacer aporte alguno.
f) En las sociedades de personas usualmente los beneficios se reparten a prorrata de los aportes; en la sociedad
conyugal, los gananciales se dividen por mitades, cualquiera sea el monto de los aportes y aunque alguno de los
cnyuges no haya aportado nada (art. 1774).
g) En las sociedades de personas, por regla general todos los bienes de los socios responden de las obligaciones
sociales (no acontece lo anterior, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada); en la sociedad
conyugal, slo el marido responde ilimitadamente. La mujer no responde sino hasta la concurrencia de su mitad
de gananciales y slo con sus bienes propios cuando reporta beneficios del acto o contrato (arts. 1777 y 1778).
Si la mujer renuncia a los gananciales, cesa su responsabilidad.
h) En la sociedad comn y salvo estipulacin en contrario, todos los socios administran con iguales facultades;
en la sociedad conyugal, slo administra el marido, con amplias facultades, sin perjuicio de ciertas limitaciones
para ejecutar o celebrar determinados actos o contratos.
i) En la sociedad comn, el patrimonio social es distinto al patrimonio de los socios individualmente
considerados. En la sociedad conyugal, el patrimonio de la misma se confunde con el patrimonio del marido, de
tal forma que ste es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales (art. 1750).

La sociedad conyugal no es copropiedad.

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En el mbito del derecho francs, numerosos tratadistas (Planiol y Ripert, Josserand), sostienen que la
sociedad conyugal es una copropiedad especial caracterizada porque la cuota de cada cnyuge no es transferible
mientras ella dura y no puede pedirse su divisin sino en los casos sealados en la ley.
Entre nosotros, como apunta Rossel, esta teora de la copropiedad no tiene asidero, porque ella supone
dos personas que tienen iguales derechos sobre un bien comn.
El art. 1752 niega a la mujer, mientras dure la sociedad conyugal, todo derecho sobre los bienes sociales.
Por su parte, el art. 1750 establece que el marido es, respecto de terceros, el nico dueo de estos bienes,
durante la vigencia de la sociedad. Estos principios excluyen la idea de una comunidad o copropiedad sobre los
bienes sociales.

DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

CLASIFICACION.
Corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y los
de la mujer, sujeto a las limitaciones que estudiaremos (art. 1749, 1. Esta administracin se denomina
"ordinaria". Cabe indicar que la Ley nmero 18.802, al modificar el art. 145 (actual art. 138), introdujo una
situacin novedosa: excepcionalmente, la mujer tendr a su cargo la administracin ordinaria, cuando el
impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duracin.
En contraposicin a la anterior, existe la administracin "extraordinaria", que se produce cuando es
nombrado un curador al marido, que entra a administrar los bienes sociales. Tal curador puede o no ser la mujer,
de manera que la administracin extraordinaria no se caracteriza porque necesariamente administre la mujer,
sino porque en lugar del marido, administre su curador.

DE LA ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

I.- ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES.

1.- Facultades que corresponden al marido.

Sus facultades de administracin sobre los bienes sociales son amplias, sin perjuicio de requerir en
numerosos casos de la autorizacin de la mujer para realizar ciertos negocios jurdicos.
La mujer, por s sola, no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
Los bienes muebles de toda especie, salvo los derechos hereditarios de la mujer, quedan entregados a la
omnipotencia administrativa del marido, quien adems ejercer los derechos que le correspondan a la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 150 (art. 1749,
2).
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2.- Limitaciones impuestas por la ley a la administracin del marido.

El marido necesita autorizacin de la mujer para los siguientes efectos:
a) Para enajenar los bienes races sociales. La limitacin se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las
decretadas por la justicia en juicios ejecutivos o de quiebra.
b) Para gravar dichos bienes con hipoteca, censos o servidumbres u otros gravmenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales.
d) Para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales, salvo que se trate de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber
social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de cinco aos, y los
rsticos por ms de 8 aos, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
g) Para obligar los bienes sociales, constituyndose avalista, codeudor solidario, fiador u otorgar cualquier
otra caucin respecto a obligaciones contradas por terceros. Sin esta autorizacin, el marido obliga
solamente sus bienes propios. No debemos circunscribir el numeral a las cauciones personales, pues el Cdigo
alude a cualquier otra caucin, de manera que tambin debemos incluir las prendas.

Formas y requisitos de la autorizacin.

a) La autorizacin de la mujer puede ser expresa o tcita.
b) La autorizacin expresa, es siempre solemne, debiendo constar por escrito y por escritura pblica, si el acto
que autoriza exige esa solemnidad.
Debe adems ser especfica, es decir, no es idnea una autorizacin otorgada en forma general y de
manera anticipada.
c) La autorizacin tcita resulta de la intervencin de la mujer, directa y de cualquier modo en la celebracin del
acto. Se sostiene que la simple comparecencia de la mujer, cualquiera sea la calidad en que interviene,
constituye autorizacin tcita. La mujer tambin puede prestar su autorizacin por mandatario. El mandato
deber ser especial y constar por escrito o por escritura pblica, segn sea la naturaleza del acto que se autoriza.

Forma de suplir la autorizacin de la mujer.

La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la justicia, en los casos siguientes:
a) Cuando la mujer se niega a prestarla, sin justo motivo.
b) Cuando la mujer se encuentra impedida de prestarla, como acontece por su menor edad, demencia, o su
ausencia real o aparente u otro impedimento, si de la demora se siguiere perjuicio a la sociedad conyugal.
En el caso de negativa injustificada de la mujer, el juez dar la autorizacin previa audiencia a la que
ser citada sta, lo que implica que debe ser notificada y oda en el respectivo proceso.
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La citacin slo es necesaria en caso de negativa de la mujer y no cuando la justicia autoriza al marido
por impedimento de la mujer.
Sin embargo, la autorizacin de la mujer para que se donen bienes sociales, no puede ser suplida por el
juez. La negativa de sta impide la donacin.

Sancin a la falta de autorizacin.

Hay que distinguir:
1 si el marido enajena o grava bienes races sociales o promete enajenar o gravar sin autorizacin de la
mujer: La falta de autorizacin ocasiona la nulidad relativa del acto o contrato realizado por el marido, pues
se infringe una formalidad habilitante. La accin prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin
de la sociedad conyugal. Si la mujer o sus herederos fueren incapaces, el cuadrienio empezar a correr desde
que cese la incapacidad. Con todo, en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad, pasados 10 aos
desde la celebracin del acto o contrato. (art. 1757).
2 Si el marido constituye una caucin personal o real sobre muebles para garantizar obligaciones de
terceros sin obtener la autorizacin de la mujer, la sancin consiste en que slo resultarn obligados sus bienes
propios, no pudiendo hacerse efectiva la caucin en los bienes sociales (art. 1749, 5). En otras palabras, la
caucin ser inoponible a la sociedad conyugal.
3 A su vez, si se arrienda o se cede la tenencia de un bien raz por un plazo que exceda los mximos
establecidos por el art. 1749, sin autorizacin de la mujer, el contrato ser inoponible a la mujer en el exceso
(artculos 1756, 1 y 1757, 1).

Intervencin de la mujer en el manejo de los bienes sociales.

Aparte de la autorizacin que debe prestar la mujer en los actos precedentemente indicados, acta ella
por s sola en los siguientes casos:
a) Puede disponer de los bienes sociales, por causa de muerte (art. 1743). Si en la liquidacin de la sociedad
conyugal la especie legada se adjudica a los herederos del testador, el asignatario podr reclamarla en especie; si
se adjudica al otro cnyuge, el asignatario slo podr reclamar su valor. Este artculo constituye una excepcin
al art. 1107, que establece que el legado de cosa ajena no vale.
b) La mujer slo puede comprometer los bienes sociales cuando acta con mandato general o especial del
marido; si acta a nombre propio, no obliga al marido respecto de terceros (art. 1751 en relacin al art. 2151).
c) La mujer obliga los bienes sociales, cuando acta conjuntamente con su marido o se constituye en fiadora o
en codeudora solidaria con el marido (art. 1751, 3).
d) La mujer obliga a los bienes sociales, cuando compra al fiado bienes muebles destinados al consumo
ordinario de la familia hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere obtenido del acto. Queda comprendido
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dentro de este beneficio, el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta (art. 137).
e) Compromete finalmente la mujer los bienes sociales, cuando por impedimento del marido, que no sea de
larga e indefinida duracin, asume la administracin ordinaria de los bienes sociales, los propios del marido y
de los suyos que administre el marido, a fin de evitar los perjuicios que se sigan de la demora, actuando
autorizada por el juez con conocimiento de causa (art. 138, 2, antiguo art. 145).

BENEFICIOS Y/O VENTAJAS DE LA MUJER CASADA BAJO REGIMEN DE SOCIEDAD

CONYUGAL

a) La mujer puede impedir los actos de mala administracin o de administracin fraudulenta, solicitando la
separacin judicial de bienes. Adems, la Ley nmero 19.335, modific el art. 155, permitiendo a la mujer pedir
la separacin de bienes, ante el riesgo inminente del mal estado de los negocios del marido, a consecuencia de
especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada. En este caso, el marido podr sin
embargo oponerse a la separacin, caucionando suficientemente los intereses de la mujer.
b) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer goza del llamado "beneficio de emolumento", en virtud del cual slo
responde de las deudas sociales hasta concurrencia de lo que recibe por gananciales (art. 1777).
c) La mujer puede renunciar a los gananciales y con ello, no responder de ninguna deuda social (arts. 1781 a
1785).
d) La mujer se paga antes que el marido de las recompensas que le adeude la sociedad, y este crdito an puede
hacerlo efectivo en los bienes propios del marido.
e) La mujer goza de un crdito privilegiado de cuarta clase para perseguir la responsabilidad del marido, que le
permite pagarse con preferencia a los acreedores valistas, con los bienes sociales y los de su marido.
f) La ley ha excluido de la administracin del marido, ciertos bienes que por su naturaleza deberan ser sociales,
sometindolos a un estatuto especial: ellos son los bienes que forman el patrimonio reservado de la mujer y los
dems bienes respecto de los cuales la ley la considera separada de bienes.
g) Disuelta la sociedad conyugal, la mujer puede perseguir criminalmente a su marido por los actos dolosos de
su administracin, que constituyan delito; puede perseguir tambin civilmente la nulidad de los actos simulados
o aparentes que el marido hubiera realizado para perjudicarla; y le corresponde ser indemnizada por los
perjuicios que se le ocasionaren por los delitos o cuasidelitos cometidos por el marido durante la
administracin.

ADMINISTRACION ORDINARIA DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER Y DEL MARIDO.

1.- Facultades del marido en relacin con sus bienes propios.

94

Conserva las mismas facultades que tena sobre dichos bienes siendo soltero, con una salvedad: los
frutos de esos bienes ingresan al haber social y quedan sujetos a las limitaciones de administracin que se han
sealado.

2.- Facultades de administracin del marido en relacin con los bienes propios de su mujer.
Conforme a lo dispuesto en el art. 1749, el marido tambin administra ordinariamente los bienes propios
de su mujer. La mujer conserva el dominio, pero no tiene facultades de administracin. Las caractersticas de
esta administracin, podemos sintetizarlas en la siguiente forma:
a) El marido administra estos bienes con menos facultades que los bienes sociales, pero siempre con mayores
que las de un administrador comn..
b) Aun cuando la ley confiere al marido la facultad de administrar los bienes de su mujer, esta facultad no es de
orden pblico y puede modificarse antes y durante el matrimonio.
c) Durante el matrimonio, los terceros pueden alterar este rgimen de administracin, haciendo donaciones a la
mujer o dejndole una herencia o legado con la condicin expresa de que no administre el marido (art. 166).
d) El marido tambin puede facultar o autorizar a su mujer, para que administre sus bienes propios, en todo o en
parte.
e) En caso de negativa injustificada del marido a realizar un acto que tenga por objeto alguno de los bienes de la
mujer que administra, sta podr recurrir a la justicia, para que se la autorice a actuar por s misma.
f) El marido administra los bienes propios de la mujer, pero en opinin de Rossel no es usufructuario de los
mismos.

Actos de administracin que el marido no puede ejecutar por s solo.

Hay ciertos actos o contratos que el marido no puede ejecutar o celebrar por s solo, y que necesitan,
para su validez, del consentimiento de la mujer o de la autorizacin de la justicia.
Son ellos los siguientes:

a) Enajenacin y gravamen de ciertos bienes muebles.

Conforme a lo dispuesto en el art. 1755, el marido no puede enajenar los bienes muebles de la mujer,
que est o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer o de la justicia cuando la
primera se encuentra imposibilitada para prestarlo.
La justicia puede suplir la autorizacin de la mujer, cuando ella est imposibilitada de prestarla por
demencia, ausencia o enfermedad; pero si la mujer niega su autorizacin, la justicia no podr suplirla. En efecto,
nada dice el art. 1755 en cuanto al caso de que la mujer niegue su autorizacin, careciendo por ende el juez de
texto legal que le permita otorgar una autorizacin subsidiaria.
95

Se requiere tambin la autorizacin de la mujer, para constituir gravmenes sobre estos bienes.
La sancin por la falta de autorizacin de la mujer o de la justicia cuando proceda, ser la nulidad
relativa del acto o contrato.

b) Enajenacin y gravamen de los bienes inmuebles.

El marido no puede enajenar ni gravar los bienes inmuebles de la mujer, sin su consentimiento expreso y
especfico. (art. 1754, 2)
la mujer destinados a la subrogacin en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio.
* Requisitos para proceder a la enajenacin de los bienes races de la mujer.
Para que el marido enajene o grave los bienes races de la mujer, requiere de su consentimiento (hasta la
entrada en vigencia de la Ley N 18.802, requera adems de la autorizacin de la justicia, exigencia que se
suprimi, considerando la plena capacidad de la mujer). Dicho consentimiento ha de ser especfico, vale decir,
referido al acto o contrato que se ejecute o celebre. Se requiere entonces contar con la voluntad de la mujer,
manifestada autorizando la enajenacin o el gravamen. La voluntad de la mujer puede manifestarse en dos
formas:
a) o bien expresamente, caso en el cual la manifestacin de voluntad debe constar por escritura pblica;
b) o bien tcitamente, interviniendo la mujer expresa y directamente, de cualquier modo, en el acto
jurdico.
En el caso de ser expresa, la voluntad puede prestarse personalmente o por mandato especial otorgado
por escritura pblica.
La sancin que tiene la omisin de la autorizacin de la mujer, es la nulidad relativa del acto o contrato,
que puede hacer valer en el plazo de 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad que la afecta o de sus herederos. Transcurridos 10 aos, no podr pedirse la declaracin de
nulidad (art. 1757).
Si el marido da en arrendamiento o cede la tenencia de bienes races de la mujer, por un plazo que
excede los indicados en el art. 1756 y sin la autorizacin de ella, el arrendamiento o la cesin no le ser
oponible a la mujer, en el exceso del plazo.
La nulidad e inoponibilidad podrn hacerse valer por la mujer, sus herederos o cesionarios, y la accin
prescribir de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 3 y 4 del art. 1757.
Si la mujer no puede manifestar su voluntad, por encontrarse imposibilitada para hacerlo, el juez podr
suplirla (art. 1754, 3).

c) Enajenacin y gravamen de los derechos hereditarios de la mujer.

d) Particin en que tenga inters la mujer.
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e) Nombramiento del partidor.

f) Subrogacin en los bienes de la mujer.

DE LA ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Cuando procede.
La administracin extraordinaria tiene lugar cuando el marido se encuentra bajo un impedimento de
larga e indefinida duracin que le impide asumir la administracin ordinaria. En tal caso se debe proceder
a nombrar curador de su persona o bienes. En tal caso, se suspende la administracin ordinaria y el curador (sea
la mujer o un tercero), entra a administrar extraordinariamente (arts. 138 y 1758).
La administracin extraordinaria puede ser ejercitada por la mujer o por un tercero. Si la mujer no puede
ser curadora de su marido, no podr ser administradora extraordinaria, porque dicha administracin es una
consecuencia de la calidad de curador. Por ello, no es necesario dictar un decreto o sentencia para conferir la
administracin; basta el discernimiento de la curatela, para que ella se produzca por el solo ministerio de la ley
(el discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Dicho decreto
judicial debe reducirse a escritura pblica, que firmar el juez que lo concede, arts. 373, 2 del CC., en relacin
al 854 del CPC).

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR LA MUJER.

La mujer administra la sociedad conyugal, cuando se le nombra curadora de su marido. Ello ocurre en
los siguientes casos:
a) Cuando el marido ha sido declarado en interdiccin por demencia (arts. 462 N 1, 503 y 463).
b) Cuando el marido ha sido puesto en interdiccin por sordera o sordomudez (el art. 470 hace aplicable a este
caso, los arts. 462 y 463).
c) Cuando hay prolongada ausencia del marido (arts. 138 y 1758).
El art. 473 seala por su parte los requisitos necesarios para que un ausente sea sometido a curatela:
ignorancia de su paradero;
la falta de comunicacin con los suyos;
el perjuicio grave causado por esta ausencia al mismo ausente o a terceros; y
el hecho de que el ausente no haya dejado apoderados o que slo los haya constituido para negocios
especiales. En otras palabras, que no haya dejado mandatarios generales.
d) Caso del marido menor de edad.
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Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes sociales.

Distintas sern las facultades de la mujer administradora de la sociedad conyugal, segn se ejerciten
sobre los bienes sociales, sobre los bienes propios del marido y sobre su patrimonio personal, que dentro de la
administracin ordinaria, era manejado por ste.
Con respecto a los bienes sociales, dispone el art. 1759, 1, que la mujer administrar con iguales
facultades que el marido. De ah que la mujer, en la administracin de los bienes sociales, est sujeta a
limitaciones anlogas a las del marido en la administracin ordinaria, establecindose que requiere autorizacin
judicial, con conocimiento de causa, en los casos en que el marido debe actuar autorizado por la mujer.
Tales casos son:
a) Enajenar o gravar voluntariamente los bienes races sociales;
b) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales;
c) Disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo en el caso de donaciones de poca monta,
atendidas las fuerzas del patrimonio social (art. 1735).
d) Avalar o afianzar, obligarse solidariamente o rendir cualquier especie de caucin respecto a obligaciones
contradas por terceros; y
e) Arrendar o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por ms de 8 aos si son rurales y de 5 aos si son
urbanos (art. 1761). En este caso, para que el juez autorice a la mujer para arrendar o ceder la tenencia por
plazos superiores a los indicados, deber rendirse previamente informacin de utilidad.

Facultades administrativas de la mujer sobre sus bienes propios.

Siendo plenamente capaz, administra libremente sus bienes propios, sean muebles o inmuebles.

Facultades administrativas de la mujer sobre los bienes propios del marido.

Los administra, sujetndose a las reglas de la curadura (art. 1759, inciso final).

Efectos de los actos realizados por la mujer en ejercicio de la administracin extraordinaria.

Distinguimos segn si la mujer actu dentro o fuera de las limitaciones precedentemente estudiadas:
a) Si acta dentro de las normas, se considera equiparada al marido en cuanto a las consecuencias y efectos de
los actos que ejecute. De tal forma, dichos actos se mirarn como ejecutados por el marido y obligarn a la
sociedad y al marido, a menos que se pruebe que tales actos o contratos cedieron en utilidad de la mujer.
b) Si la mujer contraviene los arts. analizados, sus actos adolecern de nulidad relativa y su patrimonio quedar
obligado a las indemnizaciones y restituciones derivadas de la nulidad (art. 1759, 4); o sern inoponibles al
marido o a sus herederos, segn los casos.

II.- ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA EJERCIDA POR UN TERCERO.

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Casos en que procede.

a) Respecto del marido menor de edad, cuando una de las personas llamadas a la guarda legtima del menor con
preferencia de la mujer, acepta.
b) Respecto del marido interdicto por disipacin, pues en tal caso la mujer no puede ser su curadora (art. 450).
c) Cuando la mujer a quien le corresponde la guarda, se excusa o es incapaz de desempearla.
En estos tres casos, el curador del marido administrar tambin la sociedad conyugal, conforme a las
reglas establecidas para la administracin de los curadores.

Derecho de la mujer a pedir separacin de bienes.

Cuando la administracin de la sociedad conyugal es asumida por un tercero, la mujer tiene derecho a
pedir la separacin de bienes (art. 1762).
Este derecho de la mujer puede ejercitarse tanto cuando ella no desea someterse a la autoridad del
curador, como cuando no quiere tomar la administracin de la sociedad conyugal.
Cabe consignar que la mujer no puede pedir la separacin de bienes, cuando la administracin de la
sociedad conyugal se debe a la menor edad del marido. En efecto, dado que el derecho de la mujer para pedir la
separacin de bienes constituye una excepcin a las normas generales, slo puede ejercitarse cuando la ley
expresamente lo autoriza. Tratndose del marido disipador, establece el derecho a pedir la separacin de bienes
el art. 450; en el caso del marido demente, el art. 463; tratndose del sordo o sordomudo, el art. 470; y en el
caso del marido ausente, el art. 477, en relacin con los arts. 1758 y 1762.
Nada dice la ley respecto del marido menor, de manera que puede concluirse que no le asiste a la mujer
el derecho en anlisis.
Para pedir la separacin de bienes, la mujer deber tener ms de 18 aos. Si fuere menor, no tendra
razn de ser la separacin de bienes, ya que la mujer no podra administrar su patrimonio y debera someterse a
la autoridad de un curador.

Trmino de la administracin extraordinaria.

Cesa cuando desaparece la causa que la produjo, es decir, cuando el marido llega a la mayor edad, o
cuando el interdicto por demencia, prodigalidad, sordera o sordomudez, es rehabilitado, o cuando el marido
ausente regresa o fallece; o cuando se concede la posesin provisoria de sus bienes; o cuando instituye una
persona con poder suficiente para que se haga cargo de sus negocios.
Cesando la causa de la administracin extraordinaria, el marido recobra sus facultades de
administracin, previo decreto judicial (art. 1763). Ser innecesario este decreto, cuando el marido cumpla 18
aos.

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

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I. CAUSALES DE DISOLUCION.
Se disuelve la sociedad conyugal por dos tipos de causales: aquellas propias que no afectan el vnculo
matrimonial y aquellas que producen la disolucin del matrimonio. De los arts. 1764 del CC. y 37 y 38 de la
Ley de Matrimonio Civil, deducimos que las causales de disolucin de la sociedad conyugal (sea que obren
directamente o indirectamente a consecuencia de la disolucin del matrimonio), son las siguientes:
a) Muerte natural de cualquiera de los cnyuges
b) Muerte presunta de uno de los cnyuges.
c) La sentencia de separacin judicial de los cnyuges.
d) La sentencia que declara la separacin de bienes.
e) El pacto de separacin de bienes.
f) El pacto de participacin en los gananciales.
g) La declaracin de nulidad del matrimonio.

EFECTOS QUE PRODUCE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

1.- Nacimiento de una comunidad.
2.- Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria..
3.- Liquidacin de la sociedad conyugal.

DE LA RENUNCIA DE GANANCIALES.
Entendemos por tal el acto jurdico unilateral mediante el cual la mujer manifiesta su voluntad de no
llevar parte alguna de los gananciales habidos durante la sociedad conyugal. La mujer tiene dos oportunidades
para renunciar a los gananciales: en las capitulaciones matrimoniales y despus de disolverse la sociedad
conyugal (art. 1719). Mientras sta se encuentre vigente, no podr hacer tal renuncia.
En virtud de tal renuncia, la mujer pierde todo derecho a participar en las utilidades producidas por la
administracin del marido. Por eso, si la renuncia se hiciere en las capitulaciones matrimoniales, el marido ser
dueo de los bienes sociales no slo respecto a terceros, sino tambin respecto a la mujer (art. 1783).
El derecho a renunciar a los gananciales compete solamente a la mujer o a sus herederos.

Requisitos y caractersticas de la renuncia.

a) Es solemne, si se efecta antes del matrimonio: la renuncia efectuada antes de contraer matrimonio,
constituye una capitulacin matrimonial y dado que sta debe constar por escritura pblica, concluimos que en
este caso la renuncia es un acto solemne. Consistir la solemnidad en el otorgamiento de escritura pblica y en
su inscripcin al margen de la inscripcin del matrimonio, al momento de su celebracin o dentro de los 30 das
siguientes.
100

Es consensual, si la renuncia se efecta despus de disuelta la sociedad conyugal, dado que la ley no ha
establecido una solemnidad especial. Idealmente, la renuncia debiera constar en la escritura pblica que
contiene el pacto de separacin total de bienes, o si fuere otra la causal de disolucin, en escritura pblica
especialmente otorgada para estos efectos. De esta forma, se evitan las dificultades probatorias que pudieren
ocasionarse ante una renuncia que no consta documentalmente.
b) Debe ser pura y simple.
c) Debe ser hecha por persona capaz. En consecuencia:
la mujer mayor, renuncia libremente;
la mujer menor o sus herederos, requieren autorizacin de la justicia (art. 1781);
si la mujer fuere incapaz por otra causa que la menor edad, deber proceder por medio de curador.
Recordemos que si la renuncia se efecta en las capitulaciones matrimoniales, la menor debe proceder
con aprobacin de la persona o personas cuyo asenso es necesario para contraer matrimonio y con autorizacin
judicial (art. 1721).
d) Debe ser oportuna: la renuncia puede hacerse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio o despus de disuelta la sociedad. En este ltimo caso, se podr renunciar siempre que no haya
entrado al patrimonio de la renunciante parte alguna del haber social a ttulo de gananciales (art. 1782, 1).
e) Debe ser total, si quien renuncia es la mujer. La mujer no puede renunciar a los gananciales por partes. Los
herederos de la mujer, en cambio, pueden efectuar una renuncia parcial (art. 1785). Algunos herederos pueden
renunciar a los gananciales y otros no; la parte de los que renuncian, acrece a la porcin del marido.

Efectos de la renuncia.
A consecuencia de la renuncia, los bienes de la sociedad conyugal y del marido se confunden, aun
respecto de la mujer.
La mujer pierde todo derecho a los gananciales y en general a todos los bienes sociales, incluso los
frutos de sus bienes propios que se entienden conferidos al marido para el mantenimiento de la familia comn
(art. 1753). Este efecto se produce desde la disolucin de la sociedad, aunque la renuncia de los gananciales sea
posterior.
Pero si bien es cierto que por la renuncia, la mujer pierde todo derecho a los frutos de sus bienes propios,
ello no significa que pierda el dominio de tales bienes, los que oportunamente debern ser restituidos por el
marido; tampoco pierde el dominio de sus bienes reservados ni los frutos que tales bienes produzcan, ni los
bienes adquiridos con dichos bienes reservados. Tampoco pierde el derecho a cobrar las recompensas que le
adeude la sociedad (art. 1784).
101

Desde otro punto de vista, con la renuncia la mujer se desliga de toda responsabilidad en el pasivo
social, que slo ser cubierto por el marido, sin derecho a reintegro alguno contra la mujer. Lo anterior no
significa que la mujer se libere:
de sus deudas personales;
de las deudas que afecten sus bienes reservados; y
de las recompensas que adeude a la sociedad.

Rescisin de la renuncia.
Si bien la renuncia de gananciales es irrevocable, puede rescindirse en los siguientes casos:
a) Si la renuncia se obtuvo por engao, o sea dolosamente;
b) Si hubo error al renunciar: reglamenta y califica el error el art. 1782, estableciendo que basta para rescindir la
renuncia un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales;
c) Si hubo fuerza: aunque nada dice al respecto el art. 1782, viciara la renuncia por tratarse de una declaracin
de voluntad como cualquier otra.
d) Si la renuncia se hace sin las formalidades establecidas por la ley respecto de la mujer incapaz.
La accin para pedir la rescisin prescribe en 4 aos, contados desde la disolucin de la sociedad (art.
1782, 3).
Apunta Rossel que tal plazo es curioso, pues la renuncia puede hacerse mucho despus de la disolucin
de la sociedad. Podra ocurrir, entonces, que si la mujer o sus herederos renuncian despus de transcurridos los
cuatro aos contados desde la disolucin, no habra accin para intentar rescindir dicha renuncia, aunque ella se
hubiere obtenido por dolo, fuerza o a consecuencia del error.

DE LA ACEPTACION DE LOS GANANCIALES.

Conforme al art. 1767, la mujer que no haya renunciado a los gananciales, se entender que los acepta
con beneficio de inventario.
A pesar de que el Cdigo Civil no reglamenta la aceptacin de los gananciales y sus efectos (dado que se
trata de la situacin normal), pueden sealarse las siguientes reglas:
a) La aceptacin puede ser expresa, tcita o presunta (art. 1767).
Puesto que la aceptacin expresa no es un acto solemne, aplicando por analoga las reglas de la herencia,
se podr hacer en escritura pblica o privada o en un acto de tramitacin judicial (art. 1242).
La aceptacin tcita resulta de la ejecucin de actos que presupongan la calidad de socio de la sociedad
conyugal, como por ejemplo la peticin de liquidacin de la misma; tambin implica aceptacin tcita la
incorporacin al patrimonio de cualquiera parte de los gananciales (art. 1782).
102

La aceptacin presunta resulta del solo hecho de no renunciar a los gananciales en las oportunidades
establecidas por la ley; esta actitud negativa se presume aceptacin (art. 1767).
b) La aceptacin de los gananciales no requiere autorizacin judicial.
En todo caso, si la mujer fuere menor o incapaz por otra causa, no podr aceptar los gananciales por s
misma; deber actuar en la liquidacin de la sociedad conyugal representada por su respectivo curador.
c) La aceptacin debe ser pura y simple y referirse a la totalidad de los gananciales: se desprende lo anterior del
art. 1782, que establece que si entra al patrimonio de la mujer cualquier parte del haber social, ya no podr
renunciar a los gananciales. En otras palabras, se entienden totalmente aceptados.
d) La aceptacin opera retroactivamente: se entiende hecha el da de la disolucin de la sociedad (lo mismo
ocurre tratndose de la aceptacin de una herencia: artculo 1239).
e) Los gananciales se entienden siempre aceptados con beneficio de inventario: art. 1767. La mujer responde de
las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a ttulo de gananciales (art. 1777). Esta limitacin de
responsabilidad, se denomina "beneficio de emolumento".
f) La aceptacin de los gananciales es irrevocable: salvo que adoleciere de un vicio de la voluntad.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.
Establece el art. 150 que la mujer casada, de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria y que se mira como separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos adquiera.
El patrimonio que la mujer forma en tales condiciones se denomina "patrimonio reservado". Esta
expresin es ms general que la de "peculio profesional o industrial", porque el patrimonio reservado no slo
est compuesto por el producto del trabajo de la mujer, sino tambin por los bienes adquiridos por sta con
dichos productos.
El art. 150 supuso una modificacin al rgimen de sociedad conyugal, puesto que hasta antes de entrar
en vigencia (Ley N 5.521, del ao 1934) los bienes que lo componen ingresaban al haber de la sociedad
conyugal (art. 1725 N 1), percibindolos el marido como representante de la sociedad (artculos 1758 N 1 y
1759) y administrndolos libremente (art. 1749).
Naturaleza jurdica:
Si bien estos bienes reservados conforman un patrimonio especial y son administrados por la mujer,
ellos por naturaleza son bienes sociales y esta naturaleza cobra trascendencia cuando se liquida la sociedad
conyugal, ya que, salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, estos bienes se unirn a los
bienes sociales y se dividirn por mitad entre los cnyuges.
Estamos en presencia de una institucin de orden pblico.
Parte de la doctrina ha estimado que estamos en presencia de un patrimonio de afectacin es un
patrimonio separado del patrimonio general de la persona con algn propsito especfico
103

Condiciones de existencia del patrimonio reservado.

Para que exista, deben concurrir las siguientes circunstancias respecto de la mujer casada:
a) La mujer debe ejercitar o haber ejercitado un trabajo separado del de su marido.
Cabe sealar que no ingresarn a este patrimonio, los bienes que la mujer adquiera por ocupacin ni las
utilidades que perciba por las acciones que posea en sociedades annimas, pues no provienen de su trabajo
(salvo que se trate de acciones adquiridas con el producto de su trabajo, pues en tal caso, los dividendos que se
devenguen ingresarn al patrimonio reservado).
Pero no todos los trabajos de la mujer estn comprendidos en el art. 150. As, tampoco forman parte del
patrimonio reservado las remuneraciones que reciba la mujer como guardadora o albacea, porque estas
actividades no constituyen empleos, oficios, profesiones o industrias.
b) El trabajo que la mujer realiza debe ser separado del de su marido. No ingresan a este patrimonio, lo
que obtenga la mujer al colaborar con su marido en cualquier actividad productiva.
c) El trabajo debe realizarse durante el matrimonio.
d) El trabajo debe ser remunerado.

Caractersticas del patrimonio reservado.

a) Slo corresponde a la mujer.
b) Existe por el solo ministerio de la ley y las disposiciones que lo establecen son de orden pblico. Por lo tanto,
los cnyuges no pueden pactar que dejen de ser bienes reservados bienes que tienen tal calidad, y a la inversa,
no pueden estipular que la adquieran bienes que no tienen tal calidad.
c) Slo se concibe en el rgimen de sociedad conyugal.
d) Da origen a una separacin sui gneris, pues durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer administra
estos bienes y dispone de ellos como si fuere separada de bienes, pero al disolverse dicha sociedad, nace para la
mujer un derecho de opcin, en virtud del cual puede conservarlos renunciando a los gananciales de la sociedad
conyugal o abandonarlos. Si opta por lo segundo, entran a confundirse con los gananciales y se dividirn por
mitad entre el marido y la mujer.

ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Integran el haber del patrimonio reservado los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones del trabajo realizado por la mujer separado del de su marido, incluyndose sueldos,
honorarios, comisiones, etc. Tambin quedan comprendidos en este concepto los desahucios, indemnizaciones
por accidentes de trabajo o por trmino de contrato de trabajo; las utilidades que obtenga la mujer con una
explotacin minera o agrcola. Si el fundo o la mina fueren de la sociedad conyugal, de todas formas la utilidad
que obtenga la mujer, si ella est a cargo de la explotacin, ser un bien reservado de ella.
104

b) Todos los bienes que la mujer adquiera con dineros obtenidos en su actividad productiva. Igualmente, la
cantidad que se le pague por concepto de seguros, en caso de destruccin de un bien reservado; y el precio que
reciba por la venta o expropiacin de los mismos.
c) Los frutos naturales y civiles que produzcan los bienes reservados, conforme al principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal.

PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Afectan al patrimonio y por ende pueden perseguirse en l, las siguientes obligaciones:
a) Las deudas contradas por la mujer durante su administracin separada (art. 150, 5).
Estas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes propios de la mujer, que administra el marido
como jefe de la sociedad conyugal. Si la ley as lo hubiera autorizado, el derecho de administracin y usufructo
del marido sobre tales bienes, se tornara ilusorio.
S pueden perseguirse estas obligaciones en los bienes que la mujer administra como separada de bienes:
art. 150, 5.
b) Las deudas personales de la mujer.
Son tales:
las contradas antes del matrimonio;
las que provengan de un delito o cuasidelito;
las que vengan anexas a una donacin. herencia o legado deferido a la mujer en los casos contemplados
en el art. 166.
Estas deudas pueden perseguirse tanto en los bienes propios de la mujer que administra el marido, como
en los bienes que integran su patrimonio reservado.

ADMINISTRACION DEL PATRIMONIO RESERVADO.

Corresponde dicha administracin exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad. Las facultades
de administracin son las que corresponden a la mujer separada de bienes (art. 159).

SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La situacin del patrimonio reservado ser distinta, segn que la mujer acepte o renuncie los
gananciales.

1.- Aceptacin de los gananciales.

105

Los bienes reservados pasan a formar parte de dichos gananciales y se dividirn entre los cnyuges de
conformidad con las reglas generales (art. 150, 7).
Los actos ejecutados por la mujer mientras administr los bienes reservados se miran como vlidos,
pudiendo ahora los acreedores perseguir sus crditos no slo sobre la parte de los bienes reservados que recibe
la mujer, sino sobre todos los dems bienes que le correspondan en la liquidacin. Lo anterior es una
consecuencia del hecho de no existir ya divisin de bienes propios y sociales. Los bienes propios y reservados
se confunden.
El marido, por su parte, que recibe su cuota de bienes reservados, tambin se hace responsable de las
deudas que afectaban al patrimonio reservado, pero slo hasta concurrencia de lo que haya recibido por tal
motivo. Si se le exigiere mayor cantidad, puede oponer el beneficio de emolumento de que goza la mujer (art.
1777), beneficio que el marido podr renunciar (art. 150, inciso final).

2.- Renuncia de los gananciales.

Si la mujer o sus herederos renuncian los gananciales, conservarn la totalidad de sus bienes reservados
(art. 150, 7), respondiendo con ellos de la totalidad de las obligaciones que afecten al patrimonio reservado. El
marido no tendr responsabilidad alguna en dichas obligaciones.
La mujer, por su parte, no tendr derecho alguno a los gananciales de la sociedad conyugal.
Los acreedores del marido o de la sociedad no podrn perseguir los bienes reservados, a menos que la
obligacin contrada por el marido, hubiere cedido en utilidad de la mujer.

Liquidacin del pasivo del patrimonio reservado en el caso de la aceptacin de los gananciales.
Al aceptar la mujer o sus herederos los gananciales, los bienes reservados ingresan al haber de la
sociedad conyugal. Cabe determinar aqu qu derecho asiste a los acreedores de dicho patrimonio reservado,
por las deudas contradas por la mujer durante su administracin. La situacin puede resumirse de la siguiente
forma:
a) La mujer responde con todo su patrimonio del pasivo del patrimonio reservado; el marido, responde de dicho
pasivo hasta concurrencia de la mitad del haber del patrimonio reservado que entr a la liquidacin.
b) El derecho de emolumento que se confiere al marido por el art. 150, 8, puede ser hecho valer como accin o
como excepcin, y a l le corresponder probar el exceso de contribucin que se le exige, conforme al art. 1777.
En los siguientes casos, podr exigirse al marido una cuota mayor en las obligaciones del pasivo del
patrimonio reservado:
cuando no pueda probar el exceso de contribucin que se le exige;
cuando renuncia al beneficio de emolumento;
cuando se ha constituido fiador o codeudor solidario de su mujer; y
106

cuando garantiz la obligacin de la mujer con prenda o hipoteca o cuando dicha obligacin cedi en su
exclusivo beneficio o en el de la familia comn.
Beneficio de emolumento.
Establecido en favor de la mujer, mediante este beneficio ella slo responde de las deudas
sociales frente a terceros, hasta concurrencia de su mitad de gananciales (art. 1777).
Este beneficio puede ser opuesto por la mujer contra los terceros acreedores que pretendan exigir
de la mujer una contribucin mayor. En este caso, corresponder a la mujer probar el exceso de la
contribucin que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros
documentos autnticos. Al respecto, se ha fallado que es documento autntico la sentencia del juez
rbitro que liquid la sociedad conyugal.
El beneficio tambin puede ser opuesto por la mujer contra el marido, como excepcin, cuando
ste, despus de cancelar el pasivo social, pretende exigirle el reembolso de la mitad de lo pagado
conforme al derecho que le otorga al marido el art. 1778, pero esta mitad excede los gananciales que le
correspondieron a la mujer.
Este beneficio no puede renunciarse en las capitulaciones matrimoniales, pero nada impide que
la mujer lo renuncie despus de disuelta la sociedad.

La Liquidacin de la Sociedad Conyugal,

El conjunto de operaciones tendientes a separar los bienes de la sociedad y de los cnyuges para determinar la
existencia de gananciales y partirlos.

Fases.
1. Determinacin del patrimonio, o formacin de acervo bruto.
a) Inventario de bienes. Puede ser simple o solemne. de acuerdo a las normas de la S.C.M.
b) tasacin de bienes. Puede establecerse por peritos o de comn acuerdo.
2. Formacin del Acervo Lquido. Luego de la determinacin del patrimonio, estaremos ante el acervo comn o
bruto. Por tanto corresponde ahora, que ya se ha formado el patrimonio, realizar las agregaciones y deducciones
respectivas que reflejen el patrimonio social real, y por tanto se deben acumular imaginariamente todos los
crditos que se adeuden a la sociedad; y se debe realizar el retiro de las especies y crditos, saldos y precios que
la sociedad a su vez deba a los cnyuges.
3. Particin. Divisin de gananciales y Pasivo. Amenos que los cnyuges hayan pactado otro porcentaje, o que
la mujer haya renunciado a los gananciales, o que exista ocultacin dolosa de bienes; El patrimonio partible se
dividir por mitades iguales entre los cnyuges. Lo mismo con el pasivo, se divide en mitades.
107

Cdula N 10

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecucin forzada de obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelacin
de crditos: concepto y explicacin de las causas de preferencia. Anlisis de cada tipo de crditos. El concurso
especial de acreedores hipotecarios.

Derecho de prenda general de los acreedores.

Art. 2465. Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados
en el artculo 1618.
Crticas a la denominacin:
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es un derecho real.
2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el principal efecto de las obligaciones, sin
tomar en cuenta el principal efecto que sera el cumplimiento voluntario de la obligacin, autores modernos
sealan que nicamente en el caso de que el deudor no cumpla.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor accin ejecutiva para apremiar
al deudor y conseguir el cumplimiento, su ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin contrada y sus
requisitos y procedimiento varan igualmente.
2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria para conseguir sentencia
declarativa respecto a la existencia del perjuicio causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.
3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el patrimonio del deudor.

Cumplimiento forzado de la obligacin: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la obligacin tendr diversos
objetos.
a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal del deudor (su dinero) o sobre
bienes que puedan ser realizados y pagarse con el producto.
b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor): La ejecucin forzada
tendr por objeto la entrega de la cosa, o la indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)
c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el deudor realice el hecho
personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se
convierta en una obligacin en dinero para la indemnizacin de perjuicios.
d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho (si ello es posible y necesario
para los fines del ctto) o bien, que se convierta en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de
perjuicios.

Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo que la obligacin de dar, en
nuestra legislacin se rigen ambas por las mismas normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar
contiene la de entregar la cosa.

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligacin:

a) Obligaciones de dar:
- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-
- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta a plazo o a condicin alguna. Tampoco
ser actualmente exigible aquella obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.
- Que la obligacin sea lquida o pueda liquidarse mediante simples operaciones aritmticas slo con los datos
que constan en el ttulo. esto es, que pueda determinarse una cuanta cierta.
108

- Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 aos contados desde que la obligacin se ha
hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2 y 2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir caduca, ya
que el juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 aos.

b) Obligaciones de hacer:
En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de obligar a una persona (deudor) a
realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553 c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de
la indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:
- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.
- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato (indemnizacin
compensatoria)

Requisitos:
- Ttulo ejecutivo.
- Obligacin determinada.
- Obligacin actualmente Exigible.
- Accin no prescrita.

Se debe distinguir adems en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede realizar el juez en nombre y
representacin del deudor)
- Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material. Art 533 c.p.c.

c) Obligaciones de no hacer:
Art. 1555 c.c. "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho(...)"
- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al deudor a destruirla o autorizarse al
acreedor para que mande a destruirla por un tercero a expensas del deudor.
- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se oir al deudor que se allane a
prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
6. mbito de la preferencias.
Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las costas judiciales de cobranza no
existe norma. Algunos autores sealan que quedaran tambin cubiertas por ser accesorio al mismo crdito.

CRDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.)

1. Costas judiciales, que se causen en el inters general de los acreedores.
2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto.
3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara mas de 6 meses, el juez fija la extensin del
crdito preferido.
4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposicin de la masa. Los gastos de administracin de la
quiebra, realizacin del activo y prestamos contratados por el sndico para estos efectos.
5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares.
6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por su intermedio para ese fin, como
asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades AFP, por los aportes que ste hubiere efectuado de
acuerdo al Art. 42 inc. 3 del DL 3500.
7. Artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia durante los ltimos 3 meses.
8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que correspondan al trabajador devengadas a la
fecha en que se hagan valer y hasta un lmite de 3 ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a 6 meses, por trabajador y con un mximo de 10 aos. Por el exceso si lo hay, son valistas.
9. Crditos del fisco, por impuestos de retencin y recargo.
109

1. Caractersticas.
a) Son privilegiados, segn lo establecido en el art. 2471 c.c.
b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. As lo consagra el Art. 2473 c.c. y se
transmiten de acuerdo con lo sealado en el Art. 2487 c.c. salvo que se haya aceptado con beneficio de
inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin.
c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores.
d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los comprendidos en cada nmero concurren a
prorrata.
e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo los acreedores prendarios e
hipotecarios se pagan con preferencia respecto de los bienes que garantizan sus crditos. Salvo que los dems
fueren insuficientes. (Arts. 2476 y 2478 c.c.)

CRDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.)

a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por ste a la posada. Mientras permanezca en ella
y hasta concurrencia de lo que se le deba por alojamiento expensas y daos.
b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que est en poder suyo o de sus agentes,
hasta concurrencia de lo que se deba por transporte, expensas y daos, suponiendo que son de propiedad del
deudor.
c) El acreedor prendario sobre la prenda.
d) gozan tambin de esta preferencia (por modificaciones legales) los crditos amparados por el derecho legal
de retencin declarado judicialmente

1. Caractersticas.
a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor.
b) Se pagan con preferencia a los dems, excepto a los de primera clase.

CRDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.)

Son los crditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente inscrito, y concurren con las
hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de inscripcin. Concurren tambin los inmuebles respecto de los
cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de retencin siempre que est inscrito. Asimismo el
crdito del aviador en el contrato de Avo minero debidamente inscrito.

1. Caractersticas.
a) Son crditos preferentes, pero no privilegiados.
b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no alcanza a cubrir su crdito, concurre
como valista por el exceso.
c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, ms si hay acreedores de primera clase y los bienes no son
suficientes se pagarn con el producto de la finca. (Art. 2478 c.c.)
d) Los crditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones.
e) a cada finca hipotecada, a peticin de los acreedores, podr abrirse concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.

2. Cmo alegar la preferencia hipotecaria.

a) Tercera de prelacin.
b) Concurso particular de acreedores hipotecarios.
c) En la quiebra.

CRDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.)

a) Fisco, contra recaudadores y administradores de bienes fiscales. (*la fecha es el nombramiento del
recaudador o administrador)
110

b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, de las iglesias, municipalidades, contra
recaudadores y administradores de sus fondos. (*la fecha de su causa es tambin el nombramiento del
recaudador o administrador)
c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra su marido, sobre los bienes de ste
o en su caso los que tuvieren los cnyuges por gananciales. (*La fecha es la del matrimonio)
d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad administrados por su padre o madre,
sobre los bienes de stos. (*fecha de la causa, la del nacimiento del hijo)
e) Los de las personas bajo tutela o curadura, contra los que administren sus bienes. (*fecha de la causa es el
discernimiento de la tutela o curadura)
f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del Art. 511 c.c.
(*la fecha de la causa es la del matrimonio)

1. Caractersticas.
a) Privilegio general.
b) Se prefieren entre s de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.)
c) No dan derecho de persecucin contra tercero.
d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores.
e) Protegen en general a quienes no administran sus bienes.

CRDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.)

Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus crditos de lo sobrante de la masa concursada,
sin consideracin a la fecha. Los crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el dficit a la lista de
crditos de la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)

2.- Contratos. Concepto. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones

legales y doctrinarias de los contratos. Principios de la contratacin. Efectos de los contratos.
Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma en que operan, sus
diferencias con las reglas que disciplinan la interpretacin de la ley.
1. Concepto legal: virtudes y deficiencias
Nuestro Cdigo Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades,
es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones
Nuestro Cdigo define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se suele sealar que esta definicin confunde contrato con convencin.

Sabemos por nuestra base jurdica sobre el acto o negocio jurdico que convencin es todo acto jurdico
bilateral, cualquiera sea su funcin o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones.

Dentro de ese concepto genrico se situara el especfico de contrato: convencin destinada solamente a crear
derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crtica es que dentro de la definicin de contrato aparece que el objeto que se
atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y
derechos) que l genera y son stas las que tienen como objeto una prestacin determinada que puede consistir
en dar, hacer o no hacer una cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurdico (o
declaracin de voluntad) con el objeto de la obligacin.
111

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.

3. Clasificaciones legales y doctrinarias de los contratos

a.- CLASIFICACIONES LEGALES.

1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)

Todo contrato es una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral, que requiere para su formacin del
consentimiento de dos o ms partes. El contrato es unilateral o bilateral segn que imponga obligaciones slo a
una de las partes o a ambas.

Tal clasificacin tiene enorme importancia pues hay una serie de problemticas que slo se plantean a propsito
de los contratos bilaterales. Tal sera la teora de los riesgos, la teora de la imprevisin (y sus derivados, es
decir, la teora de la revisin o de la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente), la resolucin por
incumplimiento de obligaciones, la excepcin del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesin del
contrato.

Se denomina contratos sinalagmticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que despus de

perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente apareca dispensada de toda
obligacin. As, el depsito, el comodato, el mutuo,...(art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones
sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral.

Hay una categora contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral o asociativo. El
articulo 1420 del Cdigo italiano los define como aquellos con dos o ms partes, en los que las prestaciones de
cada una de ellas van dirigidas a la consecusin de un fin comn. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato
de sociedad (articulo 2053 del C Civil y 349 del Cdigo de Comercio).

En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen algunos caracteres
especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectar,
por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten
la incorporacin o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocacin de
permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de
haber nacido.

2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)

El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es aquel del que slo
una de las partes obtiene un beneficio.

Esta clasificacin de los contratos no dice relacin con las partes que resultan obligadas sino con las partes que
resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso.

Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se faculta al
depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 N2), el comodato celebrado en utilidad
de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor
reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podra citar el mandato no
remunerado y la donacin con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Cdigo).

Qu importancia tiene la clasificacin de los contratos entre gratuitos y onerosos?

Desde luego por la gradacin de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1). En segundo lugar, en los
contratos onerosos se reglamenta la obligacin de sanear la eviccin (articulos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085).
112

Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la transaccin
-articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia
tambin la clasificacin desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la accin pauliana
(articulo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa arrendada est obligado a respetar el arriendo
(articulo 1962), para la procedencia de la reivindicacin en el pago de lo no debido (articulo 2303).

En materia de gradacin de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre contratos gratuito y
oneroso.

Art. 44 define la Culpa estableciendo una infraccin estndar de cuidado y diligencia. En los contratos la culpa
ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces
entre culpa grave, leve y levsima.

Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra vez la distincin
entre estos contratos.

En el contrato oneroso que supone un estndar de cuidado similar a la culpa leve, responde de esta culpa en el
fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio recproco de ambos contratantes. Por ej., en la
compraventa.

En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que l no recibe beneficio que slo se
beneficia el acreedor, responde slo de culpa grave. Por ej. En el contrato de depsito, en donde al depositario
se le pide nicamente un cuidado mnimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno.

Finalmente cuando hay slo beneficio para el deudor ste responde de la culpa levsima. Por ej. en el mutuo, en
donde el nico beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para despus poder
restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.

En conclusin para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato.

Las partes, eso s, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el contrato ya que estas
normas son dispositivas.

Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depsito calificndolo de gratuito, pero si estipula
remuneracin esto cambia, debiendo asumir culpa leve.

3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).

Critica:
Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales, en circunstancias de
que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral. Adems, excluye de los contratos conmutativos
a aquellos que engendran obligaciones de no hacer.

Ms bien se podra decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en los tratos
preliminares y al momento de la conclusin del contrato, apreciar o valorar los resultados econmicos que el
contrato le ocasionar.

nicamente en los contratos conmutativos, las partes estn en condiciones de pronosticar si el contrato les
reportar utilidad o no, cmo, en cuanto y por qu. En el contrato aleatorio ningn clculo es posible. El destino
del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un
contrato bajo una condicin, hay incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca
de los efectos econmicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total
certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos econmicos del
113

contrato. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos. Nuestro Cdigo califica de aleatorios el
seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista
del asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no
existen pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple,
segn las circunstancias (articulo 1813).

Esta clasificacin de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesin enorme y de la teora de la
imprevisin.

4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)

Contratos principales son los autnomos, que se bastan a s mismos, y accesorios los que presuponen otra
obligacin. Las cauciones son obligaciones de garanta. No necesariamente presuponen un contrato de garanta.
El contrato de garanta no slo es dependiente de una obligacin principal, sino que adems tiene por objeto
garantizar esa obligacin principal. Un contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garanta es
un contrato "dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales).

La importancia de esta clasificacin radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
(articulos 2381 N3, 2434, 2516)

5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)

Segn que requiera para su perfeccionamiento del slo consentimiento, o de la entrega o tradicin de una cosa o
del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideracin a la naturaleza del acto. Pero el
consentimiento es siempre necesario.

En nuestro Cdigo, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla general. Esto
significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero
muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad,
habilitantes, de prueba).

En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en acreedor de la
obligacin restitutoria.

b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS

Siguiendo entonces la forma como Jorge Lpez Santa Mara divide es estudio de los contratos, conentrmonos a
partir de ahora en las clsificaciones que ha efectuado la doctrina.

6.- Contratos nominados o innominados

Contratos nominados o "tpicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa; innominados o atpicos
aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.

Si uno analiza de cerca las expresiones tpico e innominado no tienen ninguna relacin de sinonimia,
jurdicamente hablando tpico es algo que obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus
caractersticas, mientras innominado es algo que no tiene nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos son innominados.
Existe un sinnmero de contratos que son nminados pero no por ello son tpicos, por ejemplo cuando
contratamos un camin de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero ste no est regulado, lo mismo
cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines o de talaje de rboles sin que
en parte alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad despus de una
remodelacin los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es
nominado pero no tpico.
114

La existencia de los contratos atpicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene ms limitacin que
el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurdico y en particular los relativos al objeto lcito y a
la causa lcita.

Cuando las partes no han previsto en el contrato atpico una determinada situacin y debe recurrirse a las
disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato tpico ms parecido, quiere decir
esto que los contratos atpicos o innominados para seguir con la distincin criticada no son ley para las partes?

Claro que no. Los contratos atpicos son ley para las partes lo que sucede es que los trminos de ese contrato no
son suplidos, salvo calificacin en contrario, por ninguna reglamentacin determinada a priori.

7.-Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.-

Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de cumplimiento
instantneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo.

Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen apenas se celebra el
contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede
cuando compramos un caf de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al
contrato de ejecucin diferida (ejemplo, compraventa a plazo).

Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo modo que su
cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro)

Importancia
En los contratos de ejecucin instantnea, sea de cumplimiento instantneo o diferido, la nulidad y la resolucin
operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminacin operan slo
hacia futuro.

La distincin de los contratos de ejecucin instantnea tiene inters tambin en relacin a la teora de los riesgos
(art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional -"clusulas de aceleracin", como la
prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teora de la imprevisin y .

8) Contratos individuales y contratos colectivos.-

Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formacin es indispensable la manifestacin de voluntad
de todas las personas que resultan jurdicamente vinculadas.

El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no consintieron o que
incuso disintieron.

El contrato colectivo es, pues, una excepcin al principio de la relatividad de los efectos de los contratos.
Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como consecuencia de una negociacin
colectiva. Tambin se presenta en la ley de quiebras (articulos 180 y 191 de la ley N 18.175) y en el articulo 58
N 6 de la ley N 6.071.

9) Contratos de adhesin y de libre discusin.-

El contrato de libre discusin o de gr gr es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido,
examinando y ventilando las clusulas del contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad.

El contrato de adhesin, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o redactado las clusulas y la
otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a dichas clusulas.
115

En el contrato de adhesin hay ciertas caractersticas tpicas.

Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy minuciosos, casos de ellos
vemos en los contratos de transporte o de seguros.

Lo caracterstico, sin embargo. del contrato de adhesin es el desequilibrio en el poder negociador de ambas
partes.

En doctrina clisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesin sean tales (Saleilles, Duguit,
Hauriou). Estos autores plantean ms bien que que se trata de actos jurdicos unilaterales cuyos efectos, una vez
verificada la adhesin por el tercero, se determinan segn la sla voluntad del oferente.

Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el consentimiento existe
(Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en trminos que el contratante es libre de contratar o no.

Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesin supone un desequilibrio en la fuerza negociadora de
las partes. Ahora bien, esa situacin puede ser distinta en la etapa de la formacin del consentimiento a lo que
ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato.

En la etapa de cumplimiento del contrato la parte dbil suele transformarse en ms poderosa.

Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicacin de la doctrina del contrato de adhesin,
restando valor a ciertas clusulas en que aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las
partes. Tales clusulas no seran contractuales sino verdaderos actos jurdicos unilaterales insertos en un
contrato.

Hay dos reglas tradicionales de interpretacin especiales del contrato de adhesin que se pueden enunciar del
siguiente modo:

a.- la regla de la interpretacin en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2) y

b.- la regla de la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la clusula impresa (que se desprende del
articulo 1560).

Los inconvenientes de la adhesin han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos. Desde luego, la
regulacin de ciertas clusulas en los contratos de adhesin ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele
aplicar es la necesidad de la aprobacin previa por la autoridad de los modelos de ciertos contratos
(ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por
energa nuclear). La proteccin contra las clusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de proteccin al
consumidor) es tambin un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausiencia de libertad en la
discucin del contenido del contrato.

10.- Contratos preparatorios y definitivos.

Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebracin
de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligacin de hacer, que consisten precisamente
en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condicin otro contrato futuro. Son de este tipo los
contratos de promesa (art.1554).

Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin contrada en el el

contrato preparatorio.

4. Capacidad para contratar.

116

5. Principios de la contratacin. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulacin a

favor de otro; b) La promesa del hecho ajeno.
a) El principio bsico que inspira la contratacin en el derecho privado y en particular en el derecho civil
chileno, es el de la autonoma de la voluntad.

En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una
voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.

Pinsese solamente que la ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana.

La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como lo seala el
profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges, los contratos se forman por el
concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la voluntad de los contratantes, la responsabilidad
supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes,
por no citar sino algunos ejemplos.

La voluntad sera fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.

En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonoma de la voluntad, autonoma que
veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para
fijar el contenido del contrato, mediante la inclusin libre de elementos accidentales a la convencin).

Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil no contractual la

libertad es la justificacin de sus reglas pues slo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado
responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuacin puede provocar a terceros, el materia de
responsabilidad contractual ellos es ms evidente an, pues el contratante es responsable porque as lo quiso en
pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su
propia y sola voluntad.

Ms que un principio entonces segn nos dice Jean Carbonnier es una teora de filosofa jurdica segn la cual,
la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligacin, pues si el hombre se
encuentra obligado por un acto jurdico, especialmente por un contrato, es porque l lo ha querido. El contrato
es el principio de la vida jurdica y la voluntad individual, el principio del contrato.

Esta teora ha marcado el Cdigo civil francs y el chileno, todo ello en armona con la ideologa del
individualismo.

La autonoma de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formacin del
contrato.

1.- En cuanto al fondo.

En plena discusin contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el perodo de negociacin, el
individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociacin, ms
todava l puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se
denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonoma de la voluntad.

El individuo puede contratar no slo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos
nominados o tpicos) tambin puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le est permitido eliminar
todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden pblico. El orden pblico lo veremos
ms adelante es un lmite a la libertad contractual.
117

Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la
Declaracin de Derechos del hombre de 1789, en el artculo 5, que dice que todo lo que no est prohibido est
permitido.
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonoma de la voluntad y su corolario en
materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el cdigo civil y en general nuestro derecho
privado.

Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que
cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado.

Slo las partes pueden modificar, de comn acuerdo, ese contrato, pero ya no ser el mismo contrato sino uno
nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonoma de la voluntad.

2.- En cuanto a la forma

Es a la vez la existencia del contrato y su interpretacin los que se encuentran en causa.

En efecto el contrato tiene existencia jurdica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un
beneplcito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretacin de las partes obscuras del contrato debe hacerse
buscando lo que los contratantes han querido en lo ms profundo de su voluntad.

El Cdigo civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible
desde el artculo 12 del Cdigo que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que
los derechos que se renuncian miren al slo inters del renunciante y su renuncia no est prohibida por ley. El
artculo 1445, ya analizado, establece que para que una persona se obligue por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 2 que consienta en dicho acto o declaracin; el art.1444 tambin analizado que
faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de
clusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artculo 1545 que determina el efecto de las
obligaciones sealando que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales, con lo que se establece que la forma de deshacer el
contrato libremente consentido es de la misma forma como ste naci a la vida del derecho, por consentimiento
mutuo.

Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en
su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal
punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo
tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del contrato es
asimilada por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad
legislativa.

Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que conocida claramente
la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo literal de las palabras.

Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo por ejemplo en ciertas
reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin que surja entre los contratantes, es el caso del
contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del
contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no
es la regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del contratante que no ha
propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretacin, esas
clusulas sern interpretadas en contra del contratante que las impuso.

Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad

1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley.
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La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto
voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.

En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el sealado
art.12 del Cdigo civil.

2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden pblico y las buenas
costumbres.

Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general de la legislacin a
que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn el mismo autor corresponden a
aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas bsicas de
convivencia social.

3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros.

Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso
legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza.

Del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la

libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.

1.1.- El principio del consensualismo

Este principio se ha visto deteriorado ltimamente por el avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes
o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos sealado, en virtud
del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesin.

1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos

Los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su
celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino
en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.

En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria.

Como decamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender
remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad, apalzar plazos para el pago del crdito
universitario), etc....

En otros casos, hay normas de aplicacin permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en ciertos
artculos del Cdigo Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el articulo 2180 (en el comodato,
respecto de la obligacin del comodatario de restituir antes del tiempo estipulado).

Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relacin jurdica contractual que
a la luz del ttulo convencional haba expirado.

Pero lo ms grave es cuando la alteracin de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de
propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos trminos en que
est concebido el articulo 19 N 24 de la Constitucin Poltica. Sobre esta materia ha habido mltiples recursos
de proteccin y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueo de su derecho personal.

Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL N 9 de 1968 que
dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley deban entenderse prorrogados hasta completar 10
aos. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitucin
119

en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebracin del contrato. Por tal motivo esta materia
guarda ntima relacin con el articulo 22 inciso 1 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales (lo que es discutible
doctrinalmente a la luz de la concepcin cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es
perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales
emanados de contratos en curso justificadas por la funcin social del derecho de propiedad que la misma
Constitucin garantiza.

1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.

El contrato por regla general slo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros.

La ley del contrato lo es slo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato son aquellas personas
que personalmente o representadas concurren a la formacin del acto.

Los herederos, continuadores de la persona jurdica del causante son considerados terceros relativos.
Generalmente sucedern a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ah que no
se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como
parte de la convencin.

Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron
para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligacin era intuito
personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipul la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el
heredero acept limitadamente (con beneficio de inventario),...

Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que fuera de no participar en el
contrato ni en forma personal ni representados, no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.

Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un
acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artculos 792 o 2033).

Excepciones a este principio.

a.- La estipulacin a favor de otro

Constituye una excepcin a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la doctrina
que la explica como la creacin directa de un derecho en favor de un tercero.

La estipulacin en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho alemn (articulo
328 del BGB, C Civil alemn), ha sido consagrada en nuestro Cdigo en el articulo 1449.

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero
slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita
es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l.

Ejemplos prcticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donacin con carga en beneficio de
un tercero,..

b.- La promesa de hecho ajeno.-

Esta institucin est contemplada en el articulo 1450 del Cdigo Civil. "Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna sino en virtud de su ratificacin; y si
ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una
120

persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligacin de hacer) propio:lograr
que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligacin de hacer del promitente consiste en lograr que el
tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedar obligado y el promitente deber indemnizar (indemnizacin
contractual). En el fondo el promitente es un agente oficioso.

Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero
en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. As por ejemplo, la vctima de un accidente del transito
puede accionar directamente contra la Compaa de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del
contrato.

Un tercero puede oponer un contrato a las partes. As, la vctima de un accidente del trnsito puede accionar
contra el garaje que no arregl bien el vehculo, no obstante la vctima no haber contratado con el garaje. A la
inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. As, la jurisprudencia francesa ha acogido
demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del comprador que incit al vendedor a no
respetar el contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble
como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos contratos al tercero que con
posterioridad adquiri el inmueble y que ejerce la accin de precario.

c.- La inoponibilidad
En relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema de la inoponibilidad.

Una clsica definicin de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido
como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. La inoponibilidad puede provenir de
varios motivos:

a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artculos 1707, 1902, 2114, 2513)

b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)

c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)

d) Inoponibilidad de una nulidad (artculos 1895, 2058, 122) o de una resolucin (artculos 1490 y 1491) o de la
rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones (articulo 1432).

e) Inoponibilidad de actos simulados.

La simulacin no est tratada en forma sistemtica en nuestro Cdigo. La doctrina nacional la sistematizado
bsicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La simulacin en los negocios jurdicos". Su
clsica definicin la describe como la manifestacin de un contenido de voluntad no real, emitido
conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad,
con el objeto de producir con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o bien que es
distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin lcita la contempla nuestra legislacin en
varios casos. As, en las asociaciones o cuentas en participacin, en el mandato sin representacin, se oculta a
terceros la verdadera connotacin del acto. La simulacin es ilcita cuando tiene por objeto burlar derechos de
terceros. En la simulacin absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y
transfiere sin la menor intencin de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la
simulacin relativa, las partes celebran un acto jurdico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta sea
en la naturaleza de las clusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio y en el hecho no fue as) , sea
alterando la naturaleza del acto celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el
contrato que en realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulacin por interposicin de persona, el acto
aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artculos 966, 1796, 2144).
121

En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y ostensible.
Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la accin de simulacin) que el Tribunal reste
eficacia al acto ostensible y d valor al oculto. As se desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707.
La accin de simulacin es una accin declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o
inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones especficas (por ejemplo, de aumento del precio del acto
ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es inoponible el acto
secreto u oculto. Pero si lo prueban, podran prevalecerse de l. Si un tercero quiere prevalecerse del acto
aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en
este cso una laguna legal. Pero aplicando analgicamente el principio del articulo 1817 del Cdigo Civil se
concluye, al menos, que debe preferirse la posicin del tercero que es poseedor.

2.- El principio de igualdad

La nocin unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).

Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este
principio lo vemos consagrado en el art.57.

Cuando se dicta el Cdigo casi todos los pases hacan distincin entre nacionales y extranjeros, nuestro cdigo
establece el principio general de la igualdad.

En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de
adhesin) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.

3.- El principio de la buena fe

Nuestro Cdigo civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar
duramente la mala fe. Ms de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro cdigo se refieren a la
buena y a la mala fe.

Comienza el Cdigo sealando en su ttulo preliminar lo que se entiende por dolo la intencin positiva de
inferior injuria a la persona o propiedad de otro. La mala fe aqu esta asociada a una intencin positiva, aunque
a veces se acta de mala fe a travs de una actitud meramente culpable (sin intencin) o sin mediar actitud
alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una informacin esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.

El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Cdigo, y en
materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusin del contratos, en el
tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la ejecucin de
los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde ste debe
de interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecucin del mismo, en donde muchas veces las partes
deben respetar clusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o
de los medios empleados para la realizacin efectiva de los fines del contrato.

En general podemos decir que existe una presuncin general de buena fe en todo el mbito del derecho privado,
es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad.

Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la de la
imprevisin, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) o la de el error comn
(articulo 1013, 1576 inc.2o).

La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no
atenta contra el derecho. Tiene aplicacin en varias normas (artculos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).
122

La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conduccin correcta o leal en el
contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal que tiene un valor normativo flexible que
queda entregado primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el
mbito de los tratos preliminares, en el de la celebracin del contrato o en el mbito del cumplimiento del
contrato. A propsito de la celebracin y del cumplimiento en la legislacin comparada hay varias situaciones
interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento
insignificante o por algn incumplimiento cuando la buena fe permitira hablar de una causal de inexigibilidad.
En el mbito post-contratual tambien se manifiesta la buena fe objetiva.As, se ha sostenido en jurisprudencia
extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador
informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se traslad el ex arrendatario.

4.- Enriquecimiento sin causa

Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infraccin a un orden que es causal en materia
de obligaciones, se trata de que toda obligacin, todo acto jurdico ms generalmente hablando, debe de tener
una causa, en trminos amplios, una razn de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina
consideration.

As todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relacin causal
con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relacin es adems correlativa, aunque no
necesariamente de equivalencia.

Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra en numerosas
disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad
de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa
(1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella tiene su mximo esplendor, pues cuando por
el contrato una parte se enriquece injustamente es porque en l ha fallado uno de los principales elementos de
justicia perseguidos: la causa o inters legtimo de beneficiarse de l.

Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser
restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la vctima tiene acciones para reclamar su
restitucin (actio in rem verso).

5.- La responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurdico.

La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho pblico (la
responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y administrativa), la
responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o
funcionaria), en el mbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se
recoge con claridad a partir del Cdigo de Napolen.

Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la responsabilidad civil
que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente causando se encuentra claramente
establecida en nuestro ordenamiento jurdico.

En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la
que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin derivada de un contrato y; la responsabilidad
extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito
civil que causa dao a un tercero.
123

Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una
obligacin, dentro de la primera es la obligacin contractual la que se incumple, mientras que dentro de la
segunda es la obligacin genrica de no causar dao injusto a otro la que se encuentra violada.

Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce
precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en el perodo de negociacin del contrato.
Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de
la violacin dolosa o culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin
especfica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de
lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc.

A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones

daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que
es la regla general.

En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda general de los acreedores
(art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables. Sin esta institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta.

6. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma en que operan, sus diferencias
con las reglas que disciplinan la interpretacin de la ley
La interpretacin subjetiva de los contratos.-
Para la doctrina clsica, que inspira el Cdigo Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente del derecho.

El Cdigo chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intencin de los contratantes debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.

Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los contratantes. As, en
presencia de un contrato dudoso, lo ms verosmil es que cada una de las partes le haya atribudo el sentido que
ms le favorece; sin intencin comn.

La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurdico liberal.

Intenta impulsar al intrprete a desarrollar un trabajo de investigacin sicolgica. Se trata de una labor muy
compleja que, de llegar a tener xito, muchas veces ser gracias al buen sentido ms que a las normas legales
sobre interpretacin que supuestamente sirven de gua o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la
misin del intrprete consiste en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad comn. Ahora
bien, el juez no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, sino que debe tomar en consideracin las
"circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convencin.
Esta idea la recoge nuestro Cdigo al sealar en el art 1564 inc 2o que "las clusulas de un contrato podrn
tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".

Se ha planteado un problema que en Chile es polmico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y se

refiere a si todo contrato debe ser interpretado o slo aquel oscuro.

En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe ser interpretado,
siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.

Las controversias que hacen necesaria la interpretacin de un contrato pueden ser innumerables, pero podran
agruparse del siguiente modo:
124

a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o ms sentidos diferentes y perfectamente razonables.

Puede producirse esta situacin ya sea por palabras o frases equvocas.

b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no presenta ningn sentido
determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donacin y otras
que slo lo expliquen como compraventa.

c) Los trminos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de manera dudosa.
Nuestro Cdigo no slo contempla reglas de interpretacin, sino que tambin establece casos de interpretacin
legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se limita a dar una directriz al intrprete sino que
interpreta anticipadamente, dictando una solucin que el juez deber aplicar en todos los casos que
correspondan a la hiptesis legal. Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deber atribuirse
a una determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato, sin explicar su extensin
(articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros casos, los contratantes no se
pronuncian sobre un aspecto particular de la convencin. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando"
cual habra sido la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por
ltimo, hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en
el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de sociedad conyugal).

Las reglas de interpretacin las podramos clasificar en dos grandes bloques segn se refieran a los elementos
intrnsecos o a los elementos extrnsecos del contrato.

I.- Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos del contrato.

Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en s mismo, considerando slo los elementos que es posible
hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarqua. No hay entre ellas un orden de preferencia.

a) Regla de la armona de las clusulas (artculo 1564 inciso 1o). Supone que en todo contrato las clusulas son
interdependientes.

b) Regla de la utilidad de las clusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente ejemplo: se conviene entre
Pedro y Pablo que Pablo "podr pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las
heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere slo a las de heredades de Pedro, ya que
no tendra sentido ni efecto la clusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso
s que si una clusula es nula, no podr, a pretexto del articulo 1562, intentarla darla por vlida.

c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun arrendamiento de inmuebles
urbanos los perodos de pago de las rentas, se deben entender mensuales.

II.-Reglas de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos del contrato.

Se refiere a indagar en los que en la doctrina clsica se denominan las "circunstancias de la especie". Pienso que
estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no slo consensual sino tambin solemne.
Claro que si se trata de un contrato solemne, no podra recurrirse a pruebas extrnsecas para desfigurar una
clusula del contrato. Para probar estas circunstancias extrnsecas no regirn las limitaciones a la prueba
testimonial pues se tratar de probar hechos y no actos jurdicos.

a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo de nuestra
jurisprudencia. Si se estipula que en la administracin de os bienes del poderdante, podr el banco mandatario
prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro
de la administracin de los bienes del poderdante. En relacin a la transaccin, se repite la regla en el articulo
2446. Si se llega a una transaccin en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podra
demandar con posterioridad indemnizacin de perjuicios producidos por la traba del embargo.
125

b) Regla de la natural extensin de la declaracin.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier: Si en una capitulacin

matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes, en la cual entrar el mobiliario de las
sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al regimen todas las dems cosas que de acuerdo a la
ley corresponde que ingresen.

c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia, sea anteriores o posteriores al
contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).

d) Regla de la interpretacin autntica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los contratantes han "interpretado"
el contrato de comn acuerdo y en un mismo sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que
en la aplicacin prctica le da un determinado sentido, no podra despus ir contra sus propios actos intentando
desvirtuar esa interpretacin. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta
que la aplicacin prctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por algn error.

III.-Reglas subsidiarias de interpretacin contractual.

En otras legislaciones, dicen relacin con la costumbre y la equidad. En nuestro Cdigo se limitan a la
costumbre.(articulo 1546).

a) Regla de las clusulas usuales. 1563 inciso 2.

Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido, relacionndola con
los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razn de tan limitante alcance radica en que en
nuestra legislacin la costumbre slo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella.
b)Regla de la ltima alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rgidamente supletoria y en ltimo
lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha credo sino en la regla de
que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio. (articulo 1698).

La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la duda proviene de una
clusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretar en contra de esa parte, siempre que la
ambiguedad provenga de la falta de une explicacin que debi darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta ltima regla
de ha aplicado mucho en al interpretacin de contratos de adhesin.
Se consider por algun tiempo que las reglas de interpretacin son simples consejos que el legislador da al juez,
sin carcter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podra
enmendarse por la va de casacin. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y ms reciente, en cambio sostiene que
"la doctrina de que la interpretacin de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligacin que tienen de someter a la ley su criterio
jurdico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en
desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convencin"..."La infraccin de estas reglas puede
dar motivo a un recurso de casacin en el fondo" (R T 17, S 1, p 444).

La interpretacin objetiva de los contratos.-

El sistema subjetivo de interpretacin se funda en el voluntarismo jurdico que concibe la voluntad de los
contratantes como fuente nica del derecho, al margen de hechos sociales. Para la escuela objetiva de
interpretacin, llegado el momento de interpretar un contrato no interesa como acto gentico de constitucin de
la relacin jurdica, sino como relacin jurdica ya formada. La corriente objetiva de interpretacin ha tenido
acogida particularmente en el Cdigo Civil Aleman de 1900. El artculo 133 dice:"En la interpretacin de una
declaracin de voluntad, ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras".
El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlacin con
126

los usos sociales".

No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa desentraar el alcance
que debe drsele al contrato de modo que los efectos jurdicos sean los que cualquier hombre razonable
atribuira a la convencin.

La interpretacin y la calificacin del contrato frente al recurso de casacin en el fondo.-

El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Cdigo concibe el contrato como "ley" para los
contratantes.-
La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en alguno de los
tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresin de la libertad contractual de
las partes. Pero operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y
nunca sobre la denominacin que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en
sostener que es indiferente la calificacin que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del
contexto del voluntarismo jurdico que inspira las normas de calificacin o interpretacin contractual en el
rgimen chileno, la calificacin de las partes no es del todo intil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva
de ellas.

La interpretacin y la calificacin no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de una pero no de la
otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la interpretacin es siempre previa a la
calificacin.

Cuando una sentencia califica errneamente el contrato, est violando; a)el propio contrato (que para la partes
es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada
calificacin supone celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificacin de un
contrato es una cuestin de hecho. En caso de errnea interpretacin del contrato, ha habido varias opiniones:

a) El recurso de casacin en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretacin no son normas jurdicas
que vinculen al juez sino meros consejos.

b) El recurso de casacin por errnea interpretacin del contrato procede cuando la interpretacin ha significado
desnaturalizar el contrato.

c) El recurso de casacin por errnea interpretacin procede siempre pues la interpretacin supone la aplicacin
de normas jurdicas

Cdula N 11

1.- Derechos auxiliares del acreedor. Concepto y enumeracin. Medidas conservativas. Accin
oblicua o subrogatoria. Accin pauliana o revocatoria. Beneficio de separacin de patrimonios.
Derecho legal de retencin.

2. Derechos auxiliares: concepto y enumeracin.

derechos auxiliares del acreedor son los que la ley confiere al sujeto activo de la relacin jurdica patrimonial
para evitar el menoscabo del patrimonio del deudor, asegurando de ese modo el cumplimiento de la obligacin.

Medidas conservativas.
Accin oblicua o subrogatoria.
127

Accin pauliana o revocatoria.

Beneficio de separacin de patrimonios.

2. Medidas conservativas. El prof. Abeliuk por su parte las define como aquellas que tienen por objeto
garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que constituyan dicho ejercicio en s mismo.
Tipologa de las medidas conservativas
a. La guarda y la aposicin de sellos.
En la guarda y la aposicin de sellos es un hecho jurdico, el fallecimiento del deudor, el que pone en peligro
el patrimonio sujeto a la garanta general.

b. - El derecho legal de retencin.

Nos remitimos a lo ya estudiado.

c. En general las medidas precautorias, sean o no prejudiciales.

Son medidas de esta naturaleza las providencias cautelares que puede obtener el demandante para asegurar el
resultado de su accin (arts.290 a 302 del CPC).
Son medidas de este tipo, el secuestro judicial, el nombramiento de interventor, la retencin de bienes
determinados y la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes.

3. Accin oblicua o subrogatoria aquella accin que tiene por objeto que el acreedor ejerza ciertos derechos
del deudor para adquirir bienes, cuando hay negativa o indiferencia de ste para ello.

Requisitos
1 Que la ley permita la subrogacin.
En Chile no existe una regla general amplia como el artculo 1166 del Cdigo francs que seala que el
acreedor puede ejercer todas las acciones del deudor excepto las exclusivamente personales.

Del anlisis del art.2466 se desprende que el acreedor slo puede subrogarse en ciertos y determinados derechos
y acciones.

Casos
1.- Derechos reales que tiene el acreedor sobre cosas ajenas que estn en su poder: usufructo, prenda e hipoteca
(art.2466 inc.1)

Se exceptan ciertos derechos personalsimos, por ej, los mal llamados usufructos legales del padre o madre, los
derechos reales de uso y habitacin (art.2466 inc. Final).

2.- En el derecho legal de retencin judicialmente declarado en favor del deudor (art.2466 inc.1).

3.- En los derechos que competen al deudor como arrendador o arrendatario con arreglo a los arts.1965 y 1968
(art.2466 inc.2).

4.- En el derecho del deudor a aceptar una asignacin (herencia o legado) cuando ste la repudia en perjuicio del
acreedor (art.1238 y 1394).

2 Que el crdito sea exigible

El crdito debe ser exigible pues si no lo es, el deudor no puede ejercitarlo y con mayor razn no puede
subrogarse el acreedor. Si el plazo caduca por la insolvencia del deudor entonces podr operar la subrogacin.

3 Que el deudor rehuse o descuide el ejercicio de los derechos que le corresponden.

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Esto es lo que explica la excepcin al principio de efecto relativo de los contratos, pues los acreedores no tienen
inters y por consiguiente derecho si el deudor acta por s mismo. De ah entonces que sea necesario que esta
negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores.

Si se diera el caso que a pesar de la negligencia del deudor ste mantuviera bienes suficientes en su patrimonio
no abra perjuicio para los acreedores.

Efectos de la subrogacin
Ellos derivan del hecho de que los acreedores no ejercen una accin propia, sino las del deudor y por cuenta de
ste.

1 El demandado por la accin oblicua (el deudor del deudor negligente), puede oponer a los acreedores las
mismas excepciones que le corresponderan si es demandado por su propio acreedor.

2 Como es muy discutible que la accin oblicua ejercitada por el acreedor del deudor negligente, produzca
cosa juzgada respecto de ste, se considera oportuno notificarlo siempre a fin de emplazarlo;

3 La accin oblicua no requiere una calificacin judicial previa, por lo que en el mismo juicio en que se ejerce
se determinar su procedencia. Si es rechazada producir el efecto que falta de legitimacin de los actores para
obrar en el juicio.

4 El ejercicio de la accin oblicua no beneficia exclusivamente al acreedor que la ejerci, sino a todos ellos.

Este efecto es quiz el ms importante pues lo que se obtenga del ejercicio de la accin no ingresa al patrimonio
del actor a fin de pagarse de su crdito, ni tampoco otorga algn grado o tipo de preferencia para ello. En efecto,
todos los bienes que se recuperen producto de esta accin se incorporan al patrimonio del deudor, donde
cualquier acreedor, no slo el que la intent, se podr hacer pago, embargndolos y sacndolos a remate.

Se trata del tpico nadie sabe para quien trabaja pues puede aparecer que se est trabajando para un acreedor
privilegiado que se pagar antes de aquel que hizo el esfuerzo.

4. Accin pauliana o revocatoria.

Es la que tiene el acreedor para revocar los actos o contratos del deudor, celebrados en fraude o con per juicio
del acreedor (art.2468).
Caractersticas de la accin pauliana
La accin pauliana es directa e individual, personal, prescriptible, patrimonial, transferible transmisible.

Veamos.
1) Compete directamente al acreedor perjudicado, se diferencia en esto de la subrogatoria que permite al
acreedor ejercitar la accin que corresponde a otro.

2) Es personal, su finalidad no es ejercerse sobre una cosa, sino declarar la ineficacia o inoponibilidad de un
acto o contrato.

3) Es prescriptible, prescribe en el plazo de un ao contado desde el acto o contrato fraudulento (art.2468 N3),
como se trata de una prescripcin especial no se suspende (art.2542).

4) Es patrimonial y como tal transferible, transmisible y renunciable.

Requisitos
Dos son las formas de abordar el estudio de los requisitos de la accin pauliana.
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Don Ren Abeliuk los divide en 5 requisitos:

1 Relativos a los actos susceptibles de atacarse por va pauliana;
2 Relativos a la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3 Relativos a la situacin del acreedor que la demanda;
4 Relativos a la situacin del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5 Relativos al tercero que contrat con el deudor.

Don Hernn Troncoso los divide en 4 y seguiremos a este profesor en este punto.

1. Requisitos relativos a la naturaleza del acto

Puede tratarse de cualquier acto o contrato, sea gratuito u oneroso, uni o bilateral (art.2468 N1 y 2).

El nico requisito es que el acto o contrato cause perjuicio al acreedor que acciona y ste se produce si aquel
origina la insolvencia del deudor o aumenta la existente. El peso de la prueba del perjuicio es del acreedor.

2 Requisitos respecto del acreedor (2)

a) que a su respecto la obligacin sea exigible, y
b) que su crdito sea anterior al acto o contrato fraudulento del deudor, porque si es posterior quiere decir que
contrat con base al patrimonio existente en el cual no estaba el bien enajenado asignado, por lo que no habra
fraude ni perjuicio posible en su contra.

3 Requisitos respecto al deudor

El deudor debe estar mala fe, esto es debe conocer el mal estado de sus negocios, esto se denomina "fraude
pauliano".

El fraude pauliano es un dolo especial que est definido en el cdigo como el conocimiento del mal estado de
los negocios del deudor, de ah que concluyamos que se trata de una intencin positiva (conocimiento del mal
estado de sus negocios) de producir, al celebrar un acto o contrato, disminucin de su patrimonio para
perjudicar al acreedor.

Siempre debe concurrir este fraude en el deudor cualquiera que sea la naturaleza del acto.

La carga probatoria del fraude recae en el acreedor que acciona, porque el dolo no se presume (art.2468 N2).

Por excepcin se presume el fraude pauliano si el deudor celebra el acto o contrato dentro de los 10 das
anteriores a la cesacin de pago, que es lo que se conoce como perodo sospechoso (art.76 LQ)

4 Requisitos respecto del adquirente

Hay que distinguir segn ya se haca en el Derecho Romano y que se repite en las normas del cuasicontrato de
pago de lo no debido, la naturaleza del acto:

a) Si el acto es gratuito, se revoca sin atender a la buena o mala fe del adquirente,

b) Si el acto es oneroso, se requiere para revocarlo probar la mala fe del adquirente.

En el acto gratuito no hubo egreso patrimonial del adquirente, en el oneroso si lo hubo.

El fraude pauliano del adquirente la ley lo define de la misma manera respecto del deudor, es decir, tener
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.

Si el adquirente a su vez a enajenado la cosa, podemos aplicar la misma nocin de fraude a los subadquirentes?
130

El prof. Alessandri estimaba que como esta accin se asimila a la nulidad habra accin en contra de los
subadquirentes sin atender a su buena o mala fe.

El prof. Somarriva por su parte sostena que haba que distinguir tres situaciones:
1) Si hay buena fe en el deudor y el adquirente el acto no puede revocarse aunque el subadquirente est de mala
fe.
2) Si los tres estn de mala fe el acto es revocable.
3) Si el deudor y el subadquirente estn de mala fe, no se puede exigir a este ms que al adquirente, y habr que
aplicar idntica regla que al adquirente atendiendo a la naturaleza del contrato celebrado entre adquirente y
subadquirente (gratuito u oneroso).

Conozcamos la opinin del prof. Abeliuk al responderse un ejemplo que ofrece cuando el deudor don su
automvil a A, y ste a su vez vendi el vehculo a B, se responde que contra A, hay accin pauliana, pero se
pregunta afectar ella a B, y en qu condiciones?

Dice este gran profesor que si la revocacin procede contra el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo
gratuito, est de buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo oneroso slo si est de mala fe.

Efectos de la accin pauliana

El efecto que produce la accin pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el monto en que perjudique
al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.

Consecuencias
1 Como toda sentencia es de efectos relativos, la revocacin slo beneficia al o a los acreedores que intentaron
la accin pauliana, pero no a los dems.

2 Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se trata de una enajenacin quedar
total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de que se trate, en cambio si se dirige contra una
hipoteca, se cancelar sta o si ataca a una remisin, renace el crdito, etc.

3 En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l, y en
consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.

4 La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecucin sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.

5 Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por ella
la obligacin de restituir, aplicndose las reglas generales de las prestaciones mutuas (arts.904 y ss.), en cuanto
a mejoras, frutos y deterioros.

Efectos entre el deudor y tercero.

Nos dice el prof. Abeliuk que el acto queda sin efecto slo en cuanto perjudica al o a los acreedores que la han
intentado. Pone como ejemplo, que el deudor haya remitido a su propio deudor un crdito por $10.000. Un
acreedor pide la revocacin de esta remisin para cobrar su crdito de $5.000. La remisin queda entonces sin
efecto hasta esta suma, pero subsiste en el resto.

Tratndose de la adquisicin de una cosa, pueden producirse ulteriores relaciones entre el deudor y el tercero
adquirente, una vez decretada la revocacin. Si sta es a ttulo gratuito, nada podr reclamar, pero el que
adquiri a ttulo oneroso tiene accin de garanta contra el deudor por la eviccin sufrida, de acuerdo a las
reglas generales. Ello es evidente, no obstante su complicidad en el fraude, porque esto se refiere al acreedor.
131

5. Beneficio de separacin de patrimonios. Es el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos
puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.

El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra legislacin (casos), requisitos de

procedencia.

Concepto
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de una obligacin de
entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o
asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa.

Casos que seala el c.civ. de derechos legales de retencin

1 En la especificacin (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o artefacto cualquiera, como
si de uvas ajenas se hace vino. No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el
dueo de la materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura (inc. 2). Mientras ella no
se pague, el especificador puede negar la restitucin.

2 En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que previamente se le reembolsen
por el fideicomisario las expensas extraordinarias de conservacin de la cosa. Por su parte, el usufructuario
podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.

3 Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y mejoras, podr retener la
cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfaccin.

En el art.890 se seala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacn u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, no estar obligado a restituirlas si
no se le reembolsa lo que haya pagado por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4 Casos de los contratos sinalagmticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decamos que a pesar de su carcter unilateral podan derivar en
bilaterales cuando naca posteriormente una obligacin para el acreedor por las indemnizaciones que deba al
deudor con ocasin de la tenencia por ste de la cosa. Pues bien concluamos en que todos estos casos el
legislador concede al deudor el derecho legal de retencin para el pago de tales indemnizaciones.

5 En el mandato (art.2162).
Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de
las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.

6 En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin que previamente se
le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los
objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entender
que le pertenecen a menos de prueba en contrario.
132

Requisitos del derecho legal de retencin.

1 Una disposicin legal que lo conceda;

2 Una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o restituirla;

3 Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;

4 Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia, y

5 Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin

2.- Derechos reales limitados: Concepto general y enumeracin. La propiedad fiduciaria:

concepto, elementos y caractersticas. Constitucin y limitaciones. Breve referencia a sus efectos y
extincin. Derecho real de usufructo: concepto, facultades y caractersticas. Constitucin y
limitaciones. Breve referencia a sus efectos y su extincin. 4. Derechos reales de uso y habitacin:
concepto, facultades y caractersticas. Constitucin, extensin, efectos y extincin. Servidumbres:
concepto, facultades, clasificacin y caractersticas. Extincin de las servidumbres.

1. Concepto general y enumeracin

que son aquellos que vienen a restringir algunos atributos del derecho de dominio y son
1 clasificacin. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El art.582 la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de facultades
que ste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposicin.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y
goce, conservando para s slo la facultad de disposicin. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la
cosa por existir un derecho real que concede este goce a un tercero.

Decamos que esta situacin la encontrbamos cuando el propietario haba constituido un derecho de usufructo
a favor de un tercero.

2 clasificacin. Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o fiduciario:

a Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento

implique la extincin del derecho de dominio.

b Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera
persona.

De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el ms completo de todos los
derechos reales por reunir en l todas las facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse
limitado por existir sobre la cosa en cuestin otros derechos reales que lo limiten, privndolo de alguna de sus
facultades.

Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734) contempla.

Segn el art.734 el dominio puede ser limitado de varios modos:

133

1.- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin. Se refiere aqu a la propiedad fiduciaria, vale
decir, aquella que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin
(art.733).

2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitacin, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y

3.- Porque las servidumbres.

Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado por la sujecin a una
condicin (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la privacin de alguno de sus atributos (usufructo,
uso y habitacin) o 3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el dominio (un
predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres)

2. La propiedad fiduciaria: concepto, elementos y caractersticas; constitucin y limitaciones; breve

referencia a sus efectos; extincin.
Art.733. Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:

El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a quien grava con una
obligacin de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una condicin.

El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa con la carga de
restituirla.

Esta persona es duea hasta que se cumple una condicin, por lo tanto, se afecta una caracterstica del dominio
que es la perpetuidad y por esta razn la propiedad fiduciaria se estudia como una limitacin al dominio.

El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueo si es que se cumple una
condicin.

De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser as el constituyente har las veces de fiduciario.

Art. 748. Cuando en la constitucin del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera razn el fiduciario designado, estando todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente de
la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.

El fideicomisario tambin puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no exista al momento de
deferrsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al momento de la restitucin (cuando se
cumpla la condicin) es indispensable que exista (art.738).

Este es un caso excepcional en que la ley presume una condicin, adems le da valor de elemento esencial
porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitucin se consolida el dominio en el fiduciario.

En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condicin es resolutoria porque por su cumplimiento se
extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condicin es suspensiva porque por su cumplimiento va a
nacer o se va a adquirir el dominio.

A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este derecho de dominio
esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se cumple una condicin.
134

Decamos que era una limitacin al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad del derecho de
dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no slo esa caracterstica se ve afectada, pues
afecta el carcter absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades.

Prohibicin de constituir fideicomisos sucesivos (art.745)

La propiedad fiduciaria es una limitacin al dominio y al legislador no le agradan las limitaciones al dominio, al
contrario privilegia el principio de la libre circulacin de los bienes como ya lo vimos. De toda evidencia
entonces es que la ley prohbe los fideicomisos sucesivos y si se llegan a constituirse, una vez que se cumple la
condicin que afectaba al primer fideicomisario, es decir, radicado el dominio en uno de ellos, se extinguen las
meras expectativas de los otros.

Este art. 745, es una norma prohibitiva, la sancin que acarrea su incumplimiento es por lo tanto la nulidad
absoluta.

Esta prohibicin de fideicomisos sucesivos no debe de confundirse con la institucin de la substitucin

fideicomisaria (art.743) que es aquella por cuya virtud el constituyente designa uno o ms sustitutos para el
fideicomisario a fin que, si ste llega a faltar al momento de cumplirse la condicin, aquellos lo remplacen.

Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios (art.742)

El cdigo, en el art.742 permite que el constituyente nombre uno o varios fiduciarios y/o fideicomisarios.

Si llega a faltar uno de los propietarios fiduciarios la porcin del que falta favorece a los otros, lo que se conoce
como derecho de acrecer (art.750).

Si falta el fideicomisario antes de la restitucin pasa la expectativa de adquirir la propiedad ipso jure al
substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere (art.762).

Cosas que pueden constituirse en fideicomiso (art.734)

Puede constituirse fideicomiso sobre:
- La totalidad de una herencia.

- Una cuota determinada de una herencia.

- Uno o ms cuerpos ciertos.

Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condicin (lo hace al fideicomisario y debe
ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no genrico.

Constitucin del fideicomiso (art.735)

Se puede constituir el fideicomiso de dos maneras:
1.- Por acto entre vivos: La constitucin de un fideicomiso por acto entre vivos es un ACRO solemne, pues
debe hacerse por instrumento pblico.

La ley no dice expresamente que debe ser por escritura pblica pero normalmente lo es, sea que recaiga sobre
mueble o inmueble. Si el fideicomiso recae sobre bienes races adems hay que cumplir con una segunda
formalidad: ese instrumento pblico debe inscribirse en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador
de bienes races.

2.- Por causa de muerte: Se constituye a travs de un testamento el cual como sabemos siempre es solemne.
Si recae sobre bienes races debe inscribirse adems en el registro de hipotecas y gravmenes del Conservador
de bienes races.
135

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO

Derechos y obligaciones del fiduciario.

Los derechos
1.- El fiduciario es el propietario de la cosa dada en fideicomiso, siendo dueo tiene, en consecuencia y por
regla general, todos los atributos del derecho de dominio lo que ocurre es que existe una condicin resolutoria
que lo afecta, ya que cuando se cumpla la condicin se va a extinguir su derecho.
Consecuencias de que sea dueo
a.- Puede intentar accin reivindicatoria. Art. 893.

b.- Puede transferir (por acto entre vivos) y transmitir su propiedad fiduciaria (art.751).

Evidentemente que al transferirla o transmitirla no puede alterar la naturaleza de la propiedad (no confundir
con mudar su forma que si esta permitido por el art.758), sea esto por la simple aplicacin del principio que
nadie puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. De ah que la transferencia o transmisin se
hace con el cargo o gravamen de mantener indivisa la propiedad y con el gravamen del fideicomiso (si se vende
se enajena con la misma condicin que le afecta).

Excepcionalmente el constituyente puede prohibir al fiduciario enajenar la cosa y en este caso la clusula de no
enajenar es vlida.

Tambin puede llegar a ser intransmisible, y ello se produce cuando la condicin consiste en la muerte del
fiduciario.

c.- Puede gravar la propiedad fiduciaria (art.757). El cdigo sin embargo establece ciertas limitaciones a los
gravmenes que se impongan, por cuanto asimila el rgimen de los bienes que se posean fiduciariamente a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curadura. De ah que sea lgico que se imponga que para que el
gravamen sea oponible al fideicomisario:

1 El fiduciario tiene que haber contado con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa; y

2 En la gestin en cuestin tiene que haberse odo a las personas que tienen inters y puedan impetrar medidas
conservatorias, que son las personas enumeradas en el art.761 (los ascendientes del fideicomisario y los
representantes de las corporaciones o fundaciones).

d.- La cosa constituida en fideicomiso es inembargable mientras est en poder del fiduciario pero esta
inembargabilidad slo afecta a la cosa misma y no a sus frutos (art.1618 N8 en relacin con el art.445 N14 del
CPC).
e.- El fiduciario puede demandar daos y perjuicios (art.2315)

f.- Si lo ha pactado con el fideicomisario, tiene derecho a reclamar las mejoras no necesarias, pudiendo
oponerlas como compensacin a la indemnizacin que pueda deber (art.759).

2.- Una vez cumplida la condicin, cuando tenga que restituir la cosa, tiene derecho de retencin si es que el
fideicomisario le adeudare pagos o indemnizaciones.

Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario est obligado a conservar la cosa, cuidarla y restituirla
hasta el cumplimiento de la condicin. Esto como consecuencia de tener la libre administracin del fideicomiso,
de ah que pueda mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en consecuencia de culpa
leve.
136

2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos trminos que el usufructuario. Eso
s a diferencia del usufructuario no est obligado a rendir caucin a menos que se le exija por decisin judicial
como consecuencia de una peticin de medida conservatoria (761 inc.2)

Derechos y obligaciones del fideicomisario

Los derechos
En rigor, segn el art.761, no tiene ningn derecho sino que slo una mera expectativa de llegar a ser dueo si
es que se cumple la condicin.

Esta condicin, dijimos, es suspensiva porque mientras no se cumpla no nace ningn derecho. Sin embargo la
ley le concede ciertas facultades:

a.- Puede transferir su mera expectativa (si la vende hay compraventa de cosa futura que es vlida).

b.- Puede intentar medidas conservativas. El art.761 lo permite expresamente, aunque esto es deducible de la
aplicacin de la regla general del art.1492 que concede al acreedor condicional la facultad de intentar estas
medidas.

Si el fideicomisario es una persona que an no existe pero se espera que exista las medidas conservativas las
pueden pedir los ascendientes y tratndose de personas jurdicas las pueden intentar los personeros de ellas
(art.761).

c.- Tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario quiera gravar la cosa. (art.757).

d.- Puede pedir que el fiduciario rinda caucin (art.755)

e.- Puede solicitar indemnizacin por los deterioros que provengan de la culpa del fiduciario (art.758).

f.- Tiene el derecho de reclamar la cosa cuando se cumpla la condicin, incluso judicialmente. En cierta forma
esta facultad no la tiene el fideicomisario, pues al cumplirse la condicin ste deja de ser tal y pasa a ser
propietario puro y simple. Mientras es fideicomisario jams podr pedir la restitucin de la cosa.

Ya sealamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni ninguna de las
facultades que sealamos se transmite ni testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasar a los
sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente.

Obligaciones del fideicomisario

1.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no eran necesarias. Debe
pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se establecen en el art.756.

Trmino o extincin de la propiedad fiduciaria (art.763)

El fideicomiso se extingue:
1.- Por la restitucin.

2.- Por la resolucin del derecho de su autor (como consecuencia de la prdida del dominio del constituyente).

3.- Por la destruccin de la cosa dada en fideicomiso, tiene que ser total.

4.- Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los
substitutos.
137

5.-Por faltar la condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil.

6.- Por confundirse la calidad de fideicomisario con la de nico fiduciario.

3. Derecho real de usufructo: concepto, elementos y caractersticas; diferencia con los derechos
personales de goce; constitucin y limitaciones; breve referencia a sus efectos; extincin.
Concepto (art.764)
El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.

- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa fructuaria), l es el
titular del derecho de usufructo.

- El nudo propietario, que es el dueo de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el derecho de dominio
limitado slo al ejercicio de la facultad de disposicin pues est privado del uso y del goce de la cosa.

Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayora de ellas, sin embargo pecan de
ambiguas y de carentes de sentido prctico.

Veamos sucintamente algunas de ellas:

1.- En razn de su origen:
a.- Legal

b.- Voluntario

c.- Judicial

d.- mixto (el adquirido por prescripcin, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad como la ley)

2.- En relacin a la persona a cuyo favor est constituido:

a.- Usufructo simple: cuando se concede a una sola persona.

b.- Usufructo mltiple: cuando se concede a varias personas. Subdividindose en:

- Simultneo: cuando todas gozan simultneamente de l, es decir, el derecho para usar y gozar se concede a
varias personas; hay varios usufructos constituidos, por lo tanto hay comunidad de usufructuarios.

- Sucesivo: cuando habiendo varios usufructuarios van entrando en su goce uno despus de otro. De
conformidad con el art.769 la constitucin de dos o ms usufructos sucesivos o alternativos est prohibida.

3.- Segn su objeto:

a.- Usufructo normal, tpico o propiamente tal: se le llama al usufructo que recae sobre cosas no consumibles
(primera parte de la definicin del art.764)
b.- Usufructo anormal, atpico o cuasiusufructo: se le llama al que recae sobre cosas que se consumen (segunda
parte de la definicin del art.764).
138

El cuasiusufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de devolver
igual cantidad y calidad del mismo gnero o de pagar su valor.

El cdigo habla de fungibles (se cambia por otra de igual poder liberatorio) y no consumible. Lo normal es que
lo fungible sea consumible.

Este usufructo sobre cosas consumible hace que la obligacin de conservar la substancia de la cosa no sea una
obligacin de la esencia del usufructo. Este cuasiusufructo fue conocida en derecho romano, como el simple
usufructo recado sobre cosa consumible.

4.- Tambin en razn del objeto:

a.- Total: cuando abarca la totalidad de los frutos de la cosa.

b.- Parcial: cuando abarca una parte de los frutos de la cosa.

5.- Segn la naturaleza de la cosa fructuaria:

a.- Usufructo sobre cosa individual o derecho concreto.

b.- Usufructo sobre universalidad patrimonial.

6.- En razn de su duracin:

a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duracin.

b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.

Caractersticas
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El derecho del
usufructuario para usar y gozar es absoluto.

2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la hipoteca, que puede
recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)

3.- Es una limitacin al dominio.

4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el dominio en el nudo
propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende que el plazo es cierto y determinado ya
que no puede durar ms all de la vida del usufructuario (artculo 765 inc.2). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, ste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se seala que el plazo es un
elemento de la esencia particular del usufructo.

5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin perjuicio de lo
anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el
constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2).

6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueo del derecho real de usufructo pero es mero
tenedor de la cosa fructuaria.

7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo.

1.- El usufructo recae sobre cosas no consumibles. El cuasiusufructo recae sobre cosas consumibles.
139

2.- Respecto de la cosa fructuaria, el usufructo es un ttulo de mera tenencia en cambio el cuasiusufructo es un
ttulo traslaticio de dominio porque el cuasiusufructo se hace dueo de la cosa y su obligacin es que al terminar
el cuasiusufructo devuelva una cosa del mismo gnero, calidad y cantidad o pague su precio, en sntesis el
usufructuario no devuelve la misma cosa.

3.- Si la cosa se destruye por caso fortuito en el usufructo el usufructuario responde. En el cuasiusufructo los
riesgos son del cuasiusufructuario.

4.- Si al terminar el usufructo el usufructuario retiene indebidamente la cosa el nudo propietario tiene la accin
reivindicatoria en cambio en el cuasiusufructo al terminar si el usufructuario no cumple con su obligacin de
devolver otras cosas de la misma cantidad y calidad o de pagar su precio el nudo propietario tiene solo una
accin personal para exigir el cumplimiento.

De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en comn con otro contrato real que
conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias.

Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para que las use. Tienen en
comn que ambos son ttulos traslaticios de dominio; se hacen dueos y tienen la obligacin de devolver otras
cosas de igual cantidad y calidad o de pagar su precio.

Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.

2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene su origen en la ley.

3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual y
cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por la
tradicin.

Usufructo y arrendamiento
Tienen en comn que ambos son ttulos de mera tenencia.

Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.

2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orgenes. En el arrendamiento es la
voluntad de las partes su nica fuente.

3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras que en el
arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado.

4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer reparaciones en la cosa. En el
arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador (las que no son de ordinaria conservacin).

5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es consensual pero si recae
sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es consensual.

Cosas que son susceptibles de usufructo propiamente tal

140

Tienen que ser cosas no consumibles y no fungibles. No hay ninguna otra exigencia, por lo tanto se pueden
constituir sobre todo tipo de bienes muebles o inmuebles.

Formas de constituir el usufructo (art. 766)

a.- Por voluntad del constituyente (por voluntad del dueo de la cosa).
Pueden darse 3 situaciones:
1 situacin. Que el dueo conceda la nuda propiedad a una persona y se reserve para si el usufructo, lo que se
llama constitucin por retensin.

2 situacin. Puede ser que el dueo conceda el usufructo y se reserve la nuda propiedad, lo que se denomina
constitucin por va directa.

3 situacin. Puede que conceda a una persona el usufructo y a otra la nuda propiedad, lo que se denomina
constitucin por desprendimiento.

Cuando se constituye el usufructo por la voluntad del propietario de la cosa, ste puede constituirlo por acto
mortis causa o entre vivos.

La constitucin del usufructo por acto entre vivos es lo normal, puede recaer como se dijo sobre bienes
muebles o inmuebles.

Si recae sobre un mueble la constitucin es consensual.

Si recae sobre bienes races la constitucin es solemne porque se requiere de instrumento pblico inscrito en el
registro de hipotecas y gravmenes del CBR respectivo.
En este caso los autores discuten respecto de la solemnidad; para algunos la solemnidad esta radicada en el
otorgamiento del instrumento pblico, que generalmente es una escritura pblica, y la inscripcin slo
representara la forma de hacer la tradicin del derecho real de usufructo.

Otros autores piensa que la solemnidad es doble: el instrumento pblico y la inscripcin en conjunto seran la
solemnidad del usufructo, lo que ocurre es que la inscripcin cumplira una doble funcin porque hara las veces
de solemnidad y adems de tradicin.

La constitucin del usufructo por causa de muerte, requiere que ste sea constituido por testamento.

Planiol reflexionaba que de esta forma dispona el testador de un medio cmodo de asegurar recursos vitalicios
a una persona, sin privar de los bienes a los herederos. El testador en efecto puede atribuir la nuda propiedad a
los herederos y el usufructo vitalicio a otro ser querido y viceversa.

En caso de recaer el usufructo sobre inmuebles deber cumplir los trmites de rigor de la sucesin por causa de
muerte, que se exigen va publicidad (art.688).

Recayendo sobre cosa mueble slo se exigen los requisitos propios del testamento.

En otras palabras, el usufructo, constituido mortis causa es siempre solemne, y a pesar que recaiga sobre
inmuebles, no requiere de inscripcin para los efectos de su constitucin

c.- Por disposicin de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art. 810.

En l se establece que son de este tipo:

1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
141

2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de su mujer.

En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales ms bien la ley entrega al padre o madre de familia
o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de la mujer respectivamente.

As se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligacin de rendir caucin, ni de
inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es inembargable, segn seala
el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la disolucin de la sociedad conyugal o la emancipacin
del hijo.

Otro caso de constitucin de usufructo que se estudia por la sola disposicin de la ley se encuentra en el caso de
los efectos de la dictacin del decreto de posesin provisoria de los bienes de desaparecido (declaracin de
muerte presunta) y en el caso de la donacin revocable.

d.- Por prescripcin. Holgaba sealar en el art. 766 N4 esta forma de constituirlo pues las reglas generales
sobre prescripcin adquisitiva que hemos estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general. Al
no sealar reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho real de
usufructo se puede adquirir siendo posesin regular en el plazo de 2 a 5 aos y siendo poseedor irregular en 10
aos. Por hablarse de ttulo traslaticio de dominio no requerira tradicin.

e.- Por sentencia judicial. Para la mayora de los autores este tipo de constitucin judicial estara consagrada
en el art. 1337 regla 6, donde la ley regula la particin de bienes y seala que el partidor (juez arbitro) puede
con el consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en ese
caso tendra su origen en la sentencia del juez partidor.

Tratndose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensin un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del obligado al pago de la pensin, bien que por regla general recaiga sobre bienes
sociales (races o muebles). El art.11 inc.1 de la Ley n 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, seala que el Juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del Juez. Si se tratare de un
bien raz, dicha prohibicin deber inscribirse en el CBR.

la ctedra estima que al no haberse sealado expresamente el usufructo dentro de la numeracin de derechos
reales que puede el cnyuge sobreviviente cuando el bien familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota
hereditaria, no podra sostenerse que quede incluido precisamente por el carcter intransferible e intransmisible
del derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla 10 del art.1337. .

En todo caso, la ley es clara al permitir la constitucin de un usufructo por decisin judicial tratndose de bienes
familiares en el art.147 inc.1, primera parte, al sealar durante el matrimonio, el juez podr constituir,
prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares.

De este modo, la declaracin de un bien como familiar, puede llevar a la constitucin de un usufructo por orden
del tribunal sobre el hogar comn de las personas unidas por matrimonio.

Duracin del usufructo

El usufructo es siempre un derecho real de carcter temporal, por lo tanto su duracin es siempre limitada, al
cumplirse el tiempo se consolida la propiedad en el nudo propietario. (art.765 inc.2).
142

Lo normal es que en el usufructo intervenga un plazo (excepcionalmente una condicin). Si no se fija fecha de
trmino y el usufructo es constituido a favor de una persona natural se entiende constituido por toda la vida del
usufructuario, por lo tanto termina con la muerte del usufructuario.

Si se trata de una persona jurdica, esta regla se altera por razones evidentes, por lo tanto si no se establece un
plazo la ley le fija uno y es que no durar ms de 30 aos.

Siendo el usufructo una limitacin al derecho real de dominio, segn lo estudiamos en el art. 732 n 2, veamos a
continuacin cuales son las limitaciones que se imponen al propietario de la cosa fructuaria.

Limitaciones
1.- Afecta el carcter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni gozar la cosa.

2.- Afecta el carcter perpetuo del dominio porque el usufructuario ser dueo de su derecho real de usufructo
hasta que se cumpla el plazo fijado.

Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre circulacin de los
bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:

- Prohbe la constitucin de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren todos los

usufructuarios despus del primero se consideran sustitutos de l y por lo tanto el primer usufructo que
produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido (art. 769).
En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745

- La ley prohbe constituir usufructos bajo una condicin que suspenda su ejercicio. (art.768). La ley prohbe
entonces la constitucin de usufructos bajo plazo o condicin suspensivos. Los usufructos que se constituyan de
esta forma no tendrn valor alguno. La razn de esta prohibicin es evitar que se constituyan usufructos
sucesivos encubiertos por esta figura.

La excepcin est dada por el mismo 768, pero en el inc.2, pues tratndose del usufructo constituido por
testamento si esta condicin que impide el ejercicio del usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del
fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo vale.

La ley permite que al usufructo se le agregue una condicin para que cuando se verifique ella se consolide el
usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2 nos seala que si la condicin no es cumplida antes de la
expiracin de dicho tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condicin se tiene por no
escrita.

El plazo puede ser aquel que diga relacin con la llegada a cierta edad de una persona otra que el usufructuario,
en ese caso el art.804 inc.2 establece que si esa persona fallece antes de llegar a edad establecida, valdr el
usufructo hasta el da en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.

Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro cumpla 50 aos o
hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, segn el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 aos
ms?

No, aqu prima la condicin (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto dejo mi casa a Juan hasta que
Pedro cumpla 50 aos si no muere antes.

Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

143

Los derechos
1.- Tiene derecho a usar y gozar de la cosa.
La facultad de usar consiste en que el usufructuario puede servirse de la cosa, pero siempre de acuerdo a su
naturaleza y destino. El usufructuario slo responde de los deterioros que provengan de su dolo o culpa, estando
obligado a restituir la cosa en el estado en que se halle.

Si la cosa es mueble el usufructuario tiene derecho a servirse de ella (art. 787 V. art.788).

Si la cosa es raz el usufructuario tiene derecho para percibir los frutos naturales incluso los que estn
pendientes al tiempo de su constitucin y a percibir los frutos civiles (art. 781 y 790. V. tambin 783 y 784)

Si el inmueble se beneficia de una servidumbre (servidumbres activas) el usufructuario tiene derecho a gozar de
ellas, pero asimismo esta obligado a soportar el gravamen (servidumbres pasivas) constituidas sobre la cosa
fructuaria (art.782).

2.- El usufructuario goza de los aumentos que reciba la heredad por aluvin u otras causas naturales (art.785),
pero no sobre el tesoro (786).

3.- Tiene derecho para enajenar su derecho real de usufructo pero esta enajenacin se hace con la carga del
usufructo. Puede enajenar con una excepcin: el constituyente podra haber prohibido la facultad de enajenar al
usufructuario. (Ac la clusula de no enajenar vale) (art.793 y 794).

El cuasiusufructuario adems tiene el derecho de disponer de la cosa dad en usufructo.

4.- Derecho para hipotecar su derecho real de usufructo. Decamos que el usufructuario puede transferir o
cederla a ttulo gratuito u oneroso. Asimismo puede hipotecar o entregar en prenda el usufructo, pero al igual
que cuando dispone de ella, siempre, estar sujeta al plazo extintivo de la muerte del usufructuario o el
establecido al efecto (art.1490 y 1491).

5.- Derecho para arrendar su derecho real de usufructo. Recordemos que el usufructuario tiene la tenencia de la
cosa objeto del usufructo (art.714). En consecuencia, el usufructuario es un mero tenedor y podr entregar la
cosa en arriendo, pero la duracin de dicho contrato no podr exceder a la vigencia del usufructo (art.793 y
794).

6.- Derecho para administrar la cosa fructuaria. El usufructuario tiene derecho a administrar la cosa objeto del
usufructo, pero sujeto a la obligacin de rendir caucin e inventario (art.776 y 777 inc.1).
7.- Derecho para ejercer la accin reivindicatoria en caso que se vea afectado en su derecho real de usufructo.

Obligaciones

1 serie de obligaciones. Obligaciones antes de que el usufructuario entre el goce de la cosa.

1.- Tiene la obligacin de rendir caucin y de hacer un inventario solemne (art.775).

Esta obligacin se ha establecido para proteger al nudo propietario. La caucin de acuerdo al art. 46 es una
obligacin accesoria que se contrae para garantizar una obligacin principal.

El usufructuario puede rendir cualquier caucin y en cuanto a su cuanta es aquella es que fijen las partes y si no
hay acuerdo la fija el juez.

Hay algunos usufructuarios que estn exceptuados de esta obligacin:

- Usufructuarios legales.
144

- Constituyente cuando el se ha reservado el usufructo.

- Usufructuario cuando el constituyente o nudo propietario lo hayan liberado de rendir caucin.

- Alimentario cuando se fija como pensin alimenticia un usufructo.

- En los bancos cuando administran (en virtud de un mandato de comisin de confianza regulado por la Ley
general de Bancos) bienes gravados en usufructo tampoco se tiene esta obligacin.

El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el secretario del tribunal
regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.

Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligacin y son:

- Usufructuarios legales.

- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligacin (Segn algunos autores).

Si el usufructuario no cumple con estas obligaciones la sancin no es la invalidez o la terminacin del

usufructo, la ley establece otra sancin, sealando que mientras no se cumpla con estas obligaciones la
administracin de los bienes la conserva el nudo propietario quien tiene la obligacin de entregar al
usufructuario el valor lquido de los frutos (art. 776).

La ley no ha dado mayores especificaciones en torno a la caucin, por lo que generalmente la regular el juez en
caso de desacuerdo (art.775 inc1).
El artculo 777 inc.6 agrega que el usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la
caucin a que es obligado.

2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas del arrendamiento.

3.- El usufructuario no puede exigir al nudo propietario la reparacin de la cosa (art.774).

Recibe la cosa en el estado en que est.

2 serie de obligaciones. Obligaciones durante el goce de la cosa.

1.- No puede alterar la forma o sustancia de la cosa. Art. 764.

2.- Cuidar la cosa, responde de culpa leve; la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Art. 787, 788 y 802.

3.- Hacer las mejoras ordinarias de conservacin. Art. 795 y 796.

4.- El usufructuario puede estar obligado al pago de deudas hereditarias y testamentarias en la medida que esta
obligacin conste en el testamento.

El art.1368 seala si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como una sola persona para la
distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria; y las
obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos conforme a las reglas que siguen:

1 Ser del cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria, quedando obligado
el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada, durante todo el tiempo que
continuare el usufructo.
145

2 Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin del usufructo
tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno.

3 Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar
al usufructuario la disposicin del artculo 1366.

A su vez, de haber dejado el causante el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona y la
nuda propiedad a otra, conforme al art.1356 los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con
los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los acreedores
hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artculos.

A su vez, para aplicar las reglas de la contribucin a las deudas, nudo propietario y usufructuario son
considerados como una misma persona (art.1368).

3 serie de obligaciones. Obligaciones al trmino del usufructo.

Restituir la cosa fructuaria.

La ley concede al usufructuario un derecho real de retencin (art.800) por cuya virtud puede como su nombre lo
indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos e indemnizaciones
que le deba.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Los derechos
1.- Puede enajenar su derecho de dominio. Art. 779.

2.- Hipoteca su propiedad, tambin con el gravamen del usufructo.

3.- Derecho a transmitir la nuda propiedad a sus herederos.

4.- Derecho a percibir los frutos pendientes al momento de terminarse el usufructo.

5.- Derecho a exigir al usufructuario las expensas ordinarias.

6.- Derecho a ejercer la accin reivindicatoria.

7.- Derecho a exigir el trmino del usufructo cuando el usufructuario hubiese incumplido gravemente sus
obligaciones. Art. 809.

LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de dueo de la cosa
tiene la obligacin de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias. Art. 797 y 798.

Lo que sucede es que el usufructuario no poda exigir el nudo propietario que cumpla esta obligacin y por lo
tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendra el usufructuario es el derecho de retencin al trmino del
usufructo (opinin mayoritaria).

Estudiemos estas reglas relativas a las reparaciones y expensas.

Regla general: El usufructuario debe soportar las expensas y mejoras, conforme a los art.795, 796, 797 y 759.

Reglas especiales:
A.- Tratndose de expensas necesarias se distingue entre:
146

a) Expensas necesarias ordinarias: son las indispensables para la conservacin y cultivo de la cosa fructuaria.
Estas expensas son de cargo del usufructuario (art.795).

Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. stas comprenden las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devengan y el pago de impuestos
peridicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Segn el art.798 se entienden por obras o
refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deber el inters legal de los dineros
invertidos en ellas.

El usufructuario comunicar al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el nudo propietario
rehsa o retarda el desempeo de estas cargas podr hacerlas l a su costa. Segn el profesor Rozas e l
usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su expensa y entablar accin de reembolso contra el nudo
propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deber reembolsarlas
sin intereses (art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.

B.- Tratndose de mejoras o expensas tiles y voluptuarias.

Debe estarse a lo estipulado por las partes o lo que se haya prevenido en la constitucin del usufructo.

El usufructuario, de no producirse ninguno de los supuestos precedentes, slo tendr las facultades que le
corresponden, conforme a las prestaciones mutuas. Segn estas reglas ya antes estudiadas el usufructuario tiene
los siguientes derechos:

a) podr compensar lo gastado a ttulo de mejoras no necesarias con los deterioros que deba al nudo propietario.

b) podr separar las mejoras, pero slo si no existe detrimento de la propiedad.

EXTINCIN DEL USUFRUCTO

El Cdigo regula las formas de extincin del usufructo en los art. 804 a 809. El art.806 enumera las causales de
extincin del usufructo, debiendo agregarse la prdida de la cosa debida y la expropiacin.

Causales.
1 causal.- Por la llegada del da o evento de su condicin prefijada para su fin (art.804). Hay un caso en
que el usufructo termina antes de que llegue el plazo; cuando el usufructuario muere antes de haberse cumplido
el plazo o condicin.

El art.804, ya lo vimos, se pone en el caso en que el usufructo se haya constituido hasta que un tercero llegase a
cierta edad y muera antes, lo que la ley seala es que el usufructo va a durar por todo el tiempo que faltase como
si no hubiese muerto.

El art.805 seala que para computar la duracin del usufructo se cuenta todo el tiempo incluso aquel en que el
usufructuario no hubiese gozado de la cosa.
2 causal.- Por a muerte del usufructuario (art. 806 n 1), aunque ocurra antes del da o condicin fijada para
su terminacin.
3 causal.- Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806 n 2) como cuando se ha constituido sobre
una propiedad fiduciaria y llega el caso de la restitucin.

4 causal.- Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806 n 3).
147

5 causal.- Por la renuncia del usufructuario. La renuncia debe inscribirse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del CBR (art.52 inc.1 N3 del Reglamento)

6 causal.- Por la prescripcin.

Para la mayora de los autores para que la prescripcin opere es necesario que otra persona entre a poseer el
derecho real de usufructo. Otros piensan que por el no uso podra perderse el usufructo.

7 causal.- Por sentencia judicial (art. 809).

Esta causal se presenta cuando el nudo propietario solicita el trmino del usufructo por no haber cumplido el
usufructuario en forma grave sus obligaciones o por haber causado daos considerables en la cosa,

8 causal. Por la destruccin completa de la cosa fructuaria.

De este modo si slo se destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante (art.807 y 653). El art.808
establece una regla que se relaciones con el art.653. El usufructo no se extingue por la inundacin de la cosa
fructuaria aunque las aguas tarden ms de 5 aos en retirarse.

9 causal. Por expropiacin.

Paralelo entre usufructo y propiedad fiduciaria.

1.- En el usufructo coexisten 2 derechos reales de distinta naturaleza; el de dominio y el usufructo, en cambio en
la propiedad fiduciaria hay un derecho real; el de dominio que lo tiene el propietario fiduciario.

2.- La condicin es propia de la propiedad fiduciaria y el plazo del usufructo.

3.- La restitucin en el usufructo siempre va a ocurrir porque llegar un plazo. En la propiedad fiduciaria la
restitucin puede no ocurrir.

4.- La propiedad fiduciaria puede recaer sobre la totalidad de una herencia, una cuota o una o ms especies o
cuerpos ciertos, el usufructo puede recaer sobre cualquier cosa.

5.- La propiedad fiduciaria siempre es solemne. El usufructo cuando recae sobre muebles y se constituye por
acto entre vivos es consensual.

6.- La propiedad fiduciaria nunca tiene su origen en la ley. Hay ciertos usufructos legales.

7.- En la propiedad fiduciaria el fiduciario debe hacer un inventario pero no est obligado a rendir caucin. En
el usufructo por regla general el usufructuario tiene la doble obligacin; inventario o caucin.
8.- La propiedad fiduciaria no puede tener su origen en una sentencia judicial, en cambio el usufructo si.

9.- La propiedad fiduciaria se transmite, el usufructo es intransmisible.

10.- La propiedad fiduciaria no termina por la muerte del propietario fiduciario, el usufructo termina por la
muerte del usufructuario.

11.- La propiedad fiduciaria no termina por sentencia judicial, el usufructo si puede terminar por sentencia
judicial.

4. Derechos reales de uso y habitacin: concepto y caractersticas; su constitucin; extensin; efectos;

extincin
Concepto
El uso y la habitacin estn definidos en el art.811.
148

Art.811. El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin.
Caractersticas
Ambas figuras, en relacin con el usufructo, tienen en comn ser derechos reales, temporales, intransmisibles, y
constituir una limitacin al derecho de dominio.

Los derechos de uso y habitacin particularmente por ser derechos personalsimos son intransferibles, a
diferencia del derecho real de usufructo.

Adems, el uso y la habitacin no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.

Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice que estos derechos se
constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y habitacin legales.

En el derecho real de uso el usuario no est obligado a hacer un inventario solemne a menos que el uso recaiga
sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la obligacin de hacer un inventario.

En cuanto a la caucin ni el usuario ni habitador deben rendir caucin. Art. 813.

Determinacin de los derechos del usuario y habitador

Hay que analizar el ttulo donde se constituye y si nada se ha dicho en el ttulo se aplican las reglas legales. As
lo establece el art.814.

A falta de esta determinacin, los art.813 inc.2 y 815 a 818 regulan esta materia de la siguiente forma:

A. Obligaciones del usuario y habitador.

a) El habitador siempre deber levantar inventario.

En cambio, el usuario nicamente deber hacerlo, si se le concede la tenencia de la cosa sobre la que recae el
derecho.

Sin embargo, ambos estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art.813 inc.2).

b) El usuario y habitador responden de culpa leve, y estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo a prorrata del beneficio que de ellas reporten (artculo 818.1 del CC.).

El usuario y el habitador en la administracin de la cosa responden como un buen padre de familia.

Esta obligacin no se extiende al uso o habitacin que se da caritativamente a personas necesitadas.

Adems, el usuario y habitador no estn obligados al pago de las expensas extraordinarias, ni a las pensiones y
cargas peridicas, ni a los impuestos fiscales o municipales.

c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.

El usuario de una heredad slo tiene derecho a los objetos comunes de alimentacin y combustible, no a los de
una calidad superior; y est obligado a recibirlos del dueo o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos frutos
se adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el usuario no tiene la administracin
de la cosa la cual sigue en poder del propietario.
149

B. Derechos del usuario y habitador.

Los derechos reales de uso y habitacin otorgan unas atribuciones limitadas a sus titulares.

En estos derechos el propietario mantiene el dominio, la posesin e incluso a veces la mera tenencia, como en el
caso del uso. Ello explica los siguientes derechos, ms bien reducidos del usuario y habitador:

a.- El uso o la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, que comprenden de
acuerdo al artculo 815 inc.2, a su familia.

El propio Cdigo civil se preocup, en el artculo 815 inc.3, de sealar que la familia est constituida por el
cnyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitucin, como los que sobreviven despus.

Este concepto de familia es discutid por la doctrina, por su amplitud, de ah que sealen que esta definicin slo
es aplicable en el derecho real de uso y habitacin, no siendo entonces de aplicacin general

b.- El usuario o habitador tiene un uso limitado de la cosa, referido a sus necesidades personales y a las de su
familia.

Las necesidades personales, de acuerdo al artculo 816, no comprenden las de la industria de la cual se ocupa el
usuario o su familia.

El art.811 inc.1 establece que generalmente los derechos de uso y habitacin confieren la facultad de gozar
de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Sin embargo, esta facultad debe otorgarse en el
acto constitutivo.
De este modo el usuario o habitador tiene derecho a los frutos de la cosa slo en la medida que dicha facultad se
haya estipulado expresamente. En dicho caso, la mayora de la jurisprudencia entiende que los frutos son
embargables. A esta conclusin se llega por aplicacin del artculo 819 inc.3.

Por ltimo, el uso y la habitacin se extinguen de la misma forma que el usufructo (art.812).

4.Servidumbres: concepto, elementos y caractersticas; criterios clasificatorios; su extincin.

Concepto (art.820)
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueo.

Caractersticas
1.- Constituyen un gravamen.

2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales inmuebles).

3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueo.

Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:

- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de l la servidumbre es pasiva.

- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella). Respecto de l, entonces,
la servidumbre es activa y es sta la que se mira como derecho real.

Clasificacin de las servidumbres.

150

I.- Segn su origen. (art.831).

a.- Naturales: Son las que provienen de la natural situacin de los lugares (predios). Son naturales pues la ley
no tiene necesidad de establecerlas ya que operan como consecuencia natural de la situacin o ubicacin de los
predios.

La reconoce un slo caso de servidumbre natural, la servidumbre de libre descenso o escurrimiento de las aguas
que establece el art.833.

Para que se de las aguas deben descender naturalmente de los predios dominantes sin que intervenga actividad
humana. El dueo del predio sirviente por lo tanto est obligado a soportarla sin derecho a indemnizacin
alguna. Se rige por las disposiciones del Cdigo de aguas.
b.- Legales: Son aquellas que impone la ley. El titular del predio sirviente est obligado a soportarlas. Las hay
de dos tipos:

b.1.- las relativas de uso pblico

b.2.- las relativas a la utilidad de los particulares (servidumbres de inters privado), que son:

a.- Servidumbre de demarcacin.

b.- Servidumbre de cerramiento.

c.- Servidumbre de medianera.

d.- Servidumbre de trnsito.

e.- Servidumbre de acueducto.

f.- Servidumbre de luz y vista.

c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonoma de la voluntad, son
por lo tanto el resultado de una convencin entre el titular del predio sirviente y el del predio dominante.

II.- Segn la forma en que se debe cumplirse (art.823).

a.- Positivas: Son, en general, las que imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer. Esta
definicin est dada evidentemente desde el punto de vista del predio, bien que sea el dueo del precio sirviente
quien deba de tolerar los actos del dueo del predio dominante. Por ejemplo en el caso de una servidumbre de
trnsito.

b.- Negativas: Son las que imponen al dueo del precio sirviente la prohibicin de hacer algo, que sin la
servidumbre le sera lcito, como por ejemplo, la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura
(servidumbre de vista).

III.- Segn si tienen o no seales externas. (art.824).

a.-Aparentes: Son las que estn continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a l.

b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de
estas dos circunstancias y de otras anlogas.

IV.- Segn como se ejercen. (art.822).

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a.- Continuas: Son las que se ejercen o se pueden ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del
hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al precio dominante. Lo que
determina la continuidad no es precisamente la permanencia o intermitencia de los actos, lo esencial es que no
se requiera de un hecho actual del hombre.
b.- Discontinuas: Son las que se ejercen a intervalos ms o menos largos de tiempo y suponen un hecho actual
de hombre, como la servidumbre de trnsito.

Resultado de la combinacin de las dos clasificaciones precedentes:

1.- Servidumbres aparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de no
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto que se constituy
sobre un canal.

2.- Servidumbres inaparentes-continuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de no
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ej. la servidumbre de acueducto subterrneo.

3.- Servidumbres aparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de ser visibles y de
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Servidumbre de trnsito donde hay una puerta o
camino.

4.- Servidumbres inaparentes-discontinuas: Son aquellas que cumplen con los requisitos de no ser visibles y de
requerir para su ejercicio de un hecho actual del hombre. Por ejemplo la servidumbre de trnsito sin puerta o
camino.

Estas dos ltimas clasificaciones son importantes, por cuanto:

A.- En materia de prescripcin. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas no pueden adquirirse
por prescripcin. Ej.: servidumbres de trnsito no pueden adquirirse por prescripcin. La continua inaparente no
se puede adquirir nunca por prescripcin.

B.- Pueden extinguirse por el no uso, 3 aos (art.885):

a.- Si es discontinua el plazo se cuenta desde que la servidumbre se dej de usar.

b.- Si es continua el plazo se cuenta desde que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre.

C.- Hay formas especiales de constituir servidumbres y se denominan servidumbre por destinacin del padre de
familia (art.881). El dueo de varios predios establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que tambin le pertenece, al enajenarlo despus y pasar a tener otro dueo, el servicio se transforma en
servidumbre. En esta forma de constitucin es necesario que el servicio sea continuo y aparente, por lo tanto las
servidumbres discontinuas inaparentes no se pueden constituir de esta forma.

Estudio de las servidumbres reguladas por la ley (art. 839).

a.- Servidumbres relativas al uso pblico, estn establecidas en leyes especiales, se establecen para el inters
de toda la comunidad. Ej.: las que tienen los servicios de comunicaciones o las de uso de riberas para la
navegacin o flote que se rigen por el cdigo de aguas.

b.- Servidumbres para la utilidad de los particulares, servidumbres legales de inters privado, el cdigo civil
las regula y pueden recaer sobre predios rsticos y urbanos. Sin embargo hay numerosas servidumbres legales
no reguladas en el Cdigo civil sino en leyes especiales.

Servidumbre legales reguladas en el Cdigo civil:

- Servidumbres de demarcacin. Art. 842 y 843
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- Servidumbres de cerramiento. Art. 844 y 845

- Servidumbre de medianera. Art. 851 al 8459

- Servidumbres de trnsito. Art. 847

- Servidumbre de acueducto. Art. 861

- Servidumbre de vista. Art. 878

- Servidumbre de luz. Art.

Extincin de las servidumbres. (art. 880 a 885)

1.- Por resolucin del derecho que las constituy.

2.- Por la llegada del da o condicin que se hubiese establecido.

3.- Por confusin; por reunin perfecta e irrevocable de ambos predios en un mismo dueo.

4.- Por renuncia del dueo del predio dominante.

5.- Por el no uso durante 3 aos.

La ley establece una regla especial por cuya virtud cualquiera que goce de la servidumbre hace interrumpir este
plazo de 3 aos an cuando no se trate del predio dominante.

Art. 887. Si la cosa est en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre sta siempre se mantendr con tal
que pueda ejercerse durante 3 aos. Ej.: servidumbre de acueducto.

Cdula N 12

1.- Acto jurdico. Concepto y caractersticas principales. Clasificaciones legales y doctrinarias. 3.

Requisitos de existencia y de validez. Efectos del acto jurdico. Modalidades de los actos jurdicos.

Concepto de acto jurdico.

Entre las definiciones de acto jurdico es posible citar:
Alessandri-Somarriva-Vodanovic, la ms tradicional es aquella que alude a l como la manifestacin de
voluntad que se hace con la intencin de obtener un efecto jurdico, que puede ser, crear, modificar, transferir,
transmitir o extinguir un derecho.
Caractersticas del Acto Jurdico:
El acto jurdico es una declaracin o un conjunto de declaraciones de voluntad;
La voluntad de los declarantes persigue un fin prctico lcito;
Este fin prctico se traduce en efectos jurdicos, que se atribuyen o reconocen por el ordenamiento
jurdico a la voluntad de los declarantes;
Con el acto jurdico, los sujetos regulan sus propios intereses;
Esta regulacin es preceptiva, o sea, impone normas de autonoma privada; y
153

Las declaraciones que envuelven los actos jurdicos son vinculantes, comprometen, auto-obligan a los
que las emiten.
Vctor Val del Ro, por su parte, define al acto jurdico como la manifestacin de voluntad hecha con
el propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las
partes porque el derecho sanciona dicha manifestacin de voluntad.

1. Clasificacin legal:
Nuestro cdigo civil no nos clasifica al acto jurdico, sino a los contratos.
No obstante a lo anterior, es posible aplicar por analoga algunas de dichas clasificaciones al acto
jurdico.
Cabe hacer presente que la clasificacin legal de los contratos, a la cual nos referimos, se encuentra
contemplada entre los artculos 1439 al 1443 del CC.
A. Actos jurdicos Unilaterales y bilaterales.
Atendiendo al nmero de voluntades que se requieren para que se perfeccione el acto jurdico, estos se
clasifican en unilaterales y bilaterales.
Son actos jurdicos unilaterales aquellos que para formarse requieren de la manifestacin de voluntad
de una sola parte.
Son actos jurdicos bilaterales o convenciones aquellos que para perfeccionarse necesitan del acuerdo
de las voluntades de dos o ms partes.
Cabe sealar que se habla de partes y no de personas, atendiendo a que una parte puede estar
integrada por una o ms personas, que en su conjunto constituyen un solo centro de inters (art. 1438 del CC).
Ejemplos de acto jurdico unilateral: el testamento; la oferta y la aceptacin en el proceso de formacin
del consentimiento; la revocacin o la renuncia del mandato, el desahucio (en contratos de arrendamiento y en
el contrato de trabajo), el reconocimiento de un hijo, la ratificacin de un acto jurdico, la aceptacin o
repudiacin de una herencia o de un legado, etc.
Ejemplos de acto jurdico bilateral: todos los contratos.
El acto jurdico bilateral o convencin, se define por tanto como el acuerdo de voluntades, que tiene
por objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones.
A su vez, cuando la convencin tiene por objeto crear derechos, estamos ante un contrato, lo que nos
permite deducir que la convencin es el gnero y el contrato la especie: todos los contratos son convenciones,
pero no todas las convenciones son contratos.
As, por ejemplo, son convenciones pero no contratos el pago, la resciliacin y la tradicin.
Confusin de nuestro CC.
Nuestro CC. en su art. 1438, confunde los conceptos de contrato y convencin, cuando alude al
contrato o convencin como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
154

Contratos Unilaterales y Bilaterales art. 1439 C.C:

El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin
alguna. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recprocamente.
Clases de Actos jurdicos unilaterales (doctrina)
Los actos jurdicos unilaterales pueden ser unipersonales o pluripersonales. Entre los actos jurdicos
unilaterales pluripersonales, esto es, aquellos otorgados por varias personas que integran una sola parte o centro
de inters, la doctrina distingue entre actos jurdicos unilaterales pluripersonales colectivos y complejos.
Son actos jurdicos unilaterales pluripersonales colectivos, los constituidos por dos o ms declaraciones
de voluntad que, teniendo un mismo contenido, se suman sin fundirse, para formar la expresin de la voluntad
colectiva.
Son actos jurdicos unilaterales pluripersonales complejos, aquellos constituidos por dos o ms
declaraciones de voluntad que, teniendo un mismo contenido y fin, se funden en una sola manifestacin de
voluntad. Por ejemplo: el acuerdo adoptado por los comuneros, de enajenar el bien de que son dueos pro-
indiviso.
B. Actos gratuitos o de beneficencia y actos onerosos (art. 1440 del CC).
Se formula esta clasificacin atendiendo a la finalidad perseguida.
Los actos jurdicos gratuitos o de beneficencia slo tienen por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. Los actos jurdicos onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro.
C. Contratos conmutativos y aleatorios (art. 1441 del CC).
Los contratos onerosos se sub-clasifican en conmutativos o aleatorios, atendiendo a la determinacin de
la equivalencia de las prestaciones.
El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer o a no hacer
una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer o no hacer a su vez. Ejemplo:
contrato de compraventa de un bien raz.
El contrato oneroso es aleatorio, si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida. Ejemplos: la venta "en verde" de una produccin agrcola por un precio fijado a todo evento; la renta
vitalicia; el contrato de seguros (art. 2258 del CC).
D. Actos o contratos principales y accesorios (art. 1442).
Atendiendo a si pueden o no subsistir por s solos, se clasifican los actos o contratos en principales y
accesorios.
El contrato es principal cuando subsiste por s mismo, sin necesidad de otra convencin. Ejemplo: el
contrato de compraventa.
155

El contrato es accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
de manera que no pueda subsistir sin ella. Ejemplo: las garantas o cauciones reales (hipoteca, prenda) o
personales (fianza, solidaridad, clusula penal).

E. Actos o contratos reales, solemnes y consensuales (art. 1443 del CC).

Se clasifican de tal forma los actos jurdicos, atendiendo a los requisitos que la ley establece para su
perfeccionamiento.
El contrato es real cuando se perfecciona con la entrega o tradicin de la cosa a que se refiere.
Es posible advertir que este artculo confunde dos conceptos disimiles, esto es entrega y tradicin.
La entrega es un mero acto material, cuando yo entrego algo no realizo la transferencia del dominio, por
lo que l contratante que la recibe solo queda en calidad de mero tenedor reconociendo dominio ajeno sobre la
cosa, en tanto que la tradicin definida en nuestro cdigo en el artculo 670 es un modo de adquirir el dominio.
Por tanto la mayora de los contratos reales se perfeccionan por entrega, como lo sera por ejemplo el
comodato, el depsito y la prenda civil.
No obstante de manera excepcional es posible encontrar contratos reales que se perfeccionan mediante
tradicin como lo sera por ejemplo el caso de la prenda en dinero, el mutuo o bien el depsito irregular (en
dinero), en estos caso el contrato se perfecciona por tradicin, por lo que el mutuario, depositario irregular o el
acreedor prendario (prenda en dinero) se hacen dueos de la cosa entregada en tales contratos, con cargo de
restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
El contrato es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce efecto civil. Ejemplos de contratos solmenes lo serian la compraventa de bien
raz, la promesa, el contrato de matrimonio, el contrato de hipoteca.
Ojo: la compraventa por esencia es un contrato consensual por lo que solo se perfecciona mediante el solo
consentimiento de las partes, no obstante por excepcin ser solemne en los casos en que la ley exigiere
solemnidad como lo sera la compraventa de las cosas enumeradas en el artculo 1801 del C.C. o bien en los
casos en que las partes han estipulado mediante acuerdo que lo sea.
El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Ejemplos: compraventa de
bienes muebles; arrendamiento; mandato, etc.
2. Clasificaciones doctrinarias.
a) Actos de familia y actos patrimoniales.
Los actos de familia se refieren a la situacin de una persona dentro de su familia y a sus relaciones con
los restantes integrantes de la misma. Por ejemplo, reconocimiento de un hijo, el contrato de matrimonio, la
adopcin, etc.
Los actos patrimoniales son aquellos destinados a crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir un
derecho patrimonial o valuable en dinero.
156

b) Actos instantneos, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo.

Reciben tal clasificacin los actos y contratos, atendiendo a su permanencia en el tiempo.
Los actos jurdicos instantneos producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que
realizada la prestacin debida, desaparece el vnculo contractual, las obligaciones recprocas, excepto algunas
obligaciones que se siguen proyectando, en estado latente o potencial. As por ejemplo, en la compraventa, el
acuerdo de voluntades, el pago y la tradicin, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligacin de
saneamiento de la cosa vendida, tanto en lo que respecta a la eviccin como a los vicios redhibitorios o defectos
ocultos de la cosa (art. 1837).
Los actos jurdicos de ejecucin diferida, son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente, en el plazo estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligacin (en
este ltimo caso, estamos ante un plazo tcito, definido por el artculo 1494 como el indispensable para cumplir
la obligacin).
Los actos jurdicos de tracto sucesivo son aquellos que en el perodo de tiempo establecido por la ley o
acordado por las partes, van renovando sus efectos. El contrato se cumple ntegramente, pero acto seguido se
renuevan sus efectos. Ejemplos: contratos de arrendamiento o de sociedad. Estos contratos suelen llevar una
clusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por perodos similares, salvo voluntad contraria de las
partes. Cuando se verifica la renovacin, se habla de "tcita reconduccin".
c) Actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte.
Segn se requiera o no la muerte de una persona, los actos jurdicos reciben tal clasificacin.
d) Actos jurdicos constitutivos, traslaticios y declarativos.
Reciben tal clasificacin los actos jurdicos, atendiendo al efecto jurdico producido.
Actos jurdicos constitutivos son aquellos mediante los cuales se crea o constituye un derecho o
situacin jurdica. Ejemplo: los contratos.
Actos jurdicos traslaticios son aquellos mediante los cuales se transfiere un derecho ya existente.
Ejemplo: cesin de un crdito (art. 1901).
Actos jurdicos declarativos son aquellos que tienen por objeto singularizar un derecho ya existente en el
patrimonio de una persona. No hacen nacer un derecho o una situacin jurdica nueva, sino que se limitan a
reconocer un derecho o situacin jurdica preexistente. Ejemplo: la transaccin (artculo 703, ltimo inciso)
e) Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
Atendiendo a si los actos y contratos producen de inmediato sus efectos o si se insertan en ellos
modalidades, se clasifican en la forma indicada.
Actos jurdicos puros y simples son aquellos que inmediatamente de celebrados hacen nacer un derecho,
que puede ejercerse sin ms dilacin.
157

Actos jurdicos sujetos a modalidades son aquellos que estn sujetos en sus efectos a clusulas
restrictivas.
f) Actos o contratos nominados o tpicos e innominados o atpicos.
Reciben tal clasificacin, segn estn o no configurados por la ley.
Los actos o contratos nominados o tpicos son aquellos que estn configurados o estructurados por la
ley, determinando sta sus caracteres.
Los actos innominados o atpicos no estn configurados por la ley y van surgiendo como creacin de los
particulares, fruto de la autonoma de la voluntad y del principio de que en el derecho privado slo no puede
hacerse aquello expresamente prohibido por la ley. Ejemplos de contratos innominados o atpicos: leasing
mobiliario (arrendamiento de cosas muebles con opcin de compra); contrato de talaje (El contrato en virtud del
cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra parte, modalidad de arrendamiento, pues se
concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneracin estipulada.
g) Actos o contratos de administracin y de disposicin.
Actos de administracin son aquellos que tienden a la conservacin e incremento del patrimonio (arts.
391-393, respecto de los guardadores).
Actos de disposicin son aquellos que permiten al titular disminuir el patrimonio o el conjunto de bienes
que tiene a su cargo, mediante enajenaciones que escapan del giro ordinario de la administracin (el
administrador de un predio agrcola, podra por ejemplo enajenar los frutos o productos, pero no una parte del
predio).
h) Actos o contratos verdaderos o simulados.
Los actos o contratos verdaderos son aquellos que reflejan la verdadera voluntad de las partes.
Los actos o contratos simulados pueden implicar una hiptesis de simulacin absoluta o relativa.
ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO.
Teniendo como base lo dispuesto en el art. 1444 del CC., distinguimos tres clases de elementos que
pueden concurrir en los actos jurdicos:
a) Elementos o cosas que son esenciales;
b) Elementos o cosas de la naturaleza; y
c) Elementos o cosas accidentales.

a) Elementos o cosas que son esenciales.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurdico no produce efecto alguno o degenera en otro acto diferente.
En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurdico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.
Distinguimos dos tipos de elementos esenciales:
1 Generales o comunes a todo acto jurdico: son los requisitos de existencia y de validez de todo acto
jurdico.
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2 Especiales o particulares de un determinado acto jurdico: son aquellos que permiten singularizar un
determinado acto jurdico, atendida su naturaleza o estructura. As, por ejemplo:
En el contrato de compraventa: la cosa y el precio.

b) Elementos o cosas de la naturaleza.

Son aquellos que no siendo esenciales en un acto jurdico, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clusula especial. Estn sealados en la ley. En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos,
deben pactarlo en forma expresa.
Ejemplo: saneamiento de la eviccin o de los vicios redhibitorios en la compraventa; facultad de
delegacin en el mandato.

c) Elementos o cosas accidentales.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurdico, pero que pueden agregarse en
virtud de una clusula especial que as lo estipule.
Ejemplo: las modalidades, como el plazo, la condicin o el modo.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS.( articulo 1445 C.C)

Son requisitos de existencia del acto jurdico aquellos sin los cuales no puede formarse, no puede nacer a
la vida del derecho.
Son requisitos de validez aquellos que posibilitan que el acto jurdico nazca perfecto a la vida del
derecho.
Enumeracin.
a) Requisitos de existencia:
a.1.) La voluntad.
a.2) El objeto.
a.3) La causa.
a.4) Las solemnidades, en aquellos actos en que la ley las exige.

b) Requisitos de validez:
b.1) Voluntad exenta de vicios.
b.2) Capacidad.
b.3) Objeto lcito.
b.4) Causa lcita.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURDICOS.

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Al efecto debemos entender que un acto jurdico es ineficaz cuando no produce sus efectos o bien deja de
producirlos por cualquier causa.
As es posible advertir una:
1. ineficacia en sentido amplio: se refiere a que un acto jurdico es ineficaz por causales congnitas del
acto, es decir, por un defecto intrnseco. Son sanciones de ineficacia en sentido amplio la nulidad y para
algunos la inexistencia.
LA NULIDAD Es la sancin civil establecida por la omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben por la ley para el valor de un acto jurdico, segn su naturaleza o especie (nulidad absoluta) y
la calidad o estado de las partes (nulidad relativa). Se desprende esta definicin del art. 1681.

2. ineficacia en sentido restringido: se refiere a que un acto jurdico es ineficaz por causales extrnsecas,
es decir, estamos en presencia de un acto jurdico o contrato vlidamente celebrado, que cumpli con
todos sus requisitos de existencia y validez, pero por situaciones posteriores deja de producir sus efectos
o bien los produce de manera imperfecta. Son sanciones de ineficacia en sentido restringido la
inoponibilidad, la resciliacin, la revocacin, la caducidad, la declaracin unilateral de voluntad, la
resolucin entre otras.

Ineficacia jurdica en sentido estricto.

Como sealamos, hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto jurdico, por s idneo, no genera sus efectos
o deja de producirlos, por un hecho extrnseco, una circunstancia sobreviniente y extraa a su estructura. La
doctrina seala los siguientes casos:

1. La suspensin: Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste, para tener lugar, estn
subordinados a la ocurrencia de un hecho, el cual an no se ha verificado. Tal hecho puede emanar de las
partes o de la ley. En el primer caso, mediante una condicin suspensiva pactada por los contratantes; en
el segundo caso, mediante una condicin legal (por ejemplo, tratndose del testamento, la muerte del
causante; o la celebracin del matrimonio, tratndose de las capitulaciones matrimoniales pactadas con
anterioridad).
2. La resolucin: Los efectos de un acto jurdico pueden cesar y eliminarse la eficacia de los ya producidos,
si sobreviene un hecho determinado. Por ejemplo, en el caso de la condicin resolutoria tcita (art.
1489).
3. La revocabilidad: Se trata de una declaracin unilateral de voluntad, que consiste en la retractacin de
un acto jurdico precedente, incluso bilateral, cuando la ley as lo autoriza. Hay actos esencialmente
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revocables, como en el caso del testamento (art. 999); pero tambin pueden revocarse algunos actos
jurdicos bilaterales, como ocurre en el mandato (art. 2163 N 3) y con la donacin (artculo 1428).
4. El desistimiento unilateral: Opera cuando una de las partes decide y comunica a la otra el trmino de la
relacin contractual. Este es ciertamente un derecho excepcional y puede ejercitarse slo cuando la ley
lo establece o los contratantes lo pactan. Usualmente, opera en los contratos de plazo indeterminado,
como por ejemplo el desahucio en el contrato de arrendamiento pactado mes a mes y de duracin
indefinida (art. 3, Ley N 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos y artculo 1951 del Cdigo
Civil).
5. La caducidad: Puede ser entendida como:
1 Prdida de un derecho por no hacerlo valer en el plazo legal o contractual (por ejemplo, art. 1209, 2,
en relacin a la accin para impugnar el desheredamiento; art. 212, impugnacin de la paternidad);
2 Ineficacia de un acto jurdico, por el solo ministerio de la ley, a causa de hechos sobrevinientes: por
ejemplo, testamentos privilegiados, que caducan sin necesidad de revocarlos (art. 1212); las donaciones
revocables que caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante (art. 1143).
Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable; donacin entre vivos lo mismo que
donacin irrevocable (art. 1136); respecto de la caducidad de la hipoteca de cuota (artculo 2417);
3 Exigibilidad anticipada de las obligaciones: caducidad del plazo estipulado para cumplir la
obligacin, en los casos del art. 1496.
4 Extincin de usufructos sucesivos o alternativos o de fideicomisos sucesivos (artculos 745 y 769).
6. La resciliacin. La resciliacin es aquella convencin en virtud de la cual, las partes, de comn
acuerdo, estipulan dejar sin efecto un contrato vlidamente celebrado.1567.
7. La inoponibilidad: es la ineficacia de un acto jurdico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos
terceros, por no haber cumplido las partes algn requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los
terceros.
La inoponibilidad, por ende, no implica un vicio del acto, no afecta su validez. La inoponibilidad no
tiene un tratamiento homogneo en la ley; dependiendo de los casos, puede tener su origen en la omisin
de ciertas inscripciones en registros pblicos, o por no haber notificado a determinadas personas o
simplemente por la no-concurrencia o ratificacin del titular de un derecho.

Ejemplos de inoponibilidad: art. 1707 (contraescrituras); art 1902 (cesin de derechos); art. 407
(guardas); art. 1815 (compraventa de cosa ajena); art. 1450 (promesa de hecho ajeno); art. 2160 (mandato);
art. 2079 (sociedad). La doctrina ha distinguido entre causales de fondo y de forma.
Entre las causales de fondo, se sealan:
- La falta de concurrencia o consentimiento (arts. 1450; 1815; 1916, 2; 2390; 2160; 2079).
- La clandestinidad (art. 1707).
161

- El fraude (art. 2468, accin pauliana; art. 1578 N 3).

- La lesin de derechos adquiridos (art. 94 N 4; arts. 1815 y 2517; respecto de la prescripcin ya
cumplida).
- La lesin de las asignaciones forzosas en las sucesiones (arts.1216)
- La buena fe en el caso de la resolucin de un contrato (arts. l490, 1491 y 1492: slo hay accin contra
terceros poseedores cuando stos se encuentran de mala fe).
Entre las causales de forma, se sealan:
- La falta de publicidad (arts. 447, 455 y 468; 1902; 1707; 2513 del C.C.; arts. 297, 1 y 453 del CPC,
respecto a la medida precautoria o embargo trabados sobre un inmueble). Carlos Ducci agrega entre
estos casos los arts. 1716 y 1723, pero en verdad se trata de casos de nulidad, no de inoponibilidad.
- La falta de fecha cierta: art. 1703.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad: el tercero de buena fe podr hacer valer la inoponibilidad ante
aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de un acto jurdico que le es inoponible. En
opinin de Vodanovic, los terceros que pueden invocar la inoponibilidad son, en general, los llamados terceros
interesados o terceros relativos, es decir, aquellos que no participan ni personalmente ni representados en el
acto jurdico inoponible, pero que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes (causahabientes y a
juicio de algunos los acreedores de las partes)..
La inoponibilidad opera a peticin de parte y el juez, segn dijimos, no puede declararla de oficio. Usualmente,
se alega por va de excepcin, salvo cuando se interpone la accin pauliana o revocatoria a que se refiere el art.
2468, o la accin revocatoria, en el caso de la venta de cosa ajena.
Modalidades de los Actos Jurdicos
Las Modalidades De Los Actos Jurdicos son Modificaciones introducidas por ley o por las partes del acto
jurdico, a los efectos inmediatos del acto jurdico.

Y son de tres clases:

CONDICIN (evento futuro e incierto de cuya realizacin depende el nacimiento o extincin de un derecho),
PLAZO (evento futuro cierto de cuya llegada depende el ejercicio o extincin de un derecho) y el
MODO.
CARACTERSTICAS
Expresos. No se presumen, debe estar establecido por las partes o por la ley.
Excepcionales. Por regla general es que los actos jurdicos sean puras y simples, esto es, que produzcan sus
efectos inmediatamente y para siempre.
Accidentales. Porque un acto jurdico, este con o sin modalidades surte efectos. Por eso los autores modernos lo
denominan Elementos Accidentales De Los Actos Jurdicos
ACTOS JURDICOS QUE PUEDEN SUJETARSE A MODALIDADES
La condicin y el plazo pueden aplicarse a todos los actos jurdicos de carcter oneroso y contenido patrimonial.
Excepto a la propiedad porque es perpetuo. Tampoco a las relaciones extrapatrimoniales, p.ej., me caso por dos
aos.
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El modo o cargo slo puede aplicarse a contratos de donacin o legados, p.ej., dono esta casa con cargo a que
mi hijo reciba una pensin.

LA CONDICIN
La condicin es un evento futuro e incierto de cuya realizacin depende el nacimiento o extincin de un
derecho.

EL PLAZO
El termino es un evento futuro y cierto de cuya llegada depende el ejercicio o resolucin de un derecho.

EL MODO
El modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un derecho a favor de alguien con el cargo de que la
cosa se aplique a un fin especial.

El modo o cargo slo se aplica a los contratos de donacin o a los legados, p.ej., dono esta casa con cargo a
que mi hijo reciba una pensin.

EFECTOS
La persona favorecida con el modo tiene derecho para exigir judicialmente su cumplimiento.
El modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada.
No afecta la existencia del derecho.
Solo afecta a la manera de ejercerlo.

2.- El matrimonio. Definicin legal de matrimonio. Requisitos de existencia y validez.

Impedimentos dirimentes e impedientes o prohibiciones. Formalidades legales del matrimonio.
Efectos del matrimonio.
El art. 102 contiene la definicin legal. Conforme a este precepto, El matrimonio es un contrato solemne por
el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Caractersticas.
De la definicin del art. 102, se desprenden las caractersticas del matrimonio:
1. Es un contrato. Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea,
como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, slo tiene de tal su origen. Por ello,
algunos autores le niegan tal carcter y prefieren denominarlo genricamente institucin. Sin embargo, el
carcter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, segn veremos, con la introduccin del divorcio
vincular, afianzndose el carcter contractual del mismo.
2. Es un contrato solemne. El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes,
sino que requiere la conclusin de varias formalidades que analizaremos ms adelante, no obstante
debemos advertir desde ya que la nica formalidad cuya ausencia puede afectar la validez del
matrimonio, generando una causal de nulidad del mismo, es la no existencia de testigos hbiles en la
etapa de celebracin del mismo. Por lo que la presencia del oficial de registro civil o bien la ratificacin
163

del matrimonio ante oficial de registro civil cuando ste ha sido celebrado ante un ministro de culto de
entidad religiosa de derecho pblico, es una formalidad de existencia del mismo y no de validez, por lo
que su ausencia genera ineludiblemente la inexistencia del matrimonio.
3. Diversidad de sexo de los contrayentes. El matrimonio, es el nico contrato que exige la diferencia de
sexo de los contrayentes. De aqu naci la teora de la inexistencia jurdica. El artculo 80 de la Ley de
Matrimonio Civil ratifica este principio, al sealar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrn en Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Por lo tanto, si dos
personas del mismo sexo, presentan en el Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un
pas donde se admite el matrimonio en tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues
para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio.
4. Cada parte slo puede ser una persona. Este requisito constituye una derogacin particular, al art.
1438, precepto que establece que cada parte puede ser una o muchas personas.
5. El matrimonio es un contrato actual e indisoluble: vale decir sus efectos del son actuales y permanentes.
No se pueden sujetar a modalidad sus efectos.
6. El objeto del matrimonio es tambin caracterstico. Del art. 102, se infiere que consiste en procrear,
vivir juntos y auxiliarse mutuamente. Como vemos, el objeto de este vnculo es principalmente de
orden moral y secundariamente patrimonial.
Observa Rodrguez Grez -a diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al tratar de los
impedimentos dirimentes del matrimonio-, que la procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de
manera que no podra pedirse la nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera
o pudiera procrear. Por la misma razn, es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces
de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del matrimonio, el
divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo.
7. El contrato de matrimonio produce efectos tanto personales como patrimoniales.
8. El matrimonio es la fuente de la filiacin matrimonial.
9. En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes slo ciertas
alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).
10. Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima: quienes han
cumplido 16 aos.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO: Sin los cuales el matrimonio no produce
efecto alguno y son:
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1. Diversidad de sexo entre los contrayentes (hombre y mujer)

2. Consentimiento de las partes
3. Presencia de Oficial del Registro Civil y su inscripcin, o presencia del ministro de culto, que pertenezca a
una entidad religiosa que goce de personalidad jurdica de derecho pblico, en este ltimo caso ser requisito
de existencia del mismo la Ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio.

2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: sin los cuales el matrimonio no es vlido por lo
que adolecer de un vicio de nulidad y son: (artculo 4, Ley de Matrimonio Civil):
1. Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos dirimentes (la Ley de Matrimonio Civil, en el
artculo 4, alude a la capacidad de los contrayentes, abandonndose la antigua expresin que aluda a los
impedimentos dirimentes. En lo sustancial, sin embargo, creemos que puede continuar emplendose dicha
expresin tradicional);
2. Consentimiento libre y espontneo;
3. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. (En lo referido a la presencia de testigos hbiles
en la etapa de celebracin del matrimonio)

ANALISIS DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

1. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES (IMPEDIMENTOS DIRIMENTES)
Los impedimentos dirimentes son incapacidades para contraer matrimonio que afectan la validez del
mismo, provocando que el matrimonio adolezca de una causal de nulidad. Estos se encuentran tratados en la
Ley de Matrimonio Civil, Ley 19.947 en sus artculos 5, 6 y 7 distinguiendo entre ellos impedimentos
dirimentes absolutos y relativos.
Consideramos impedimentos dirimentes absolutos aquellos establecidos en el artculo 5 de la Ley de
Matrimonio Civil, siendo absolutos por cuanto sus causales afectan a cualquier persona, no pudiendo contraer
matrimonio con nadie mientras no cese la causal.
Consideramos impedimentos dirimentes relativos aquellos establecidos en el artculo 6 y 7 de la Ley
de Matrimonio Civil, siendo relativos por cuanto sus causales afectan a determinadas personas no pudiendo
contraer matrimonio con ciertas personas, no obstante ser considerado plenamente capaz para contraer
matrimonio con otras.

A) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Artculo 5 Ley de Matrimonio Civil. No podrn

contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto.
165

2 Los menores de diecisis aos.

3 Los que se hallaren privados del uso de razn.
4 Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
5 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos
y deberes esenciales del matrimonio.
6 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de seas.

B) IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Artculo 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil:

1. Artculo 6 LMC los unidos por vnculo de parentesco
No podrn contraer matrimonio entre s:
los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podra
contraer matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo
del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 de la Ley nmero 19.620, de Adopcin
de Menores; en este caso, el adoptado, adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus
ascendientes biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto, el
vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores). Por ende, el
impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con la familia adoptiva.

1. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

LOS IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES LEGALES (NO AFECTAN LA

VALIDEZ DEL MATRIMONIO)
Estn establecidas en los arts. 105 a 116 del C.C. y en los artculos 124 a 129 del CC. los impedimentos
impedientes son prohibiciones legales establecidas por el C.C. cuyo incumplimiento no afecta la validez del
matrimonio, no obstante generar otras sanciones civiles diversas.
166

Los impedimentos impedientes o prohibiciones son tres:

1 Impedimento de falta de consentimiento.
2 Impedimento de guarda.
3 Impedimento de segundas nupcias.

1. Impedimento de falta de consentimiento.

El art. 105 del Cdigo Civil dispone No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso
o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o
sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona. o
que ha obtenido el de la justicia en subsidio.

Reglas de este impedimento:

1. El art. 107 del Cdigo Civil, por su parte, sujeta a esta regla a todos los que tengan menos de 18
aos.
2. Esta reglamentacin afecta pues a los hombres y mujeres, sean casados en primeras o segundas
nupcias, pues la ley no hace distingo alguno.
3. Despus de los 18 aos, se puede contraer matrimonio sin necesidad de consentimiento alguno y,
aun, contra la expresa negativa de los padres o curadores.
4. El consentimiento debe ser prestado expresamente: artculo 107 del Cdigo Civil. El art. 12 de la
Ley de Matrimonio Civil agrega que puede ser verbal o escrito.
5. Puede prestarse en el momento del matrimonio o con anterioridad a su celebracin. En este
segundo caso, el consentimiento deber prestarse por escrito, pues el artculo citado exige, como
antes referamos, que se acompae a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento.
Estas expresiones indican que la exigencia slo puede ser cumplida acompaando el documento en
que conste el asenso.
6. El art. 12 no exige categricamente que el asenso conste en escritura pblica, pero al determinar que
la constancia sea fehaciente, o sea indiscutible, no puede referirse sino al instrumento pblico, que
es el que de suyo produce este efecto. Este antecedente se agrega en el momento de hacerse la
manifestacin, a menos que se preste verbalmente ante el Oficial del Registro Civil, al momento de
contraer matrimonio.
7. En la inscripcin del matrimonio, debe tambin dejarse constancia del nombre de los que dieron su
consentimiento y testimonio fehaciente del mismo (art. 39 nmero 8 y 9 de la Ley de Registro Civil).
8. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, no cabe duda de que el asenso debe ser nominativo, o
sea, debe referirse a determinada persona, con quien el menor queda autorizado para casarse. Una
autorizacin general, no cumplira con los propsitos del legislador.
167

9. Tampoco cabe duda que este asenso podr retirarse, mientras el matrimonio no se celebre.

Personas que deben prestar su consentimiento (arts. 107 y 111 del Cdigo Civil): distinguimos segn se trate
de un hijo de filiacin determinada o indeterminada:
1. Hijos de filiacin determinada: prestarn el consentimiento:
1 Ambos padres;
2 Si faltare uno de ellos, el otro padre o madre prestar su asentimiento;
3 A falta de ambos padres, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo.
Previene la ley que en igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.
4 A falta de todas estas personas, dar el asenso el curador general, y si no lo hay, el oficial del Registro Civil
que deba intervenir en la celebracin del matrimonio (art. 111 del Cdigo Civil) o el ministro de culto de la
respectiva entidad religiosa.
2. Hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres: en este caso, el
consentimiento para su matrimonio lo dar su curador general y a falta de ste, el oficial civil o el
respectivo ministro de culto.
El padre o madre u otro ascendiente se entiende faltar, en los siguientes casos (enumerados en los arts.
109 y 110 del Cdigo Civil):
1 Cuando ha fallecido.
2 Cuando est demente.
3 Cuando est ausente del territorio de la Repblica y no se espera su pronto regreso. No es necesario que se
ignore su paradero, pues aun conociendo la actual residencia, si la persona se encuentra fuera del pas y no se
espera que vuelva pronto, puede ser suplida por otra de las personas llamadas por la ley al ejercicio de esta
facultad.
4 Cuando se ignora el lugar de su residencia, est dentro o fuera del pas.
5 Se entender faltar tambin el padre o la madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin.
6 Cuando el padre o la madre han sido privados de la patria potestad por sentencia judicial, lo que ocurre en los
casos del art. 271 del Cdigo Civil.
7 Cuando el padre o la madre han sido inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos, por su mala
conducta (art. 110 del Cdigo Civil).

A falta de curador general, la ley encomienda al oficial del Registro Civil que interviene en la
celebracin del matrimonio la facultad de autorizar al menor para concluirlo. El Oficial del Registro Civil slo
podr denegar el consentimiento invocando alguna de las causales establecidas en el art. 113 del Cdigo Civil,
168

debiendo comunicar esto al juez de menores correspondiente para que califique el disenso, si llegare el caso. El
mismo rol deber cumplir el ministro de culto, si el matrimonio se celebrara ante l.

Motivacin del disenso: puede o no ser un acto motivado segn sea la persona que deba dar el consentimiento.
Cabe distinguir entonces las siguientes situaciones:
a) Los padres y los ascendientes no necesitan motivar su disenso; basta que ellos se opongan al matrimonio para
que no pueda celebrarse el de los menores de 18 aos (art. 112,1 del Cdigo Civil).
b) El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento, estn siempre obligados a expresar
causa (art. 112, 2 del Cdigo Civil). Lo mismo se aplica, al ministro de culto.

Causales de disenso:
Las causales de disenso no pueden ser otras que las sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil. Conocer
y se pronunciar sobre el disenso, el Juez de Familia. Son las siguientes:
a) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el art. 116 del Cdigo Civil.
b) El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo de Las Segundas Nupcias, en su
caso.
c) Grave peligro para la salud del menor a quin se niega la licencia, o de la prole.
d) Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse.
e) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
f) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del
matrimonio.

Sancin a la falta de asenso: el matrimonio igualmente ser vlido no obstante se sancionar de la siguiente
manera:
1. Si el menor debi obtener el consentimiento de un ascendiente y prescindi de l, o pas por sobre su
negativa, puede ser desheredado por ese ascendiente y por todos los dems (se entiende por desheredamiento la
disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima, art.
1207 del Cdigo Civil). Esta sancin requiere de una declaracin expresa de voluntad del ascendiente, es decir,
debe otorgarse testamento, privando al menor de lo que por ley corresponde (art. 114 del Cdigo Civil).
2. Si el ascendiente muere sin hacer testamento, el menor pierde la mitad de lo que por ley le corresponde en
su herencia. En este caso, no se necesita declaracin de voluntad del ascendiente; por el contrario, en su
silencio, castiga la ley al descendiente con la privacin de la mitad de la herencia (art. 114, parte final del
Cdigo Civil).
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3. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se cas el menor, puede revocar las donaciones hechas a
ste antes del matrimonio; esta sancin slo compete al ascendiente que debi consentir y no a los dems,
como ocurre en el caso de la desheredacin. Art. 115.
4. El menor puede tener tambin las sanciones penales indicadas en el artculo 384 del CP; las sanciones
penales alcanzan adems al oficial del Registro Civil que autoriz el matrimonio.
Si el menor contrae matrimonio sin el consentimiento del curador o del oficial del Registro Civil o del
ministro de culto, no se hace acreedor a sanciones civiles, ya que el CC. slo las aplica en el caso de los
ascendientes.

2. Impedimento de guarda.

Est establecido en el artculo 116 del Cdigo Civil y consiste en que el menor de 18 aos no puede
contraer matrimonio con su tutor o curador sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez
con audiencia del defensor de menores.
La prohibicin se extiende a los descendientes del tutor o curador quienes no pueden contraer
matrimonio con el pupilo o pupila sin que previamente se cumpla con este requisito.
El impedimento slo se refiere a los curadores que administran o han administrado bienes del pupilo. No
afecta entonces a los curadores sin administracin de bienes, como lo son los ad ltem.
La sancin por la contravencin no es la nulidad del matrimonio sino la prdida que sufre el guardador
de toda remuneracin en el desempeo de su cargo. El oficial del Registro Civil o ministro de culto que autoriza
el matrimonio en estas condiciones es alcanzado por las sanciones penales establecidas en el art. 388 del CP.
Cesa el impedimento:
a) Si la justicia ordinaria aprueba las cuentas; y
b) Si el ascendiente o ascendientes que deben prestar asenso, autorizan el matrimonio.

3. Impedimento de segundas nupcias.

Est contemplado en el art. 124 del Cdigo Civil. Se refiere al que tiene hijos de precedente matrimonio
bajo patria potestad, o bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse.
El impedimento no afecta, por ende, al padre o madre cuyos hijos se han emancipado de la patria
potestad, a menos que ellos se encontraren bajo curadura de su padre o madre. Si los hijos mayores estuvieren
bajo guarda de un tercero, tampoco regir el impedimento, pues el precepto exige que estn bajo su tutela o
curadura.

En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que confeccione un
inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra como tal, o como curador o tutor.
170

Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del patrimonio de estos hijos con los bienes de los que
nazcan despus. De ah que cuando un hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para
que deje constancia del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil).
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de culto slo deber
exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio
(art. 126 del Cdigo Civil).

- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del Cdigo Civil, y
son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la sancin conforme a
lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las causales de indignidad mencionadas en los
arts. precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las
producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra la integridad del
patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del nmero 2 del art. 968 (atentado
grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta
aplicable el art. 973.

- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que persigue el
impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya analizado, de evitar la confusin de
patrimonios. El segundo, evitar la confusin de paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de viudedad, que la mujer
debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est establecido en el art. 128 del Cdigo Civil,
precepto que no slo se refiere a la viuda, sino tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado.
Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o declarado nulo, la mujer
que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto o (no habiendo seales de embarazo) antes
de cumplirse los 270 das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse el caso que,
legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la celebracin del nuevo matrimonio se
reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen
171

dentro de los 300 das contados desde la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de
filiacin matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del matrimonio. Entran
en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la concepcin) y 184 (con su presuncin de
paternidad simplemente legal). El plazo de viudedad tiende a evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al respecto que, cuando por
haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare
una decisin judicial de conformidad a las reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir,
tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de
facultativos sern decretados si as se solicita.

- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la indemnizacin de
todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la paternidad (art. 130, 2). La
responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria (estamos ante uno de los excepcionales casos de
solidaridad legal pasiva).

1. SEGUNDO REQUISITO DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO: CONSENTIMIENTO LIBRE Y

ESPONTANEO.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento libre y espontneo, en
los siguientes casos:

Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8, nmero 1 de la
Ley de Matrimonio Civil).
ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el
consentimiento (artculo 8, nmero 2) de la Ley de Matrimonio Civil.
Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo (artculo
8, nmero 3) de la Ley de Matrimonio Civil.
En cuanto al dolo, se previene que el legislador no lo incorpora como causal de vicio del consentimiento del
matrimonio, por cuanto se prestara para disfrazar con l, la natural astucia de las tratativas de conquista entre
los cnyuges.

2. Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.

172

Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin en caso de omitirse, e
incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del matrimonio, como omitir la
presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante
el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo
en el caso anterior para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna,
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms respetable el acto,
como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer por el oficial del Registro Civil, en
presencia de los contrayentes y los testigos, los arts. 131, 133 y 134 del CC.(art. 18 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en Chile o en el
extranjero. Las analizaremos por separado.

A. Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.

Son las siguientes:
1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin del matrimonio.

1 LA MANIFESTACION: consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del Registro Civil, de su
deseo de contraer matrimonio.

Formas de realizar la manifestacin: artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los contrayentes lo
comunicarn por alguno de los medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas.
Ante quien puede hacerse la manifestacin: ante cualquier Oficial del Registro Civil.
La manifestacin debe contener:
sus nombres y apellidos;
el lugar y la fecha de su nacimiento;
173

su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge
fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; y
el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que
ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos
(artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
Deberes del Oficial del Registro Civil al tiempo de la manifestacin:
1. proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y
deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
2. prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo (artculo 10,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error ni fuerza.
3. comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han
realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando
que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3
de la Ley de Matrimonio Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de
matrimonios en artculo de muerte.

La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes indicados, no acarrear la
nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin perjuicio de la sancin que corresponda al
funcionario en conformidad a la ley (artculo 10, inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que
podra ocasionar la destitucin del Oficial Civil, previo sumario.

- Manifestacin presentada por personas que no puedan expresarse en la lengua castellana.

Dispone el artculo 13, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que las personas pertenecientes a la
etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley nmero 19.253, podrn solicitar que la manifestacin se efecte en
su lengua materna. Igual cosa podr ocurrir tratndose de la informacin para el matrimonio y con la
celebracin de ste.
174

2 LA INFORMACION: al tiempo de la manifestacin los interesados debern rendir informacin de dos

testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio
(artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil).

3 LA CELEBRACION.
EL artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que, inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas
en los artculos 9 al 14 de la Ley de Matrimonio Civil.

Personas inhbiles para servir de testigos durante la informacin y la celebracin del matrimonio.
Artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles:
1 los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.

MATRIMONIO EN ARTICULO DE MUERTE

El matrimonio que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo peligro o
amenaza de muerte, podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la
manifestacin e informacin (artculo 17, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
En estos matrimonios, el Oficial Civil deber dejar constancia en el acta respectiva, acerca del cnyuge
afectado y el peligro que le amenaza (artculo 19, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

Deberes del Oficial Civil en la etapa de celebracin del matrimonio (Artculos 18 y 19 de la Ley de
Matrimonio Civil):
1. Dar lectura a la informacin proporcionada por los testigos y a que se refiere el artculo 14 de
la Ley de Matrimonio Civil;
2. reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, esto
es, de la necesidad que el consentimiento sea libre y espontneo;
3. a continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil (se trata de los denominados
derechos-deberes de los cnyuges);
175

4. preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y,
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley;
5. levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si
supieren y pudieren hacerlo;
6. luego, proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el
reglamento.

responsabilidad penal del Oficial del Registro Civil.

De conformidad al artculo 388 del Cdigo Penal, el Oficial Civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o
inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales.

MATRIMONIO CELEBRADO ANTE MINISTRO DE CULTO

Requisitos:
1. Entidades religiosas competentes.
Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en
especial lo prescrito en el Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se
producirn desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso 1).

2. Obligaciones del ministro de culto

La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
- se acredite la celebracin del matrimonio;
- se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio;
- conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
- conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

3. El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil, establece por su parte que el acta a que se refiere el
artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien
hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente informacin
(todos los requisitos impuestos para oficial de registro civil)
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4. Responsabilidad penal del ministro de culto.

El artculo 388, inciso 2 del Cdigo Penal, establece que el ministro de culto que, con perjuicio de
tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos
civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. A su vez, el inciso 1 del mismo
precepto, dispone que se aplicar una multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, al ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

5. Plazo para inscribir el acta y ratificar la celebracin del matrimonio, ante un Oficial del
Registro Civil.
Los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta respectiva
ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Como la ley nada dice, debe entenderse que se trata de ocho das consecutivos, que incluyen feriados y
festivos, por aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil.
El Oficial del Registro Civil ante quien se presente el acta, debe cumplir por su parte con dos
obligaciones:
- verificar el cumplimiento de los requisitos legales; y
- dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a
los cnyuges de acuerdo a la ley (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
6. Los comparecientes, por su parte, debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesin. Ntese que la ley alude a la ratificacin, no a una nueva celebracin, pues la
nica que exige la ley, en este caso, es aquella realizada ante la entidad religiosa respectiva.
Suponemos, con todo, que el Registro Civil e Identificacin dar a la ceremonia de ratificacin la
solemnidad requerida.
7. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por
ambos contrayentes (artculo 20, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
8. Denegacin de la peticin de inscripcin del acta.
Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la
respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4 de la Ley de Matrimonio Civil).

En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor Cristin Maturana
afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta de otro procedimiento especial, sin
177

perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un auto-acordado sobre la materia, que regule el vaco de la
ley. Advierte el profesor Maturana que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la
ley, pero resulta mejor que mantener una situacin carente de regulacin.

MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

La ley aplicable a estos matrimonios, depender de la nacionalidad de los contrayentes.
1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del
lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus regit actum, es decir, la ley del lugar rige el acto. As,
por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas
donde la legislacin no exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (artculo
80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes
contina siendo un requisito de existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere
considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser reconocido en Chile
como contrato de matrimonio.

En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum, el inciso 2 del
artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los
artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia
Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los posteriores, sern nulos
en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira
si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este principio de territorialidad absoluto,
vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes
daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos
dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin
del principio de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil y 15 de
la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros, aplicndoseles igualmente las
causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la
ley del pas en que se contrajo matrimonio.
178

Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en
el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Por ende, uno de los presuntos
cnyuges podra demandar la nulidad del matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a
prestar su consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta fcil.

2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.

En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena,
* Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que tambin son aplicables a los chilenos
en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
1.- personales:
1 Obligacin de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cnyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener
relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero 19.335), que el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su
inciso 2, define el adulterio, tal como se seal a propsito de los impedimentos dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separacin judicial
o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
cnyuge culpable de adulterio.
2 Deber de socorro.
Consiste en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de un
deber recproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134.
3 Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben mientras dure el matrimonio.
4 Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es un deber recproco
entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).
179

Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin econmica) y al deber de
ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la
proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros.
El incumplimiento de esta obligacin habilita para intentar la accin de divorcio o la de separacin
judicial.
5Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber recproco. Los cnyuges deben vivir en
el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al
juez calificar las razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3, letra h) de la Ley nmero 19.325, sobre Violencia
Intrafamiliar, el juez podr restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; ordenar el reintegro
al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer
abandono del hogar comn, etc.

6.- Deber de respeto recproco.

Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los cnyuges deben darse entre
s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la
separacin judicial.-
7.- Deber de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los cnyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del debito conyugal sin causa
justificada, podra servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de separacin
judicial.
REGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de
los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
a) Rgimen de sociedad conyugal
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los gananciales.

Cdula N 13
180

1.- Situaciones de ruptura del vnculo matrimonial. Divorcio. Nulidad (matrimonio putativo).
Muerte. Separacin judicial. Compensacin econmica.
TERMINO DEL MATRIMONIO

El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala El matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cnyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
4. Por sentencia firme de divorcio.
1 Muerte de uno de los Cnyuges:
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil, en relacin
con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges.

2 Muerte Presunta de uno de los cnyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaracin de muerte presunta sino adems
conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento
del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que establece que en este caso,
se conceder directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra,
o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en relacin al artculo 81
nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se conceder de inmediato la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia
que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del desaparecido si viviere
(ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del Cdigo Civil, que dispone que
tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, una vez transcurridos
diez aos desde la fecha de las ltimas noticias);
4. Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la prdida de
una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81 nmero 8 del Cdigo
Civil)
5. Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un sismo o
catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil).

3 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

181

La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos que es la sancin de
ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez del mismo

Caractersticas de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distincin entre nulidad absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
f) Por regla general, la accin es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
1 Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos dirimentes
absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de la ley;
2 Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el
artculo 8 de la ley;
3 Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles determinado
en el artculo 17.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR)

Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la accin de nulidad
del matrimonio corresponde:
1 A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
2 A cualesquiera de los cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad est fundada en
el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis
aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se
radicar nicamente en el o los que contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
3 Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
4 A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en artculo de
muerte;
5 Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda en la
existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;
6 A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de nulidad se
funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la ley, vale decir, cuando se
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hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los impedimentos dirimentes relativos, o sea,
el de parentesco (artculo 6) y el de homicidio (artculo 7). Se trata por ende de una accin popular.

Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por disipacin son
hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de nulidad slo podr intentarse
mientras vivas ambos cnyuges, salvo en los siguientes casos:
1. Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de
matrimonio celebrado en artculo de muerte;
2. Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso en que la
accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda reconvencional. Esta
ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio, caso en el cual el juez deber fallar primero la
demanda de nulidad, pues el divorcio supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos
sobre este punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo 48 de la Ley de
Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al principio en virtud del cual, no hay accin
transcurrido que sean diez aos, contados desde la fecha de la celebracin del contrato (artculo 1683 del
Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48:
1 Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5 de la
ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos), la accin
prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer
matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;
2 En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o fuerza), la
accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
3 Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad
prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo;
4 Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin
podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges; aqu, cabe
183

consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo fallece un bgamo y no se deduce
la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern reconocidas como tales y todos
los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente
vlido. Todos concurrirn por ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante
5 Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao,
contado desde la celebracin del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse deducido la accin de
nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber resolverse primero si el matrimonio
precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.

Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1 Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo
matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo a las partes al
tiempo anterior a su celebracin como si ste nunca hubiere existido.
Al efecto los cnyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como s nunca hubieren
estado casados.
2 Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del
matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a
terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

El matrimonio putativo.
El artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil dispone El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
184

Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que posea apariencia de valido, al menos para uno de los
cnyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se extinguen los efectos que este hubiere producido
mientras dur la buena fe de los cnyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error comn.
Requisitos:
1 Que se declare la nulidad del matrimonio;
2 Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro
de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y
ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
3 Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la conviccin
de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul de los cnyuges
que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante de tal circunstancia);
4 Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba).

El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los cnyuges hubiere contrado el matrimonio de
buena fe, tiene un derecho opcional:
1 Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubiere
tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin en los
gananciales); en este caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo 227 del Cdigo
Orgnico de Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la liquidacin del rgimen
podr solicitarse al juez, por uno solo de los cnyuges, el que contrajo matrimonio de buena
fe;
2 Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en los
artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.

El cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr tambin derecho a retener las
donaciones que el otro cnyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.

Presuncin de buena fe:

El artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los cnyuges han contrado
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as
se declare en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para
ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de nulidad.
La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio general del Cdigo Civil, en
185

orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en
probar, por el contrario, la mala fe de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiacin de los hijos:

El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la nulidad no afectar la
filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de
ninguno de los cnyuges. Por ende, los hijos conservan su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio,
jurdicamente, se entienda no haber existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio nulo
calificado, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo, produce sin embargo un
efecto: confiere filiacin matrimonial a los hijos.

3 DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo 53 a establecer que el
divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar en modo alguno la filiacin ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de la palabra,
podemos definir al divorcio como la causal de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, que declara el
juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en
ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges culpable o sancin;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que comprende a su
vez dos casos:
1.1 Divorcio unilateral.
1.2 Divorcio de mutuo acuerdo

1 DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio, por uno de los
cnyuges, por culpa o falta del otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio podr ser demandado por
uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge;
2. Que dicha falta constituya:
186

- Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cnyuges; o
- Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
3. Que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn.

Agrega el artculo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que demuestra que no se
trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.
3. condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblicas, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de matrimonio.

2 DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que autoriza demandar el

divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de la convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, cuando se
hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a los
menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no fundamenta su accin en una falta
o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino sencillamente en la circunstancia de
haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el expresado plazo de tres aos.
Otros presupuestos de este divorcio:
1 el artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber rechazarse, cuando, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento,
reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo
hacerlo. Los requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
187

2 El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la convivencia de los cnyuges;
3 Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su obligacin de
proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido
este requisito, si hubiere un solo episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al
cnyuge y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los cnyuges para

solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci ser decretado por el
juez, cumplindose con lo siguientes requisitos:
1. Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo;
2. Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un ao;
3. Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal,
en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters
superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21 de la Ley
de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
1 los alimentos que se deban; y
2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
1 el rgimen aplicable a los alimentos;
2 el cuidado personal de los hijos; y
3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere
bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
1. Si resguarda el inters superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.
188

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la entrada en vigencia de la
ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos celebrados a partir de esa data.

1 Matrimonios celebrados despus del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se
ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil,
segn corresponda. Recordemos que el artculo 22, se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho,
acerca de la fecha en que ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la fecha
cierta emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges.
En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn acuerdo, sea que se pida por
uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres aos cabales, slo se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la convivencia, expresado en
alguno de los siguientes documentos:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin
en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad (artculo 22, inciso 2).
En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de
aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).

Si no hay acuerdo entre los cnyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los siguientes actos:
1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 (vale decir, escritura pblica o acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado
correspondiente, y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se
podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25).
Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la separacin judicial, en cuanto a que la notificacin debe
ser personal y que habr fecha cierta a partir del momento en que aquella se practique.
189

2 CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD AL 18

de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil,
que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil
para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por
otros medios de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados, testigos,
etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que no se ha acreditado el cese de la
convivencia, si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese
hecho.

Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en el artculo 1 transitorio,
regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la prueba confesional no ser suficiente para
acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges.
La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de los cnyuges ni menos
por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de divorcio, rige tambin para el
juicio de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con
nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la
ley acerca de la prueba de la reanudacin de la vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto slo es aplicable para la reanudacin de la convivencia acaecida despus
del 18 de noviembre de 2004), de manera que debiramos entender que el cnyuge que la alegue, podr
acreditarla a travs de cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:

De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio pertenece
exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr demandarlo. Sin embargo, cuando se
invoque la causal contemplada en el artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil la accin corresponder slo al
cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la accin de divorcio es
irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
190

A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su
derecho a actuar por intermedio de representantes

Caractersticas de la accin de divorcio:

Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir En ciertos casos, slo puede
deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable;
Es una accin imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1 Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare
(artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
2 Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber subinscribirse al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los
cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio (artculo
59, inciso 2).

LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial, que analizaremos en los prrafos
siguientes.
1. LA SEPARACION DE HECHO: separacin de cuerpos, vale decir los cnyuges dejan de vivir juntos.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1 de la Ley
de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o liquidando el
rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
- el rgimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los
tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
191

- Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carcter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo que conste por escrito en
alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, sub-inscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia
aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin
que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la adjudicacin
de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la sub-inscripcin que debe practicarse cuando los cnyuges
se han separado totalmente de bienes.

La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno
de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22, inciso 3).

A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR REGULACION

JUDICIAL.
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de stos para con los hijos
menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso,
cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para
reglar las relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el cuidado personal o la
relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se
extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de
la Ley de Matrimonio Civil).

La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24, inciso
3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una solucin integral a todos los aspectos jurdicos
atinentes a la familia.
192

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que tendr fecha cierta el cese
de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la convivencia, emana de actos realizados por uno solo de
los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su voluntad de
poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
- A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, en
una escritura pblica o en un acta extendida y protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de poner fin a la
convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin
se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Atendida la expresin segn las reglas
generales, la notificacin ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se
practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separacin judicial de los cnyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien de manera
unilateral, en este ltimo caso por falta a los deberes del matrimonio o para con los hijos comunes, o
bien por cese de convivencia. Artculo 26 y 27 de la LMC.
2. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal slo permite demandar la separacin judicial al
cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el precepto que la
separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre
que constituya:
1 una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio (vale decir, una
infraccin grave a la obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), al deber de socorro
(artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil); al
deber de proteccin recproca (artculo 131 del Cdigo Civil), al deber de convivencia (artculo 133
del Cdigo Civil) o al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o
2 una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una infraccin
grave a los deberes de crianza y educacin de los hijos, regulados en los artculos 222 y siguientes
del Cdigo Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular,
193

contemplados en los artculos 321 a 337 (alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo
Civil y en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de tal entidad, que torne
intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que deber determinar el juez de familia que
conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges.

3. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera de los cnyuges podr
solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo
o en forma unilateral.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso que la solicitud de
separacin judicial fuere presentada conjuntamente por los cnyuges. En tal caso, los cnyuges debern
acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin del principio del inters superior de los nios y de
proteccin del cnyuge ms dbil), que regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y suficiente,
disponindose al efecto:
1. Ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, vale decir:
1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones mutuas,
especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
b) el rgimen aplicable a los alimentos;
c) el cuidado personal de los hijos; y
d) la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo
su cuidado (artculo 21, inciso 2).

2. ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
194

3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.

1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
Naturaleza jurdica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de indemnizacin por lucro cesante
y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendr
naturaleza alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como consecuencia de haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se
le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de
la compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar, especialmente:
1. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.
2. La situacin patrimonial de ambos.
3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario:
5. Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
7. La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el divorcio en
virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una falta imputable a uno de los
cnyuges; el juez podr denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar
a la causal, o disminuir prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.

195

Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley de Matrimonio

Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial o revisin a posteriori de la
legalidad de un acto).

Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la Ley de Matrimonio

Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto. Caben
dos posibilidades, en este caso:
1. Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o de divorcio, lo que
usualmente ocurrir;
2. Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin;
Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin,
el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar
a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64, inciso 3). Del tenor de este precepto, parece
desprenderse que hay slo tres oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de
los cnyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la ample; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe entender

precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil.
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr
establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin,
respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.

El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin
mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez que divida el pago en cuantas cuotas
fuere necesario.
196

Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar alimentos para el efecto de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se
declarar en la sentencia.

2.- Teora de los bienes. Concepto jurdico de cosa y bien. Clasificaciones legales y doctrinarias. 4.
Derechos reales y personales: concepto y diferencias. Importancia de distinguir en el Cdigo Civil
entre bienes muebles e inmuebles.
1. Conceptos jurdicos de cosa y bien.
Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y adems que puede percibirse por los sentidos, o bien concebirse
mediante la imaginacin.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de apreciacin pecuniaria.

2.Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificacin de los bienes; y de acuerdo a lo que seala el art. 565 de este
cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales
Incorporales

Las cosas incorporales estn definidas en el art. 565 inc.3, y se clasifican a su vez en:

D reales
D personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

como los crditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, cdigo de agua y minera)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , crditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
197

De estos derechos nacen las acciones personales.

De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta, porque para que el acreedor pueda ejercer
su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es imposible que pueda existir una relacin entre
una persona y una cosa, toda relacin es entre personas, lo que ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo
de la relacin jurdica, es indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al
titular del derecho, ejercerlo libremente.

Clasificacin de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y personales se pueden clasificar
en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han
de ejercerse, o que se debe.

As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del comprador para que se le
entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

Hipoteca
Servidumbre activa
Habitacin

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles indistintamente,

Dominio
Uso
Usufructo.
Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen como objeto
transferir el dominio de la cosa.
198

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581 C.C. a saber: las
obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho extensivo este criterio, en virtud del
principio de la analoga, a las obligaciones de no hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecucin del
convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden considerares ni
muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separacin de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad dematrimonio.

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es de naturaleza mueble

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno y sus consecuencias prcticas

1. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relacin indirecta, porque el sujeto activo
para ejercer su derecho, debe vincularse con el sujeto
pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garanta (prenda) general.
otorgan derechos especiales (preferencia y persecucin).

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas, porque
contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas personas, a
saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez que se
dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un ttulo y de Para adquirir un derecho personal, basta con que
un modo de adquirir (teora romanista). Por este motivo, aparezca cualquiera de las fuentes de las obligaciones
de los contratos en Chile, jams nacen derechos reales, contenidas en el art. 1437
porque los contratos son ttulos y por lo tanto para que
nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el Art. 1437.
que normalmente ser la Tradicin.
Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o ms personas,como los contratos
199

derechos personales, obligaciones, que sern o convenciones;

fundamentalmente dos:
ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga,
a) obligacin del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptacin de Art. 1, N 112 una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos;

b) obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria
o dao a otra persona, como en los delitos y
La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos;
excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se
form el consentimiento, se perfeccion el contrato y ya por disposicin de la ley, como entre
nacern los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra
el vendedor le debe hacer la tradicin de la cosa que
normalmente se hace por medio de la entrega y solo una
vez que ha operado la tradicin, el comprador se hace
dueo

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar parte del
activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayora de la doctrina considera que estos
en relacin con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o perderse
prescripcin por prescripcin, porque no pueden poseerse, y la
posesin es un elemento fundamental en la
Art. 882. prescripcin; sin embargo, esto se discute, porque
algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan que los
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por lo tanto
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripcin.
medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para
constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripcin de la misma manera que el dominio, y

estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el

artculo 882.
200

El objeto en el derecho real es una cosa, por definicin El objeto de derecho personal es la prestacin debida,
recae sobre una cosa. que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo.

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercicio

Enumeracin de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca.
Importancia de esta clasificacin.
Es la clasificacin con ms importancia en el Cdigo Civil.
Libro I del Cdigo Civil: Contiene en sus normas reglas relativas a la administracin de los bienes de los
incapaces y estas normas son distintas segn sean bienes muebles o inmuebles. Por ejemplo, el Art. 254
establece que el padre o madre que ejerce la patria potestad no podr enajenar o grabar los bienes del hijo sin
autorizacin judicial. Diferente es la situacin de los bienes muebles, porque el padre o madre no requiere de
esta autorizacin. El Art. 255 habla de la donacin de los bienes del hijo. El padre jams puede donar los bienes
races del hijo, ni an con autorizacin judicial.
Los diferentes criterios expresados se usan en el caso de los tutores o curadores si quieren enajenar los bienes
races de su pupilo y solo lo permite con autorizacin judicial (393) y nunca enajenar (402).
Libro II del Cdigo Civil: Es donde ms diferencias se encuentran entre los bienes muebles e inmuebles,
especialmente en lo que se refiere a los modos de adquirir.
Ocupacin: Solamente se aplica para la adquisicin de los bienes muebles, no cabe para los bienes races.
Accesin: Da reglas diferentes, depende si se trata de bienes muebles o inmuebles.
Tradicin: En los bienes muebles se produce en la simple entrega; en los bienes races se hace por la inscripcin
del titulo en el conservador de bienes races.
Prescripcin adquisitiva: Est sujeta a plazos diferentes. Para los muebles se produce en 2 aos y para los bienes
races en 5 aos (para adquirirlos).
Tambin se encuentran diferencias en materia de posesin. La posesin de los muebles es por el simple
apoderamiento (una de las formas), que no caben para los bienes races.
Tambin hay diferencias en las acciones posesorias, aquellas que protegen la posesin, porque segn el Art. 916
estas acciones estn para proteger la posesin de los bienes races, no de muebles.
Libro III del Cdigo Civil: En las donaciones entre vivos, la donacin de bienes races est sujeta a ms
exigencias que la de los muebles, requieren siempre el tramite de insinuacin (autorizar la donacin), otorgarse
por escritura pblica.
Art. 688: Dice relacin con la sucesin por causa de muerte. Los herederos para disponer de los bienes races
requieren una serie de inscripciones que no son aplicables a los bienes muebles.
Libro IV del Cdigo Civil: Los contratos tambin se sujetan a reglas diferentes, si se trata de bienes muebles.
Por ejemplo: en materia de Compra venta, en los bienes inmuebles es solemne y en los bienes muebles es
consensual.
Hay contratos solo aplicables a los inmuebles (hipoteca) y otros solo a los muebles (prenda).
Para seguir leyendo otras clasificaciones haga clik aqu.
Tambin hay normas referidas a la sociedad conyugal sobre los bienes races sociales, porque le mando requiere
de la autorizacin de la mujer (Art. 1749).

Cdula N 14

1.- Obligaciones Modales. Obligaciones a plazo: concepto y clasificacin del plazo. Efectos. Formas
de extincin del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones
condicionales: concepto y clasificaciones de la condicin. Efectos de la condicin suspensiva y
201

resolutoria. La accin resolutoria: concepto, caractersticas, efectos entre las partes y frente a
terceros, diferencias con la nulidad. Obligaciones modales: concepto y tratamiento del modo en el
Cdigo Civil.

1. Las modalidades como concepto y caractersticas.

Modalidades son las clusulas o elementos accesorios que las partes introducen al acto o contrato para
modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su existencia, exigibilidad o extincin.

Caractersticas
1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.
Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. en la
propiedad fiduciaria que es aquella que est sujeta al gravmen de pasar a otro para el evento de cumplirse una
condicin, la ley seala que la existencia del fideicomisario (el 3 en quien se radicar el dominio) debe existir
siempre al tiempo de la restitucin, lo que es una condicin esencial para la existencia del fideicomiso (art.738).
La ley presume esta condicin y sta es elevada por la propia ley a la categora de elemento esencial.

Otra excepcin la encontramos en la condicin resolutoria tcita (art.1489). Esta condicin va envuelta en todos
los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligacin, la otra parte puede
pedir a su eleccin o la ejecucin forzada de la obligacin o la resolucin del contrato, en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.

2.- Son excepcionales.

Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a
modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lgica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo,
lo decamos anteriormente no se presumen. De ah que no puedan aplicarse por analoga, no admitan
interpretacin extensiva, slo restrictiva.

3.- Tiene plena aplicacin en materia patrimonial, porque ah rige el principio de autonoma de la voluntad,
lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten.

En derecho de familia por ejemplos las encontramos pero tienen aplicacin mas restringida. Se prohben por ej.
en el art.1192 cuando se tratan las legtimas rigorosas y en el caso de la aceptacin de la asignacin
testamentaria (art.1227). En el caso del matrimonio tampoco puede ser sujeto a plazo, modo o condicin.

2. Obligaciones a plazo: concepto y elementos del concepto. Clasificacin del plazo. Plazo suspensivo.
Plazo resolutorio. Formas de extincin del plazo (especial referencia a la caducidad, supuestos y
consecuencias).
OBLIGACIONES A PLAZO
Concepto
Son aquellas que estan afectas o sujetas a un plazo.

El art.1494 define el plazo, como la poca que se fija para el cumplimiento de una obligacin.

Se aade que el plazo puede ser expreso o tcito y que ste ltimo es el indispensable para cumplirlo.

Esta definicin se critica pues dice relacin slo con el plazo suspensivo y no con el extintivo.

La doctrina entonces propone como definicin de plazo el hecho futuro y cierto del cual depende la
exigibilidad o extincin de un derecho.

Elementos
202

Hecho futuro: Al igual que la condicin el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si trata de un
hecho del pasado no es plazo.

Certitud: A diferencia de la condicin el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese da o
momento va a llegar, no se sabr a lo mejor cuando, pero si ser cierto que en un determinado momento llegar.

El plazo entonces debe ser un acontecimiento futuro y cierto, lo que lo diferencia de la condicin que es un
acontecimiento futuro pero incierto.

En efecto el plazo ha de ocurrir fatalmente. No tiene carcter incierto, por cuanto si lo tuviera estara en juego
la existencia misma de la obligacin (su nacimiento o su extincin), al ser cierto slo est en juego la
exigibilidad de la relacin obligatoria.

Clasificacin del plazo

1.- Plazo expreso y plazo tcito
Es la clasificacin que contiene el art.1494.

Atendido su carcter de modalidad, el plazo, por regla general es expreso. Puede ser tcito, cuando no se ha
expresado en trminos formales y explcitos, sino que se desprende la convencin, de ah que la ley lo defina
como el indispensable para cumplirlo.

2.- Plazo determinado e indeterminado

Es determinado el plazo, cuando se sabe con precisin el da en que ha de llegar. Por ej, cuando se fija el da
10 de un mes y ao a venir.

Es indeterminado el plazo, si no puede establecerse el da en que ha de llegar. Por ej. cuando se dice que la
obligacin se cumplir el da del fallecimiento de una persona.

El plazo sea determinado o indeterminado debe ser cierto, es decir, aquel que se sabe que llegar. Existen
plazos inciertos cuando se ignora cuando llegar, aunque ha decir verdad esta incertidumbre dice relacin ms
bien con la indeterminacin del mismo, pues sabemos que el plazo por definicin es un hecho futuro siempre
cierto.

Tratamos los plazos ciertos e inciertos dentro de esta categora de determinados e indeterminados por cuanto
tiene directa aplicacin con el el art.1081, que como veremos cruza estas clasificaciones, dando el siguiente
resultado.

1.- Plazo o da cierto y determinado es aquel que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el
da tanto de tal mes y ao o tantos das, meses o aos despus de un da determinado.

2.- El plazo cierto e indeterminado que es aquel que necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando,
como el da de la muerte de una persona.

3.- El plazo incierto pero determinado que es aquel que puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar,
se sabe cuando. Por ej. el da en que una persona cumpla 25 aos.

4.- El plazo incierto e indeterminado se presenta cuando no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en
que una persona se case.

El art.1083 nos dice que El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin y se sujeta a las
reglas de las condiciones.
203

3.- Plazo fatal y plazo no fatal (art.49)

Plazo fatal es aquel en que el derecho slo se puede ejercer dentro de la poca o tiempo sealado, pues
expirado que sea, el derecho caduca.

Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la
preclusin pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y
no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.

Plazo no fatal es aquel que permite que el derecho pueda ejercerse expirado el trmino sealado.

Ya conocemos de aos anterior las reglas que da el cdigo para computar los plazos.

Esta clasificacin atiende, en conclusin, a si el derecho caduca o no por el transcurso del plazo, en caso de que
caduque el plazo es fatal, si no se produce su caducidad por el transcurso del plazo, esto es, si subsiste despus
de transcurrido ste, es no fatal.

El plazo fatal no puede por tanto prorrogarse.

4.- Plazos continuos o de das corridos y discontinuos.

La regla general es que los plazos sean de das corridos (art.50), salvo que ley disponga lo contrario. Los
plazos de das corridas se cuentan considerando los domingos y festivos. Los plazos del Cdigo de
procedimiento civil son plazos de das hbiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.

5.- Plazo convencional, legal y judicial

Plazo legal es el indicado por o en la ley. Su carcter es excepcional por ej. en los artculos 2200 ( en el mutuo o
prstamo de consumo cuando no se ha fijado trmino para el pago no se puede exigir sino dentro de 10 das
subsiguientes a la entrega), 1879 (en el pacto comisorio calificado que permite enervar la resolucin o hacer
subsistir la venta pagando dentro de las 24 horas desde la notificacin de la demanda), 1304 (cuando el testador
no hubiere fijado tiempo para la duracin del albaceazgo dura un ao contado desde que el albacea haya
comenzado a ejercer el cargo) o el art.1332 (el plazo que tiene el partidor para desempear el cargo que es de
dos aos contados desde la aceptacin del cargo).

La regla general es que los plazos legales sean fatales (art.49).

Plazo convencional es el establecido por las partes. Constituye por lo tato la regla general.

Por regla regla general slo los plazos convencionales son no fatales.

Plazo judicial (art.1494 inc.2) es el fijado por el juez, quien puede hacerlo slo en los casos en que la ley lo
faculta para ello. Son excepcionalsimos.

Por ej. en el mutuo, art.2201, que establece que si se ha convenido que el mutuario pague cuando pueda o le sea
posible, puede el juez atendidas las circunstancias, fijar un trmino; o el art.904, en las restituciones mutuas
dentro de la accin reivindicatoria, donde el poseedor vencido deber restituir la cosa en el plazo que el juez
seale; en el art.1094, en relacin al modo, cuando se faculta al juez para fijar un tiempo en que ha de cumplirse
el modo, si el testador no lo ha determinado; en el art.378, inc.2, faculta al juez para ampliar o restringir el
plazo de 90 das que tienen los guardadores para confeccionar inventario; el art.1276 que faculta al juez para
fijar un plazo, a fin de que el albacea concurra a ejercer su cargo, o el art.1305 para ampliar el que tiene para
efectuar el encargo

6.- Plazo suspensivo y plazo extintivo

204

El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la
exigibilidad del derecho. En otras palabras es suspensivo el plazo cuando se difieren los efectos del acto o
contrato hasta el cumplimiento del trmino fijado.

Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extincin del derecho. Es decir, es
extintivo o resolutorio cuando los efectos del acto o contrato quedan limitados por el transcurso del plazo.

Si de este plazo depende la extincin del derecho, es por lo tanto, un modo de extinguir las obligaciones.

EFECTOS DE PLAZO
Hay que distinguir entre plazo suspensivo y plazo extintivo o resolutorio.

A. Plazo suspensivo
Sabemos que este plazo no suspende la adquisicin del derecho, el cual existe desde que se perfecciona el
contrato, lo nico que sucede es que el ejercicio, la exigibilidad del derecho, se suspende (art.1496).

Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:

a.- Pendiente cuando an no ha llegado la poca o el da del plazo.

En este caso, mientras est pendiente el plazo el acreedor no puede ejercer su derecho salvo los casos
excepcionales que estudiaremos de caducidad del plazo.

1. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o
pagado (art.1495). Interpretemos entonces este pago del deudor como renuncia al plazo.

Esta regla tiene una excepcin en el art.1495, el cual al hablar de plazos que tienen el valor de condiciones se
est refiriendo a la situacin contempladas en el art.1085.

2. El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas.

3. El derecho y la obligacin se transmiten.

4. Si bien el deudor y la obligacin existen, esta no puede exigirse, de ah que el acreedor no puede demandar su
cumplimiento, el deudor no est en mora mientras este pendiente el plazo, no corre la prescripcin ni opera la
compensacin.

b.- Cumplido cuando llega el da o la poca fijada.

La regla general, es que cumplido el plazo puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligacin. Jams
opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condicin.

Consecuencia de lo anterior es que comienza a correr la prescripcin (art.2514 inc. final); y puede operar la
compensacin (art.1656 N3).

B. Plazo extintivo
a.- Pendiente en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando llegue el plazo. Por lo tanto,
hasta mientras no se cumpla puede ejercer todos los atributos que le da la cosa, es decir, el acto o contrato sujeto
a plazo produce todos sus efectos normales como si fuera puro y simple

b.- Cumplido cuando llega el da fijado.

En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el slo ministerio de la ley.
205

Slo opera para el futuro, jams con efecto retroactivo. Quien tena la cosa a plazo debe entonces restituirla, el
acreedor a su vez tendr el derecho a exigirla.

EXTINCIN DEL PLAZO

El plazo se extingue por:
a) Su vencimiento o cumplimiento;
b) Su renuncia, y
c) Su caducidad.

a) Vencimiento del plazo:

El vencimiento es la llegada o cumplimiento del plazo.

b) Renuncia
Es el acto por el cual la persona a cuyo beneficio ha sido establecido el plazo paga la obligacin antes de su
vencimiento.

El plazo puede establecerse en beneficio de una o ambas partes, por lo cual es perfectamente renunciable
(art.12).

Corresponde el derecho a renunciar al plazo a aquel en cuyo beneficio se encuentra establecido, siendo lo
normal que lo est en el del deudor.

El art.1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el interesado en el plazo. En general, el
deudor puede renunciar al plazo, salvo las siguientes excepciones:

1. Cuando le estuviere expresamente prohibido (art.12);

2. Cuando la renuncia cause un perjuicio al acreedor.

En tal caso el plazo est establecido en beneficio de ambas partes y de ah que el deudor no puede por s slo
renunciar al plazo. Por ej., pongmnos en la situacin de una persona que por ausentarse del pas entrega en
comodato una cosa por todo el tiempo que ella estar fuera. El comodatario no podr renunciar libremente.

3. En el caso del mutuo con inters (art.1479 inc.2 que se remite al art.2204).
En efecto, sabemos que si el mutuo es con intereses el plazo beneficia a ambas partes, de ah que no puede ser
renunciado slo por el deudor; en cambio si no hay inters beneficia slo al deudor y por consiguiente ste
puede renunciarlo.

Hay casos en que el plazo beneficia exclusivamente al acreedor, luego exclusivamente ste puede renunciarlo.

En la ley 18.010 art.10 se establece expresamente que el deudor de una operacin de crdito de dinero puede
renunciar al plazo (anticipar el pago dice la ley), aun contra la voluntad del acreedor.

Distinguamos en su oportunidad si se trataba de obligaciones reajustables o no reajustables, tratndose de la

primeras decamos que el deudor que renuncia al plazo debe pagar el capital y los intereses estipulados hasta la
fecha de vencimiento pactado. Por ser reajustable, deba pagar el capital reajustado hasta el da del pago efecti -
vo y los intereses estipulados calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin.

c) Caducidad del plazo

Consiste en la extincin anticipada del plazo en los casos previstos por la convencin o sealados por la ley.
206

Tiene por objeto proteger al acreedor cuando su crdito corre peligro por ciertas situaciones especialmente
relacionadas con la solvencia del deudor que hacen temer que de esperarse el trmino del plazo el acreedor no
pueda cobrar ntegro su crdito.

Decamos que el plazo no est establecido nica y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el
acreedor se beneficia del plazo y obtiene un provecho de l.

De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben de atender al cumplimiento del tiempo
al que se refiere el plazo sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligacin.

Esta institucin de la caducidad del plazo se presenta en nuestro cdigo como el estudio de casos en que se
puede exigir el cumplimiento de una obligacin antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo.

Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible por regla general la
obligacin pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho.

CADUCIDAD LEGAL. El art.1496 seala dos casos:

a.- Si el deudor est constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.
Se trata de dos situaciones que no deben confundirse.
Si bien la quiebra supone la insolvencia, esto es, que el deudor no est en situacin de pagar sus deudas, no es
ste un requisito esencial para su declaracin, as el deudor comerciante que cesa en el cumplimiento de una
obligacin mercantil, puede ser declarado en quiebra, aunque su activo sea muy superior a su pasivo. Y, a la
inversa, si normalmente el deudor insolvente ser declarado en quiebra, puede ocurrir que no sea as.

La quiebra es un juicio universal al que deben concurrir todos los acreedores del fallido, a fin de cobrar sus
crditos. Se realizan (venden) los bienes del deudor y con el producto se hace pago a los acreedores.

Es de lgica que hablemos de caducidad del plazo pues si el acreedor no pudiere presentarse de inmediato a
cobrar su crdito correra el riesgo de que al vencer el plazo se hubieren agotado los bienes del acreedor y no
pudiera cobrar.

Si el deudor cae en insolvencia, los acreedores no sujetos a plazo procedern a cobrar sus crditos hacindolos
efectivos en los bienes de ste, con el mismo peligro que en el caso anterior para el acreedor sujeto a un plazo.

La insolvencia debe ser notoria, cuestin de hecho que debe apreciar el juez, pero no es necesaria su declaracin
previa por la justicia para que el acreedor a plazo pueda cobrar su crdito. La caducidad del plazo opera de
pleno derecho al producirse la insolvencia.

b.- Cuando las cauciones o garantas dadas por el deudor, por su culpa se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor.

En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantas.

En este caso es obvio que el plazo est establecido en beneficio del deudor.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad que le brindan las garantas
ofrecidas, si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente se presenta el peligro de que el acreedor no
pueda cobrar en la fecha convenida y por ello se le autoriza a hacerlo anticipadamente.

Por eso que se da la posibilidad al deudor de impedir esta caducidad del plazo renovando o mejorando las
cauciones.
207

Debe tenerse presente que la extincin o disminucin de las cauciones debe ser imputable al deudor (art.1496
exige hecho o culpa suyos).

Si ello se debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca que ya habamos estudiado en
el art.2427.

CADUCIDAD CONVENCIONAL
Opera en los casos expresamente previstos por las partes.
En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin antes del vencimiento del
plazo suspensivo.

A este tipo de clusulas en materia bancaria se las denomina clusulas de aceleracin. Por ellas se conviene el
pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulan expresamente que por el mero hecho de no pagarse una
cuota, se har exigible toda la obligacin como si no hubiere plazo, como si la obligacin fuere de plazo
vencido o pura y simple.

Resumamos entonces diciendo que la caducidad convencional se produce en los casos expresamente previstos
en el contrato, cuando el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el cumplimiento de todo o
parte de la obligacin en el evento de una condicin.
3. Obligaciones condicionales. Concepto y elementos. Clasificaciones de la condicin. Efectos de la
condicin en general. La condicin suspensiva: concepto, efectos. La condicin resolutoria: concepto,
clasificacin. La accin resolutoria: concepto, caractersticas, efectos entre las partes y frente a terceros,
diferencias con la nulidad
OBLIGACIONES CONDICIONALES

Generalidades
En el Cdigo Civil no se formula una teora general de las condiciones, sino que se las reglamenta en el ttulo
IV del Libro IV, arts. 1. 473 a 1. 493, y en el ttulo IV del Libro III. Dan normas sobre la aplicacin de estas
reglas los art.1493 y 1070. -

Concepto
Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho.

Esta definicin se desprende del art.1473: Es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no

Elementos
1.- El hecho debe ser futuro. Para que haya condicin debe tratarse de un hecho futuro, esto es, de un hecho
que tiene que suceder en el porvenir, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay
condicin.

En conclusin, el acontecimiento presente o pasado no vale como condicin, as se desprende del art.1071
aplicable a las obligaciones condicionales por disponerlo el art.1493.

2.- Adems el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a
suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ah que si el hecho es futuro
pero cierto no se trata de una condicin sino de un plazo.

Clasificacin de las condiciones

Las condiciones admiten las siguientes clasificaciones:

A. - CONDICIONES POSITIVAS Y CONDICIONES NEGATIVAS (ART.1474)

208

La condicin es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en acontecer una cosa.
La condicin es negativa cuando consiste que una cosa no acontezca.

B. - CONDICIONES POSIBLES Y CONDICIONES IMPOSIBLES.

En el art.1475 se exige que la condicin positiva sea fsica y moralmente posible.

Es fsicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.

Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o
al orden pblico.

Segn los art.1475, 1476 y 1480 pueden distinguirse cuatro clases de condiciones de este tipo:

1) Condicin fsicamente posible, es la que puede acontecer segn las leyes de la naturaleza. Por ej., te doy
$1000 si nieva esta semana en Talca.

2) Condicin fsicamente imposible, es la contraria a las leyes de la naturaleza fsica, Por ej. te doy $1000 si
me bajas una estrella.

3) Condicin moralmente posible o lcita, es aquella que no contraviene las leyes, las buenas costumbres o el
orden pblico. Por ej., te doy $1000 si pasas el ramo de civil II.

4) Condicin moralmente imposible o ilcita, es la que consiste en un hecho prohibido por las leyes u
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ej. te doy $1000 si matas al profe. de Civil, o te doy
$1000 si me nombras tu heredero (los pactos sobre sucesin futura estn prohibidos por la ley).

Eficacia y validez de estas condiciones.

Las condiciones fsica y moralmente posibles son siempre vlidas y por lo mismo eficaces. Para saber si las
condiciones imposibles e ilcitas lo son habr que distinguir si son positivas o negativas (art.1476 y 1480).

I. Las condiciones positivas imposibles o ilcitas.

Estas condiciones producen distintos efectos segn sean suspensivas o resolutorias.
- En las condiciones positivas imposibles o ilcitas suspensivas hay un hecho fsica o moralmente imposible
que suspende el nacimiento de un derecho, por ello, de acuerdo al art.1480 si la condicin suspensiva es o se
hace imposible se tendr por fallida, agrega que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un
hecho ilegal o inmoral.

Se las considera fallidas porque es evidente que el derecho nunca podr nacer, no hay incertidumbre, por el con-
trario es evidente que el hecho no puede ocurrir.

- En las condiciones positivas imposibles o ilcitas resolutorias o extintivas, la extincin del derecho y la
obligacin dependen de un hecho fsica o moralmente imposible, como ello no puede suceder, no existe condi-
cin; es decir el acto es puro y simple, no hay condicin, pues no existe incertidumbre.

II. Las condiciones negativas imposibles o ilcitas (art.1476).

Aqu no se atiende a si son suspensivas o resolutorias, sino a la clase de imposibilidad, a si es fsica o moral.

En la condicin negativa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple, no hay condicin porque falta
la incertidumbre. Por ej. te doy $1000 si me bajas una estrella con la mano.

Si la condicin es negativa e ilcita, ella vicia la obligacin, esto es la obligacin es nula, y es un caso especial
de nulidad porque un elemento accidental tiene fuerza por su ilicitud para viciar toda la obligacin.
209

C. CONDICIN EXPRESA Y CONDICIN TCITA

Porque la condicin tambin es una modalidad, la regla general es que sea expresa, pues necesita de
estipulacin de las partes para existir.

Por excepcin entonces la condicin puede ser tcita, y lo ser cuando la ley la subentiende sin necesidad de
que las partes las establezcan. Por ej. la condicin resolutoria tcita y la existencia del fideicomisario a la poca
de la restitucin.

D. CONDICIN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA (ARTS.1477 Y 1478)

Atiende esta clasificacin a la persona o al hecho de que depende el cumplimiento de la condicin.

Condicin potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (art.1477).

En realidad no todas las obligaciones contradas bajo condiciones potestativas son vlidas.

La potestatividad para que se entienda fcilmente se reduce a la frase pago . si yo quiero.

En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la
mera voluntad del deudor. Por ej. pago .si quiero, si me da la gana. A estas las llama meramente
potestativas.

Si la condicin consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdr. Por ej. pago si yo quiero o si
tu quieres. A estas las llama simplemente potestativas.

Valdr la condicin meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor?

Claro que si, sera del tipo por ej. pago si el acreedor quiere.

Por lo tanto dentro de las condiciones meramente potestativas, las que dependen de la sola voluntad del
acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son siempre vlida, esto se comprueba por ej. al analizar el art.1823
que acepta la venta a prueba, o los art.2194 (el comodato precario), 1881 (el pacto de retroventa).

Vemos claramente que la condicin meramente potestativa que depende slo de la voluntad del deudor la ley la
considera carente de seriedad.

Pero tampoco podemos ser tan lapidarios con ellas, pues en las condiciones meramente potestativas que
dependen de la sola voluntad del deudor hay que distinguir dos situaciones:

A. Si la condicin es suspensiva, el efecto es sabido, la obligacin es nula (art.1478 inc.2);

B. Si la condicin es resolutoria, es perfectamente vlida, porque en stas la obligacin ha podido formarse y

producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta la existencia de la obligacin, sino
nicamente su extincin.

Condicin causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso.

Por ej. ser casual de la voluntad de un tercero cuando digo te doy $1000 si Pedro viaja a Santiago; depender
de un acaso si digo te doy $1000 si maana llueve.

Condicin mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte
depende de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un
tercero o de un acaso.
210

Por ej. Te doy $1000 si Piera no presenta su candidatura a Presidente de la Repblica.

E. - CONDICIONES SUSPENSIVAS Y CONDICIONES RESOLUTORIAS

Es la clasificacin ms importante y est contemplada en el art.1479.

La condicin es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisicin de derecho. Se trata entonces del
hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho.

La condicin es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.

Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extincin de un derecho, es decir, el derecho
existe pero cuando se verifique la condicin se va a extinguir.

Puede encontrarse la condicin suspensiva o resolutoria en tres estados:

a.- Condicin pendiente: Cuando todava existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que
se refiere la condicin. Si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene slo una mera expectativa
de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse.

Efectos de la condicin suspensiva pendiente.

1 El acreedor no puede exigir el cumplimiento (art.1485 inc.1). Si el deudor efecta el pago, ste carece de
causa y es repetible.

2 La obligacin no es exigible, como consecuencia de ello:

- no puede ser novada (art.1633);
- no puede ser compensada (art.1655);
- no comienza a correr el plazo de prescripcin (art.2514).

3 Se aplica el principio las cosas producen para su dueo, es decir, los frutos son para el deudor y no para el
acreedor (art.1493).

4 Si bien no ha nacido el derecho y la obligacin, el acto o contrato existe, y por consiguiente deben cumplirse
los requisitos de existencia y validez del acto o contrato, pues la obligacin condicional se rige por la ley
vigente a la poca de celebracin del contrato.

5 Si bien mientras est pendiente la condicin el derecho no existe ni tampoco la obligacin, el acreedor tiene
la legtima esperanza de llegar a ser acreedor puro y simple, titular de su derecho.

En doctrina a este derecho del acreedor se le dan diversas denominaciones: germen de derecho, rudimento de
derecho, derecho eventual, etc.

Lo cierto es que este germen de derecho o derecho en potencia otorga al acreedor varias facultades:
1.- Puede impetrar medidas conservativas encaminadas a la conservacin de la cosa debida (arts.1492 inc.
final, 1078 y 761).

El legislador no indica cules son esas medidas conservativas, de modo que ellas quedan entregadas al criterio
del juez, dentro de los tipos de medidas de esta naturaleza que seala la ley.

2.- Tanto el derecho del acreedor como la obligacin del deudor se transmiten a sus herederos (art.1492 inc.1).
Hace excepcin a esta regla lo dispuesto en el art.1492 inc.2.
211

6 Teora de los riesgos.

Si la obligacin fuera pura y simple el riesgo es del acreedor (art.1550), pero si ella es condicional el art.1486
da reglas especiales al respecto, que contemplan los casos que se indican a continuacin:

1. Prdida total por caso fortuito

En este caso se extingue la obligacin, es decir la convencin misma desaparece.

Junto con extinguirse la obligacin del deudor se extingue la obligacin reciproca del acreedor.
El riesgo es por consiguiente del deudor, porque soporta la prdida sin recibir compensacin.

2. Prdida parcial por caso fortuito

En este caso los riesgos son de cargo del acreedor, pues debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre sin
derecho a rebaja del precio.

Como justa contrapartida hace suyos los aumentos o mejoras.

3. Si la prdida de la especie es por culpa

Bueno en este caso ya estamos fuera de la teora de los riesgos. En efecto, debemos esforzarnos por determinar
la responsabilidad contractual, que en este caso pesa sobre el deudor.

Las reglas son las siguientes:

Si la prdida es total, la obligacin subsiste para el deudor, pero vara de objeto, ste es obligado al precio de
ella y a la indemnizacin de perjuicios.

Si la prdida es parcial, la obligacin subsiste, pero nace un derecho alternativo para el acreedor, quien puede
solicitar a resolucin del contrato o el cumplimiento, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios.

El art. 1820 aplica estas normas al contrato de compraventa.

b.- Condicin cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consista. Si es suspensiva, nace en
consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente.

Efectos de la condicin suspensiva cumplida

1 El acreedor puede exigir, incluso forzadamente, el cumplimiento de la obligacin (art.1485);

2 Comienza a correr la prescripcin;

3 La obligacin puede ser novada;

4 La obligacin puede ser compensada, y

5 Los riesgos son de cargo del acreedor (art.1486).

Cumplida la condicin viene el problema de determinar desde cuando debe mirarse al acreedor como tal y al
deudor en igual sentido.

Se dice que la condicin suspensiva opera retroactivamente, esto es, que sus efectos no slo se proyectan hacia
el futuro, sino hacia el pasado y se retrotraen a la poca del acuerdo de voluntades. Este principio no est
establecido expresamente en el Cdigo Civil, pero se reconoce en varias disposiciones, por ej. en art.1486 que
hace adquirir los aumentos y mejoras al acreedor, tal como le impone soportar la prdida parcial de la cosa; si la
212

cosa sali de manos del deudor porque la enajen, tiene derecho a reclamarla de terceros, salvo las situaciones
de excepcin contempladas en los art.1490 y 1491.

La teora de que la condicin suspensiva cumplida opera con efecto retroactivo viene del derecho romano.

Forma en que debe ser cumplida la condicin

Toda condicin debe ser cumplida de acuerdo a las reglas que indican los art.1483 y 1484.

Estas dos normas motivan una cuestin acerca de cul de ellas tiene preferencia en su aplicacin, pues parece
que ellas dan soluciones contrapuestas.

Reglas para el cumplimiento

A. Primero se atiende a determinar cul ha sido la intencin de las partes al fijar la condicin.

Es decir, se busca por el intrprete saber cul es el hecho futuro e incierto que las partes sealaron con sus
caractersticas (V ejemplo del art.1483).

II. - Una vez que se ha determinado cual es el hecho futuro e incierto, se aplican las reglas del art.1484.

Esta regla por lo dems est conforme con aquella que para interpretar un contrato se debe estar a la intencin
de los contratantes antes que a lo literal de las palabras (art.1560).

De lo dicho se infiere que se rechaza por el Cdigo Civil el cumplimiento de la condicin en forma equivalente.
La condicin se debe cumplir literalmente.

Qu pasa si la condicin se cumple slo parcialmente? Puede el cumplimiento ser divisible?

Se dice que el cumplimiento es indivisible, en cuanto debe entenderse cumplida la condicin cuando se ha
realizado totalmente (art.1485).

No se acepta el cumplimiento por partes, de suerte que el hecho futuro e incierto o se realiza o no se realiza.

No obstante la forma en que se deben cumplir las condiciones, en determinadas circunstancias se las entiende
cumplidas aunque no se haya dado la situacin prevista por el art.1484.

Este fenmeno se denomina cumplimiento ficto o ficticio en cuanto si bien el hecho mismo previsto no ocurre,
para la ley es como si hubiera tenido lugar.

Un ejemplo de este cumplimiento ficticio o ficto lo encontramos en el art.1481, cuando la condicin es mixta,
esto es en parte del acreedor y en parte de un tercero. En efecto, puede ocurrir que el deudor se valga de medios
ilcitos para que la tercera persona no coopere y la condicin no se cumpla y as no pagar aquello a que se
oblig.

En tal caso la ley considera la condicin como cumplida.

Prueba del cumplimiento

Quien sostenga que la condicin se cumpli debe probarlo siempre que de ese hecho arranque un derecho
contrario al que existe.

Por ej., si la condicin es suspensiva, ser el acreedor quien deba probar el cumplimiento, para exigir al deudor
que cumpla la obligacin.
213

Si es condicin resolutoria, tambin deber probar el acreedor quien desea que el derecho del deudor quede sin
efecto.

c.- Condicin fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es
suspensiva entonces el derecho no nacer definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida,
no se mantendr nunca ms expuesto a perderse.

Caducidad de las condiciones

En relacin con la condicin fallida debe tratarse el problema de la caducidad de las condiciones.

En efecto, es necesario determinar hasta cuando deber esperarse para saber si la condicin est cumplida o
fallida, para ello haremos una distincin:
a.- Si estamos frente a una condicin determinada

b.- Si estamos frente a una condicin indeterminadas.

Por ej., la condicin de cumplir 21 aos tiene caracteres de determinacin suficientes de manera que para
establecer cuando falla debe estarse a la vida de la persona que debe cumplir dicha edad. Por lo tanto, si llega a
ser cierto que esa persona jams cumplir los 21 aos, la condicin habr fallado.

Si la condicin fuese negativa y determinada, por ej. si esa persona no cumple 21 aos, la condicin falla
cuando esa persona cumple los 21 aos, es decir, desde que se realiza el hecho positivo contrario (art.1482).

Pero, si la condicin es indeterminada, por ej., cuando decimos pago $1000 cuando te cases, no es fcil saber en
qu momento se tendr la condicin por fallida, y si ninguna limitacin se pusiese en el tiempo debera estar
pendiente la condicin hasta la muerte de la persona que debe contraer matrimonio.

Por ello interesa determinar cundo se tiene por fallida la condicin.

Digamos de partida que el Cdigo Civil no da ninguna regla expresa al respecto.

Haba dos posiciones.

Hasta antes de la ley 16.952, que redujo los plazos de prescripcin, algunos estimaban que el plazo de
caducidad de la condicin positiva o el de cumplimiento de la negativa deba ser el mximo sealado para la
prescripcin, en ese entonces, es decir 15 aos.

El art.739 como los art.962 y 1390 sealaban ese plazo de 15 aos para algunos casos de caducidad de
condiciones.

Era lgico entonces sostener que dichas regla se aplicaba a todas las condiciones.

Otros, por el contrario, pensaban que esas disposiciones eran especiales y no poda drseles una aplicacin
general.

Deba entonces estarse a la letra del art.1492 y esperar el plazo necesario para que efectivamente llegara a ser
cierto que la condicin positiva no se cumplira o que se cumpla la negativa.

La opinin generalmente admitida, por una cuestin de lgica, era la primera.

Despus de la ley 16.952 se redujo los plazos de prescripcin.

214

En especial en el art.739 se fij un plazo mximo de 5 aos que no es el mayor plazo de prescripcin del
Cdigo Civil, por lo que qued planteado nuevamente el problema.

En realidad, parece no haber razn para argumentar en favor de un plazo mayor, si en ese caso determinado la
ley ha indicado un trmino especfico, siendo justamente una aplicacin del problema en anlisis. Sobre todo en
la hora actual en que conviene acelerar las soluciones y no mantener la incertidumbre por largo tiempo.

LA CONDICIN RESOLUTORIA

Concepto
Condicin resolutoria es el hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.

La condicin resolutoria reviste tres formas:

- Condicin resolutoria ordinaria;

- Condicin resolutoria tcita, y

- Pacto comisorio.

Caractersticas de la condicin resolutoria

1.- El acto sujeto a condicin resolutoria se considera puro y simple.
Esta condicin no afecta el nacimiento del derecho sino su extincin.
No hay obligacin condicional, lo condicional es la resolucin.

Por ello la condicin resolutoria es un modo de extinguir las obligaciones (art.1567 N9).

Como el acto no es condicional el deudor puede hacer lo que quiere con la cosa, enajenarla en todo o parte,
hipotecarla, arrendarla, etc. (art.2416 y 2406).

Pero, si la enajena el adquirente adquiere un derecho resoluble, pues nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene.

2.- Puede establecerse la condicin resolutoria en favor del acreedor, pudiendo este renunciarla (art.1487).

Clasificacin de la condicin resolutoria

1.- LA CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA

Es el hecho futuro e incierto del que depende la extincin de un derecho y que puede consistir en cualquier
hecho siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones.

Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial.

Por ej., te doy $1000, pero si te entregan la mesada me los devuelves.

Caractersticas
1 Es un elemento accidental de los actos y contratos. Por ser accidental requiere de mencin expresa de las
partes.

2 Se admite tanto en los actos unilaterales como en los bilaterales.

215

3 Nunca puede consistir en el incumplimiento de lo pactado, de una obligacin convenida en el acto o contrato,
pues si as fuera sera pacto comisorio.

4 Opera de pleno derecho, es decir no necesita resolucin judicial para producir sus efectos. Si existe una
sentencia judicial ella se limita a dejar constancia que se ha cumplido la condicin, es meramente declarativa
(art.1479).

En igual forma opera la condicin suspensiva.

La condicin resolutoria ordinaria da origen a una accin de restitucin, como consecuencia de que opera de
pleno derecho (art.1487).

Si la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho significa que sus efectos se producen por dispo-
sicin de la ley, sin necesidad de una resolucin judicial, si sta existe se limita a constatar un hecho ya
producido.

Cumplida la condicin resolutoria ordinaria el derecho del propietario se extingue o resuelve, y como opera con
efecto retroactivo viene a considerarse el acto o contrato como no celebrado. No ocurre as en los contratos de
tracto sucesivo, pues si bien la resolucin se aplica a ellos sta no opera retroactivamente sino hacia el futuro.

2.- LA CONDICIN RESOLUTORIA TACITA

Art.1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.

Concepto
Es el hecho futuro e incierto del que depende la extincin de un derecho y donde el evento slo puede ser uno:
el incumplimiento de una obligacin nacida del contrato en cuestin.

Esta condicin se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)

No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que as la declare.

El deudor puede enervar la accin de resolucin cumpliendo con su obligacin (pagando el precio), en primera
instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

Caractersticas
1 Es un elemento de la naturaleza de los contratos;

2 Procede slo en los contratos bilaterales;

3 Opera siempre por incumplimiento de lo pactado;

4 Necesita de resolucin judicial, y

5 Puede pedirse indemnizacin de perjuicios, pero no en forma aislada.

3.- EL PACTO COMISORIO

Se define como la condicin resolutoria tcita expresada.
216

Podemos sealar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no
cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecucin forzada o la resolucin del contrato, y en
ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

Esta pacto si bien est regulado en la compra venta, es de aplicacin general.

El pacto comisorio se clasifica a su vez en:

i.- Pacto comisorio simple que, como se avanz, no es sino la condicin resolutoria tcita pero expresada.
Requiere que se declare mediante resolucin judicial.

Por el pacto comisorio simple se estipula que si no se paga el precio se puede resolver el contrato de
compraventa (art.1877).

Este pacto comisorio produce los siguientes efectos:

- No priva al vendedor de la eleccin de acciones que le confiere el art.1489, art.1878;

Luego, los efectos son los mismos que los de la condicin resolutoria tcita, es decir, el vendedor puede elegir
entre solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato, y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

La resolucin debe pedirse, no opera de pleno derecho, por lo tanto puede pagarse (cumplirse la obligacin)
hasta antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia.

ii.- Pacto comisorio calificado, que es la misma clusula de resolucin pero con una estipulacin de aplicacin
ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve
automticamente el contrato.

Al estipularse esta clase de pacto comisorio el acreedor ha querido asilarse en un medio ms eficaz que la
condicin resolutoria tcita.

Por medio de la clusula de resolucin ipso facto se pretende disminuir las probabilidades del deudor negligente
para detener la resolucin mediante el pago.

Puede creerse que con el pacto comisorio calificado el contrato de compraventa se resuelve automticamente en
el momento en que el comprador no cumple su obligacin de pagar el precio, sin embargo ello no es as.
En efecto, este pacto no opera de pleno derecho, sino por sentencia judicial, pero con una particularidad, el
comprador para poder enervar la accin dispone slo de un plazo de 24 horas contadas desde la notificacin de
la demanda. Este plazo es fatal.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha sealado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean
cualquier expresin significativa de su nimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se
produzca el incumplimiento de sus obligaciones
Prescripcin del Pacto Comisorio
Est reglamentada en el art.1880: el pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
cuatro aos, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente,
sea que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.

Las partes tienen cierta libertad para fijar ellas mismas el plazo de prescripcin, sin embargo este no puede
exceder de cuatro aos. Si fijaren un plazo ms largo o guardaren silencio sobre el punto regir el plazo
mximo sealado en la ley, esto es cuatro aos.
217

Una curiosidad es necesario advertir en este punto, pues este plazo de prescripcin, en cuanto al momento en
que empieza a correr, no sigue la regla general del art.2514, esto es que el plazo se cuenta desde que la
obligacin se ha hecho exigible, sino que en este caso ello se hace desde la fecha del contrato.

Con ello se presenta un problema porque puede suceder que se cubra el plazo de prescripcin total o parcial-
mente con el trmino fijado por las partes para el cumplimiento de la obligacin. Incluso puede suceder que la
accin nacida del pacto comisorio prescriba antes que la obligacin sea exigible.

El art.1880 es importante, adems, porque reconoce a las partes el derecho a acortar un plazo de prescripcin,
siendo que este normalmente lo fija la ley.

Se estima que las reglas anteriores se aplican slo al Pacto Comisorio que reglamenta el Cdigo Civil, esto es
aquel contemplado en los art.1877 y siguientes, en tanto que los otros casos de pacto comisorio se rigen por las
reglas generales.

LA ACCIN RESOLUTORIA

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia
judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber
cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.

Siguiendo al prof. Troncoso decimos que la accin resolutoria es la que nace de la condicin resolutoria tcita,
del pacto comisorio simple y del pacto comisorio calificado en el caso del art.1879 para pedir la resolucin del
contrato por incumplimiento de las obligaciones contradas. Por lo que la accin resolutoria deriva de la
condicin resolutoria en los casos en que ella requiere de sentencia judicial para operar.

En efecto, la accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente en los casos que
ella requiere sentencia judicial:

1. En la condicin resolutoria tcita del art.1489;

2. En el pacto comisorio simple, en todo caso;

3. En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.

La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho. Es un error que suele
cometerse que la accin resolutoria proviene de la condicin resolutoria. Ello no es as, ya lo vimos, en la
condicin resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial y opera de pleno derecho, y aunque se
discute, segn veamos tambin, tampoco procede en el pacto comisorio calificado en otros contratos que no
sean la compraventa, y en sta si se trata de otra obligacin que no sea la de pagar el precio, porque en nuestro
concepto la clusula de resolucin ipso facto produce su pleno efecto, y no se requiere sentencia judicial.

Legitimado activo
La accin resolutoria slo compete al contratante que cumpli lo pactado en contra de aquel que no ha dado
cumplimiento a su o a sus obligaciones.

Tambin compete esta accin a los sucesores del contratante diligente, sean a ttulo singular o universal.

Adems para que sea procedente la accin resolutoria es menester que uno de los contratantes haya cumplido
sus obligaciones y que el otro no lo haya hecho y est en mora, art.1551.
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En nuestro derecho es requisito esencial la constitucin en mora para poder pedir la indemnizacin de perjuicios
en sede contractual.

Caractersticas de la accin resolutoria

1 Es personal;

2 Es una accin patrimonial;

3 Es renunciable;

4 Es transferible y transferible;

5 Es prescriptible;

6 Puede ser mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate; y

7 Es indivisible.

8 Genera una accin alternativa

Analicemos cada caracterstica.

1 Es una accin personal

En efecto, emana del incumplimiento de obligaciones contractuales y el contrato es un vnculo jurdico
personal.

Esta accin nace del contrato, y ste es ley slo para los contratantes, luego los efectos de esta accin son
relativos, afectando slo a las partes del contrato incumplido.

2 Es patrimonial
La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que
persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial. No procede en los actos de familia.

En efecto, la accin resolutoria puede avaluarse en dinero atendiendo al monto de los bienes que ingresarn al
patrimonio del actor en virtud de la resolucin, e incluso de los perjuicios que cobra.

Consecuencia de lo anterior es que es transmisible y transferible.

3 Es renunciable
Slo mira al inters individual de la parte y su renuncia no est prohibida por ley.

Adems, el art.1487 faculta expresamente la renuncia de la condicin resolutoria cuando ha sido puesta en favor
del acreedor.

4 Es transmisible y transferible
En efecto, pueden deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los herederos del
deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales.

5 Es precriptible
La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, mxime si son patrimoniales, y la resolutoria no escapa a
ella.
219

Distingamos algunas situaciones.

1.- La accin resolutoria que emana del pacto comisorio en la compraventa por incumplimiento de la obligacin
del comprador de pagar el precio, prescribe en el plazo fijado por las partes, siempre que no pase de cuatro
aos, contados desde la fecha del contrato (art.1880).

2.- En los dems casos deben aplicarse las reglas generales y la accin se extinguir conforme a las reglas de los
art.2514 y 2515.

6 Puede ser mueble o inmueble (art.580).

Dependiendo de la naturaleza de la cosa sobre la que haya versado el contrato. Si se pide la resolucin de un
contrato de compraventa de un vehculo motorizado, ser mueble, si se pide la resolucin de una compraventa
sobre un inmueble, ser inmueble.

7 Es indivisible
Esta indivisibilidad se manifiesta en dos aspectos:

I. - Objetivamente, porque el acreedor no puede pedir en parte el cumplimiento y en parte la resolucin, o pide
la totalidad de uno o de lo otro.

II. - Porque siendo varios lo acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la
resolucin, y siendo ms de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y a otro la
resolucin.

8 Accin alternativa o derecho de opcin

En la accin resolutoria hay una especie de accin alternativa, pues el contratante diligente tiene una opcin, o
pide el cumplimiento o la resolucin.

Puede solicitar una cosa en subsidio de la otra, pero no las dos conjuntamente.

EFECTOS DE LA RESOLUCIN
Hay que distinguir los efectos entre las partes y los efectos respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Toda condicin resolutoria una vez cumplida produce los mismos efectos entre las partes: ella opera con efecto
retroactivo.

En efecto, pronunciada la resolucin del acto o contrato se considera que no ha existido jams acto o contrato
alguno, de manera que las cosas deben restituirse y volver a sus dueos como si estos nunca hubieren dejado de
serlo.

En otras palabras, se produce la extincin de los efectos del acto jurdico, esto es, la prdida de los derechos
adquiridos en virtud del acto o contrato (art.1487).

Excepcin
Sin embargo, esta regla del efecto retroactivo de la resolucin no es tan absoluta, pues se hace excepcin a ella
en materia de frutos (art.1488).

Contra excepcin
No obstante lo dispuesto en esta norma, hay 3 casos en que si se deben los frutos:

a) En las asignaciones modales con clusula resolutoria (art.1090).

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b) Donaciones entre vivos (art.1426), y;

c) Compraventa resuelta por no pago del precio (art.1875).

Efectos respecto de terceros

Se encuentran regulados en dos arts.: 1490 y 1491.

Art.1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.

Art.1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena. o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre,
no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo,
inscrito, u otorgado por escritura pblica.

Las dos disposiciones tienen errores de redaccin, pues hablan del que debe, y en ambos casos es necesario
que haya habido tradicin entre el tercero y el deudor cuyo dominio era resoluble, y si ha habido tradicin
entonces no puede deberse la cosa.

4. El modo, concepto y caractersticas. Forma de cumplir el modo. Incumplimiento y extincin.

Concepto
En doctrina se define como la carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad.

Efectos del modo

Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se ver afectado, a menos
que el testador haya establecido una condicin resolutoria.
El modo se puede cumplir por equivalencia.
El art. 1090 define la clusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligacin de restituir la cosa
y los frutos si no se cumple el modo.

En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un modo para alterar los efectos
normales de la obligacin.

Qu pasa si se incumple la obligacin modal?

Habra que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento.

Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extincin del derecho, se tratara de un pacto
comisorio pero referido a una obligacin distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos tpicos.

Si las parte no previeron la sancin del incumplimiento modal, no traera como consecuencia la prdida de la
existencia del derecho a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistira
el ejercicio de la accin resolutoria contra el que no cumpli la obligacin.

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil
chileno. Requisitos de la responsabilidad extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el
Cdigo Civil. Accin de indemnizacin de perjuicios. Titulares de la accin en el caso de dao
patrimonial y en el de dao moral. Sujetos pasivos.

1. Concepto y funciones de un sistema de responsabilidad por daos

Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual
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a.- La responsabilidad contractual supone un vnculo jurdico previo, del que ha nacido una obligacin que se ha
incumplido, o cumplido imperfecta o tardamente.

Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es slo una sancin por el incumplimiento de
una obligacin preexistente.

La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M.

Planiol sostena que en la responsabilidad extracontractual tambin hay una infraccin de una obligacin
preexistente que sera el deber genrico de cuidado.

b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en
tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos
en el art 2319.

c.- La culpa contractual admite gradacin (art.44 y 1547) no as la culpa extracontractual.

En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.

d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no as para hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual (art.1557).

e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responder de los perjuicios indirectos,
de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (an en el evento de no existir dolo).

En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vnculo jurdico previo. Nuestra
jurisprudencia ha sido adems reacia a aceptar la indemnizacin del dao moral en materia de responsabilidad
contractual, pese a la opinin contraria de la mayora de los autores y la posicin de la jurisprudencia ms
reciente de la mayora de los pases. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en
donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato.

f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es

simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad
extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317).

g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la accin
prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la
accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515,
1834, 1856, 1866 y 1869).

h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor slo debe probar la
existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda
lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente legal acreditando que no es responsable, sea porque us la
debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y
1698).

En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y adems debe probar la
culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

El cmulo u opcin de responsabilidades

El problema del cmulo u opcin de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el
incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o
desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual.
222

La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opcin de responsabilidades.

Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podran prescindir de lo que, para ellas,
es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto
o tipo de perjuicios que seran resarcibles.
Tampoco se podra prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la
responsabilidad contractual. As, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberan tener los
vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la accin redhibitoria o de las dems relativas a vicios ocultos,
entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.

La opcin de responsabilidades ser posible slo excepcionalmente en los siguientes casos:

1.-Cuando las partes lo han estipulado as

2.-Cuando el incumplimiento de la obligacin contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal, toda vez que
en tal caso del ilcito penal nace una accin civil (art 10 Cdigo de Procedimiento Penal) que no es otra que la
accin para perseguir la responsabilidad extracontractual.

Lo que s es posible es la superposicin o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual.

No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin precontractual,
contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposicin legal o por la costumbre
exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil.

Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo vnculo con el
incumplimiento de la obligacin preexistente.

2. Modelos o estndares de responsabilidad.

3. Sistema de responsabilidad por daos del Cdigo Civil chileno.

4. Requisitos de la responsabilidad extracontractual: conducta, dao o perjuicio, nexo causal, culpa o

dolo, capacidad o condiciones de imputabilidad.

Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:

1.- Capacidad delictual o cuasidelictual

2.- Dolo o culpa

3.- Perjuicio

4.- Relacin de causalidad

Entremos al anlisis de cada uno de ellos.

1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL

La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual.

Slo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan.
223

La capacidad delictual y cuasidelictual es ms amplia que la contractual pues es ms fcil alcanzar el

discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurdicos.

La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la
sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N1 CPC que
excepta expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolucin o el
sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).

Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?

1.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban
totalmente privados de la razn.

Si el demente actu bajo un intervalo lcido, ser responsable aunque haya estado declarado en
interdiccin, pues el art.465 slo rige la responsabilidad contractual del demente.

En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razn, por lo tanto es siempre responsable de su delito o
cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o l mismo.

2.- Tambin es incapaz el menor de siete aos, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien est hasta tal
punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesin de una cosa mueble (art.723).

3.- Es incapaz el menor de diecisis aos siempre que el juez estime que obr sin discernimiento. El juez
competente para hacer ese anlisis es el Juez Civil.

Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?

De los daos causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 aos y que obraron sin
discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado estn si pudiere imputrseles negligencia.(art.2319).

La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el
art.2320 o 2322.

El actor deber probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz.

Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica
que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la accin de
reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relacin con el hecho de su
dependiente (art.2325).

Las personas jurdicas y la capacidad delictual o cuasidelictual

Las personas jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veamos que en Chile no son responsables de
delito o cuadidelito penal.

Las personas jurdicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales
que obran en su representacin o que estn bajo su cuidado o servicio.

Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habra
una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317).
Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.
224

Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus rganos dentro del
mbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del rgano, al haber actuado
conjuntamente (art.2317).

Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos trminos
que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322,
2323, 2326 a 2328.

Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo
pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los trminos establecidos en el art.2325.

2.-EL DOLO Y LA CULPA

El dolo est definido en el art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.

Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao.

No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige intencionalidad (art.2284).

En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una
subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N1).

Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales
(art.98).

La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del art.44 tomamos la definicin de culpa leve, que es la
culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra
calificacin.

Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin
de un hecho.

Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en
tal caso.

Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma legal genera
culpabilidad en el infractor.

En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisin lo
que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un
seguro de vida).

En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de actuar diligentemente, es
decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que
habran podido evitar el dao.

La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.

3.-EL DAO O PERJUICIO

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Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters alguno y sin inters
no hay accin.

Concepto
Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin de un beneficio de
orden patrimonial o moral.

Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en
su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como asimismo la prdida de una legtima
ganancia, ventaja o beneficio.

La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no contrario a la ley, el orden
pblico o las buenas costumbres.

Requisitos del dao

A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo.
No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin.

B.- Puede ser presente o futuro

No slo es cierto el dao actual o presente.

Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarn, esto es,
estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como consecuencia del desarrollo de una situacin ya
existente.

Tipos de dao

a.- Dao emergente y lucro cesante.

No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro.

En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual.
Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao emergente actual los gastos de
reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de
ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento.

Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que deba incurrir en
futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar
mientras no se reponga la persona o se repare el vehculo.

Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una
persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construccin, la Municipalidad
declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de dao de derrumbe.

La indemnizacin del dao eventual

Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no indemnizable.

Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de una probabilidad de
ganar, la prdida de una expectativa.

Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.
226

Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva (arts.948, 2328 inc.2
y 2333).

b.- Daos previstos e imprevistos

Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino tambin el
imprevisto o imprevisible.

c.- Dao material y moral

El dao puede no ser no slo material sino tambin moral.

Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las consecuencias

patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su vez.

La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnizacin del dao moral basados en que ni el art 2314 ni el art
2329 distinguen la naturaleza del dao y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la
indemnizacin constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo)

Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnizacin tienda por lo general a hacer desaparecer el dao, a
restablecer en el patrimonio de la vctima el valor que de l se sustrajo o que se le disminuy, lo que no puede
ocurrir respecto del dao moral, dada su naturaleza, no obsta a que este dao pueda ser indemnizado.

Aparte de la injusticia o inconveniencia que importara dejar sin sancin un hecho ilcito que ha inferido una
molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnizacin no equivale exactamente al dao causado, cabe
recordar que la indemnizacin no slo es reparadora, tambin puede ser compensatoria o satisfactoria y en el
hecho lo es cuando el dao por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destruccin de algo que no
puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la vctima no
ser la representacin exacta del dolor que sta experimente; pero le servir para compensarlo procurndole los
medios para aliviarse, si es fsico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en
todo caso, atenuarlo o hacerlo ms soportable". La dificultad de apreciar el monto en el dao moral ha llevado a
algunos a sostener que la indemnizacin del dao moral sera una pena privada.

La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el dao moral slo revela "la
insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del
derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sancin que l mismo establece como represin o reparacin de
los actos ilcitos".

d.- Dao directo e indirecto

Slo se debe indemnizar el dao directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilcito. No se
indemniza el dao indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilcito. Ello, por cuanto
falta la relacin de causalidad.

4.-LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Consiste en que el dao sea la consecuencia directa y necesaria de la accin u omisin culpables o dolosas. El
art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar".

Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relacin de causalidad, pues si
suprimiendo in mente el hecho, desaparece el dao, entonces no hay relacin de causalidad.

5. Responsabilidad por el hecho ajeno; 6. Responsabilidad por el hecho de las cosas.

DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo presume, en ciertos
casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad
227

se presume. Le bastar acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos,
queda establecida la culpa y la relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume,
debe probar que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le
es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao.

1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329).

La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina en cambio la
explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la expresin "por regla general" con
que comienza y que significa una alusin a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la
intencin de referirse a casos anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin
"pueda" (todo dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo
una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser reparado por esta"), lo que slo puede
ser entendido en el contexto de una presuncin de culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo
se refieren a situaciones que por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que
el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artculo 2314.

En el fondo, el art 2329 constituye una presuncin de culpabilidad en situaciones en las que el dao proviene de
actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presuncin procede en cualquier caso en que el hecho que
caus el dao, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realiz, sea razonablemente imputable a
malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razn de que ordinariamente ese tipo de hechos
provienen de malicia o negligencia.

Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por s
solos denotan algn grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la cada de
un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia
dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, ms que "imputarse" a algn caso
fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeracin de casos que hace el art 2329 es meramente
ejemplificadora ("...especialmente...").
El efecto de la presuncin consiste en que en hechos que se encuentren en esta situacin, la vctima del dao
slo tendr que probar el hecho y se presumir la culpabilidad y la relacin causal. En los casos sealados en los
Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastar con probar los hechos materiales all descritos.

En la Ley del Transito hay varios casos de presuncin de culpabilidad por hecho propio (arts. 170, 173 y 176).

2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno

Por regla general una persona slo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la
persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde tambin de los delitos o
cuasidelitos cometidos por personas que estn bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado
puede nacer de hechos voluntarios o por disposicin de la ley. En este ltimo caso encontramos las normas de
los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de
diligencia o cuidado en la vigilancia.

En nuestro Cdigo, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos
en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situacin no
prevista explcitamente en el art 2320.

Esta norma contempla una enumeracin no taxativa, como se deduce de la expresin "as" que significa "en
consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicacin de la regla enunciada en el inciso primero.

Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:

228

a) Vnculo de subordinacin o dependencia entre dos personas. Una correlacin de autoridad-obediencia. Ese
vnculo debe probarlo la vctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322,
bastar con probarse la situacin prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probndose
vnculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja
abierto su automvil con las llaves puestas y entra un nio, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueo del
auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable.

La sola relacin de mandato no implica en modo alguno el vnculo. Por el slo hecho del mandato, el
mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vnculo, pero no por el slo hecho del
mandato sino por algn tipo de relacin paralela. Ahora bien. Si el mandatario acta por orden del mandante o
en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el
mandante ser responsable, pero ser responsabilidad por hecho propio.

b) Que el vnculo de subordinacin o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrn aplicar
normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un
funcionario pblico no est bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo pblico.

c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser
extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardin sino en
el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardin.

d) Que el subordinado cometa actos ilcitos. Ello revela de parte del guardin una falta a su deber de vigilancia.

e) Que la vctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay
que probarla).

El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos
anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardin y el vnculo causal entre esa culpa y el dao. Por
ello, no ser necesario acreditar la culpa del guardin. Pero ste puede eximirse de responsabilidad probando
haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final).

Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material.
Ambas responsabilidades subsisten. La vctima podr demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas
la reparacin del dao. Una vez que el civilmente responsable paga la reparacin, tiene una accin de reembolso
en contra del subordinado en los trminos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podr alegar
que hubo descuido del guardin, pues el legislador no ha contemplado tal excepcin sino que al contrario, parte
de la base que si el guardin pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia.

La accin de reembolso no proceder si el autor del dao obr por orden del civilmente responsable, o en
cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 aos que obr sin
discernimiento.

La presuncin de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 slo procede si el dao lo ha experimentado un tercero
que no sea ni el propio subordinado ni otro guardin que sea civilmente responsable.

En la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima slo la podr hacer efectiva de quien en concreto tena bajo
su dependencia y cuidado al autor del ilcito en el caso concreto. Si el dao lo provoc un alumno estando en el
Colegio, no podr demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podr siempre demandarlos en el
contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilcito conocidamente provenga
de la mala educacin o de los hbitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).

Casos y fundamentos
229

La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos
menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiacin legtima.
natural o adoptiva), que impone un deber de educacin y cuidado que se presume se concreta ms eficazmente
si el hijo menor habita en la misma casa.

La responsabilidad es primordialmente del padre pues a l est particularmente subordinado el hijo (219 y 222).
La madre slo ser responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuicin o cuidado personal le haya sido
otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separacin, casos en los cuales la
tuicin corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhbil para ejercer el
cuidado personal). Si un extrao o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o
cuidado, tambin se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso
primero del art 2320. Luego, tambin es responsable el padre o la madre simplemente ilegtimos si tienen bajo
su cuidado al menor.

Es necesario que se trate de un menor (est o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o
madre. No lo estar y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga
habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicar la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por
haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la
potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio,
profesin o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres no son responsables pues
el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y
comete el ilcito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el
hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321.

Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo est
igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo
anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo est
viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada.

La nica manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a travs de la excusa del art 2320
inciso final. Ser necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie est obligado) de haber podido evitar
el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe,
atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular.
Pero si se acredita por la vctima o aparece del examen del proceso que el ilcito cometido por el menor provino
conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no
podrn eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio ser inexcusable. Ni siquiera
probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo
cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha
quedado demostrada una relacin de causalidad con la mala educacin o hbitos viciosos generados por los
padres.

La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320 inc. 3o) se funda en la
obligacin del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia
y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existir si el pupilo
vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su
empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no
cuidan de la persona del pupilo.

Esta responsabilidad tambin puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber
estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe.
230

La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discpulos
cometidos mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda en la obligacin genrica de los jefes de
colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier
rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educacin o enseanza. El discpulo
puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilcito realizado por ste mientras est bajo
cuidado del jefe del establecimiento. Adems, es necesario que se trate de un ilcito que no diga relacin estricta
con una eventual obligacin de seguridad precisa engendrada por el contrato educacional. La vctima debe serlo
otro discpulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de
su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere
y prescribe (2320 Inc. final).

La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus aprendices mientras estn bajo
su cuidado, se fundamenta tambin en una presuncin de la infraccin del deber de vigilancia que supone el
legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecnico. La
vctima debe ser otro aprendiz o un tercero. Tambin cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo
culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no
habra podido impedir el hecho. (art 2320 in final).

La responsabilidad de los empresarios por los ilcitos cometidos por sus dependientes (art 2320 inc. 5o) se
funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a
velar por que sus dependientes no causen daos y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado
que se hallan bajo sus rdenes y direccin, es natural presumir que si algn dao se produce, es porque esa
vigilancia no se ejerci adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes.

Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicacin prctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se
demanda indemnizacin en contra de una empresa por hechos de algn trabajador. Estn afectos a esta
responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurdica, incluso empresas del Estado, fiscales o
municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos
actan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilcito ha de haber sido cometido por un dependiente,
esto es, por cualquier persona que se desempee bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean rdenes directas.
No es necesario que tenga una relacin laboral. El mdico que presta sus servicios usualmente en una Clnica,
aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una
reglamentacin que para l es vinculante.

Pero es necesario que el ilcito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario
(mientras se halle en servicio) y que la vctima sea otro dependiente o un tercero. Si la vctima es el propio
dependiente que provoc el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de
ser inaplicable sta, la normativa comn de responsabilidad contractual o extracontractual. Tambin cesa la
responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere
y prescribe no hubiera podido impedir el hecho.

La responsabilidad de los amos por los ilcitos de sus criados o sirvientes (2322) slo tiene lugar cuando el
ilcito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilcito se
desarrolla fuera del mbito de las funciones propias. Aqu el fundamento no es la infraccin del deber de
vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es
cualquier persona natural o jurdica que tiene a un empleado domstico bajos sus rdenes y dependencia. Se
supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrn de
evitar el dao son mayores por cuanto no slo tiene un deber de vigilancia genrico sino uno especfico que dice
relacin con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin
embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundindolo con el caso de los empresarios .
231

El amo no es responsable si el ilcito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o
dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio.

Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerci sus funciones de un modo impropio
que l no tena el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322).
Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las rdenes de su
patrn. Para que el patrn quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de
ejercer las funciones no emana de algn grado de negligencia del patrn.

En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. As, en la ley del
trnsito, en el Cdigo Aeronutico, en la ley de abusos de publicidad,...

3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas

Se refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o est al servicio de una persona causa un dao. Se
funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause
dao. Luego, si la cosa produce dao se presume que fue culpa de su propietario o de quien se est sirviendo de
ella.

a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326.

El sujeto responsable es el dueo de un animal o el que se sirve (directamente o a travs de dependientes) del
animal (sea que tenga como ttulo para servirse de l un derecho real o personal, o no tenga ttulo alguno),
cuando el animal produce un dao. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravo
denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el
responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurdica. La ley no
distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueo o el
que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal
peligroso e intil.

La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el dao provocado por el animal, carece de
accin de reembolso en contra del dueo del animal, salvo que acredite que el dao sobrevino por una calidad o
vicio del animal que el dueo, con mediano cuidado o prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueo no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar
obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podra intentar esta accin de reembolso el ladrn o en general el que se
sirve del animal sin consentimiento del dueo, dado que en tal caso no existe para ste la obligacin de
comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueo y a un tercero,
sern ambos solidariamente responsables. (2317).
En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el
dao ser imputable al que lo tenga y sin accin de reembolso. La naturaleza misma del animal haca evidente
los riesgos:el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravos o salvajes, mientras
sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que
pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio.

El dao provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna accin del animal. Si el animal ha
desempeado un rol pasivo, si slo ha sido ocasin del dao, como si una persona en la noche tropieza con un
perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudricin provoca perjuicios, no se aplicarn estas normas. El
responsable ser la propia vctima o quien dej el animal muerto en estado de putrefaccin. Tampoco se
aplicarn estas normas si se trata de daos provocados por la inadecuada conduccin del animal. En este caso, la
responsabilidad es del conductor.

Por otra parte, no se aplicarn estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el
dao causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que
lo utilice en virtud de algn contrato que imponga la obligacin de seguridad o de responder por los vicios
232

ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presuncin de responsabilidad tampoco se aplica si la
vctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligacin de seguridad, como en el
caso de un transporte benvolo, gratuito, no contractual (Mazeaud).

La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueo del animal, o quien se sirve de l prueban que la soltura o
extravo o dao no se debi a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso
fortuito o fuerza mayor. Le bastar acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones
ordinarias para evitar el dao. Pero en el caso del art 2327, hay una presuncin de derecho:no admite prueba
alguna en relacin a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algn grado de diligencia o cuidado.

b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323.

El sujeto civilmente responsable es el dueo de un edificio. El hecho es la ruina (cada o destruccin ms o
menos generalizada -no sera ruina por ejemplo un incendio, la cada de un ascensor,...-) de un edificio
(construccin en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra
manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabra agregar un vicio de la construccin (art 2324). (No se
incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...).

Esta responsabilidad se funda en la presuncin de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de
provocar ruina. Pero si la vctima es uno de los vecinos, slo existir responsabilidad si hubiere precedido
notificacin de una denuncia de obra ruinosa (art 934).
Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio
en la construccin. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casacin (por ser cuestin de derecho) si
acaso se falt o no al cuidado de un buen padre de familia.

En caso de omisin de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueo
(art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones
haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrtico,...), sin
perjuicio de -si procediere segn las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las
reparaciones. Si son varios los dueos, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria
(excepcin al art 2317).

Esta responsabilidad puede invocarla el vecino slo si precedi notificacin de la denuncia de obra ruinosa
(934). Si no es vecino, podr invocarla en todo caso, en la medida en que no est ligada legal, cuasicontractual o
contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el
habitador, no podran invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual.

El dueo slo puede eximirse de responsabilidad probando que el dao se produjo exclusivamente (aplicando la
teora de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un
tercero de quien el dueo no responde.

En caso de vicios de la construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos, el que como
empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de su ejecucin (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324).
Dentro del concepto de vicios de la construccin, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los
materiales (2003 regla 3a en relacin a 2324). Respecto del que contrat el edificio, la responsabilidad es
contractual, por lo que la culpa se presumir. Respecto de todos los dems, es extracontractual, por lo que
deber probarse que el dao ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construccin.

Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en
absoluto consecuencia de los vicios de la construccin sino que exclusivamente (teora de la equivalencia de las
condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor.

c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328).
233

Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas
ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo
caso ser responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes
de la parte del edificio de donde cay o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el
hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la
responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la
responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del
edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho
ajeno.

Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construccin (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal
caso habra ruina y se sometera a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la
construccin, no sera ruina, pues la ruina supone una accin pasiva en que elementos de una construccin caen
sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio est habitado, toda
vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del
edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra,
responder sta, sin perjuicio de su responsabilidad personal.

La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cay por un caso
fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debi a culpa exclusiva de la vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea
o no habitante del edificio. En este ltimo caso, la responsabilidad recaer sobre este tercero nicamente (2328).

7. La accin de indemnizacin de perjuicios en la responsabilidad extracontractual: caractersticas ms

salientes, titulares de la accin en el caso de dao patrimonial y en el de dao moral, sujetos pasivos.
LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL
Es una accin patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -slo puede
reclamarse del autor del dao- y mueble (porque persigue una reparacin pecuniaria).

El titular de la accin es quien ha sufrido o teme un dao. Si se trata de un dao contingente que amenaza a
personas determinadas (932) la accin corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328),
hay accin popular (2333). Si en cambio se trata de un dao realizado, la accin corresponde exclusivamente al
que lo sufri, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la
indemnizacin.

En el caso de dao en las cosas, la accin corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un
derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de dao material en
las personas, puede demandar indemnizacin la vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Adems, y
en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o est involucrada
en una transaccin), las vctimas indirectas que a consecuencia del dao en otro sufren (por repercusin) un
perjuicio pecuniario (lucro cesante).

Estas ltimas deben acreditar un inters legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el
concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tena derecho de alimentos frente
al difunto si no los perciba en vida.

En el caso de dao moral en las personas, pueden demandar su reparacin la vctima inmediata o directa y los
que sin tener esa calidad sufren tambin una lesin profunda y verdadera en su nimo o espiritualidad.
Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el dao moral hay que acreditarlo siempre, slo
que cuando el ofendido es pariente cercano de una vctima, la prueba ser ms fcil, toda vez que se gozar de
"presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo
o del padre o del cnyuge NO CAUS LESION, pese al vnculo, el juez no debe acoger la demanda
indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su dao fue producto de la lesin a un inters legtimo. De
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ah que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande dao moral un concubino por la muerte de la
concubina o viceversa.

Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay
solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este ltimo caso
el juez deber fijar un monto para cada vctima. La transaccin o la renuncia a la accin indemnizatoria (aunque
sea de parte de la vctima principal o directa) no afecta a las dems acciones. Tampoco produce cosa juzgada
respecto a los dems eventuales demandantes.

La accin indemnizatoria es transmisible a ttulo universal o a ttulo singular. En el caso de dao en las cosas,
ello se desprende del art 2315. En el caso de dao en las personas, se desprende de la aplicacin de los
principios generales que reglan la sucesin por causa de muerte.

La doctrina francesa ha sostenido que si la vctima del delito o cuasidelito falleci instantneamente, los
herederos slo podran demandar indemnizacin a ttulo personal por el dao personal que les pudo haber
acarreado esa muerte. No podran demandar como herederos de una accin indemnizatoria del causante porque
al haber fallecido coetneamente con el delito o cuasidelito, la accin no se habra alcanzado a incorporar a su
patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la vctima directa muere aunque sea instantes despus del
delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la accin por el dao material (dao emergente o lucro
cesante) y por el dao moral, esto es, por el sufrimiento (agona, dolores fsicos, dao moral al ver que dejar a
parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, adems de esta accin, tendrn la
propia, en la medida en que adems hayan experimentado un dao material o moral de tipo personal.

Tiene enorme importancia distinguir entre la accin ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho
propio. En el primer caso, la responsabilidad podr ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que
se invoca ser siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible
contractualmente.(Savatier). El heredero podr demandar a ttulo personal el resarcimiento de su propio dao
moral, aun provocado por que el ofensor incumpli respecto del causante una obligacin contractual, pero su
demanda ser de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO
CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR.

La accin indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la accin
indemnizatoria por dao moral sera intransferible en razn de una norma que permite la cesin de todas las
acciones a excepcin de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podran los
acreedores ejercerla mediante subrogacin (la accin oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francs- es
excepcional).

Las personas jurdica pueden demandar indemnizacin de perjuicios pero slo por dao material directo o
indirecto. Una ofensa a su reputacin o a su buen nombre slo podra ser resarcido si tuviere consecuencias
pecuniarias en el ente jurdico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona
jurdica puede indirectamente provocar un dao moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor ser
la persona natural perjudicada.

El sujeto pasivo de la accin de responsabilidad extracontractual es el que provoc el dao y sus herederos (art
2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cmplice recibe provecho del dolo
ajeno, pero slo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos.

Es autor todo el que contribuye al ilcito, sea como autor propiamente tal, como cmplice o encubridor. Es
tambin autor el que se aprovecha del dolo ajeno conocindolo.
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Puede tambin perseguirse la reparacin en el patrimonio del que caucion las responsabilidades futuras del
autor del ilcito. Pero no podra intentarse en contra de l la accin indemnizatoria. Ella tendra que intentarse en
contra de algn autor o responsable.

Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero civilmente responsable.

Tambin puede intentarse la accin en contra del tercero que sin ser cmplice reporta provecho del dolo ajeno,
pero en tal caso slo hasta concurrencia del provecho.

Por ltimo, puede intentarse la accin en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En
contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No
4), pero en tal caso el actor no est obligado a seguir esa disposicin testamentaria y mantiene su derecho
accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podra intentarla el
actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algn legatario. Pero
an as, el actor puede desestimar esa disposicin testamentaria y accionar en contra de los herederos.

La accin puede intentarse en contra de una persona jurdica. Si sta se disuelve antes de reparar el dao, y la
liquidacin de sus bienes est pendiente, la accin se dirigir en contra del liquidador o contra todos sus
miembros.

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas (como autores, cmplices o encubridores),
sern solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un
mismo y nico delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519,
1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnizacin, tiene accin en contra los otros, para lo cual
queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por
partes iguales (en silencio de la ley).

La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no ser solidaria:

a)En caso de daos causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).

b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).

La accin para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercer su titular, pero si es fallido, la ejercer
el sndico, salvo que se trate de dao moral, en cuyo caso slo el afectado puede ejercer la accin. Pero
ingresado al patrimonio un monto por indemnizacin de dao moral, es embargable y pasa a repetirse entre la
masa de acreedores.

Si el delito o cuasidelito civil lo es tambin penal, la vctima elegir entre el Tribunal civil y el penal, salvo que
la accin tenga por objeto la restitucin de una cosa o su valor, en cuyo caso slo podr ejercerse la accin ante
el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se
extingui por muerte del culpable, amnista u otra causa con anterioridad a su interposicin, deber perseguirse
la responsabilidad ante el Tribunal civil.

Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en
ella influencia notoria, el Tribunal civil podr suspender hasta la terminacin del proceso penal.

Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia
absolutoria o de sobreseimiento definitivo, slo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no
existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable
exclusivamente a culpa o imprudencia de la vctima, o no hay relacin alguna entre el hecho que se investiga y
la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa
juzgada de la resolucin penal produce efectos no slo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino
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erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Adems, en estos
casos no le ser lcito al Tribunal civil tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo
resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o
en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil.

Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las
sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recada en el juicio en
el que se ejercit la accin civil, no es, por tanto, obstculo para el ejercicio de la accin penal correspondiente,
siempre que se trate de delitos de accin pblica. En los de accin privada, el ejercicio de la accin civil sin
ejercer a la vez la penal, importa la extincin de la accin penal.

Extincin de la accin
Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novacin, compensacin (salvo el
1662 No 2), confusin, remisin, transaccin, prescripcin,... La extincin de la accin penal por indulto,
amnista, muerte del reo,... no extinguen la accin civil.

La accin civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la
renuncia a la accin penal no debe interpretarse como renuncia a la accin civil. Los efectos de la renuncia son
relativos exclusivamente a quien renunci (art 49 C.P.P.).

La accin tambin puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transaccin (2449 CC y 50 C.P.P.). La
transaccin no dejar de ser vlida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. De todas maneras la transaccin tuvo causa:la incertidumbre. La transaccin, en todo caso,
producir efectos relativos (2461) y generar el efecto de cosa juzgada (2460).

En cuanto a la prescripcin, de cuatro aos, corre desde la comisin del ilcito y no desde la provocacin del
dao (2332). Hay plazos especiales (950 en relacin al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripcin de
4 aos no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero s se interrumpe (2518).
La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripcin correr desde la
perpetracin del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su
terminacin, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable.

LA REPARACION DEL DAO

Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ah que
la reparacin debe, en principio, ser en especie. Pero tambin puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos
casos no puede sino ser en equivalente.

La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de medidas que hagan
desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesacin del estado de
cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir ms all de la simple alteracin del orden jurdico
producido por el hecho ilcito.

La reparacin es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el dao, se procura para la
vctima una compensacin o satisfaccin.

La ley no obliga a que la indemnizacin deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en
equivalente slo pueda serlo en subsidio de la reparacin en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el
actor pide una reparacin en especie, el juez no podra ordenar en equivalente ni aunque la reparacin en
especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estara incurriendo en
ultra-petita.
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Nuestro Cdigo contempla varios casos de reparacin en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales tambin,
como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realizacin
de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el
condenado no cumple, la vctima podra recurrir a cualquiera de las vas previstas en el art 1553.

La reparacin en equivalente se produce cuando el dao es materialmente irreparable o se opone a ello algn
obstculo legal. As, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorizacin, si provoca
perjuicios, no podra haber una reparacin en especie (clausura) dado que se opondra a la separacin de los
poderes; pero s podra decretarse una indemnizacin (reparacin en equivalente).

En Chile el recurso de proteccin ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparacin en especie"
rpida, que por la va de un juicio ordinario sera impensable.

La reparacin en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnizacin pecuniaria. El actor puede pedir un
slo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no
habra ultrapetita: ni habr otorgado ms de lo pedido ni se habr pronunciado sobre aspectos no sometidos a su
decisin. El juez tiene tambin libertad para determinar desde cuando se deber la renta o la forma de clculo
del reajuste o intereses. Pero no podra precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la sealada
por el actor, ni podra obligar al demandado que rinda una caucin para asegurar el pago de aquello en que se le
condenare: fallara ultra-petita. Aunque lo normal en la reparacin en equivalente es la pecuniaria, el actor
podr tambin solicitar y obtener una reparacin en equivalente no pecuniaria.

El monto de la reparacin deber ser de tal naturaleza que repare completamente el dao provocado.

Esto significa que para la determinacin del monto deber estarse a la extensin del dao y no a la gravedad del
hecho. As, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparacin NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la
prctica, ms por razones de equidad que por razones estrictamente jurdicas, los tribunales suelen considerar
aspectos como la culpabilidad, confirmndose en gran medida la tesis que sostiene que la reparacin civil tiene
algo de pena privada, evidencindose esa naturaleza a travs de mltiples manifestaciones, como la motivacin
sicolgica que lleva a demandar (no slo obtener una reparacin sino tambin el nimo de venganza, de ver al
ofensor condenado a reparar o indemnizar).

Por otra parte, la reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una consecuencia
necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante,
distincin que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual,
dado el hecho de que la reparacin debe ser COMPLETA (2331).

En la reparacin del lucro cesante, eso s, debe considerarse la no obtencin de utilidades realmente probables;
no podra considerarse la no obtencin de un lucro hipotticamente posible, pero no probable. As, la sola
existencia de un ttulo profesional no habilitara al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a
la fecha del ilcito que dej a la vctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera
ejerciendo efectivamente la profesin en trminos de ameritar una apreciacin del lucro cesante como la que
supondra el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesin.

La reparacin comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la
indemnizacin de los perjuicios imprevistos slo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia
extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo dao es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es
prcticamente unnime en la doctrina.

La reparacin debe equivaler al dao. El actor no podra demandar una suma superior al dao provocado, a
pretexto de que el ilcito signific para el ofensor un enriquecimiento.
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Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin
causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recproco. Y a la inversa, no podra el demandado
pretender una reduccin de la indemnizacin, pretextando que el ilcito no le signific un provecho o slo le
report un provecho mnimo en relacin a lo que se demanda (sobre la base del dao provocado). En cambio, si
el ilcito ha significado al ofendido, adems de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se
determinar rebajando del dao ocasionado el provecho paralelamente obtenido.

A veces, por mandato legal, la reparacin debe ser inferior al dao. Y otras veces, la ley ordena una
indemnizacin superior al dao ("penas privadas"). Esto ltimo ocurrir, frecuentemente, cuando el dao es
nfimo pero el hecho en s es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809).

La reparacin puede ser compensatoria o moratoria. Esto ltimo ocurrir cuando el retardo en satisfacer a la
vctima le haya ocasionado a esta un dao. Pero no ser necesario constituir en mora al demandado: el slo
hecho del delito o cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios.

En el momento de determinar el monto de la reparacin, el juez deber considerar circunstancias objetivas y

subjetivas en la precisin del monto. Pero no podr considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la
fortuna de la vctima y del ofensor.

Si con posterioridad a la notificacin de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el dao aumenta o
disminuye, el juez slo podr considerar esos aumentos o disminuciones si son consecuencia del dao. Pero en
ningn caso podrn establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se lo haya permitido.
De lo contrario habra ultrapetita.
Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variacin del dao sino una variacin del VALOR del dao, como si
suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada inflacin hay un reajuste ms elevado
de las remuneraciones, el juez deber considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las
variaciones en el dao o en el valor del dao no podran ameritar una revisin de lo resuelto.

El juez, al regular el monto de la indemnizacin, considerar tambin si de parte de la vctima hubo o no culpa,
puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La culpa de la vctima no exime de
responsabilidad al autor del dao, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnizacin. A menos que el
dao sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la vctima. En tal caso, l soporta el dao en su totalidad.

En caso que la vctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante, demente o
menor de 16 aos si se estima que obr sin discernimiento), el art 2330 es inaplicable.

El art 2330 es tambin aplicable a los herederos o cesionarios de la vctima que se expuso imprudentemente al
dao; pues son sus continuadores legales. Pero tratndose de personas que demanden a su propio nombre el
propio dao experimentado, les es inoponible a ttulo de justificacin para una reduccin del dao el art 2330,
esto es, la culpa de la vctima. El art 2330 es aplicable slo si esos terceros que experimentaron un dao
personal actuaron tambin con una culpa personal (un padre demanda indemnizacin por el atropellamiento de
su hijo de corta edad, causada por un vahculo mientras el hijo jugaba imprudentemente en la calle a la vista del
padre; la indemnizacin a favor del padre est sujeta a reduccin por imprudencia; pero la indemnizacin a la
madre no).

En caso de daos y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendr derecho a la reparacin del dao sufrido,
previa la reduccin que proceda, con prescindencia del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni
purgan recprocamente, como lo establece en materia penal el art 430 del Cdigo Penal. Todo lo cual no obsta,
sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho comn.
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La reparacin que el Tribunal ordene pagar carecer de preferencia. Y el juez no podr obligar al condenado a
constituir alguna caucin para garantizar el pago. El crdito del ofendido es valista. Sin embargo, hay
excepciones, como las indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido,
el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administracin de sus
bienes (2483).

Cdula N 15

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales principios: tracto
sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones jurdica, econmica y social del Registro
Inmobiliario. Funciones jurdicas de la inscripcin en el Cdigo Civil chileno (la inscripcin como
prueba del dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte. Sanciones por
la falta de inscripcin. El objeto de la inscripcin (qu debe o puede inscribirse?). Libros del
Conservador de Bienes Races. Los asientos registrales: anotacin, inscripcin y subinscripcin.
1. El Registro Conservatorio de Bienes Races: concepto. Son los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de acciones de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, especial de prenda y dems que les
encomiendan las leyes (artculo 446 Cdigo Orgnico de Tribunales).

2. Funcin jurdica, econmica y social del Registro conservatorio

1. Obligacin de orden y buen funcionamiento: El Conservador debe cumplir horas de funcionamiento y
confeccin y conservacin de libros, entre otras.

2. Obligacin de efectuar las inscripciones segn la ley, sin poder negarse a ello.

3. Obligacin de mantener los libros a disposicin del pblico para su examen, y expedir las copias de
inscripciones y certificados que se les pidan

3. Ttulos que se debe inscribir y ttulos que se puede inscribir.

TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los ttulos que deben inscribirse en su artculo 52. Dichos ttulos son los siguientes:

Art.52 N1
- Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races;

- Los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y

- La sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.

En relacin al uso y habitacin la terminologa utilizada por el Reglamento no es la adecuada, porque da la idea
de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artculos 819 y 1464, n 2). Lo que se inscribe entonces
es la constitucin del derecho real de uso y habitacin y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que
stos no pueden transferirse.

En cambio la terminologa utilizada por el n 2 del artculo 52 del Reglamento es la adecuada al referirse a la
constitucin de los fideicomisos (...).
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La inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva cumple una funcin de publicidad y no es
forma de efectuar la tradicin la finalidad de dicha inscripcin es va de publicidad-. La mencionada sentencia
cumple la finalidad de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en
ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (Cdigo Civil artculos 689 y 2513)

Art.52 N2: La constitucin de:

- Los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races;

- La del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos;

- La constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo;

- De censo vitalicio, y

- De la hipoteca.

Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio.

Este numeral 2 del artculo 52 debe de concordarse con el artculo 735 del Cdigo Civil.

Artculo 735 del Cdigo Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, o por acto testamentario.

La constitucin de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deber inscribirse en el competente
Registro.

Esta norma slo se refiere a la constitucin del fideicomiso y no a los ttulos traslaticios o la tradicin de la
propiedad fiduciaria.

Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se est regulado en el n 1 del artculo
52 del Registro Conservatorio de Bienes Races. A su vez, se ordena inscribir la constitucin del usufructo, uso
y habitacin por acto entre vivos (artculos 767 y 812 del Cdigo civil). Si se constituyen por testamento, se
deben hacer las inscripciones que exige la sucesin por causa de muerte (artculos 687 y 688 del C.c.). A la
constitucin del censo y otros actos relativos a l y a la inscripcin de la hipoteca se refieren los artculos 2027,
2036 a 2038 y 2410 del Cdigo Civil.

Art. 52 N3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

Art.52 N4. Los decretos:

- De interdiccin provisoria y definitiva,

- De rehabilitacin del disipador y demente,

- El que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y

- El que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.

Estas inscripciones cumplen una funcin de publicidad.

Artculo 52. Debern inscribirse en el Registro Conservatorio:
1. Los ttulos translaticios de dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin,
censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dicho derechos.
241

Acerca de la inscripcin de los ttulos relativos a minas, se estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera;

2. La constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten

bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitucin, divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la
hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Cdigo de Comercio.

3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4. Los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de

rehabilitacin del disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el
que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil.

IMPORTANTE: La enumeracin precedente no es taxativa:

Existen una serie de ttulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artculo 52 del Reglamento,
como los indicados en los artculos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil.

TTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE

El Reglamento se refiere a los ttulos que pueden inscribirse en el artculo 53.

En estos casos la inscripcin no cumple ninguna de las funciones que se han sealado previamente,
simplemente se trata de casos en que se puede optar por inscribir ciertos ttulos. Dichos ttulos son los
siguientes:

Art. 53 N1. Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos.

En este caso, la inscripcin tendr el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un bien raz enajenado o
sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolucin (artculo 1491).

Artculo 1491 del Cdigo Civil: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.

Art. 53 N2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del
artculo anterior como las servidumbres.

As sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artculo 1962 del Cdigo civil, y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley. La tradicin de las servidumbres activas se hace por escritura
pblica, pero la ley permite su inscripcin para efectos de publicidad. En los casos que se requiere de la
inscripcin como forma de tradicin, estaramos frente a un ttulo que debe inscribirse (artculo 52, n 1 del
Registro Conservatorio de Bienes Races). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato solo
nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento inscrito es oponible a los acreedores
hipotecarios en los trminos del artculo 1962.1, n 3 e inciso 2 del Cdigo Civil.

Artculo 1962 del Cdigo Civil: Estarn obligados a respetar el arriendo:

1 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo;

2 Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido
contrado por escritura pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios;
242

3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro
del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.

El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.

Art. 53 N3. Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesin de bienes, secuestro, litigio, etctera.

Respecto de las prohibiciones y gravmenes de enajenar y embargo sobre bienes races, para que surtan efecto
respecto de terceros debe inscribirse (artculos 297.1, 453.1 y 1464, n 3 y 4 del Cdigo civil). Los autores no
se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de la violacin al n 3 el artculo 53 del Reglamento.

Para el profesor F. Rozas la enajenacin con violacin de una prohibicin convencional que embarace o limite
el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la accin de perjuicios, no pudiendo anularse
la enajenacin. As se desprende de los artculos 1464, n 3 y 4 a contrario sensu, artculos 10, 1466 y 1682 del
C.c. y 296 y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Artculo 53. Pueden inscribirse:

1 Toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes races o de otros derechos reales constituidos
sobre ellos.

2 Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los nmeros 1 y 2 del artculo anterior
como las servidumbres.

El arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya
inscripcin sea permitida por la ley.

3 Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesin
de bienes, secuestro, litigio, etctera.

4. Procedimiento de inscripciones, forma y solemnidades.

Requisitos del ttulo para ser inscrito:

Las inscripciones se solicitan acompaando ttulo autntico; es decir copia autorizada del ttulo o la sentencia o
resolucin judicial de que se trate, con certificacin al pie del respectivo escribano o secretario del Tribunal, que
acredite ser copia conforme del original.

Adems, se exhibirn los dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (artculo 57.2 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Conforme al artculo 62 del Reglamento, el Conservador admitir como
autntica, toda copia autorizada con las solemnidades legales por el competente funcionario. A su vez, siempre
que se transfiera un ttulo antes inscrito, se mencionar la precedente inscripcin en la nueva (artculos 690 del
C.c. y 80 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Si la inscripcin se refiere a una minuta o documento
que no se guarden en el Registro o Protocolo de una Oficina Pblica, se guardarn dichas minutas o documentos
en el Archivo de Conservador, bajo su custodia y responsabilidad (artculo 694 del C.c. y 85 del Registro
Conservatorio de Bienes Races). Dichos documentos se agregarn numerados al final del respectivo Registro,
por el mismo orden de inscripcin.

Modo de efectuar las inscripciones:

243

Las inscripciones pueden solicitarlas los interesados por s o por sus representantes legales (artculo 60 del
Reglamento). Si la inscripcin se pide para transferir el dominio, o algn derecho real, del artculo 52, n 1 del
Reglamento, ser necesario que el apoderado o representante legal presente el ttulo de su mandato, que
normalmente se insertar en la respectiva escritura pblica.

El lugar de inscripcin del ttulo de dominio u otro derecho real, se har en el Registro del Conservador del
Departamento en que est situado el inmueble. Si por su ubicacin pertenece a varios Departamentos, deber
hacerse la inscripcin en cada uno de ellos.

Excepciones
(a) Si el ttulo no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripcin se hace en el domicilio de la
persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles (artculo 65 del Registro Conservatorio de
Bienes Races).

(b) En la sucesin por causa de muerte, el decreto de posesin efectiva de la herencia, que se inscribir en el
departamento en que haya sido pronunciado (artculo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Races). Si la
sucesin es testamentaria, se inscribir con el testamento.

Actuacin del conservador

Una vez presentado un instrumento para su inscripcin, el Conservador efecta la correspondiente anotacin en
el Repertorio.

El Conservador slo puede negarse por causa legal de las enumeradas en los artculos 13 y 14 del Registro
Conservatorio de Bienes Races.

Negativa del Conservador a efectuar una inscripcin

El Conservador no puede negarse a anotar un ttulo en el Repertorio (artculo 15.1 del Reglamento), pero puede
negarse a inscribir el ttulo en el Registro solicitado. Al respecto pueden producirse las siguientes situaciones:

a) La negativa a efectuar la inscripcin debe ser legalmente admisible, por los siguientes motivos: (i) Formales
como en los casos en que la copia presentada no es autntica, la escritura pblica no se efectu en el papel
competente, etctera (artculo 13 del Reglamento).

Artculo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. El Conservador no podr rehusar
ni retardar las inscripciones: deber, no obstante, negarse, si la inscripcin es en algn sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el papel competente la copia que se presenta; si no est
situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso
prescrito en el artculo 58; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para la inscripcin.

(ii) De fondo como si el dueo de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o procede de quin no
es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se expresarn en el mismo ttulo (artculo 14.1 del
Reglamento).

Artculo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Si el dueo de un fundo lo
vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito por uno de los compradores apareciese el
otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciese vendido por persona que segn el Registro no es su
dueo o actual poseedor, el Conservador rehusar tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la anotacin.

Los fundamentos de toda negativa se expresarn con individualidad en el mismo ttulo.

244

b) El rechazo durar hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha puesto la pretensin en
noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotacin (artculo 14.1 del Reglamento).

c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario (si la encuentra
injustificada). En el ltimo supuesto, el juez puede pedir informe al conservador, y fallar conforme al artculo
18 del Reglamento, por escrito y sin ms trmite.

d) Si el juez ordena la inscripcin o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la inscripcin es la de la
anotacin. En el caso que la inscripcin obedezca a un decreto judicial se deber hacer mencin a ste (artculo
19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artculo 20 del Reglamento). Pero si
el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede apelar (artculo 20 del Reglamento).

5. Inscripciones, sub-inscripciones, cancelaciones y reinscripciones.

Estas pueden contener:

(a) Modificaciones, rectificacin de errores u omisiones que deba hacer el Conservador de oficio o a peticin de
parte, de conformidad al ttulo que inscribi, las har mediante subiscripcin. Esta disposicin se aplicar a las
escrituras de aclaracin que hagan las partes (artculo 88 del Reglamento).
(b) Las cancelaciones totales o parciales, sean judiciales, legales o convencionales. La cancelacin se realiza por
medio de una anotacin en el margen derecho de la inscripcin a la que se refiere.

(c) Si una modificacin se hace en virtud de un nuevo ttulo, requiere de una nueva inscripcin complementaria.

Las disposiciones relativas a la forma y solemnidades de las inscripciones son aplicables a las subinscripciones
(artculo 90 del Registro Conservatorio de Bienes Races).

6. Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte

materia sucesoria, la nica finalidad de la inscripcin es de publicidad. A ellas se refiere el artculo 688 del
Cdigo Civil.

Artculo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:

1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero
ante el Conservador de bienes races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado,
junto con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones efectivas;

2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artculo precedente: en virtud de ellas
podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y

3 La inscripcin prevenida en el inciso 3.: sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido.

La primera parte de la disposicin se refiere a la posesin legal. Este artculo slo rige para los inmuebles. El
objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la propiedad raz.

7. Libros del Conservador de Bienes Races.

El Conservador de Bienes Races debe llevar o mantener ciertos libros en el cual constan las inscripciones que
por ley, generalmente, o por disposicin de las partes, excepcionalmente, deben practicarse.
245

Estos libros son: El Repertorio, el Registro y el ndice General.

El sistema registral (como su nombre lo insina) gira en torno al Registro siendo los otros dos libros
complementos de ste.

El Registro por excelencia es el de propiedad (recurdese que el CBR fue creado originalmente para dejar
registro de las traslaciones de la propiedad de los inmuebles), los otros registros que junto al de propiedad dan
forma al sistema registral chileno de los bienes races son el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el
Registro de Prohibiciones e Interdicciones de enajenar.

Adems el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios para nuestro estudio
ellos son: El Registro de Comercio, el Registro de prenda agraria, el Registro de prenda industrial y el
Registro de prenda de la ley de compraventa mueble a plazo.

Entremos al anlisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema registral chileno de
los bienes races.

El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los ttulos e instrumentos que se le presenten al Conservador para su
inscripcin, en alguno de los tres o cuatro registros principales segn el caso. Este libro es una suerte de libro de
ingreso, por lo tanto deben anotarse los ttulos que se le presenten al Conservador en estricto orden cronolgico
o de llegada, cualquiera sea su naturaleza.

De los registros en general

Los registros materialmente son libros en los que se practican o transcriben las inscripciones. En el fondo,
siguiendo al profesor Daniel Peailillo, los registros son un conjunto de instrumentos en el que se va dejando
constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

De hecho las inscripciones se hacen en la parte central de cada hoja, a fin de dejar libres ambos mrgenes.

En el margen izquierdo se anota el nmero de la inscripcin que recibe la anotacin y la naturaleza del ttulo.

En el margen derecho se practican las subinscripciones.

Al final de los Registros, se agregan los documentos y ttulos que debe retener el Conservador.

Cada Registro debe llevar un ndice General, que contenga un orden alfabtico de las inscripciones efectuadas.

De los Registros en particular

El Registro de Propiedad
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones de dominio
(artculo 32.1 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).

Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios ms que un registro de

propiedad, pues (y ello es una de las principales crticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la
imprecisin en el seguimiento de la historia de la propiedad raz (deslindes poco definidos, superficies mal
expresadas, etc.) ha hecho que l no sea absolutamente fiable a la hora de determinar con precisin cual es la
propiedad que se transfiere.

En todo caso, este registro debe llevar un ndice en orden alfabtico.

246

Ah se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relacin con ttulos
traslaticios de dominio como la compraventa, donacin, permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que
declaren la prescripcin adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la trasmisin de la
propiedad raz por sucesin por causa de muerte.

Registro de Hipotecas y Gravmenes

En este Libro se inscribirn todas las hipotecas, censos, derechos de usufructo y habitacin, fideicomisos,
servidumbres y otros gravmenes semejantes (artculo 32.2 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races).

Tambin contendr un ndice y en l se inscribirn las respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems

concernientes a las inscripciones que se hagan en l (artculo 33 del Registro).

En la prctica, del anlisis de la inscripcin que se haga del registro de propiedad, aparecen (anotadas
marginalmente) las inscripciones que se contienen en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Este libro
entonces se analiza, cuando hacemos un estudio de ttulos por aparecer las inscripciones respectivas anotadas
marginalmente en el ttulo de dominio del Registro de propiedad.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Es el Libro en que se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con
el artculo 53, n 3 del Registro Conservatorio de Bienes Races.

Son tales: (i) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sean convencionales, legales o judiciales,
que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolucin que
declara la quiebra. (iii) Incapacidades.

Este Registro tambin contendr un ndice, y se inscribirn en este Registro las cancelaciones, subinscripciones
y dems concernientes a las inscripciones que se hagan en l.

Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de ttulos. El certificado de hipotecas o
gravmenes contiene la informacin sobre las prohibiciones e interdicciones d enajenar.

El ndice General
Es el libro que se lleva por orden alfabtico y que se forma a medida que se vayan haciendo las inscripciones en
los tres registros.

2.- Principios inspiradores del Cdigo Civil. Tratamiento de cada principio a lo largo del Cdigo.

Cdula n2.

Cdula N 16

1.- Efectos del matrimonio. Derechos y deberes de carcter personal. Enumeracin, desarrollo,
sanciones. Regmenes patrimoniales alternativos: tipos, oportunidad y modos de constituirse.
Rgimen de separacin total de bienes: fuentes y efectos. Rgimen de participacin en los
gananciales: fuentes, efectos, causales de terminacin y procedimiento de determinacin de los
gananciales. Los bienes familiares.
Efectos del Matrimonio:
Se distinguen efectos personales y patrimoniales:
247

1.- personales:
1 Obligacin de fidelidad.
Conforme al art. 131 del CC., los cnyuges deben guardarse fe, es decir, no les es permitido tener
relaciones sexuales fuera del matrimonio.
Establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero 19.335), que el adulterio constituye una
grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su
inciso 2, define el adulterio, tal como se seal a propsito de los impedimentos dirimentes relativos.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con la separacin judicial
o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al
cnyuge culpable de adulterio.
2 Deber de socorro.
Consiste en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para vivir. Se trata de un
deber recproco, establecido en el art. 131 y desarrollado en el art. 134.
3 Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse mutuamente en
todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben mientras dure el matrimonio.
4 Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es un deber recproco
entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin econmica) y al deber de
ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de proteccin recproca pareciera estar referido a la
proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros.
El incumplimiento de esta obligacin habilita para intentar la accin de divorcio o la de separacin
judicial.
5Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber recproco. Los cnyuges deben vivir en
el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al
juez calificar las razones graves que se invoquen.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 3, letra h) de la Ley nmero 19.325, sobre Violencia
Intrafamiliar, el juez podr restringir o limitar la presencia del ofensor en el hogar comn; ordenar el reintegro
al hogar de quien injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo; autorizar al afectado para hacer
abandono del hogar comn, etc.
248

6.- Deber de respeto recproco.

Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los cnyuges deben darse entre
s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la
separacin judicial.-
7.- Deber de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los cnyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El incumplimiento del debito conyugal sin causa
justificada, podra servir de fundamento para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al
acto sexual se presenta desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de separacin
judicial.
REGIMENES MATRIMONIALES.
Se ha definido el rgimen patrimonial como el estatuto jurdico que regla los intereses pecuniarios de
los cnyuges entre s y respecto de terceros.
Los principales regmenes patrimoniales son:
a) Rgimen de sociedad conyugal
b) Rgimen de separacin de bienes.
c) Rgimen de participacin en los gananciales.

Rgimen de Participacin en los Gananciales.

Concepto. El rgimen de participacin en los gananciales es un rgimen matrimonial alternativo a la sociedad
conyugal, por el cual los cnyuges someten sus relaciones patrimoniales durante el matrimonio, a la
participacin de gananciales en su variante crediticia.

Caractersticas.
a) Existe un Patrimonio Originario. Aquel que poseen los cnyuges al momento de optar al rgimen.
b) Un Patrimonio Final. Aquel que posee el cnyuge al momento de la disolucin del matrimonio o del trmino
del rgimen.
c) Y los Gananciales. La diferencia que resulta de la resta, del patrimonio originario, al patrimonio final,
constituye los gananciales.

Formas de adoptar este rgimen.

a) En las capitulaciones matrimoniales, bien sea antes, o en el acto, de la celebracin del matrimonio.
b) Convencin matrimonial durante el matrimonio.
c) Los matrimonios contrados en el extranjero al momento de ser inscritos en Chile, pueden optar por este
rgimen.
d) caso del Art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil. caso de la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges
separados, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero pueden optar por ste
ltimo en los trminos del 1723 c.c.

Requisitos.
249

a) Inventario: Los cnyuges deben realizar un inventario de simple de sus bienes al momento de pactar el
rgimen, que se fija como patrimonio originario. Si bien la falta de este requisito no trae aparejada sancin,
puede traer problemas probatorios.

Causales de terminacin.
a) Muerte de 1 C.
b) Presuncin de muerte de 1 C
c) Declaracin de Nulidad del Matrimonio.
d) Sentencia de divorcio.
e) Separacin judicial.
f) Separacin de bienes. (sentencia y pacto)

Determinacin de los Gananciales.

1. Patrimonio Originario.
Para determinar el patrimonio originario real se deben realizar las agregaciones y deducciones:
a) Agregaciones: Se acumulan todos los bienes que se hayan adquirido durante la vigencia del rgimen, cuando
la causa o ttulo sea anterior al mismo.
b) Deducciones: Al valor total de bienes se deduce el valor total de obligaciones.
2. Patrimonio Final.
Lo mismo para determinar el patrimonio final:
a) Agregaciones: Se acumulan imaginariamente, a menos que el otro cnyuge haya autorizado el acto.
a1. Donaciones irrevocables.
a2. Actos fraudulentos.
a3. Pago de rentas vitalicias no previsionales.
b) Deducciones: Se deduce el valor total de las obligaciones que tenga cada c al final del rgimen.

La separacin total de bienes es un rgimen matrimonial

conforme al cual cada cnyuge es dueo usufructuando, administrando y disponiendo de los bienes que aporta o
adquiere durante el matrimonio.
Cmo funciona este rgimen de separacin total de bienes?

En relacin a los bienes y a su administracin:

Art. 159 CC: Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo.
En relacin a las cargas y necesidades de familia:
Las obligaciones que contrae el cnyuge se hace efectiva en sus bienes, esto es, las deudas adquiridas con
terceros slo afectan al patrimonio del cnyuge deudor.
La familia comn se solventa en el patrimonio de ambos cnyuges, Art. 134, atendiendo a sus facultades
econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. Los patrimonios del marido y mujer tienen vidas
paralelas e independientes.

Cundo se aplica el rgimen de separacin total de bienes?

Debemos distinguir entre:

Quienes contraen matrimonio en Chile.

En este caso es un rgimen convencional, y se puede convenir el rgimen de separacin total de bienes:

- Antes del matrimonio, en las capitulaciones prematrimoniales

250

- En el acto mismo del matrimonio, en las capitulaciones coetneas

- Durante la vigencia del matrimonio, en el pacto del Art. 1723

Quienes contraen matrimonio en el extranjero,

En este caso el rgimen legal supletorio es el de separacin total de bienes, sin embargo las partes pueden
reemplazarlo por la sociedad conyugal o por la participacin en los gananciales. En cuanto a las oportunidades
para convenirlos hay solo una ocasin para hacerlo y es al momento de inscribir en Chile en el registro civil de
la Primera Seccin en Santiago del matrimonio celebrado en el extranjero, dejndose constancia de ello en
dicha inscripcin. Lo determinante es el lugar del matrimonio y no la nacionalidad de los contrayentes es decir
puede tratarse de un chileno o de un extranjero.

Cundo es recomendable un rgimen de separacin total de bienes?

La experiencia ha demostrado que en la actividad comercial, el rgimen de separacin total de bienes es
altamente recomendable, por cuanto le da mayor libertad a los cnyuges.

La ventaja en el rgimen de separacin total es la igualdad jurdica, por tanto, la mujer no necesita autorizacin
del marido para nada. El inconveniente es que disuelto el rgimen de Separacin total de bienes, cada cnyuge
se queda con lo que ha adquirido a travs de su patrimonio. Es ms, aun cuando ambos cnyuges tuviesen el
mismo sueldo, la mujer est ms cercana de la familia y los gastos generalmente sern en funcin a sta, por lo
que las compras ms importantes las hace el marido, luego ste se queda con todo.
DE LOS BIENES FAMILIARES

El C.C. no nos indica una definicin de bien familiar sin embargo podremos indicar, siguiendo al
profesor Juan Andrs Orrego que bienes familiares son: bienes corporales o incorporales, de propiedad de uno
o de ambos cnyuges, que en ciertas circunstancias, pueden ser considerados esenciales para la adecuada
subsistencia de la familia, restringindose los derechos que sobre ellos corresponden a su titular, sea por una
resolucin judicial, sea por un acto unilateral de uno de los cnyuges.
Fueron incorporados en nuestro Cdigo Civil en el ao 1994 mediante la Ley 19.335 como una medida
de proteccin a la familia.
Se encuentra tratado en los artculos 141 y ss. Del C.C.
Caractersticas:
1. son bienes corporales e incorporales
2. su afectacin requiere sentencia judicial o acto solemne del cnyuge propietario.
3. opera cualquiera sea el rgimen conyugal.
4. requiere de matrimonio.
5. su afectacin, no despoja del dominio al cnyuge propietario, pero si limita su facultad de disposicin.
Requisitos:
1. Que se trate de un bien inmueble que sirva de asiento principal de la familia.
2. Bien sea de propiedad de ambos cnyuges o de uno solo de ellos.
3. Pueden ser afectados bienes muebles, siempre y cuando sean los que guarnecen la residencia principal del
inmueble.
 251

4. Pueden afectarse acciones o derechos que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia. (146)

AFECTACION:
1. por sentencia judicial, siendo competente los tribunales de familia, mediante el procedimiento especial
contenido en la Ley 19.968 en su relacin a lo dispuesto por el artculo 141 del C.C.
La sola interposicin de la demanda genera el estado de bien familiar provisorio que deber sub- inscribirse
al margen de la inscripcin de propiedad.
2. Mediante acto unilateral solemne tratndose de derechos o acciones en sociedades propietarias de inmueble
que sirva de asiento principal. 146.
EFECTOS DE LA AFECTACION
1. El cnyuge propietario para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, deber contar con la
voluntad del cnyuge no propietario:
-Enajenacin o gravamen voluntarios (artculo 142, inciso 1).
-Contratos de promesa de enajenacin o gravamen (artculo 142, inciso 1).
-Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algn bien familiar (artculo 142, inciso 1).
Por ejemplo, de arrendamiento y de comodato.
- En el caso de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede realizar por s mismo cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar (artculo 146, inciso 2).
As, por ejemplo, no se podrn ceder los derechos o acciones; gravar o enajenar los derechos o acciones; o, si uno
de los cnyuges es el administrador de la sociedad, no podra, sin la voluntad del otro cnyuge, celebrar un
contrato de compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto el inmueble.

Autorizacin del Cnyuge no propietario:

1. Expresa o tacita (interviniendo en el acto o contrato)
2. Por escrito o escritura pblica segn si el acto lo requiere.
3. Autorizacin judicial en subsidio en caso de que el cnyuge se encuentre impedido de prestar su
consentimiento o bien se niegue injustificadamente que no se funde en el inters de la familia. 144.

Sancin a la falta de consentimiento.

Nulidad Relativa. Art. 143.
2. Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarn de mala fe a los efectos
de las obligaciones restitutorias a que la declaracin de nulidad origine.
252

3. Dispone el artculo 148, en su inciso 1, que Los cnyuges reconvenidos gozarn del beneficio de
excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes
familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor.

DESAFECTACION DEL BIEN FAMILIAR

Procede la desafectacin de un bien como familiar:
- Por acuerdo de los cnyuges;
- Por resolucin judicial, a falta del primero.
Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien familiar, prestndose la pertinente
autorizacin por el cnyuge no propietario (artculo 142) o por la justicia en subsidio (artculo 144).

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y enumeracin general. El pago
efectivo o solucin: concepto y requisitos. Quin paga, a quin, cmo, cundo y dnde debe
efectuarse. Prueba del pago, presunciones e imputacin del pago. Modalidades del pago: pago por
consignacin, por subrogacin, pago por cesin de bienes. La dacin en pago.
2. El pago o solucin: concepto y requisitos; las partes en el pago; objeto del pago; cundo y dnde debe
efectuarse; prueba, presunciones e imputacin del pago; efectos del pago; modalidades del pago: pago
por consignacin, concepto, la oferta, la consignacin y su calificacin, efectos de la consignacin, gastos y
retiro de la consignacin; el pago con subrogacin, subrogacin legal y convencional, requisitos, efectos
de la subrogacin.
Pago de lo no debido. Concepto, naturaleza, requisitos y efectos.
Art.1568. El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

El pago no es entonces sino el cumplimiento de la obligacin en la forma que ella se encuentra establecida

El pago es sinnimo de solucin. Solucin nos viene del latn solvere, que significa desatar. La obligacin,
ata; el pago o cumplimiento, desata.

En el lenguaje vulgar, quien pago cumple una obligacin de dar, especficamente una obligacin de dinero.

En Derecho, nos dice el prof. Abeliuk, paga todo aquel que cumple su obligacin, y en consecuencia, paga
quien entrega dinero, especies o cuerpos ciertos o gneros, muebles o inmuebles, como por ej., el vendedor que
entrega la cosa vendida, y el comprador que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el
goce pacfico y tranquilo de la cosa arrendada, y el arrendatario que cancela la renta; o quien cumple una
obligacin de hacer, como el abogado que defiende un pleito, y el prometiente contratante que otorga la
escritura definitiva, o bien quien se abstiene en la obligacin de no hacer, como el comerciante que por haberse
comprometido a ello, no abre un determinado tipo de establecimiento en la plaza sealada, etc.

Ahora bien el pago o prestacin de lo que se debe, supone necesariamente la existencia de una obligacin, civil
o natural, no importa, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligacin el pago carece de causa y puede
repetir lo dado o pagado pues habra pago de lo no debido, art.2295 y ss.

Naturaleza jurdica del pago

El pago, es una convencin, esto es un acto jurdico bilateral ya que requiere un acuerdo de voluntades entre el
deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
253

Si se trata de obligaciones de dar, aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye un
derecho real, el pago es tradicin del derecho.

Ahora bien, el carcter convencional de la solucin se discute sobre todo porque estudiaremos en su momento
que el pago puede hacerse contra la voluntad del acreedor mediante el procedimiento del pago por
consignacin.

R. Abeliuk nos dice que lo que ocurre es que junto al deber de pagar, el deudor tiene el derecho de liberarse de
la obligacin, por lo que si el acreedor se niega a liberarlo, su voluntad se suple con la declaracin judicial de
suficiencia del pago, al que se refiere el pago por consignacin.

El prof. Ramos P.1 agrega que el pago es un acto intuito personae, desde la perspectiva del acreedor, por lo que
si el deudor paga a persona distinta del acreedor no extingue la obligacin. Se aplica el refrn quien paga mal
paga doble, sin perjuicio evidentemente de que quien paga mal puede repetir lo pagado.

Caractersticas del pago

1.- Debe ser especfico.
2.- Debe ser completo.
3.- Es indivisible.

Cuando decimos que el pago es especfico significa, segn el art.1569, que debe hacerse bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligacin sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que
se le deba ni an a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

Cuando sealamos que el pago debe ser completo queremos expresar que debe pagarse ntegramente lo que se
debe, por consiguiente el pago de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban
(art.1591 inc.2).

Que el pago sea indivisible significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que
se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos
especiales. (art.1591 inc.1).

Casos de divisibilidad del pago

1.- Art.1593 no habiendo acuerdo entre las partes sobre una parte o cuota que haya de pagarse a plazo, se
entender dividido el pago en partes iguales.

2.- Art.1511 y 1526, en las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas donde cada deudor es
obligado a pagar su cuota.

3.- Art.2367, cuando existen varios fiadores se entiende dividida la deuda entre ellos por partes iguales.

4.- Art.1354 inc.1, en las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

5.- Art.1592, en el pago de la suma no disputada, es el juez quien admite la divisin del pago cuando permite la
consignacin de la suma no controvertida.

6.- En la compensacin cuando se extingue la deuda hasta la de menor valor.

7.-los pagos parciales que hace el sndico en caso de quiebra.

1
Ramos Pazos, Ren. De las obligaciones, Lexis-Nexis, 2004, N420, p.240.
254

Clasificacin del pago

1.- Voluntario o forzado.
Normalmente el pago es voluntario. Es forzado cuando lo no hace voluntariamente el deudor sino que a peticin
del acreedor, en lo que conocemos como cumplimiento forzado.

2.- Pago causado o incausado.

El pago causa es aquel que tiene causa, sea una obligacin civil o natural.

El pago incausado, es el que carece de causa, y en consecuencia constituye un pago de lo no debido, que da
derecho al solvens a repetir lo dado o pagado.

3.- Pago puro y simple o pago bajo modalidad.

El pago puro y simple o normal es el hecho por el verdadero deudor voluntariamente al verdadero acreedor,
quien tambin lo recibe en igual forma.

El pago bajo modalidad son las llamadas modalidades del pago en que se alteran algunos de estos elementos.

Las partes del pago

Cuando estudiamos las partes del pago respondemos las preguntas Por quin puede hacerse el pago? o Quin
paga?, y A quin se paga?

En el pago intervienen el deudor o solvens y el acreedor o accipiens.

Quin paga? El solvens.

El art.1572 nos da las respuestas:

1 El deudor, que es la situacin normal;

2 Un tercero interesado
Se trata de determinadas personas, que sin ser directamente deudoras, tienen inters en la extincin de la
obligacin.

3 Un tercero totalmente extrao a la obligacin.

Al acreedor lo nico que le interesa es que le paguen. De ah que no sea extrao que puedan efectuar el pago
personas distintas al deudor.

1 Pago hecho por el deudor

Qu se entiende por deudor?

Por deudor se entiende no slo la persona misma de ste, sino que se comprenden tambin sus representantes
legales, sus mandatarios, sus herederos o el legatario a quin el causante impuso la obligacin de pagar la
deuda.

Por aplicacin del art.1448 el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce
respecto de ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.

El pago efectuado por un heredero del deudor, por aplicacin del art.1097 al ser continuadores de la persona del
difunto, se considera como si hubiera sido hecho por el propio deudor.

Efectos
255

El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios en el
caso sealado, produce la extincin de la obligacin sin que se origine relacin jurdica alguna con
posterioridad.

2 Pago hecho por el tercero interesado o pago hecho por ciertas personas que si ser deudores directos tienen
inters en la extincin de la obligacin.

Sabemos que hay personas que no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el
deudor directo no lo haga, por ello tienen un evidente inters en la extincin de la obligacin.

Los terceros interesados son 3:

- El codeudor solidario,
- El fiador o codeudor subsidiario y
- El tercer poseedor de la finca hipotecada.

Ya estudiamos en su momento que pasaba si pagaba el codeudor solidario. Haba que distinguir varias
situaciones por ej., si pagaba el deudor solidario haba que distinguir si el que pag era o no el nico interesado
en la obligacin o si haba ms interesados, como tambin si el que pag no tiene inters. Por regla general, si
pagaba uno de varios interesados (art.1522) se subrogaba en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades (V. art.1610 N3).

El fiador o deudor subsidiario que paga la obligacin del deudor principal se subroga en los derechos del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades (art.1610 N3).

Si paga el tercer poseedor de la finca hipotecada, es decir, se trata de la situacin de quien ha hipotecado un
bien raz para garantizar una deuda ajena, o ha adquirido un inmueble gravado con una hipoteca, y paga la
deuda garantizada con dicha caucin, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el
fiador (art.2429 inc.2 y 1610 N2).

3 Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin

Decamos que el pago efectuado por un tercero extrao es aceptado porque no ocasiona ningn perjuicio ni al
acreedor ni al deudor.

En efecto, no perjudica en nada al acreedor porque este ve satisfecho su crdito, tampoco al deudor, cuya
situacin en realidad no cambia, ya que deber cumplir igualmente su obligacin. El tercero entonces extrao a
la obligacin puede pagar aun contra la voluntad de deudor, del acreedor o de ambos (como veremos
enseguida).

Como toda buena regla general, admite excepciones.

En efecto, el art.1572 inc.2 seala el caso de una obligacin de hacer, cuando para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, en ese caso no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.

Ahora puede pasar que el acreedor no quiera recibir el pago sino de quien es su deudor. En ese caso, si el
acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao, ste puede pagar por consignacin.

Lo que es importante de aclarar es que para que el pago sea vlido es necesario que el tercero extrao sepa que
con su pago est extinguiendo una obligacin ajena, porque si cree que es propia estara pagando mal o pagando
lo no debido, por o que tendra derecho a repetir lo dado o pagado.

El tercero extrao que paga una obligacin ajena puede hacerlo:

256

I. Con el consentimiento del deudor;

II. Sin conocimiento del deudor, y
III. Contra la voluntad del deudor.

I. Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor

El consentimiento del deudor hace que nos encontremos en presencia de un mandato.

En efecto, si el tercero paga con el consentimiento expreso o tcito del deudor, acta en calidad de mandatario
de ste, es un diputado para el pago.

Cmo puede hacerse rembolsar por el deudor?

Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero tendr que poner en ejercicio las acciones del mandato
(art.2158).

Dispone, adems, de la accin subrogatoria (art.1610 N5) que otorga accin al que paga una deuda ajena
consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Eso s, para que opere esta subrogacin legal es necesario que
el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor habra pagado ste.

II. Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor

El desconocimiento del deudor coloca al tercero como agente oficioso.

Art.2286. La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un
cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta,
y la obliga en ciertos casos.

Cmo puede hacerse rembolsar por el deudor?

La situacin de este tercero es, evidentemente, diferente de la de aquel que paga con el consentimiento del
deudor. Respecto de este agente oficioso no opera la subrogacin legal, por lo que dispone nicamente de la
actio in rem verso o accin de reembolso (art.1573).

A diferencia de la accin subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y
cauciones de la obligacin pagada.

III. Pago hecho por un tercero contra la voluntad del deudor

Aqu el tercero extrao paga contra prohibicin del deudor.

La doctrina ha discutido este punto y se pregunta cmo resolver dos disposiciones que se contradicen entre si,
los arts.1574 y 2291.

Art.1574. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo
pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin".

En este caso, aparece claramente que salvo que el acreedor le ceda su crdito o le subrogue convencionalmente,
el tercero no pude pretender que se le reembolse lo que pag.

Art.2291. El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda
contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y si existiere la utilidad al tiempo de la
demanda, por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de la deuda.

Aqu aparece tambin claramente que la figura se aplica al que gestiona negocios ajenos contra la prohibicin
del interesado.
257

La doctrina nacional ha adoptado distintas posiciones:

Una parte de ella sostiene que si el pago ha sido til al deudor se aplica el art.2291, en tanto que si no lo ha sido
se aplica el art.1574.

Otros estiman que no hay contradiccin entre las dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicacin
distintos, por ej. El art.1574 se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el art.2291, a aquel en que
el pago se efecta dentro de la administracin de negocios ajenos, es decir dentro de las gestiones que el tercero
ejecuta como agente oficioso.
Algo queda claro, en el primer caso nunca el tercero va a tener accin directa contra el deudor, a lo ms, accin
subrogatoria. En el segundo si tendr accin directa, pero slo cuando la gestin haya sido til.

Pongamos un ejemplo. Imaginemos que el tercero pag en circunstancias que el deudor quera oponer un
crdito suyo al acreedor, o sea quera hacer operar una compensacin. Al pagar el tercero deber ahora el deudor
demandar al acreedor para cobrarle el crdito que tena contra l, con los costos que ello significa. Podramos
decir que la gestin no fue til? Depende lo que el juez comprenda por utilidad para el deudor. Si piensa que fue
til porque de todas maneras extingui la obligacin exigible acoger la demanda directa como agente oficioso
o la accin subrogatoria. Si piensa que fue intil porque priv al deudor de la posibilidad de compensar los
crditos que tena contra el deudor, rechazar la demanda como agente oficioso, pero no podr hacerlo si ejerce
la accin subrogatoria.

Del pago de las obligaciones de dar o de los requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real
El art.1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar, es decir, aquellas que tienen
por objeto transferir el dominio de lo dado o pagado.

a. El que paga debe ser el dueo de la cosa con que se paga, o pagar con el consentimiento del dueo.
En una obligacin de dar el deudor se obliga a transferir el dominio, por consiguiente debe ser dueo de la cosa,
ya que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.

Sabemos que en Chile la enajenacin de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa. Esa
enajenacin es vlida pues rene los requisitos de validez del acto jurdico.

El art.1575 nos dice, sin embargo que el pago -tradicin- efectuado por quin no es dueo no es vlido, sino
cuando concurren dos requisitos: cuando el que paga es dueo de la cosa pagada o cuando ste sin ser dueo de
la cosa la paga con el consentimiento del dueo.

En efecto, el pago-tradicin no es vlido pues no es suficiente para transferir el dominio, porque nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene, por lo que si no se es dueo no se puede transferir, por la tradicin, el
dominio que no se tiene, pero si concurren los dems requisitos legales, pone al adquirente en posesin de la
cosa lo que lo habilita para adquirir por prescripcin.

Si no es vlido el pago de cosa ajena, es entonces nulo? No, es inoponible al dueo, pues si la tradicin fuere
nula, lo sera absolutamente y no podra procederse a su posterior validacin que es lo que precisamente permite
el art.682.

Concluyamos entonces que el pago efectuado con cosa ajena es vlido, pero sin perjuicio de los derechos del
verdadero dueo mientras no se extingan por prescripcin.

b. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago es una transferencia de dominio y la
realizacin de un acto de disposicin (art.1575 inc.2).
258

c. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales.

As, si se trata de pagar una obligacin de dar un bien inmueble ello deber hacerse mediante la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo (art.686).

Excepcin
No obstante lo sealado precedentemente el inc. final del art.1575 reconoce validez al pago hecho por quin no
era dueo o no tena facultad para enajenar, cuando:

- Se trate de cosas consumibles, la ley habla de "fungibles", pero del contexto parece desprenderse que se refiere
a las consumibles.

- El acreedor las haya consumido de buena fe.

La buena fe en este caso se define como la ignorancia del acreedor de que quin pag no era el verdadero dueo
o que careca de capacidad para enajenar.

A quin debe hacerse el pago? El Accipiens.

Sabemos que quien paga mal paga doble, o dicho jurdicamente, no puede oponerse a la demanda como
excepcin de pago el que se haya efectuado a quien no tena facultad de percibirlo.

De ah que resulte vital saber a quien se paga ya que todo pago hecho a persona equivocada no libera al deudor
de la obligacin, no extingue la obligacin.

De acuerdo al art.1576 el pago puede hacerse vlidamente:

1 Al acreedor mismo, que al igual que en el caso del deudor, ser lo normal;
2 A sus representantes, y
3 Al poseedor del crdito.

1 PAGO HECHO AL ACREEDOR.

El pago hecho al acreedor es la situacin normal, y l produce la extincin de la obligacin.

Nos interesa saber quines son acreedores.

Bajo la expresin acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito y el cesionario del
mismo, esto como consecuencia que los derechos personales pueden transferirse, ms no las deudas.

Excepcin
Hay casos en que el pago hecho al acreedor es nulo (art.1578):
I. Cuando se pag al acreedor que no tena la administracin de sus bienes,
II. - Cuando se pago a quien se haba embargado la deuda o mandado retener su pago, y

III. Cuando se pag, de mala fe, al acreedor declarado en quiebra.

I. - Es nulo el pago hecho al acreedor incapaz.

No nos parece raro que el pago hecho al incapaz sea nulo, pues son nulos los actos que stos realizan segn los
principios generales en materia de incapacidad.

El mismo 1578 N1 contiene una excepcin en que el pago hecho al acreedor incapaz es vlido: en cuanto se
probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, es decir, que el acreedor mediante el
pago se ha hecho ms rico. Vemos que el art.1578 se remite al art.1688 que seala que se entiende haberse
hecho ms rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o
259

en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.

II. - Es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su
pago.

En este caso, el crdito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, pues la medida judicial
produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurdico. El art.1464 N3 seala que hay objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que concuerda con el art.681.

III. Es nulo el pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de los derechos de sus
acreedores.

El art.1578 N3 hay que relacionarlo con el art.2467, que contiene la norma general para todo pago hecho una
vez declarada la quiebra. Cuando estudiemos la quiebra veremos que dentro de la sentencia declaratoria se
contiene un llamado al pblico a no efectuar pagos al fallido (deudor) so pena de nulidad.

2 PAGO HECHO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR.

Por los efectos propios de la representacin, el pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos
efectos que si se hubiera hecho al representado.

Sabemos que la representacin del acreedor puede ser legal, judicial o convencional 2. Esta ltima se trata de un
mandato que otorga el acreedor a un tercero y recibe, en esta materia, el nombre de diputacin para recibir el
pago (art.1580 a 1586).

Diputacin para recibir el pago.

El mandato que otorga el acreedor para recibir el pago toma el nombre especial de diputacin para recibir el
pago, y el mandatario, de diputado para percibirlo (arts.1580 a 1586 que se limitan, en general, a aplicar las
reglas comunes del mandato).
El mandatario para el pago puede ser relativamente incapaz; as lo seala el art.1581, aplicando la regla general
que para el mandato seala el art.2128.

Segn el art.1580 el mandatario tiene facultad para recibir el pago del crdito en tres casos:

1 Mandato general de administracin.

El poder es general para la libre administracin de todos los negocios del acreedor. El mandatario general puede
cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro administrativo ordinario (art.2132).

2 Mandato especial.
La diputacin para recibir el pago puede tambin conferirse por un poder especial para la libre administracin
del negocio o negocios en que est comprendido el pago.

Este poder es menos amplio que el anterior, ya que el diputado slo puede legtimamente recibir el pago de los
crditos que incidan en el negocio o negocios a que se refiere el poder especial.

La ley ha precisado la extensin del poder especial para algunos negocios, por ej., el art. 2142 declara que el
poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. En cambio, el poder conferido por el

2
Representacin legal es la que tiene su origen en la ley (V casos del art.1579); la representacin judicial se origina en una
resolucin judicial, se refieren a ella los arts.1576 y 1579. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un
secuestre (art.290 y 291 del CPC), o un depositario judicial; La representacin convencional se origina en el mandato conferido por
el acreedor para recibir el pago.
260

acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la
deuda

Segn el inc.2 del art.7 del CPC., en el mandato judicial la facultad de percibir requiere mencin expresa.

3 Poder especfico.
La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata, o como dice el precepto, un
simple mandato comunicado al deudor.

Extincin de la diputacin para recibir el pago.

La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce en general por todas las causas que
hacen expirar el mandato (art.1586 parte final).

Las causales de extincin de mandato estn sealadas en el art.2163., sin embargo el legislador reglament en
forma particular algunas causales de extincin de la diputacin para recibir el pago:

I. - Muerte del mandatario

Sabemos que el mandato es un contrato intuito personae, y como consecuencia de ello termina por la muerte del
mandatario (art.2163 N 5, norma que se repite en el art.1583 para la diputacin para recibir el pago).

II. Revocacin unilateral

Sabemos sobre todo si nos remitimos a los actos jurdicos bilaterales que los contratos pueden ser dejados sin
efecto por el mutuo acuerdo de las partes. El mandato es bilateral pero prima su carcter de contrato de
confianza por lo que puede quedar sin efecto por la revocacin unilateral hecha por el mandante.

Esta regla tambin es aplicable a la diputacin para recibir el pago, eso s, por excepcin, no puede revocarse la
diputacin cuando se ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes, y cuando se ha convenido que
el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero (arts.1584 y 1585).

III. - Inhabilidad del mandatario (art.1586).

3 PAGO HECHO AL POSEEDOR DEL CRDITO.

Es vlido el pago hecho de buena fe al poseedor del crdito, aunque despus aparezca que no le perteneca
(art.1576 inc.2).

Requisitos:
I. - Que el pago sea hecho al poseedor del crdito
Este punto nos coloca en plena discusin sobre la posesin de los derechos personales, sobre si pueden poseerse
o no los crditos (la posesin de los derechos personales y la de los derechos reales presentan grandes
diferencias, ya que esta ltima conduce a la prescripcin adquisitiva, en tanto que la primera slo tiene como
efecto legitimar el pago hecho a la persona del poseedor). Este artculo adems es importante pues recoge la
teora de la apariencia y del error comn.

Sin entrar en discusin alguna adelantemos que poseedor del crdito es aquel que est en posesin jurdica del
crdito, por lo que no basta la tenencia material del ttulo en que ste consta. El poseedor del crdito en
definitiva es quin aparece como acreedor sin serlo realmente, por ej. el falso heredero o legatario o el
cesionario del crdito que despus deja de serlo.

Pues bien, en este caso se trata de un deudor que paga de buena fe a quien estaba en posesin del crdito, pero
que no tena en realidad derecho a percibirlo.
261

Si aplicramos estrictamente las normas jurdicas habra que concluir que ese deudor no ha extinguido la
obligacin frente al verdadero acreedor.

Es aqu donde cobra importancia la excepcin pues el legislador no puede menos que proteger al deudor que se
encuentra ante una persona que es poseedora del crdito y en todo se comporta como si fuere el autntico
acreedor, por cuanto este deudor no tiene medios de saber que realmente no es as. Esta buena fe valida el pago.

Por ello decimos que se aplican, tanto la teora de la apariencia, reconociendo eficacia a una situacin que slo a
la vista es la jurdica en amparo de los intereses del tercero engaado por ella, y el principio de que el error
comn constituye derecho.

II. - Que el pago haya sido hecho de buena fe.

La buena fe en este caso consiste en la conviccin de que se est pagando al acreedor. Como la buena fe se
presume el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es as que se ha aceptado, segn vimos, la eficacia del
pago efectuado al poseedor de un ttulo falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al portador en que no puede
normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o robados.

Qu pasa si se paga a otras personas?

Regla General. El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin
pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagarla de nuevo. Quien paga a quien no debe paga mal y puede ser
condenado a pagar una segunda vez a su verdadero acreedor.

Excepcin (art.1577)
En realidad veremos que no son propiamente casos de excepcin pues son la aplicacin de otros principios de
carcter ms general.

1.- Cuando el acreedor ratifica expresa o tcitamente el pago hecho a persona distinta de las sealadas por la
ley, siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso la ratificacin opera retroactivamente.

2.- Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito, sea como heredero o a cualquier otro
ttulo, lo que no coloca en una suerte de confusin.

Lugar en que debe hacerse el pago (arts.1587, 1588 y 1589)

Los art. 1587, 1588 y 1589, se refieren a las obligaciones contractuales y entre ellas especficamente a las de
dar, pero en principio no hay impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer,
desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligacin.

Tambin se estima que son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de estas.

1 regla
Art.1587. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin.

Este lugar es el lugar que las partes de comn acuerdo han fijado en el contrato.

Si no hay estipulacin de las partes se aplica el art.1588 que contempla la segunda regla.

2 Regla.
Art.1588. Si no se ha estipulado lugar para el pago hay que distinguir entre las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, y todas las restantes.
262

En efecto:
1.- Si lo debido es una especie o cuerpo cierto el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto
exista al tiempo de constituirse la obligacin;

2.- Si se trata de otra cosa, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.

Cul domicilio el que tena al momento de la convencin o el que tiene al momento del pago?

La doctrina en general se inclina por sostener que es aquel que tena al momento de la convencin, porque el
art.1589 se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, sealando que si el acreedor o el deudor
hubieren mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en
que sin dicha mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.

Gastos del pago

Los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cargo, a falta de acuerdo expreso o resolucin en
contrario, del deudor (art.1571).

Una norma similar se encuentra en la compraventa (art.1806) que hace cargar con los gastos de la venta al
vendedor (al que recibe el precio) salvo acuerdo en contrario, lo que en la prctica se produce casi
inalterablemente en cuanto a que los gastos los asuma el comprador.

Podemos decir, entonces, que la regla general es que los gastos son del deudor y la excepcin se da en los
siguientes casos:

a) Frente a la convencin de las partes

b) Frente a la disposicin de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ej.
en el pago por consignacin (art.1604)

c) Frente a la decisin del juez respecto de las costas judiciales.

Cmo se paga? Forma en que debe hacerse el pago

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligacin, esto es, para que haya pago debe efectuarse
precisamente la prestacin en que consiste la obligacin (art.1569).

Para responder bien a esta pregunta hay que estudiar tres principios.
1) La identidad del pago, esto es, que lo que debe pagarse es lo establecido y no otra cosa;
2) La integridad del pago, esto es que debe cumplirse ntegramente la obligacin, y
3) La indivisibilidad del pago, esto es que ste debe hacerse de una sola vez.

1) Identidad del pago

El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin, consecuencia lgica de la fuerza obligatoria del
contrato.

En consecuencia el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art.1569).
Y si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe?

Estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dacin en pago.

Tambin constituyen excepcin a este principio las obligaciones facultativas y todos los casos de cumplimiento
por equivalencia.
263

2) Integridad del pago

El pago debe realizarse ntegramente no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se
le deba, salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales
(art.1591).

La regla del art.1591 tiene tres excepciones:

a) En caso de muerte del deudor
Si el deudor fallece, la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada heredero res-
ponde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su parte en el crdito.

b) En caso de disputa sobre la cantidad a pagarse

Si hay controversia sobre el monto de la deuda, o sobre sus accesorios, de acuerdo al art.1592 el juez puede
ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la suma no disputada.

c) En la fianza con el beneficio de excusin

Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija
previamente contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin, y si los bienes del deudor
principal no alcanzan a cubrir la totalidad de la obligacin, el acreedor est obligado a recibir el pago parcial y
no puede reconvenir al fiador sino por la parte insoluta (art.2364).

3) Indivisibilidad del pago

Consecuencia del principio anterior. Si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma dividida o
fraccionada no obtendra un pago integro.

Qu se debe pagar?
Para determinar en cada caso particular lo que el pago comprende, distinguiremos segn la clase de
obligaciones de que se trate, de ese modo sabremos que si la obligacin es de hacer, se pagar ejecutando el
hecho de que se trata, si es de no hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de dar, distinguiremos
otra vez entre las obligaciones de gnero y de especie o cuerpo cierto.

Partamos el estudio con esta ltima.

A) Pago de las obligaciones de especie

Regla General: Art.1590. El acreedor est obligado a recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre.

Excepcin: Deterioros.
En efecto, el deudor responde por los deterioros:

a) Cuando los daos se han producido por hecho o culpa suyos,

b) Cuando se han originado por caso fortuito producido durante la mora del deudor,

c) Cuando han tenido su causa en el hecho o culpa de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmen te
responsable.

El deudor no responde de los deterioros:

a) Cuando ellos se han producido por caso fortuito.

b) Cuando el deudor estaba en mora, pero de haberse cumplido oportunamente la obligacin, la cosa se habra
deteriorado igualmente en poder del acreedor.
264

c) En el caso del art.1680 donde la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.

Derecho de opcin del acreedor frente a los deterioros

Cuando existe responsabilidad del deudor por el deterioro o los daos que ha experimentado la especie o cuerpo
cierto, el acreedor puede optar entre:

1.- Demandar la resolucin del contrato ms indemnizacin de perjuicio, por su incumplimiento.

2.- Recibir la especie en el estado en que se encuentra,

3.- Si los deterioros fueran de poca importancia pedir slo la indemnizacin de perjuicios.

B) Pago de las obligaciones de gnero

Segn el art.1509, el pago de una obligacin de gnero debe hacerse con una especie cualquiera del gnero
debido, con tal que se de calidad a lo menos mediana.

Cundo debe hacerse el pago?

La obligacin debe cumplirse - pagarse- cuando se haga exigible.

Por lo tanto, si la obligaciones es pura y simple, el pago debe hacerse al momento de contraerla; si es a plazo,
cuando ste haya llegado, y si es condicional suspensiva, una vez cumplida la condicin.

Imputacin del pago

Cuando hablamos de imputacin del pago nos referimos a la situacin frente a la cual entre un acreedor y un
deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin principal y accesorios de la misma,
como intereses y reajustes, y el pago que efecta el deudor no es suficiente para satisfacer toda o todas las
obligaciones ntegramente.

Resumamos los requisitos de la imputacin:

1) La existencia de diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor;

2) Que dichas obligaciones sean de igual naturaleza; y

3) Que el pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad.

Concepto
Imputacin al pago es la determinacin de la deuda o las deudas y sus accesorios que deben considerarse
extinguidas, entre varias, cuando el pago es insuficiente para extinguirlas todas.

Regulacin
Las reglas estn dadas en los arts.1595 a 1597

1 regla. Es el deudor quin debe elegir la obligacin a la cual se va destinar el pago.

Limitaciones. Puede que el ejercicio absoluto de esta facultad cause perjuicios al acreedor. Para evitarlos hay
que distinguir:

1.- Si se deben capital e intereses el pago debe imputarse en primer trmino a los intereses, salvo que el acree-
dor consienta expresamente que se imputen al capital (art.1595).
265

2.- Habiendo pluralidad de deudas el deudor tiene 2 sublimitaciones:

a.- Puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede
preferir las deudas no exigibles, debiendo en consecuencia aplicar el pago a las obligaciones que se encuentren
vencidas (art.1596 1 idea).

b.- El deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad.

2 Regla. Si el deudor no efecta la imputacin puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la
acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despus (art.1596 2 idea).

3 Regla. Si ni el deudor ni el acreedor hacen la imputacin, la hace la ley (art.1597)

En efecto, el art.1597 seala que se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no
lo est, y si no hay diferencias a este respecto la imputacin reviene al deudor nuevamente.

En conclusin la imputacin la hace la ley, pero si todas las deudas estn en iguales condiciones, reviene esta
facultad al deudor.

Prueba del pago

Para probar el pago el deudor puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las
limitaciones propias de la prueba testimonial (arts.1708 y 1709).

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El
Cdigo de Comercio en su art.119 dispone: " el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo, y no est
obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. "

Presunciones de pago
Estudiaremos algunos casos de presunciones simplemente legales, que admiten prueba en contrario, donde su
objeto es descargar al deudor del peso de la prueba.

1) La del art.1595 inc.2. La carta de pago de capital

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados. Este
art.1595 inc.2 hay que complementarlo (por los reajustes) con el art.17 ley 18.010 que seala que Si el
acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso.

2) La del art.1570. Las cartas de pagos peridicos.

En los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos
de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor

Este art.1570 hay que complementarlo (por los intereses) con el art.18 de la ley 18.010 que seala que El
recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores
han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capi tal cuando ste se
deba pagar en cuotas.

Efectos del pago

Podemos distinguir entre efectos inmediatos y efectos posteriores.

Por efecto inmediato entendemos la extincin de la obligacin y de todos sus accesorios, como las prendas,
fianzas, hipotecas, etc.

Por efectos posteriores veremos dos casos:

266

1) Cuando el pago es parcial y el acreedor se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situacin hay
incumplimiento parcial, por lo que en lo no solucionado habr todava obligacin.

2) Cuando se da alguna de las modalidades que puede presentar el pago, por ej. en el pago por subrogacin, en
el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

MODALIDADES DEL PAGO

Generalidades
Modalidad es todo elemento accidental que integrado en el acto jurdico altera sus efectos normales. Aplicado lo
anterior en materia de pago, podemos decir que las modalidades del pago son las que alteran algunas reglas
normales del pago.

Son modalidades del pago principalmente el pago por consignacin y el pago con subrogacin. Tambin son
modalidades el pago por cesin de bienes, el pago por accin ejecutiva y el pago con beneficio de competencia.

Se discute en doctrina si tiene esta calidad la dacin en pago.

En nuestro curso estudiaremos el pago por consignacin y al pago con subrogacin como modalidades del pago.

EL PAGO POR CONSIGNACIN

Generalidades
Lo normal es que el acreedor quiera que se cumpla la obligacin, es decir, recibir el pago. Lo anormal sera pues
que se resista a ello.

Ante una situacin anmala como la descrita el deudor debe de encontrar soluciones para desligarse de la
obligacin, para pagar y as extinguir su obligacin, pues de otro modo caer en incumplimiento, lo que puede
significar la resolucin del contrato, la imposibilidad de liberar bienes constituidos en prenda o hipoteca, que se
haga efectiva una clusula penal, la imposibilidad de liberarse del pago de intereses, etc.

En este caso el deudor necesita que la ley le permita pagar contra la voluntad de su acreedor o sin la
concurrencia del acreedor, lo que encuentra en los arts.1572 (estudiado a propsito de quines podan pagar) y
1598 para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es
vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin.

Razones por las cuales el deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin:

1) Por la negativa del acreedor a recibir el pago.

Ello puede deberse por ejemplo a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo
debido o bien a mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligacin con las
consecuencias propias de ello.

2) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.

3) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo al fallecer ste no se sabe quines
son sus herederos.

Procedimiento del pago por consignacin

El pago por consignacin consta de dos etapas: La oferta y la consignacin.
La oferta es el acto por el cual el deudor, o un tercero, manifiesta al acreedor su intencin de pagar, es decir de
cumplir su obligacin.
267

La consignacin es depsito de la cosa que se debe, hecha a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en
manos de una tercera persona (art.1599). Consta a su vez de dos etapas: el depsito y la calificacin.

LA OFERTA
La oferta debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1600, que clasificaremos en requisitos de fondo
(los 4 primeros) y requisitos de forma o procedimentales (los 3 restantes).

Son requisitos de fondo:

1.- La capacidad,

2.- El lugar y

3.- La oportunidad de la oferta.

Son requisitos de forma:

4.- La intervencin del ministro de fe y

5.- El acta de la oferta.

Requisitos de FONDO de la oferta

1) En cuanto a la capacidad, la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar a otra capaz de recibir
o a su representante legtimo.

2) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido,

3) En cuanto a la oportunidad, la oferta debe ser hecha cuando la obligacin sea exigible. Tratndose de
obligaciones a plazo o sujetas a condicin se entienden cumplidas en tiempo oportuno cuando la oferta se ha
efectuado a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin (art.1605).

Requisitos de FORMA de la oferta

1) Intervencin de un ministro de fe.

La oferta debe ser hecha por un Notario o un receptor, sin previa orden judicial.

En las comunas que no sean asiento de Notario la oferta puede hacerla el Oficial de Registro Civil competente.

Esta es una gestin extrajudicial.

2) El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta, a que se refiere el N6 del
art.1600 que analizaremos ms adelante, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante (N7).

Del procedimiento o la forma de hacer la oferta

La minuta y el acta
El deudor o quin desee hacer el pago, debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una
minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos comprendiendo en
ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta en la cual
debe copiar la minuta.
268

Con esta acta le formula la oferta al acreedor, debiendo consignarse en ella la respuesta del acreedor o su
representante as como tambin si el uno u otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no
poder hacerlo.

Casos especiales
1.- Qu pasa si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el
pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor?

El ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero comunal respectivo, quin se limitar a tomar conocimiento
de la misma, por lo que el deudor queda en condiciones de efectuar la consignacin.

2.- Y si se trata de del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin?

La ley estableci una norma de economa para evitar hacer todos los meses el mismo procedimiento. En efecto,
para la primera mensualidad deben cumplirse todos los trmites ya sealados, en los pagos siguientes ya no es
necesario cumplir con el trmite de la oferta, bastando la consignacin (art.1601 inc.5).

3.- Qu pasa si el acreedor demand en juicio al deudor?

Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o

deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, basta con que el deudor
consigne el capital, los intereses y dems cargos lquidos en la cuenta corriente del tribunal que est conociendo
del litigio. La suficiencia del pago ser calificada por el tribunal en el mismo proceso (art.1600).

Situaciones que se presentan una vez hecha la oferta

1) El acreedor acepta la oferta.

En este caso termina el procedimiento, pues se consolida el pago.

2) El acreedor rechaza la oferta, o no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona.

En esta situacin debe procederse a la segunda etapa que es la consignacin.

La consignacin
La consignacin es el depsito de lo que se debe. Por lo mismo habr que distinguir si la cosa es dinero o no
para saber la forma de hacer el depsito o la consignacin. Antes convendr distinguir se ha nombrado por el
juez depositario del pago o no (aunque debemos aclarar enseguida que no es necesaria la intervencin del juez
ni para la oferta ni tampoco para la consignacin (art.1601 inc.3).

A.- Si se ha nombrado depositario por el juez debe efectuarse la consignacin en poder del depositario
nombrado por el juez competente (art.1601 inc.2).

B.- Si no se ha nombrado depositario habr que distinguir:

a.- Si lo debido es una suma de dinero.

La consignacin se efecta depositando la suma correspondiente ya sea: a) en la cuenta corriente del tribunal
competente; b) en la tesorera comunal correspondiente: o c) en un Banco.

b.- Si la cosa debida no es dinero se har la consignacin depositndola ya sea: a) en una feria, si se trata de
animales; b) ante un Martillero (una casa de remates); o c) en un Almacn General de Depsito. Todos del lugar
en que deba efectuarse el pago.
269

Juez competente.
Decamos que tanto la oferta como la consignacin no requiere de previo decreto judicial (art.1601 inc.3), pero
si se judicializa el procedimiento el inciso final del art.1601 seala que es juez competente para los efectos de
dicho artculo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago.

Plazo para hacer la consignacin

No hay plazo establecido por la ley.

Como la ley no seala un plazo posterior a la oferta dentro del cual deba hacerse la consignacin, el momento
de efectuarla queda entregado al deudor, quien lo har de toda lgica lo ms pronto pues su intencin es
extinguir la obligacin y con la sola oferta an no lo ha logrado, requiere por tanto la consignacin.

CALIFICACIN DE LA CONSIGNACIN
Si las etapas anteriores (oferta y consignacin) eran extrajudiciales, la etapa de calificacin de la consignacin
es judicial.

En efecto, el pago es una convencin por lo tanto es necesario contar con la voluntad del acreedor, orlo. Esto
hace necesario que el deudor le notifique el depsito y luego, obtener que se declare la suficiencia del pago
efectuado. Debemos eso si hacer presente que el procedimiento es voluntario, por lo que el or al acreedor no
significa hacerlo contencioso.

De la notificacin
Una vez efectuada la consignacin el deudor debe pedir al juez competente que ordene poner la consignacin en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada.

Como el procedimiento es de jurisdiccin voluntaria se ha resuelto que efectuada la notificacin de la

consignacin al acreedor con intimacin de recibir el pago, al no exigirse otra solemnidad, queda terminada la
gestin de pago por consignacin.

Situaciones frente a la notificacin

1) El acreedor acepta el pago. Termina el procedimiento de pago por consignacin.

2) Que el acreedor se niegue a recibir lo consignado. Ser necesaria la dictacin de una sentencia que declare
suficiente el pago.

El art.1603 dispone que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda
promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas generales.

Esto nos explica que el juicio de suficiencia del pago es un procedimiento contencioso (ordinario) que puede
iniciarlo ya sea el deudor que lo solicitar a fin que el pago que l efectu sea declarado suficiente, o por el
acreedor, a fin que se declare el pago insuficiente.

Excepciones
Hay dos casos en los cuales el mismo juez que orden notificar la consignacin puede ser llamado a fallar la
suficiencia del pago.

1.- La declaracin de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del
acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que est conociendo del litigio.
270

2.- La declaracin de suficiencia del pago por consignacin que hace el juez, a peticin del deudor, cuando han
transcurrido 30 das desde la notificacin de la consignacin al acreedor, y ste no ha iniciado juicio reclamando
la insuficiencia del pago.

Este plazo de 30 das puede prorrogarse por 30 das ms, si por causa ajena al acreedor no ha sido posible
notificar al deudor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda
(art.1603).

Efectos del pago por consignacin

El pago por consignacin no deja de ser pago y producir los mismos efectos que ste.

Por lo tanto el efecto del pago por consignacin suficiente es extinguir tambin la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin
(art.1605 inc.1).
Los efectos son entonces los mismos salvo dos excepciones que estudiaremos a continuacin y que se refieren a
los gastos de la consignacin y al posible retiro de la consignacin.

Los efectos se producen desde el da de la consignacin, pero en el caso de las obligaciones a plazo o bajo
condicin se considera que la obligacin ha sido cumplida en tiempo oportuno cuando la oferta se efecta a ms
tardar al da siguiente hbil al vencimiento de ella, pero el deudor queda obligado en todo caso al pago de los
intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin (art.1605 inc.2).

Esta norma encuentra su justificacin en que de no ser as el acreedor podra argumentar que el pago no es
oportuno, pues la consignacin que es la que extingue la obligacin se efecta despus del vencimiento del
plazo.

Gastos de la consignacin
De lgica si el acreedor se resiste a recibir sern de su cargo todos los gastos de la oferta y consignacin vlida
(art.1604).

Retiro de la consignacin
Hay que distinguir dos situaciones para saber en qu momento se puede retirar (arts.1606 y 1607)

1) Se puede retirar la consignacin si el acreedor no ha aceptado la consignacin y tampoco ha sido dictada la

sentencia que declara suficiente el pago.

Se ha resuelto que en esta situacin slo exista un principio de pago por consignacin que no extingue la
obligacin, por lo que retirada que sea la consignacin se mira como de ningn valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores.

2) No se puede retirar la consignacin si la obligacin se ha extinguido bien sea porque el acreedor la ha

aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, salvo que el acreedor consienta
en el retiro.

Si ello sucede, la obligacin se mira como enteramente nueva, lo cual es lgico porque la anterior se extingui
por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirn los
privilegios e hipotecas del crdito primitivo. Sin embargo las partes pueden renovar las hipotecas
inscribindolas de nuevo y su fecha ser la de la nueva inscripcin.

EL PAGO CON SUBROGACIN

Generalidades
271

La subrogacin es la sustitucin de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar idntica situacin jurdica
que la anterior.

La subrogacin entonces puede ser personal, que es la sustitucin de una persona por otra, o "real" que es la
sustitucin de una cosa por otra.

El pago con subrogacin es un caso de subrogacin personal.

Concepto doctrinario
El pago con subrogacin es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente
con dineros propios una obligacin ajena o cuando el deudor paga con dineros suministrados por un tercero,
extinguiendo en ambos casos la obligacin respecto del acreedor, se reputa existir ntegramente con sus
accesorios en manos del tercero que pag o suministr los fondos para asegurar el rembolso de lo que paga.

Concepto legal
Art.1608. La subrogacin es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga".

Se critica esta definicin por una parte porque emplea la expresin "transmisin" que es propia de la sucesin
por causa de muerte y no de los actos entre vivos, y adems porque no da una idea clara de la subrogacin.

Requisitos del pago con subrogacin

1) Que se trate del pago de una deuda ajena.

2) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no debido.

3) Quin paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de este se produce la extincin
definitiva de la obligacin. Por esto es que el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos
que haya pagado con recursos propios,

4) El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor, si ello no sucede no hay subrogacin.

Clases de subrogacin
1.- Segn la fuente u origen (art.1609):
- Subrogacin legal o
- Subrogacin convencional.

La subrogacin legal se produce por el solo ministerio de la ley cuando concurren los requisitos que sta exige.

La subrogacin convencional requiere de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que paga.

Los efectos de ambos tipos son los mismos, es decir, traspasar al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros
obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.1612).

2.- En cuanto a su extensin.

- Subrogacin total o
- Subrogacin parcial.

Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito, por lo que sus efectos
alcanzan slo hasta el monto de lo pagado. Consecuencia de ello es que el crdito va a pertenecer en parte al
acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial.
272

Art.1612 inc.2. si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a
lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito."

Hay subrogacin total cuando el tercero paga ntegramente el crdito, producindose ampliamente los efectos
de esta modalidad del pago.

LA SUBROGACIN LEGAL
Decamos que la subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos
y sin que se requiera de la voluntad del acreedor ni del deudor.

Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

La subrogacin legal requiere entonces de texto expreso.

Casos de subrogacin legal (art.1610):

1er caso. Del que paga a un acreedor de mejor derecho.

De acuerdo al N1 del art.1610 la subrogacin legal se produce "en favor del que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razn de un privilegio o hipoteca"

Como se puede apreciar en este caso quin paga no es un tercero totalmente extrao a la deuda sino que tambin
es acreedor del mismo deudor, por lo que con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito primitivo
y el del acreedor a quin pag y en el cual se subroga.

Requisitos
a) Que quin efecta el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del mismo deudor.

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho y lo tendr si su crdito goza de privilegio o hipoteca
superior a la del acreedor que efecta el pago.

Importancia
Este caso de subrogacin tiene importancia para el acreedor comn o de menor preferencia, ya que le permite
evitar la realizacin de los bienes del deudor que pretenda realizar el acreedor de grado superior en condiciones
desfavorables para los acreedores de grado posterior y buscando slo el pago de su crdito, sin importarle que el
producto de la enajenacin alcance o no para pagar a los dems acreedores.
Por este medio pagan al acreedor de grado preferente, subrogndose en sus derechos, pudiendo realizar los
bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus intereses.

2 caso. Del que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste estaba hipotecado.

En efecto, opera la subrogacin legal en beneficio del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar
a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado (art.1610 N2).

Requisitos
a) Que el tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado;

b) Que el pago se haga a un acreedor a quin el inmueble estaba hipotecado.

Esta norma se restringe exclusivamente a la compraventa, que es al nico ttulo traslaticio al cual se refiere,
luego no puede extenderse a otros.

Importancia
273

El objeto que se persigue con esta disposicin es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado
la hipoteca que lo afectaba y que despus es privado de su dominio.

La Corte Suprema seal en uno de sus fallos que () la justicia moral del precepto sealado es ostensible.
Merced a l se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que
las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan
sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia de amparo legal de dicho N2
dara margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas
del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante
resultado."

3er caso. Del codeudor solidario o subsidiario.

De acuerdo al N3 del art.1.610 la subrogacin legal se produce en favor del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente.

Requisitos
Los ya analizados en el art.1522 cuando estudiamos la contribucin a la deuda en las obligaciones solidarias.

En todo caso la subrogacin legal se produce cuando la obligacin es extinguida no slo por el pago sino
tambin por un modo equivalente al pago; quin paga no es un tercero extrao, sino quin tiene la calidad de
codeudor, y en virtud de ella el nuevo acreedor slo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la
deuda, salvo que no tenga inters alguno en ella.

Sabemos que si el que paga es un fiador est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena y por ello se subroga
en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (y si son varios los fiadores
se aplica el art.2378).

Sabemos tambin que el fiador que paga la obligacin que afianza dispone, adems de la accin subrogatoria
que le otorga el art.1610 N3, de la accin personal derivada de la fianza (art.2370).

4 caso. Del heredero beneficiario.

Segn el N4 del art.1610 la subrogacin legal se produce en favor del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.

Requisitos
a) Que pague un heredero que goza de beneficio de inventario.

b) Que el pago lo haga con bienes propios.

El beneficioso de inventario lo estudiaremos a fondo en derecho sucesorio, por lo pronto avancemos que
consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias
sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (art.1247).

Como se sabe los herederos del difunto son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin
limitacin alguna. Para evitar aceptar una herencia que venga recargada de deudas la ley le permite aceptar con
beneficio de inventario, a fin de responder slo hasta la concurrencia del valor recibido.

Importancia
Este caso de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos
beneficiarios.
274

En efecto, a los acreedores del causante les interesa que el pago se haga lo ms pronto posible, mientras que a
los acreedores del heredero les interesa que la realizacin de los bienes hereditarios se haga en las mejores
condiciones posibles.

Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligacin
respecto de los acreedores y el que pag puede quedarse, en virtud de la subrogacin con los bienes
hereditarios, y realizarlos en la forma ms conveniente a sus intereses, si as lo desea.

5 caso. Pago hecho con el consentimiento del deudor.

El N5 del art.1610 dispone que la subrogacin legal se produce en favor del que paga una deuda ajena,
consintindolo expresa o tcitamente el deudor.

Como se aprecia quin paga es en realidad un mandatario del deudor. El consentimiento del deudor puede ser
expreso o tcito.

Requisitos
a) El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin.

b) El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago, y

c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es ste quin cancela
producindose la extincin definitiva de la obligacin, no siendo procedente la subrogacin.

6 caso.- Prstamo de dinero al deudor para el pago.

Se produce la subrogacin legal conforme al art.1610 N6 en favor del que ha prestado dinero al deudor para el
pago constando as en la escritura pblica de prstamo, y constando adems en la escritura pblica del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero".

Este es un caso muy particular de subrogacin, porque el pago no lo hace un tercero sino el deudor con fondos
que se le han dado en prstamo. Adems es muy particular porque es solemne.

Requisitos
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago. Debe tratare de un mutuo de dinero hecho para pagar la
deuda;

b) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la
obligacin;

c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero, y

d) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de cancelacin o pago que ste se hizo con las sumas
prestadas por el tercero.

Tanto el mutuo como la cancelacin deben constar por escritura pblica.

Como ya sabemos el tercero que prest el dinero, tiene dos acciones en contra del deudor: la accin emanada
del mutuo y la accin subrogatoria.

LA SUBROGACIN CONVENCIONAL
La subrogacin convencional se efecta en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste, recibiendo de
un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponde
como tal acreedor (art.1611).
275

Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin legal.

Requisitos
a. - Que el pago sea hecho por un tercero ajeno a la obligacin con bienes propios;

b. - Consentimiento o voluntad del acreedor en orden a subrogar al tercero que pag;

c. - Cumplimiento de las formalidades de la subrogacin.

Formalidades
1 Debe hacerse en la carta de pago o recibo, no existiendo otra oportunidad para efectuarla (art.1611);

2 Deben cumplirse las formalidades de la cesin de crditos (art.1611).

En efecto, para el perfeccionamiento de la subrogacin convencional se requiere que el acreedor entregue el

ttulo en que consta el crdito al tercero que pag y que el deudor acepte la subrogacin o bien que sta le sea
notificada.

Efectos de la subrogacin
Decamos hace poco que la subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos (salvo con una
pequea excepcin que estudiaremos ms adelante).

Estos efectos los expresa el art.1612 sealando que la subrogacin tanto legal como convencional traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor
principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda..

Dicho de otro modo pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondan al acreedor, por lo que si
ste poda obrar ejecutivamente, tambin podr hacerlo aquel o si la obligacin era mercantil continuar con la
misma calidad en manos del tercero. Por lo mismo, los plazos de prescripcin continan siendo los mismos.

La doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la calidad de contratante, lo que no es
anodino pues si el tercero ha pagado el saldo de precio de una compraventa podr demandar la resolucin del
contrato.

Eso s, hay limitaciones lgicas n este traspaso de derechos o acciones. En efecto la subrogacin traspasa al
tercero las acciones, derechos, etc., pero slo aquellos que son inherentes al crdito, no se traspasan aquellos
que se han otorgado exclusivamente en consideracin a la persona del acreedor.

Diferencia en cuanto a los efectos

Decamos que los efectos de la subrogacin legal y de la subrogacin convencional eran los mismos salvo una
pequea diferencia:

El acreedor no puede modificar los efectos propios de la subrogacin legal, a menos que contara con el
consentimiento del tercero pues ste puede, de acuerdo al art.12, renunciar a ella, pues es un beneficio
establecido en su favor.

En la subrogacin convencional, el acreedor, puede restringir sus efectos, desde el momento en que la ley lo
faculta para no consentir en la subrogacin, por lo que aplicamos el aforismo de quin puede lo ms puede lo
menos.

Problema respecto del traspaso de hipotecas

276

Se plantea el problema de determinar si el traspaso de las hipotecas desde el acreedor al tercero que pag, como
consecuencia de la subrogacin, requiere o no de nueva inscripcin conservatoria.
La doctrina mayoritaria estimara que no es necesaria una nueva inscripcin porque el art.1612 no exige inscrip-
cin alguna, por el contrario est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.

Otro argumento para responder negativamente es que la inscripcin en la hipoteca juega las veces de tradicin
del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogacin por regla
general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el slo ministerio de la ley.

3. La dacin en pago, concepto, naturaleza jurdica, requisitos y efectos.

Es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor satisface la suya con un
cosa diferente a la debida.

Sabemos que las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no est obligado a
recibir una cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida
(art.1569).

Pues bien, nada impide que el acreedor renuncie a este derecho y acepte que se le pague con una cosa distinta de
la que se le debe.

El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica, slo existen algunas disposiciones que
hacen referencia a ella (arts.2382, 1913 inc.2, 1773).

Naturaleza jurdica de la dacin en pago

Existen diversas teoras que tratan de explicar la dacin en pago.

1. Teora de la compraventa
Entre el acreedor y el deudor habra una compraventa en relacin al objeto dado en pago, con cual el acreedor
pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor.

Las partes pasaran a ser recprocamente acreedoras y deudoras, producindose la extincin de las obligaciones
por compensacin.

Se dice que sta era la interpretacin de Ulpiano -la dacin en pago de una cosa es un contrato igual a una
venta; y la opinin dominante en Roma, y la de Pothier. En Francia la sostuvieron Troplong y Laurent.

Crticas
Se critica esta tesis por cuanto desestima la real intencin de las partes, ya que jams quisieron celebrar una
compraventa slo han tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente.

Se critica adems porque restringe la dacin en pago slo a las obligaciones de dinero, nicas en que habra
precio para la compraventa.

En Chile se da un argumento de derecho de familia para explicar porqu no tendra lugar esta teora.

Intentemos entender este argumento que est contenido en el art.1.773.

Este artculo seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si existe un alcance a favor de la mujer (si se
le adeuda algo) tiene derecho a deducirlo antes de la liquidacin. Ahora bien, cuando no hay bienes suficientes,
puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de
comn acuerdo, y si este no se produce, elegir el juez.
277

Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicacin lo que es obvio
pues sta se produce slo cuando se le entregan bienes sociales, sino dacin en pago.

Hasta aqu todo va bien, sin embargo el art.1796 dice que es nula la compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente. La conclusin es que si el art.1773 acepta la dacin en pago a la mujer de bienes del marido, esta
dacin no puede ser compraventa.

2. Teora de la novacin
La novacin, pronto lo veremos, es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que queda por tanto
extinguida.

La novacin puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligacin, sea por cambio
de deudor, de acreedor o de objeto.

Gran parte de la doctrina (Aubray et Rau, Demolombe y otros en Francia; Alessandri en Chilesalvo L. Claro
Solar) estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto.

En virtud de la dacin en pago se extingue una obligacin siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa
dada en pago, la que est destinada a extinguirse de inmediato.

Crticas
Pero Hay diferencias fundamentales entre ambas instituciones.

En la novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la sustituye. En la dacin en pago no
nace una nueva obligacin, sino que se cumple una de una manera distinta de la convenida. En la novacin
existe el nimo de novar, en tanto que en la dacin en pago, este nimo no existe sino que se presenta el nimo
de pagar.

3. Teora de la dacin como modalidad del pago

La dacin en pago sera un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de ste.
La dacin se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin, pero se diferencia de l en que el
cumplimiento no se hace en la forma convenida sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dacin en pago tiene mucho del pago, desde que es un cumplimiento por equivalencia, lo que se traduce en
que se le aplican muchas normas de ste.

4. La dacin en pago como institucin autnoma

Nos dice don R. Abeliuk que todas las interpretaciones anteriores contienen una parte, pero slo una parte de
verdad.

Hay indudables semejanzas entre la dacin en pago y la compraventa, en cuanto constituyen ttulos traslaticios
de dominio, con la novacin por cambio de objeto, en tanto vara la prestacin y con el pago, porque ambos
importan una forma de cumplimiento. De ah que se haya sostenido por algunos autores, principalmente Colin y
Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones sealadas.

Otros autores hablan de convencin onerosa de enajenacin, destacando el carcter traslaticio de la dacin en
pago.

El prof. Abeliuk adhiere a la corriente doctrinaria que sostiene la individualidad propia de la dacin en pago
como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor.
278

Requisitos de la dacin en pago

1) La existencia de una obligacin primitiva;

2) Que dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente;

3) Consentimiento y capacidad de las partes.

El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla.

4) Animus solvendi

5) Cumplimiento de las solemnidades legales.

La dacin en pago en s misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio, y
por consiguiente deber cumplir los requisitos del acto de que se trate. As si se dan en pago bienes races, ello
deber hacerse por escritura pblica.

Efectos de la dacin en pago

Equivaliendo al cumplimiento, la dacin en pago produce los efectos propios del pago, extinguiendo la
obligacin y sus accesorios.
Sabemos que si el pago es parcial, ella subsistir por el saldo insoluto si las partes no disponen otra cosa. Si la
prestacin era indebida, habr derecho a la repeticin, en los mismos trminos del pago indebido.

El problema que se presenta es determinar lo que sucede cuando el acreedor sufre eviccin de la cosa recibida
en pago. Pensemos en el deudor que no era dueo del automvil dado en pago, y el verdadero dueo lo
reivindica de manos del acreedor. Sabemos que no afectar la validez de la dacin en pago (los actos sobre cosa
ajena valen sin perjuicio de los derechos del dueo).

Qu responsabilidad tiene el dador en pago con el acreedor evicto?

Don R. Abeliuk nos dice que prcticamente existe hoy en da unanimidad en los autores de que el deudor debe
garanta al acreedor que es evicto, y aplican por analoga las normas que el legislador da para la compraventa;
justamente fue uno de los principales motivos para la asimilacin de la dacin en pago a este contrato, pero ella
resulta innecesaria, porque no se discute actualmente que hay obligacin de garanta en todo traspaso oneroso, y
se aplican las reglas de la compraventa, donde el legislador la reglament, nicamente porque en ella naci.

En consecuencia, no hay duda alguna que en virtud de la accin de garanta el acreedor reclamar las
indemnizaciones correspondientes contra el deudor que le dio en pago cosa ajena.,

El problema es otro, qu ocurre con la obligacin primitiva, renace o no?

Podr el acreedor ejercer no slo la accin de garanta, sino tambin la emanada de la obligacin primitiva, que
se dio extinguida con la dacin en pago?

Lo anterior es vital por las garantas y accesorios que pueden haber accedido a ella, por ej. hipotecas, prendas,
etc.

El Cdigo solucion expresamente el problema para la fianza en el art.2382: la fianza no renace si el acreedor
que recibi una cosa en pago es evicto de ella.

Qu ocurre con los dems accesorios?

279

Apliquemos las teoras sobre la naturaleza jurdica de la dacin en pago.

Si consideramos que es novacin, no renace la obligacin primitiva ni sus accesorios que quedaron
definitivamente extinguidos.

Si consideramos que es una modalidad de pago, la obligacin primitiva renace, porque de acuerdo al art.1575,
el pago no es eficaz si quien lo hace no es dueo de la cosa pagada. En conclusin si no es eficaz, no ha
extinguido ni la obligacin ni sus accesorios.

Cdula N 17

1.- Contratos reales en general. Concepto y caractersticas generales. Mutuo y operaciones de

crdito de dinero. El comodato. Comodato precario y precario. Depsito.
1. Concepto y caractersticas generales
El art.1443 del Cdigo civil nos seala que el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere...

De partida el contrato real es una categora de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de
perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el
consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los
elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en
un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepcin de lo entregado).

DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERAL

Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Cdigo civil, empezando por una clasificacin de
ellos.

Analicemos la siguiente:
1.- Contratos reales cuya funcin principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada.

2.- Contratos reales cuya funcin es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligacin.

2. Mutuo y operaciones de crdito de dinero.

Define el Cdigo en el art.2196 este contrato.

Art.2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

Caractersticas.
El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de
una operacin de crdito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles,
incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, adems es un ttulo translaticio de dominio.

1.- El mutuo es un contrato real.

Art.2197 No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.

La tradicin puede hacerse a travs de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684.

2.- El mutuo es un contrato unilateral.

280

Lo veamos recin este contrato slo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa
misma (pues es fungible, recordemos adems que el mutuo es ttulo traslaticio de dominio) sino otras tantas del
mismo gnero y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho.

El mutuante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligacin (en los
trminos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario.

3.- Es principal.
Subsiste por si slo sin necesidad de otra convencin.

4.- Puede ser gratuito u oneroso.

Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando
se trata de una operacin de crdito de dinero regido por la ley 18.010

En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactndose intereses entre las partes, debe
haberse as convenido. Mientras que tratndose de una operacin de de crdito de dinero, no hace falta pactar el
pago de intereses pues stos se presumen.

Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los
prstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operacin digamos
comercial o mercantil en donde prima el lucro obtenido a travs de los intereses (un fruto civil stricto sensu o
la remuneracin que se recibe por el dinero, en trminos econmicos) entonces es gratuito por naturaleza.
Tambin observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azcar o de harina) lo que
encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido fiado, tambin suele ser por naturaleza
gratuito.

Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de
crdito de dinero.

5.- Recae sobre cosa fungible.

La cosa debe ser fungible pero no en los trminos que lo seala el art.575 cuando A. Bello las confunde con
consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso de aquellas que por presentar entre s una
igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio.

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el
mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente
analizaremos algunas obligaciones sobrevinientes para l.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

El mutuario asume la obligacin principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido.
La forma como debe efectuarse la restitucin depender de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea
dinero.

A.- Obligacin de restituir cuando la cosa fungible no es dinero

Por la propia definicin se desprende la obligacin del mutuario, pues ste se obliga a restituir igual cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad, no importando para este eftco las variaciones de precio que la cosa haya
experimentado entre la entrega que perfeccion el contrato y la restitucin.

Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo gnero y calidad o cuando el acreedor no exigiere que asi
sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198)
281

Se tratara en este ltimo caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligacin facultativa, pues
la obligacin primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad. En una primera
hiptesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la
redaccin aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el cdigo seala o sino ...lo exigiere el
acreedor... con lo cual pareciera que esta obligacin es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La
designacin de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ah que es preferible hablar de pago
por equivalencia.

B.- Obligacin de restituir cuando la cosa es dinero

Habr que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operacin de crdito de
dinero.

b.1. En el mutuo civil.

Deber el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podr pagarla
toda la suma prestada an antes del trmino estipulado (art.2204).

Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos
puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales.

Los intereses legales son la regla general, podramos decir que es el inters que opera de pleno derecho cuando
nada se ha dicho sobre el tipo de inters (art.2207).

Si las partes pactan un tipo diferente de inters, se llama convencional y no tiene ms limites que los que
fueren designados por ley especial, salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se probare
haber sido inters corriente al tiempod e la convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters
corriente. (Art.2206).

Vemos aqui entonces claramente la institucin de la lesin en el pacto de intereses.

Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habindose pagado intereses
legales, en ausencia de toda estipulacin, existe una suerte de presuncin de pacto (o en el lmite una obligacin
natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no
podrn repetirse ni imputarse al capital.

Del plazo para restituir.

Tres tipos de plazos pueden fijar la poca para la restitucin:

Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues si no se ha
fijado plazo para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los 10 das subsiguientes a la entrega.

El plazo legal entonces es de 10 das subisguientes a la entrega.

Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, si se
hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
trmino.

Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de comn acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tcito o
presunto.

El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley
llama trmino razonable, que a diferencia del plazo tcito no est asociado a un comportamiento o voluntad
282

determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de
voluntad. Por ejemplo, cuando despus de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de
dinero en prstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolucin de
impuestos en el mes de mayo.

b.2. En las operaciones de crdito de dinero.

Concepto.
Art.1 ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se
obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.

Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.

No se aplicarn las disposiciones de este Ttulo a las operaciones de crdito de dinero correspondientes a
contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero.

Lo primero que nos salta a la vista es que la operacin de crdito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni
tampoco unilateral.

No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La nica solemnidad que ella
establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulacin de intereses o la que exonera de su pago que,
segn el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio.

No es gratuito porque segn el art.12 la gratuidad no se presume.

Es bilateral pues ste puede generar para el mutuante la obligacin de entregar una cantidad de dinero.

Cmo debe de efectuarse la restitucin?

En el prstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en
defecto de toda estipulacin expresa u otra norma legal especial.

De los intereses
Inters, en trminos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital.
Inters corriente (art.6): es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en
Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar dicho inters corriente.

En la operacin de crdito de dinero, slo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y
lgica) con el cdigo civil.

Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses
pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, segn dispone el art.12.

Decamos anteriormente que la exoneracin de la obligacin de pagar intereses o la estipulacin de un inters

diverso al inters corriente debe, segn dispone el artculo 14 de la misma ley, pactarse por escrito.

La naturaleza jurdica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se
deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre l para exigirlo (art.647).
283

El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario da por da, de lo que se deduce que se
devengan de igual modo, da por da.

En idntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan da por da. Para los efectos
de la misma ley los plazos de meses son de treinta das y, los de aos, de trescientos sesenta das.

Del plazo para la restitucin

Vimos que el cdigo civil fija una norma para los prstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley
18.101 repite la frmula en el art.13.: ... en las obligaciones sin plazo slo podr exigirse el pago despus de
diez das contados desde la entrega.

Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla
general se fijar plazo para la restitucin y este ser expreso, cierto y determinado.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE

Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebracin del contrato sino con posterioridad,
durante la vida del contrato.

Estn reguladas en el art.2203: el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los
vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario
pedir que se rescinda.

2. El comodato. 3. Comodato precario y precario

El art.2174, define el comodato o prstamo de uso como un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie
despus de terminado el uso.

No se perfecciona si no por la tradicin de la cosa.

Caractersticas del comodato.

El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un ttulo de mera tenencia y recae sobre
toda clase de bienes con tal que puedan restituirse.

1.- Es un contrato real.

Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa.

A pesar que el inciso 2 seala que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa,
ciertamente no es sino por la entrega de la misma que l queda perfecto.

Justifiquemos el error de A. Bello sealando que utiloz la expresin tradicin no como modo de adquirir
sino como sinnimo de entrega.

Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos
que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
Tambin el art.725 lo confirma al sealar que el poseedor conserva la posesin, aunque trasfiera la tenencia de
la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de
dominio.

2.- El comodato slo es un titulo de mera tenencia.

Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.
284

3.- Es un contrato gratuito.

La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degenerara en un
contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).

4.- Es un contrato unilateral.

Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligacin alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del
perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligacin del segundo de restituirla despus de terminado el
uso.

Se generan en consecuencia obligaciones slo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepcin
de lo entregado son si se quiere precontractuales o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la
forma de manifestar el consentimiento.

5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas especficas y
no consumibles.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida

Efectos del contrato de comodato.

A.- Obligaciones del comodatario

1.- Usar la cosa de acuerdo a los trminos expresos o tcitos de la convencin

Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convencin, en el
uso ordinario de las de su clase.

En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la restitucin

inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.

Seala el profesor R. Pinochet que ste ltimo inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de
plazo que habra que aadir a la sealada en el art.1496.

2.- Cuidar la cosa

La obligacin de ciudar es la consecuencia lgica de la obligacin de restituir, no podr restituirse aquellos que
se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.

La obligacin de ciudar implica la de conservar la cosa.

Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede
solo en utilidad del comodatario-deudor-, ste, de acuerdo a las reglas generales, deber emplear en su
conservacin el mximo cuidador y responder, en consecuencia, de la culpa levsima (art.2178 en relacin con
el art.1547).

En caso de descuido de parte del deudor de su obligacin de conservacin y cuidado, en trminos tales que sta
presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante
exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario.

El caso fortuito en el comodato

El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es
responsable del caso fortuito:
285

1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitucin. Salvo que aparezca o se
prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la
mora;

2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima;

3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la
suya;

4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

3.- Restituir la cosa

La obligacin de restituir es la obligacin principal del comodatario.

Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de

convencin, despus del uso para que ha sido prestada.

A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos casos de caducidad del uso, que son aquellos
en que podr exigirse la restitucin aun antes del tiempo estipulado.

1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda
diferirse o suspenderse;

2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;

3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.

Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2 del art.2177: cuando el comodatario hace un uso
distinto del que expresa a tcitamente se ha acordado para el uso de la cosa.

En trminos generales la obligacin de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones.

Ocasiones en las que el comodatario puede legtimamente negarse a cumplir con su obligacin de
restituir:

a.- Art.2193 por renvo del art.2182. Retencin.

El comodatario podr retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el
comodante, a menos que ste rinda caucin. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retencin en
beneficio del comodatario.

b.- Art.2183. Suspensin.

Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueo, o ha sido embargada judicialmente en manos del
comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.
c.- Art.2184 inc.1. Suspensin y entrega a la autoridad.
En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un
uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitucin debiendo ponerlas a
disposicin del juez

d.- Art. 2184 inc.2. Suspensin.

Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
286

e.- Art.2185. Cesacin.

Cuando el comodatario descubre que l es el verdadero dueo de la cosa prestada.

De la restitucin.
Art.2181 la restitucin deber hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su
nombre segn las reglas generales.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, ser vlida la
restitucin verificada en la persona del incapaz.

De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueo de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la
cosa prestada: la accin personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueo de la cosa-
accin reivindicatoria-.

De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmtico imperfecto: Obligaciones
originadas para el comodante

En cuanto a las expensas

Art.2191 seala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa
noticia haya hecho para la conservacin de la cosa, bajo las condiciones siguientes:

1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo;

2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma
fundadamente que tiene ste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.

En cuanto a los perjuicios

Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la
mala calidad o condicin del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condicin rena estas tres
circunstancias:

1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;

2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;

3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Derecho legal de retencin

Art.2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se efecta la indemnizacin de que se trata
en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le
condenare

LA PRUEBA EN EL COMODATO
Art.2175 El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

Dice el profesor R. Pinochet que siendo el comodato un contrato que slo cede en utilidad del comodatario, el
legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M.
contemplan los artculos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que
considera el legislador que deben constar por el escrito.

Agrega que respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema
ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b)
287

que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibi, y
respecto de una de las condiciones anteriores deber probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso,
pues el comodato es un contrato.
Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.

EL COMODATO PRECARIO
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo
por el cual fue prestada.
Una excepcin a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario:
El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa
prestada en cualquier tiempo.

EL PRECARIO
Art.2195: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo par su
restitucin.

En este caso, podr el comodante pedir la restitucin en cualquier instante, si no existiera esta regla sera difcil
determinar el tiempo en que debe hacerse la restitucin. Podemos decir que este es un caso de excepcin en
donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligacin.

El inc. 2 del mismo articulo establece una segunda hipteses de precario.

Art.2195 inc.2. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.

Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso sealando que la verdad es que desde un punto de vista de
la teora jurdica el inc. 2 del articulo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el
dueo ignore que otra persona usa una cosa de l, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone
aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurdico
con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueo no puede suponer ningn
permiso implcito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a reglas muy diversas.

La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de
situaciones de prstamos de uso no formalizados a hecho que la accin de comodato precario sea profusamente
utilizada. El actor deber probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o
tolerancia del dueo, mientras que el demandado deber destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna
clase de ttulo que justifique la tenencia de la cosa, ttulo que debe ser, en definitiva, el que determine las
condiciones reales a las que debe someterse la restitucin de la cosa.

El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, segn lo sealado en el
articulo 680 N 6, del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, como seala Meza Barros: La discusin
acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento, tesis que ha sido
confirmada por la jurisprudencia.

4. El depsito y el secuestro: nociones bsicas.

EL DEPSITO
Art.2211: Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y restituirla en especie.

La cosa depositada se llama tambin depsito.

288

Caractersticas
El depsito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario
art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmtico imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales
para el depositante como las de pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que
sta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga ms
de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es ttulo de mera tenencia.

Clases de depsito
Hay dos tipos de depsito: El depsito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el
secuestro.

EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL

Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario.

Entremos al estudio del depsito voluntario.

DEPSITO VOLUNTARIO
Art.2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

Efectos del contrato de depsito

Dos obligaciones principales nacen para el depositario:

A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y

B.- Restituirla a requerimiento del depositante.

A. Obligacin de guarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligacin del depositario: ste debe guardar la cosa, empleando en
ello la debida diligencia o cuidado.

La obligacin de guardar comprende dos sub obligaciones:

- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).

- La obligacin de secreto si se trata de un depsito de confianza (art.2225).

La obligacin de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepcin del depsito necesario que veremos ms
adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorizacin del depositante (art.2220
inc.1). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata
de cosas que no se deterioran por su uso.

La obligacin de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depsito podr
exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del trmino
fijado peligrare la cosa en poder del depositario o sta le causare perjuicio, podr tambin exigir el depositario
que el depositante disponga de ella.

Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no est obligado el depositario a
mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227)
289

Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo
tanto la obligacin de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo
a tener por cierto la declaracin del depositante sobre su contenido, en especial al nmero y calidad de las
especies depositadas.

Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendr
que probar, a falta de acuerdo, su contenido.

Si el depsito ha sido de confianza nace para el depositario la obligacin de secreto, es decir, el depositario tiene
la obligacin de no revelar el hecho del depsito, u correlativamente nace para l el derecho a no ser obligado a
revelarlo (art.2225).

De qu grado de cuidado responde el depositario?

Salvo estipulacin en contrario, por aplicacin de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato
unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responder slo de culpa
grave (art.2222).

Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222
donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando:
- El depositario se ha ofrecido espontneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;

- Cuando el depositario tiene algn inters personal en el depsito, sea porque se le permita usar de l en ciertos
casos, sea porque se le conceda remuneracin.

Los riesgos en el depsito

Regla N1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligacin de
restituir, salvo que el depositario est en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente
responsable de la prdida (art.2230).

Regla N2.- Si la cosa se hubiere perdido por una accin imputable a un tercer, no encontrndose en mora de
restituir, y que a consecuencia del accidente reciba ste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el
depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230).

B. Obligacin de restituir
El depositario debe restituir la cosa depositada.

Esta obligacin se deprende de la naturaleza del depsito (art.2215 en relacin con el art.2228 y ss.)

Cmo y cuando debe cumplirse esta obligacin de restituir

El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando seala que la cosa debe restituirse en especie a voluntad
del depositante.
a. Forma de la restitucin.
1.- La obligacin es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genricas (art.2228),
debindose a restituirla con todos sus accesiones y frutos (art.2229).

El depsito irregular
Hay una especie de depsito que se conoce como depsito irregular cuando la cosa entregada es dinero
(art.2221).

El depsito de dinero del artculo que trata el art.2221, segn la opinin de algunos autores ha sido remplazada
por el depsito comercial de dinero que no es sino una operacin de crdito de dinero de aquellas ya estudiadas
en la ley 18.010.
290

La explicacin de esta excepcin es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden
hacer al dinero no fungible. El depsito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina depsito irregular.

El depsito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010,
pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relacin al mutuo civil.

Este depsito irregular puede ser en arca cerrada o no.

Art.2221 En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras
precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se permite emplearlo y el depositario
ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.

Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deber respetar
esos sellos segn el art.2223, por lo que su obligacin de restituir recaer sobre el arca con sus sellos, es decir,
no hay presuncin de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.

2.- La obligacin de restituir se transmite a los herederos.

Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depsito, es decir, que
ignoren la existencia del depsito, la enajenen?

Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.

Si lo hubieren recibido, el depositante podr exigir la entrega del precio; si ste todava se le debiere. El
depositante puede exigir la cesin de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a
la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a travs de la accin reivindicatoria, si procede conforme a
las reglas generales (art.2231)

Excepcin en relacin a la asuncin de los costos de la entrega

El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato
(art.2232).

El inters del depositante y la falta de inters del depositario en el depsito justifican esta excepcin a la regla
general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571).

Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es ste el que debiera soportar los gastos de la
entrega. Sin embargo, por regla general el depsito cede en el slo beneficio del depositante, por lo que no se
justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.

b. Tiempo de la restitucin
La restitucin de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215
y 2226).

El plazo que pudiere haberse convenido slo obliga al depositario, en trminos que le impone a ste la
obligacin de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitucin antes de
su vencimiento.

En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligacin de guardar en
el art.2227.

El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el
comodatario.
291

De este modo al depsito se le aplican las reglas de los artculos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La
numeracin de artculos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retencin, que a su vez se remite el
art.2182) y por disposicin de este art.2193 a los artculos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depsito
mute en contrato sinalagmtico imperfecto.

EL DEPSITO NECESARIO
Art.2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de
la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.

Naturaleza jurdica del depsito necesario

Al analizar la definicin nos salta a la vista inmediatamente el carcter fctico o no contractual de esta forma de
depsito.

Pinsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente
realmente en dar la cosa en depsito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho
que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que ms bien asiente en ayudar a
quien se encuentra en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depsito entonces cual es la fuente de
las obligaciones que genera?

El prof. Barcia nos ensea que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de
las partes.

As desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depsito causa perjuicio al
depositario, estaran fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el
enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual.

Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depsito) las que claman por una
justificacin adicional.

Sigamos al prof. Barcia en este punto.

La teora tradicional sostendra, segn el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es
su voluntad. Despus de todo, conforme a la definicin del art.2236, es la eleccin del depositario la que no
depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depsito, y al aceptarlo asume
las obligaciones correspondientes.

El problema de esta interpretacin es que la responsabilidad del depositario est agravada, por cuanto, conforme
al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no slo de la grave). La explicacin ms plausible a esta solucin
consiste en aceptar que la libertad del depositario tambin se encuentra coartada, que el depositario no es libre
para aceptar o rechazar el depsito, y que su obligacin se funda en una obligacin comunitaria de asistir a otro
en momentos de necesidad especial (una obligacin de buen samaritano).

El reconocimiento legal de esta obligacin es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el
contenido en la parte patrimonial del Cdigo civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las
personas surgen de los hechos ilcitos o de su voluntad libre.

El que el consentimiento no sea determinante en el depsito irregular se hace evidente, cuando se acepta la
validez del depsito en caso de tratarse de un depositario incapaz.
292

El Cdigo civil para mantener una mnima consistencia de principios califica a esta figura como un
cuasicontrato (art.2238). Ntese que la obligacin asumida por el incapaz no est limitada por las reglas del
artculo 1688!

Las reglas del depsito se aplican en general al depsito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravacin
de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. As el artculo 2237 seala
expresamente que acerca del depsito necesario es admisible toda especie de prueba.
Casos legalmente asimilados al depsito necesario:

El depsito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos

El art.2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes,
mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depsito de cosas entregadas a los administradores de fondas,
cafs, casas de billar o de baos, y otros establecimientos semejantes.

Art.2241 Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregndolos al posadero o a sus
dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depsito se asemeja al necesario y
se le aplican los artculos 2237 y siguientes.

Reglas especiales de esta clase de depsito

1 El posadero o administrador de fondas, cafs, etc., es responsable de todo dao que se cause al cliente en los
efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraos que visiten la posada, y hasta de los
hurtos y robos (art.2242).

2 El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de s, el
posadero responde del dao causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas
extraas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243)

3 El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de
personas de su clase, deber hacerlo saber al posadero, y aun mostrrselos si lo exigiere, para que emplee
especial cuidado en su custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida, hurto o
robo (art.2245).

4 El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero, calidad y valor de los efectos
desaparecidos.

EL SECUESTRO
Art.2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que
debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario recibe la denominacin especial de
secuestre.

Intervinientes
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa
(demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depsito, que se llama secuestre.

Clases de secuestro
El secuestro est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las
normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).

Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):

- Convencional
293

- judicial

Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan
el objeto litigioso.

Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba.

Del secuestro convencional

Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho

1 En relacin a la cosa obeto del depsito.

El art.2251 seala que pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races. El depsito
puede tener por objeto nicamente bienes muebles.

2 En cuanto a la obligacin de restituir

En el depsito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa a voluntad del depositante (art.2226) y
el depsito de la cosa dura hasta que el depositante la pida (art.2227).

El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no recaiga sentencia de
adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art.2256).

En otros trminos, la restitucin no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que
las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del
secuestro judicial.

Esta regla reconoce una excepcin en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa por una necesidad
imperiosa de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, para que dispongan su relevo.

3 En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa

El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233).

El artculo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, debe el secuestre
restituir el depsito al adjudicatario.

EFECTOS DEL SECUESTRO

A.- Obligaciones del secuestre
Son las mismas que las del depositario en el depsito propiamente tal:
- Obligacin de guarda y

- Obligacin de restitucin

B.- Derechos del secuestre.

- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamara contra toda persona, incluso
cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn
el caso fuere (art.2254).

- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las facultades y deberes de mandatario;

y deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario (art.2255).

El secuestro judicial.
Decamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.
294

El secuestro judicial se sujeta adems y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula entre las medidas
precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a asegurar el resultado
de la accin (artculo 290 CPC).

Casos en que procede

a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor (art.901 del CPC).

b) Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se
pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC).

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae slo
sobre bienes muebles.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre
bienes muebles o races.

Reglas aplicables y consecuencias jurdicas

Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.292
CPC).

El secuestre, en consecuencia, tiene la administracin de los bienes secuestrados (art.479 del CPC).

El secuestre podr vender, con autorizacin judicial, los bienes sujetos a corrupcin, o susceptibles de un
prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art.483 del CPC).

El depositario, luego que cesa en su cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma establecida para los
guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC).

A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneracin que fijar el juez, teniendo en consideracin la
responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).

2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco, concepto y tipos. Efectos del
parentesco. Estado civil: formas de constituirse, fuentes, caractersticas, modos de acreditarlos y
extincin. Posesin notoria de estado civil.

DERECHO DE FAMILIA
El profesor Jos Miguel Lecarosi previene que:
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que
dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines
superiores de la entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre s y respecto de terceros.

Caractersticas del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
295

3. Constituyen derechos y deberes

4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin posibilidad de sujetarse a
modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripcin.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la
igualdad de derechos de los hijos, la proteccin integral de los menores y dems incapaces, de las personas
adultas mayores y de la madre cuando fuere la nica responsable del hogar, son los principios que
especialmente inspiran las disposiciones del presente Cdigo.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Dicha relacin de familia puede presentar como fuente dos vnculos:
1. Vnculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por consanguinidad.
Artculo 28 del C.C. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grado.
2. Vnculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artculo 31 del C.C. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o a estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se
califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo.
As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en
anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su
mujer.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolucin del matrimonio, lo que se
desprende de lo prevenido por el artculo art. 31, al indicar r a persona que est o ha estado casada.
Situacin de los cnyuges (no son parientes afnes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cnyuges no son parientes afines, aun cuando el cdigo
no lo determina claramente.
Razones:
1. el artculo 31 no comprende a los cnyuges como parientes afines.
2. No es posible computar el grado de parentesco.
296

3. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cnyuges son comprendidos entre los
parientes, como lo sera el art. 42 por ejemplo, dicha norma sera ms bien una norma de carcter
procesal.
4. Por lo dems, en otros artculos del Cdigo Civil se distingue claramente entre parientes y
cnyuges: art. 15 nmero 2; art. 353,3.

Cmputo del parentesco: Lnea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor en comn. La
lnea puede ser ascendente o descendente
As la lnea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en lnea recta los que descienden unos
de otros. Son parientes en lnea colateral los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art.
27).
El grado es el nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el padre es pariente de
primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l para bajar
despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo
son en cuarto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para
los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente
que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo
grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de simple conjuncin,
cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble conjuncin, cuando los colaterales son
parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma
madre (art. 41).
Artculo 41 C.C. Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se llaman entonces hermanos
carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces hermanos paternos; o slo por parte de madre, y se
llaman entonces hermanos maternos.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno tiene con sus
suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una ficcin legal ocupa el lugar jurdico de la
persona con la cual est o ha estado casado (art. 31, 2).

Efectos Civiles del parentesco:

Es la condicin de los impedimentos matrimoniales.
Es fuente de la obligacin alimentaria.
Es la base delderecho de visitas (Art.376 C.C)
297

Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato.

Confiere el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio. (Art.177 C.C).
Confiere legitimacin para promover la accin de nulidad del matrimonio.
Igualmente confiere la legitimacin para promover los juicios por declaracin de insania e inhabilitacin.
Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
intervengan sus parientes dentro del cuarto grado.
Inhabilita para ser testigo de los instrumentos pblicos a los parientes, dentro de cuarto grado, del oficial que
interviene en el acto.
Permite requerir la verificacin del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.

Cdula N 18

1.- Contratos de compraventa y permuta. La compraventa: concepto y caracteres. Requisitos.

Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento. La venta de cosa ajena. Efectos de
la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador. Pactos accesorios al contrato de
compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio. Lesin en la compraventa.
El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

La compraventa: concepto y caracteres.

Concepto
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio

1.- Es un contrato consensual por regla general

Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2.

La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica

La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura
publica. La venta de una sucesin hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto.

Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza
puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipacin
El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extrao en
derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras
cosas se vendan por escritura pblica pero la sancin por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta,
pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sancin (que son
de derecho estricto y por lo tanto de interpretacin restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes.
Pueden las partes tambin acordar que la escritura sea privada.

Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisin no puede ser el de los
actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes
puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

Art.1802. Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del
artculo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pblica o privada, podr cualquiera
de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida
298

2.- Es un contrato principal

Porque subsiste por si solo y no est destinado a garantizar otra obligacin.

3.- Es un contrato bilateral

Ambas partes se obligan recprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el
precio.

4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo.

Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente ser aleatorio
en la venta de cosa futura (art.1813)

Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin
de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte

5.- Es de ejecucion instantnea

Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se
puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan.

Aqu las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convencin.

6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2).

No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello.
Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar la tradicin de la
cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto.

Si el vendedor es dueo de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, slo transfiere los derechos que tiene sobre
la cosa tradida.

En todo caso la venta de cosa ajena es ttulo posesorio, pues pone en posesin de la cosa al comprador quien
podra llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)

Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donacin entre vivos

2. Requisitos. 3. Elementos de la esencia: la cosa, el precio y el consentimiento

A. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.

Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.

Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro
distinto.

a.- La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
299

La cosa es el objeto de la obligacin del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el
acto es nulo de nulidad absoluta.

Requisitos
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por
ley

2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es valida segn lo vimos en el art.1813.

La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:

a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condicin de que la cosa exista. Si la condicin
falla, no habr venta, porque no habr objeto.

b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compr
la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios segn se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe
siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicacin de la teora clsica del patrimonio para la que ste es
un atributo de la personalidad, por lo que no se podra enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona.

Sin embargo la misma doctrina clsica admite la enajenacin del derecho de herencia, lo que no es sino un
patrimonio o al menos una cuota de l.

Art.1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una
cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura
pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos.

Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta: toda estipulacin
contraria es nula

4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816)

Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere
dado por ella

Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurdico: la causa. La obligacin del
comprador carecera de causa (la de pagar el precio).

En el cdigo de minera, cuando no se paga la patente y sta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No
confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pblica subasta donde se permite que el deudor pague
hasta antes del remate, pues all no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.

Decamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, sta vale segn lo
prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueo por falta de
concurrencia. El verdadero dueo tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer
la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquiri haya ganado la cosa por prescripcin o cuando el
dueo hubiere ratificado la venta.
300

Ciertos autores dicen que aqu el vendedor al vender cosa ajena no estara cumpliendo con su obligacin de
transferir el dominio y en tal caso podra pedirse la resolucin.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo

A propsito de la prescripcin, el ttulo del comprador en este caso es justo o injusto?

Lo anterior es importantsimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podr ganarla por prescripcin
ordinaria o extraordinaria.

Atodas luces es un titulo justo pues no est mencionado dentro del catlogo del art.704 que taxativamente
menciona los titulos injustos.

Porqu no cae dentro del 704 N3?

Simplemente porque la venta es vlida.

b. El precio
Concepto.
Art.1793. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio

El precio es el objeto de la obligacin del comprador; si l falta, la obligacin del vendedor carecera de causa y
sera nula.

Requisitos
1.- El precio debe estipularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o tambin otra cosa mediante una
dacin en pago. Pero el precio no puede ser ntegramente una cosa, pues degenerara la compraventa en un
contrato distinto: la permuta.

2.- Debe ser real

No es real el ridculo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con precio justo.

Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescicin por lesin enorme tratndose de la compraventa de
bienes races segn lo prescribe el art.1888.

Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme

3.- Debe ser determinado (art.1808)
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.

Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.

Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa

El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan
acordado. Puede tambin determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si l no lo hace puede hacerlo otra
persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habr venta.

Lo que si es de toda lgica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
301

Art. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr
hacerlo por l cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no
habr venta.

No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes

4. La venta de cosa ajena

5. Solemnidades voluntarias y legales.

6. Las arras

Las arras (arts. 1803, 1804, 1805)

Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garanta
o seal de formalizacin de un contrato cualquiera.

En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil.

El Cdigo Civil las trata con ocasin del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual
se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.

En Derecho Civil, por norma general, la dacin de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las
ha dado, perdindolas, y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas (art.1803)

Hace excepcin a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en seal
de quedar convenidos los contratantes (art.1805).

En derecho comercial la dacin de arras, segn el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse
del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las
partes para arrepentirse de la celebracin del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garanta de que el
contrato se celebrar.

Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato,
se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el que
las ha recibido, restituyndolas dobladas

Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras,
no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes a la convencin, ni despus de otorgada
escritura pblica de la venta o de principiada la entrega

Art. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como seal de quedar convenidos los
contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artculo 1801, inciso 2.

No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumir de derecho que los contratantes se reservan
la facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes

7. La capacidad
CAPACIDAD
La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de
compraventa.
302

En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes
legales. Tratndose de incapacidades relativas, vendern los representantes legales o los incapaces autorizados
por stos.

Tratndose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para
comprar, o para vender y comprar, la sancin es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva.

Casos de incapacidades especiales.

1. La del art.1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y entre el
padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La sancin como se aprecia es la nulidad absoluta

2 . La del art.1797: Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender parte alguna de los
bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas ordinarias;
salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad competente.

La sancin tambin es la nulidad absoluta

3. La del art.1798. Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan
por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido,
y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta

LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibicin subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba
que en las ventas que se hacan por el partidor en la particin esta norma no se aplicaba.

4. La del art.1799 en relacin con el art.412, que se tratara ms bien de una norma imperativa y no prohibitiva.

Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con
arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores

Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o
curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o
celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.

Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se
extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes

5. La del art.1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn sujetos en cuanto a la
compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el
artculo 2144

Se trata entonces de una prohibicin para comprar.

A los mandatarios y sndicos se les aplica el art.2144.

A los albaceas segn el art.1294 tambin se les aplicara el 2144, sin embargo los albaceas deben estar
expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de
bienes muebles. Tratndose de inmuebles jams por impedrselo el art.412.

8. Efectos de la compraventa: obligaciones del vendedor y del comprador.

El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que
cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene tambin la de cuidar la cosa.
303

Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento
de la cosa vendida.

La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II

Entrega de la cosa vendida

Si la cosa se destruye entre la fecha de celebracin del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el
riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)

Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo
condicin suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras
pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprado

Esta regla ya lo habamos visto al estudiar la teora de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al
aforismo que las cosas perecen para su dueo, pues el comprador no ha adquirido todava el dominio de la cosa
vendida, y por aplicacin del principio sealado lo lgico sera que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso
esta regla est bastante atenuada pues no rige tratndose de la compraventa condicional.

El inciso 2 del art.1824, nos dice que la tradicin se someter a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es
el pago de la obligacin, por lo que habr de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.)

Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)

El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho legal de retencin a
favor del vendedor.

Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o a la
poca prefijada en l.

Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el
contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas
generales.

Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar
a plazo.

Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el
vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago

Venta separada de la misma cosa a dos o ms personas. (Art. 1817)

Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en
posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser
preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo prevalecer
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta

Qu comprende la obligacin de entregar la cosa?

Hay que distinguir distintas situaciones:

1.- Tratndose de la venta de predios rsticos. (Art. 1831)

304

Art. 1831. Un predio rstico puede venderse con relacin a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.

Se vende con relacin a su cabida, siempre que sta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las
partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que
la cabida que reza el contrato.

Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que ste se deduzca de la cabida o nmero de medidas
que se expresa, y del precio de cada medida.

Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes
calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.

Lo mismo se aplica a la enajenacin de dos o ms predios por una sola venta.

En todos los dems casos se entender venderse el predio o predios como un cuerpo cierto

Concluyamos entonces que un predio rstico puede venderse en relacin a la cabida o como especie o cuerpo
cierto.

Si se vende en relacin a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por
el Art. 1832.

Art. 1832. Si se vende el predio con relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada,
deber el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance
a ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podr el comprador, a su arbitrio, o
aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirn los perjuicios segn
las reglas generales.

Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deber el vendedor completarla, y si esto no le fuere
posible, o no se le exigiere, deber sufrir una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de la cabida
que falte alcanza a ms de una dcima parte del precio de la cabida completa, podr el comprador, a su arbitrio,
o aceptar la disminucin del precio, o desistir del contrato en los trminos del precedente inciso

Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto.
El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-).

La accin para reclamar expira en 1 ao contado desde la entrega, cuando es en relacin a la cabida.

Art.1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habr derecho por parte del comprador ni del
vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.

Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar obligado el vendedor a entregar todo lo
comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en el inciso 2 del artculo
precedente

La obligacin de entregar consiste en transferir el dominio? En la venta de cosa ajena se cumple con la
obligacin de entregar?

Tradicionalmente se ha enseado que la obligacin del vendedor consiste en hacer tradicin de la cosa vendida,
sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligacin del vendedor consiste solamente en
poner en posesin tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)
305

Argumentos
1 Se argumenta que en esta materia nuestro cdigo civil se separ del cdigo civil francs y volvi a las races
romanas.

2 La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplir entregando la cosa vendida aun
cuando no sea de l.

Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo

Desde hace algunos aos han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligacin del vendedor es
transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumplira con esta obligacin. (Jos Joaqun Ugarte
Godoy).

Argumentos
Para sostener esto se dice que cuando uno est en posesin de una cosa ajena, la obligacin primera es la de
entregrsela a su dueo, luego esta es incompatible con la de entregrsela al comprador.

Otro argumento es la definicin que da el cdigo del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una
cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debera decir "entregar".

Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligacin del vendedor es amparar al
comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debi
transferirse el dominio.
La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para
transferir el dominio.

Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero sealan que lo que este articulo quiere
decir es que esta venta no adolece de ningn vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la
obligacin.

Esto tiene consecuencias prcticas, pues el comprador podra exigir el cumplimiento forzado o la indemnizacin
de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinin es la correcta.

En el caso de la venta de un bien raz, basta con la tradicin mediante inscripcin en el conservatorio?

No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa est ocupada por terceros. De
ser as podra oponerse la excepcin de contrato no cumplido.

LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
La obligacin de saneamiento comprende dos objetivos:
a.- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, y

b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN (Art. 1838)

Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa
comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo.
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Requisitos de la eviccin
1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada

2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).

3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.

Art. 1839. El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a
la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario

Esta obligacin de saneamiento de la eviccin tiene dos fases:

1.- El vendedor tiene la obligacin de concurrir al pleito a defender al comprador.

Aqu es necesario que el comprador lo "cite de eviccin" (Art.1843).

Si no lo hace precluye la opcin. Esta obligacin de amparar al comprador es una obligacin de hacer, y es
imprescriptible e indivisible, pues se har efectiva cuando se cite al vendedor.

Art. 1843. El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deber citar al
vendedor para que comparezca a defenderla.

Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento.

Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si el
vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que el
comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual ser
responsable de la eviccin.

Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la eviccin, caso en el cual el comprador puede seguir el
pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador
interviene como tercero coadyuvante.

Producida la eviccin surge la obligacin de indemnizar perjuicios.

Esta segunda obligacin es de dar y es prescriptible y divisible.

El Art. 1847 seala los rubros que comprende la indemnizacin. Tambin ver Art. 1848, 1849 y 1850.

Art. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado el vendedor, comprende:

1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la eviccin valga menos;

2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;

3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1845;

4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de
lo dispuesto en el mismo artculo;
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5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo.

Todo con las limitaciones que siguen

Art. 1848. Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se
har el debido descuento en la restitucin del precio

Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las
mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido
condenado a abonarlas.

El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias

Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo que excediere a la
cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso ser obligado a
pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga

La obligacin de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851)

Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de
la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta

Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin

1. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no le exime de la
obligacin de restituir el precio recibido.

Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier
modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto ste haya sacado provecho del
deterioro.

Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.

Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la venta

2. Por prescripcin. (Art. 1856)

Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola
restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.

Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitucin de la cosa

3. Caso del Art. 1846 N1

Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin consentimiento del
vendedor y los rbitros fallaren contra el comprador

4. Caso del Art. 1846 N2

Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
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2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin

Obligacin de amparar al comprador

Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podra reivindicar la cosa
vendida. (Alessandri).

EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870)

Segn el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesin til de la cosa, por tanto si la cosa
vendida tiene vicios que la hacen intil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios.

Esto se hace mediante la accin redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio.

Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje
proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios

El cdigo no define a los vicios redhibitorios, pero seala sus requisitos en el Art. 1858.

Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;

2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera
que sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho
menos precio;

3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia
grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio
Requisitos:
1. Deben ser anteriores a la venta

2. Deben ser graves, en los trminos del N 2 del Art. 1858.

3. Deben ser vicios ocultos

Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.

Segn el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolucin de la venta o la rebaja del precio.

Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la venta o la rebaja
del precio, segn mejor le pareciere

Para pedir la resolucin, el comprador tiene la accin redhibitoria. La accin para pedir la rebaja del precio la
accin se llama cuanti minoris. Adems en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a
indemnizar perjuicios. (Art. 1861)

Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el vendedor haya
debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a la restitucin o la rebaja del
precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su
profesin u oficio debiera conocerlos, slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio

Extincin de la accin para pedir la resolucin o rebaja del precio.

1. Por renuncia. (Art. 1859)
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Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la
cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al
comprador

2. En las ventas forzadas (Art. 1865)

Art. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero
si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios

3. Por prescripcin. (Art. 1866, 1867 y 1869)

Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los
bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren
ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega real

Art. 1867. Habiendo prescrito la accin redhibitoria, tendr todava derecho el comprador para pedir la rebaja
del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las reglas precedentes

Art. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868,
prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes races

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

El art. 1871 dice que la principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la
principal" quiere decir que no es la nica.

Art. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el precio convenido

a) El comprador tiene tambin la obligacin de recibir la cosa comprada

Esta obligacin tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos.
El comprador se constituye en mora, no segn el Art. 1551, pues este dice relacin con la mora del deudor.

Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de los almacenes,
graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave

Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podra pedir la resolucin del contrato de compraventa, pues
hay incumplimiento por parte del comprador.

b) Obligacin de pagar el precio

Es la ms importante, segn lo seala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe
pagarse.

Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega,
no habiendo estipulacin en contrario.

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe contra ella una accin
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las
resultas del juicio

El inc.2 del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retencin.
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En cuanto a esta obligacin no es intil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los
requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignacin.

Si el comprador incumple la obligacin de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicacin
del Art. 1489.

Art. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el
vendedor tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios

Cuando opera la resolucin de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas
especiales. Lo especial radica en que aqu estamos frente a la resolucin de un contrato y por regla general no se
restituyen los frutos, en cambio ac si se restituyen. Esto es lo ms importante de la norma.

El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolucin por no haberse pagado el precio respecto de terceros.

Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.

Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la
de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros
poseedores

El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si
se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado.

Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo
dicho en el inciso 1; de no haberse pagado en realidad habra simulacin. Pero hay quienes dicen que donde la
ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.

9. Pactos accesorios al contrato de compraventa: pacto de retracto, pacto de retroventa y pacto comisorio.
El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad podrn establecer otros pactos. Los
reglados en el cdigo son:

1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto

1. El pacto comisorio
El pacto comisorio es la condicin resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato.

Dice, en efecto, el art.1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.

Entendindose siempre esta estipulacin en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de
pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el art.1873, esto es, el
derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Clases de pacto comisorio

1) Pacto comisorio simple. Es la condicin resolutoria tcita del artculo 1.489 expresada por las partes
(art.1877).
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2) Pacto comisorio calificado, o con resolucin ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de
que el contrato se resolver inmediatamente. A pesar de esta clusula expresa de resolucin ipso facto, el
art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.

El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la
fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo ms largo o ninguno (art.1.880).

2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)

El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.

Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo que
le haya costado la compra

Es un contrato de compraventa sujeta a una condicin resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del
acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida.

Tiene utilidad prctica pues en definitiva constituye una importante garanta.

Requisitos
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.

b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor

Si no se hace ser la misma que se ha pagado.

c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 aos desde la celebracin del
contrato. (1885).

Art.1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contados
desde la fecha del contrato.

Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no bajar de seis meses
para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructfera, y no diere frutos
sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la
restitucin demandada sino despus de la prxima percepcin de frutos

Este plazo no es un plazo de prescripcin, sino que es un plazo de caducidad.

Efectos de este pacto respecto a terceros.

Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y
1491

Efecto respecto a las partes.

El establecido en el Art. 1883.
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Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones
naturales.

Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.

Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que
se hayan hecho sin su consentimiento

Este derecho no puede cederse.

La doctrina no encuentra explicacin, pero as est establecido en el Art. 1884

Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse

El pacto de retracto
Tambin es una especie de contrato de compraventa con condicin resolutoria.

Se refiere a l el art.1886, segn eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio
que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un ao, se resuelve el contrato, se cumplir lo
pactado, y se aplicarn en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el
nuevo precio que ofrece el nuevo interesado.

Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un ao encuentro otro interesado
que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor
precio y quedarse as con la cosa.

Tiene poca aplicacin prctica.

10. Las modalidades de la compraventa: compraventa al peso, cuenta y medida y compraventa al gusto,
la venta por cabida.

2. Lesin en la compraventa.
LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME
Normalmente la lesin no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratndose de la compraventa se
rompe la regla.

Esta contemplada en el Art. 1888

Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme

Requisitos
a) La lesin debe ser enorme
El cdigo ha sealado cuando esta lesin ser enorme cuando ocurra lo sealado en el Art. 1889.

Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

El justo precio se refiere al tiempo del contrato

b) La compraventa debe ser susceptible de lesin enorme

No procede la rescisin por lesin enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891).
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Art.1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las
que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia

De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia.

Sobre esta ltima expresin asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio
de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela
(Art. 395). Es discutible si procede la rescisin, pero se ha entendido que de todas formas procedera, ya que no
se ve la forma de engaar al vendedor, debido a que se realiza en pblica subasta y segn las pujas de los
oferentes.
Adems podramos agregar que no procede la rescisin por lesin enorme en aquellas ventas aleatorias, como la
venta reservndose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.

Efectos de la rescisin por lesin enorme

El Art.1890 seala que quien perdi el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la
diferencia, con reduccin de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor
restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.

Art.1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el mismo caso, podr a su
arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.

No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa alguna en razn de las
expensas que haya ocasionado el contrato

En esta disposicin el cdigo se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al
estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso.

La accin de rescisin por lesin enorme es irrenunciable (art.1892).

Art.1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no valdr la
estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el exceso, se tendr esta clusula por
no escrita

Extincin de la accin de rescisin enorme

a) Cuando se destruye la cosa

b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2)

Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin
del contrato.

Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por ms de lo que haba
pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia
del justo valor de la cosa, con deduccin de una dcima parte

c) Por prescripcin (Art.1896) de 4 aos desde la fecha del contrato

Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la fecha del contrato

3. El contrato de permuta: concepto, diferencias con la compraventa, reglas aplicables.

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Concepto.
Art.1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o
cuerpo cierto por otro

Las cosas permutables (Art.1899).

Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse

La capacidad (Art.1899 inc.2).

Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el contrato de venta

Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.

Art.1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo que no se

oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da, y
el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio

2.- Obligaciones segn el nmero de sujetos. Obligaciones simplemente conjuntas. Concepto,

caractersticas, reglas. Obligaciones solidarias. Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la
solidaridad y efectos de la solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas,
especial referencia a las indivisibilidades de pago.

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Generalidades
Decamos al estudiar el art.1438 que define el contrato que cada parte puede ser una o muchas personas. Pues
bien sabemos que los contratos son una de las principales fuentes de obligaciones, entonces partamos diciendo
que no resulta anormal que una obligacin pueda tener un sujeto activo o pasivo mltiple.

Cuando leemos los manuales de los autores que nos ensean que lo normal es que la obligacin sea un vnculo
entre dos personas nos llama la atencin que se trate de anormalidad jurdica la pluripersonalidad activa o
pasiva pues es perfectamente normal que varias personas contraigan una obligacin respecto de otra u otras, sea
como acreedores o deudores, mxime cuando A. Bello lo seal expresamente al definir el contrato.

La obligacin puede ser de sujeto simple o con pluralidad de sujetos.

R. Abeliuk nos dice que las obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de uno de ellos
activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar:

1 Pluralidad activa pasiva o mixta, en cuanto a la persona en que incide la pluralidad.

As hay pluralidad activa cuando concurren varios acreedores, pluralidad pasiva, si hay ms de un deudor, y
pluralidad mixta, si ella presenta varios acreedores y varios deudores a la vez, y;

2 Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e indivisibles.

En donde podemos volver a aplicar la clasificacin anterior.

Nosotros preferimos complicarnos menos y dividir las obligaciones con pluralidad de sujetos en tres:
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1.- Simplemente conjuntas o mancomunadas,

2.- Solidarias e
3.- Indivisibles.

Esta clasificacin no est dada en cuanto a como nacen las obligaciones una vez que se perfecciona el contrato
o fuente de ellas, pues no siempre coinciden.

En efecto, estas obligaciones no siempre nace como tales, a veces una obligacin de sujeto simple se convierte
en obligacin con pluralidad de sujetos, de ah que algunos autores prefieran denominarlas obligaciones con
pluralidad derivativa, tal sera el caso tpico de la obligacin que contrae un slo sujeto pero que al morir se
transmite a sus herederos (si son ms de dos) lo que la transforma en obligacin de sujeto mltiple.

En los casos en que la obligacin nace con varios sujetos se trata de obligacin con pluralidad originaria, cuyo
es el caso de las ya estudiadas obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos civiles.

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS

Concepto
Es aquella en que existen varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores a la vez, de
manera que cada acreedor puede slo exigir su cuota en el crdito y cada deudor est obligado a su cuota en la
deuda (arts.1511 inc.1 y 1526 inc.1)
La verdad es que A. Bello no consider necesario un tratamiento especial de estas obligaciones, su estudio lo
deduce la doctrina del anlisis a contrario sensu de las obligaciones solidarias y de las indivisibles.

En todo caso, debemos de sealar que es la obligacin simplemente conjunta la regla general en materia de
obligaciones con pluralidad de sujeto, pues veremos que se requiere de una convencin, de la declaracin del
testador en el testamento o de la disposicin de la ley para que una obligacin sea solidaria.

Concluyamos entonces que en nuestra legislacin toda obligacin con pluralidad de sujeto debe calificrsela en
principio de mancomunada, salvo que expresamente se le haya negado tal calidad y dado la calidad de solidaria
o indivisible.

En la prctica eso s no es fcil encontrar obligaciones mancomunadas originarias, pues la solidaridad juega un
rol de garanta del cumplimiento de las obligaciones, por ello el acreedor para asegurar el cumplimiento exige,
en materia contractual por cierto, la declaracin de solidaridad. Son ms fciles de encontrar las obligaciones
mancomunadas derivadas como las que sealamos tratndose de la mutacin del sujeto cuando el obligado
fallece y transmite a sus herederos.

Principio de base
En las obligaciones mancomunadas hay, en realidad, tantas obligaciones como acreedores y deudores. Si
miramos la obligacin desde afuera observamos una sola obligacin, lo que se confirma con el hecho que
muchas veces ella consta de un slo ttulo o instrumento, sin embargo la apariencia no nos debe engaar pues
jurdicamente hay tantas obligaciones como partes existen.

Pongamos un ejemplo que nos aclare la situacin. Imaginemos que el profesor, Pedro y Daniela deben a la
Biblioteca de la UTAL 9 libros en total. Aunque nos obligamos a restituir en un slo contrato de mutuo existen
jurdicamente tres obligaciones, la del profesor que debe a la Biblioteca 3 libros, la de Pedro que a su vez debe a
la Biblioteca tres libros y la de Daniela que debe a la misma Biblioteca los ltimos 3 libros.

Forma en que se dividen las obligaciones mancomunadas entre los acreedores y deudores
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Regla general. Las obligaciones mancomunadas se dividen entre los acreedores y deudores por partes iguales.
Esto lo deducimos del art.2307 que es una norma que se contiene en la comunidad, pero que se estudia a
contrario sensu cuando seala los efectos de lo contrado sin haber pactado solidaridad.

Evidentemente que la convencin de las partes o la ley pueden alterar esta forma de divisin. La ley lo hace en
el art.1354 cuando seala que las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas y no
por partes iguales.

Caractersticas
a) Debe haber pluralidad de sujetos.
Es decir, debe haber varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores;

b) Debe existir un slo ttulo.

No tendra inters el estudio de obligaciones contradas par varios y en ttulos diversos, pues estaramos ante
obligaciones de sujeto nico.

c) Debe existir unidad de prestacin

En efecto, la cosa debida debe ser una misma para todos los deudores, pues si cada deudor se obligara a cosas
distintas estaramos otra vez en presencia de obligacin de sujeto simple.

d) La prestacin debe ser divisible.

Esto es que debe admitir una divisin en partes (art.1511 inc.1)

Si no puede ejecutarse por partes la prestacin o sea no puede dividirse, la obligacin sera por lo tanto indivisi-
ble.

EFECTOS
1) En cuanto al pago de la deuda
Cada deudor no est obligado sino al pago de su cuota o parte en la deuda y cada acreedor no puede exigir sino
el pago de su parte o cuota en el crdito.

Por lo tanto si paga dems habr un pago de lo no debido (con error) y en tal caso, ya lo estudiamos, puede
repetir por el exceso contra el acreedor, y si lo hizo intencionalmente se aplican las mismas reglas del pago
efectuado por un tercero extrao, que estudiaremos en su oportunidad.

A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe ms de
ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por
el exceso, pues hay un pago de lo no debido.

Lo que se dice del pago es aplicable a los dems modos de extinguir las obligaciones, as si entre el acreedor y
uno de los deudores se produce confusin o compensacin, ello no afecta a los dems obligados.

2) En cuanto a la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores o perjudica a uno de los deudores, no
aprovecha ni perjudica a los otros (art.2519).

3) En cuanto a la constitucin en mora

La constitucin en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a
los dems, y a la inversa el requerimiento hecho por un acreedor al deudor no beneficia a los dems acreedores.

4) En cuanto a la insolvencia de un deudor

La cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores (art.1526 inc.1)
317

5) En cuanto a la clusula penal

Como lo veremos en su oportunidad el art.1540 inc.1, establece que si la obligacin principal es de cosa
divisible, la pena en principio es conjunta.

Concluyamos en que el efecto principal de la mancomunidad es que los actos ejecutados por uno de los
acreedores o alguno de los deudores slo los afectan a ellos y no a los dems coacreedores o codeudores,
consecuencia lgica de que en la obligacin mancomunada haya en realidad tantas obligaciones como
acreedores y deudores.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Generalidades
Decamos que s podamos hablar de reglas generales era que en nuestro derecho en materia de obligaciones con
pluralidad de sujetos s no se ha pactado solidaridad entonces la obligacin es mancomunada, Por ello slo en
virtud de pacto expreso, sea de las partes, del testamento o de la ley, existiendo varios acreedores, cualquiera de
ellos puede exigir el cumplimiento total de la obligacin, y habiendo varios deudores puede estipularse o
disponerse que cada uno de ellos est obligado al pago de toda la deuda s el acreedor de lo exige.

La primera consecuencia de esta estipulacin expresa es que en ninguna de estas situaciones puede el o los
deudores exigir que la obligacin se divida, como sucede en la obligacin mancomunada, como tampoco puede
un deudor solicitar al acreedor que se dirija primero en contra de otro de los deudores.

La segunda consecuencia es que extinguida la deuda por uno de los deudores o respecto de uno de los
acreedores la obligacin se extingue para los dems, aun cuando el resto de los deudores no haya satisfecho
siquiera en parte la obligacin.

Concepto
Arturo Alessandri la defina como aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por
objeto una prestacin que, a pesar de ser divisible. puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a
cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago
efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue toda la obligacin respecto de los dems.

Nos gusta ms la definicin de don Ren Abeliuk ms sinttica en donde seala que la obligacin solidaria es
aquella en que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor
est facultado para exigir el total de la obligacin, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla ntegramente.

De ambas definiciones y del anlisis del art.1511 se desprende que lo que caracteriza a la obligacin solidaria es
que su objeto es divisible lo que trae como consecuencia que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a
cada uno de los deudores.

Si he prestado a Pedro, Juan y Diego $90.000 y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrarle a cualquiera de
los tres los $90.000 y no nicamente $30.000 a cada uno, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

Obligacin solidaria o insolidum son sinnimos.

Clasificacin
1 En cuanto al origen de la pluripersonalidad
- Hay solidaridad activa cuando existe pluralidad de acreedores y un slo deudor, por lo que cada uno de ellos
puede exigir el total de la obligacin al deudor;
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- Hay solidaridad pasiva, cuando hay varios deudores y un slo acreedor por lo que puede este acreedor
demandar a cualquiera de los deudores el total de la deuda;

- Hay solidaridad mixta cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que
cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligacin.

2 en cuanto a su fuente
- Solidaridad convencional

- Solidaridad testamentaria

- Solidaridad legal y

- Solidaridad judicial.

3 en cuanto al grado de perfeccin

- Solidaridad perfecta

- Solidaridad imperfecta

Esta clasificacin ha sido dada por la doctrina francesa y segn Abeliuk entre nosotros no tiene cabida.

Requisitos de la solidaridad
Cualquier sea la clase de solidaridad debe haber:
1) Pluralidad de sujetos;

2) Unidad de prestacin;

3) Qu la prestacin recaiga sobre objeto, y

4) Qu se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin y en un caso de excepcin, la sentencia

judicial.

1er req.- Pluralidad de sujetos

Este es un presupuesto obvio que no requiere mayor comentario pues s la obligacin fuere de sujeto simple, el
acreedor puede demandar y el deudor est obligado a pagar toda la prestacin y de una manera completa
(art.1568 y 1591).

2 req.- Unidad de prestacin

Unidad de prestacin significa que la cosa debida sea una misma para todos, pues s se trata de cosas
diferentes debidas por cada deudor o a cada acreedor, no estaramos en presencia de una obligacin solidaria,
sino de varias obligaciones conexas, de sujeto simple.

Art.1512. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma(...).

Qu la cosa debida sea una misma no obsta a que se deba, por los deudores, de distintas maneras.

Lo que parece un trabalenguas en realidad nos indica que es perfectamente posible que cada deudor deba de
distintas maneras la misma cosa sin que por ello deje de haber solidaridad.
319

El mismo art.1512 lo dice claramente: la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una
misma, aunque se deba de diversos modos, as Pedro la debe bajo condicin, Juan a plazo y Diego pura y
simplemente.

El problema es saber cuando podr hacerla exigible el deudor. Pues bien para ello ser menester que se cumpla
el plazo para cobrrsela enteramente a Juan o la condicin para poder exigrsela enteramente a Pedro.

Lo importante es que haya unidad en la prestacin, nuestros tribunales, as nos ensea el prof. Abeliuk, han
fallado desde hace mucho tiempo en forma reiterada que s una persona se obliga a entregar a otra tres
pelculas y un tercero a pagar $20.000 para el caso que el deudor no cumpla, en caso de incumplimiento del
deudor principal, para cuyo efecto precisamente se constituy el tercero en fiador y codeudor solidario, no
existe solidaridad, ya que la cosa debida no es una misma para todos los deudores.

3er req.- La prestacin debe recaer en cosa divisible

Si la cosa debida no fuera divisible la obligacin sera indivisible.

En la solidaridad el que se deba pagar la totalidad de la cosa no depende de la naturaleza de esta sino de la
convencin de las partes, de la ley o de la disposicin del testamento.

Por eso podemos decir, de otra forma, que la solidaridad es una modalidad introducida en las obligaciones de
objeto divisible.

El art.1511 inc.1 y 2 lo confirma.

4 req.- Declaracin expresa de la solidaridad

El mismo art.1511 inc. Final nos expresa que la solidaridad es una situacin de excepcin dentro de las
obligaciones con pluralidad de sujetos, y por lo mismo debe establecerse en forma expresa. De hecho, al
sostener que es una modalidad dentro de las obligaciones de objeto divisible, debemos de deducir que como
modalidad que es, es un elemento accidental del acto y por lo mismo requiere de una estipulacin expresa,
obviamente en todos los casos en que la ley no hace la obligacin solidaria.

Por lo tanto, en presencia de una clusula dudosa la solidaridad debe ser descartada y no puede aplicarse en
consecuencia por analoga.

Para establecer la solidaridad no se requieren frmulas sacramentales, no siendo necesario por consiguiente el
empleo de la expresin " solidaridad ". Basta con que quede en claro que el acreedor tiene el derecho de exigir
toda la deuda a uno de los deudores o que uno de los acreedores puede demandarla por entero al deudor.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
Sigamos con el art.1511, rico en consecuencias jurdicas. Nos dice el inc.2 que la solidaridad puede tener como
fuentes la ley, el testamento o la convencin de partes.

Entremos al anlisis de estas fuentes.

1) Solidaridad legal
La ley impone la solidaridad como sancin, de lo cual resulta que los casos de solidaridad legal son de
solidaridad pasiva, entre deudores.

Partamos estableciendo entonces que la ley es en realidad slo fuente de la solidaridad pasiva. No se conocen en
nuestro cdigo casos de solidaridad activa legal.
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Los casos de solidaridad pasiva establecidos en el cdigo civil y otras leyes no son pocos.

Citemos como ejemplo el ya conocido nuestro, el del art.2317 para los coautores de un mismo hecho ilcito
civil; el art.546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad jurdica; los del art.419
(impuesta como medida de proteccin a los incapaces) y 1281 (donde resulta de una interpretacin de la
voluntad del testador o de las partes) por la responsabilidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los
guardadores y albaceas, s ellos son varios. Otros casos pueden verse en el art. 201, 927 y 2189 c.civ.

En Derecho Comercial son ms nmeros an por ej, en el art. 370 c.com. para los socios de la sociedad
colectiva mercantil; en el art.79 de la Ley 18.092 sobre letras de cambio y Pagars para todos los que firmen
una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, etc.

2) Solidaridad testamentaria
Aqu es la voluntad del testador la que establece la solidaridad entre sus sucesores.
Imaginemos que el causante deja un legado a Pedro e impone a todos sus herederos, Juan, Diego y Rosita la
obligacin solidaria de pagar ese legado a Pedro. El legatario entonces podr demandar el total del legado a
cualquiera de los herederos del causante.

3) Solidaridad convencional
La convencin es la fuente ms comn de la solidaridad, sobre todo de la solidaridad pasiva, por cuanto
constituye una muy eficaz caucin personal para el acreedor.

Podr el juez estar facultado para establecer solidaridad?

Durante un tiempo, serva el actualmente derogado art.280 para sostenerlo afirmativamente.

En nuestro antiguo estatuto filiativo el hijo simplemente ilegtimo tena derecho a pedir alimentos a su presunto
progenitor s el perodo de su concepcin corresponde a la fecha de la violacin, estupro o rapto de la madre. Se
deca que s el primer delito haba sido realizado por varios, deba el juez determinar quin era el presunto padre
y s ello no era posible, poda condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores de la
violacin.

Reinaba consenso en que en este caso la solidaridad era judicial, pues el juez estaba facultado para imponerla;
no era la ley la que la estableca, sino que el tribunal poda constituirla entre los coautores del delito.

Hoy a la pregunta de s puede el juez estar facultado para establecer la solidaridad, podemos decir, que no, por
tres razones: La solidaridad pasiva es mirada generalmente como una pena, imponerla por el juez sin ley sera
violentar el principio de legalidad de la pena. En segundo lugar, podemos decir que el art.1511 al enumerar
nicamente la convencin, el testamento y la ley como fuentes de la solidaridad, no admite la posibilidad de
declararla fuera de esos casos. El tercer argumento lo han dado nuestros propios jueces quienes han reconocido
que carecen de atribuciones para imponerla.

Prueba de la solidaridad
Siendo la solidaridad una excepcin y debiendo ser expresa, sin que pueda imponerse por el juez, por aplicacin
del art.1698, quin sostenga la existencia de solidaridad en una obligacin debe probarla.

Obligacin y contribucin a la deuda

Decamos que la solidaridad es una modalidad de las obligaciones mancomunadas.

Este elemento accidental lo que hace es alterar los efectos normales de las obligaciones mancomunadas. Ello sin
embargo no impide que al igual que en la obligacin mancomunada se entienda que existan tantas obligaciones
como partes haya, lo que se altera en definitiva es el hecho de que cada deudor puede ser obligado a pagar el
total.
321

Digmoslo de otro modo, cada deudor sigue siendo deudor del acreedor de toda la obligacin.

Otra cosa distinta es lo que sucede entre los deudores como consecuencia del pago que hace uno de ellos. Ah
nos vuelve la mecnica de la obligacin mancomunada, es decir, cada deudor no soportar sino su cuota en la
deuda.

Concluyamos junto a la doctrina chilena en que la solidaridad existe en las relaciones entre deudores y
acreedores, pero no entre deudores entre s.

Juguemos con las palabras. Formalmente entonces cada deudor debe la cosa al acreedor, como s l solo fuese el
obligado. La debe toda y en forma total.

En el fondo, una vez extinguida la obligacin hacia el acreedor, subsiste la relacin obligacional entre deudores.

Lo dicho respecto de la solidaridad pasiva se aplica a la solidaridad es activa.

En efecto, extinguida la deuda a un acreedor, ya no hay ms solidaridad y tendrn los acreedores que realizarse
prestaciones mutuas entre ellos a fin de satisfacerse sus crditos.

De este juego entonces distinguimos dos cuestiones pidiendo prestado trminos al derecho de familia,
particularmente cuando estudiamos el pasivo en la sociedad conyugal:

1.- El derecho del o los acreedores para demandar toda la cosa al deudor, hablamos aqu de Obligacin a la
deuda por cuanto necesitamos determinar quien puede enfrentar el pago de lo debido; y

2.- las relaciones internas o reparticiones entre los acreedores y deudores una vez extinguida la primitiva
obligacin. Hablamos entonces de contribucin a la deuda, pues se trata de decidir quin y cmo participarn
los deudores o acreedores segn el caso en el pago que extingui la obligacin.

Pongamos un ejemplo: Pedro, Juan y Diego celebran un mutuo civil de dinero con Gonzalo por $300. Se pacta
solidaridad entre los deudores.

Hay obligacin a la deuda, por cuanto Pedro, Juan y Diego por pactarse la solidaridad pueden ser obligados a
pagar toda la deuda. Visto de otro modo Gonzalo podr exigirle a cada uno de ellos el total de la deuda.

Si cualquiera de los deudores paga el total, recin entramos al problema de la contribucin a la deuda.

Pedro pag la deuda total. Qu pasa con Juan y Diego?

Juan y Diego deben devolverle lo que aquel pag por ellos, pero ya no hay solidaridad entre Juan y Diego pues
no la pactaron expresamente entre ellos respecto de la deuda pagada por Pedro.

Por lo tanto, s cada uno era deudor de un tercio Juan y Diego debern pagar $100. Visto de otro modo Pedro
slo podr demandar 100 a Juan y 100 a Diego.

LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Concepto
Definmosla como aquella en que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede demandar la totalidad
de la deuda, por lo que el pago que el deudor haga a cualquiera de ellos extingue la obligacin.

Decamos hace poco que lejos de ser una ventaja constituye fuente de contencioso entre los acreedores,
pensemos solamente que como consecuencia de la pluralidad de acreedores solidarios el deudor podr pagar la
322

deuda a cualquiera de los acreedores y extinguirla respecto de todos, sin tener que entenderse con cada uno de
ellos. Esto no es sino beneficio para el deudor, pero no se ve donde reside el beneficio para el acreedor.

Cualquier beneficio que se mire para el acreedor no est dado a travs de esta tcnica contractual, pues mejores
efectos se logran a travs de un mandato, que otorga las mismas ventajas, pero lo que es mejor excluye muchos
riesgos.

Fuentes de la solidaridad activa

Si bien tericamente son las mismas que en el caso de la solidaridad pasiva, en el hecho slo lo son la
convencin y el testamento, pues no existen casos como ya lo sealamos de solidaridad activa legal.

Efectos de la solidaridad activa en las relaciones entre acreedores y deudores

1.- Cada acreedor puede exigir el total de la obligacin (art.1511 inc.2).

2.- El deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que elija, a menos que haya sido demandado por uno
de ellos, pues en tal caso debe pagarle a ste, lo que es de toda lgica pues es ste quien lo ha requerido de pago
(art.1513 inc.1).

3.- El pago hecho por el deudor a uno de los acreedores extingue la deuda respecto de los dems, y lo que se
dice del pago se extiende a los otros modos de extinguir obligaciones (art.1513 inc.2).

4.- La sentencia dictada en juicio seguido entre el deudor y uno de los acreedores produce cosa juzgada respecto
de los dems.

5.- La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de los acreedores, aprovecha a los dems (art.2519)

6.- Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda en mora respecto de los dems.

Relaciones entre los coacreedores

La verdad es que el Cdigo guarda silencio en cuanto a los efectos entre los co-acreedores (salvo s se quiere la
regulacin que se contiene en el art.1668)

Sigamos entonces las teoras estudiadas.

Segn la teora del mandato tcito y recproco de donde se deduce que se producen los efectos propios del
mandato es decir, el acreedor que extingui la deuda debe rendir cuenta a sus mandantes, o sea, a los dems
acreedores.

Segn la teora romana, como el dominio del acreedor sobre el total del crdito rige nicamente ante el deudor,
pero no frente a los dems co-acreedores, entonces al acreedor que recibi el pago slo le corresponde su parte
o cuota en el crdito. Consecuencia lgica entonces es que deber entregarles a los dems la porcin que les
corresponde, so pena de ser demandado por enriquecimiento sin causa, pero recordemos que entre los co-
acreedores la solidaridad ha terminado.

El art.1668 inc.2 se pone en la situacin de que haya operado la confusin entre uno de varios acreedores
solidarios y el deudor, y en tal caso el primero ser obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en el crdito Resumamos entonces que el crdito se distribuye entre
los acreedores en proporcin al inters de cada uno de ellos en la deuda.

LA SOLIDARIDAD PASIVA

Concepto
323

Definmosla como aquella en que el acreedor tiene la facultad de exigir el pago de la obligacin a cualquiera de
los co-deudores lo que trae como consecuencia que cada uno de los deudores puede pagar voluntariamente o ser
obligado a pagar la totalidad de la deuda extinguiendo de ese modo la obligacin.

El principio de base es que los deudores solidarios lo son del total slo respecto del acreedor. Entre ellos la
deuda no es solidaria, de manera que en definitiva, cada uno resulta obligado slo segn el inters que tenga en
la obligacin.

Utilicemos las nociones de obligacin a la deuda y de contribucin a la deuda, para estudiar sus efectos.

Efectos en cuanto a la obligacin a la deuda

En las relaciones de acreedor o acreedores con los deudores solidarios los efectos son los siguientes:

1er efecto. El acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de los deudores, a su arbitrio (art.1514)

Este es el efecto ms importante de la solidaridad.

El acreedor puede demandar a todos los codeudores solidarios conjuntamente, esto es, exigir el total de la
deuda a todos los deudores, poniendo en ejercicio una sola accin o en una sola demanda. Puede demandar s
quiere el total de la obligacin a uno slo de los deudores, a quien quiera, a su completo arbitrio, sin que pueda
el escogido oponerle el beneficio de divisin (exigirle que divida la deuda en cuotas segn el nmero de
deudores).

Podr el acreedor demandar a todos los deudores incoando tantas acciones o demandas como cuanto sea el
nmero de deudores?, en otras palabras Podr demandar a uno por el total de la deuda en una demanda y al
mismo tiempo intentar otra demanda semejante contra otro y as contra todos los deudores?

A nosotros eso nos huele a renuncia a la solidaridad ms que al ejercicio legtimo del derecho de demandar a
cualquiera por el todo. La verdad es que carece de sentido prctico y econmico demandar a los diez deudores
individualmente por el todo, en circunstancias que puedo demandar en un slo libelo a los diez por el todo,
bastndome que uno slo de ellos me pague para que se termine el juicio. La nica razn de peso que podra
encontrar en una decisin de demandar individualmente por el todo est dada en el carcter de comn del plazo
para contestar la demanda cuando los demando a todos a la vez.

La respuesta negativa la dio la Corte de Concepcin, que sostuvo que el art.1514 da derecho al acreedor para
perseguir a uno de los deudores o a todos conjuntamente, pero no lo autoriza para dirigirse simultneamente
contra cada uno de los deudores por cuerda separada, salvo que renuncie a la solidaridad y cobre a cada uno su
parte o cuota en la deuda.

El problema se produjo en que la Corte Suprema no sigui el mismo criterio, pues en fallo de casacin
estableci que el acreedor de una obligacin solidaria tiene facultad para exigir el total de la deuda y no puede
oponrsele el beneficio de divisin; y esta accin puede deducirla contra todos los deudores solidarios a la vez o
simultneamente contra cualquier de ellos a su arbitrio.

La otra pregunta interesante que se nos plantea es que pasa s decide el acreedor demandar a uno de los
codeudores, por ejemplo al que crea ms solvente, y resulta que luego no puede ejecutarlo, puede demandar a
otro?

Digmoslo procesalmente mejor habr cosa juzgada?, podr el segundo oponer la excepcin de litis
pendencia respecto del primero?

Para aceptar esta situacin se ha recurrido al art.1515.

324

En efecto, s el acreedor demandando a uno de los codeudores no obtiene el pago de la deuda, puede demandar
a otro hasta obtener el pago completo de la obligacin.

Si uno de los deudores paga una parte de la deuda y el acreedor lo acepta, slo podr intentar la demanda en
contra de los dems, deducida la parte pagada, pero conservado su accin solidaria contra los co-deudores.

Habiendo por lo tanto dos ejecuciones en contra de dos o ms deudores de una obligacin solidaria no pueden
entre ellos oponerse la excepcin la litis pendencia.

Qu pasa ahora s demandado uno de los deudores, el acreedor se desiste de la demanda contra l. Puede
demandar igualmente a los dems? En otras palabras tendr efectos amplios ese desistimiento de demanda?

La verdad es que podemos aplicar el mismo razonamiento anterior en el sentido que los institutos procesales no
se extienden a todos los codeudores sino que tienen efecto relativo en relacin al deudor demandado.

Nuestros tribunales as lo han tendido y han resuelto que el desistimiento de la accin ejecutiva y limitada por el
ejecutante al deudor principal, no alcanza a beneficiar al fiador y codeudor solidario.

Los autores chilenos se han formulado una ltima pregunta Podr el acreedor demandando ejecutivamente a
uno de los codeudores embargar bienes de otro de los codeudores?

La pregunta nos parece casi absurda, nuestra respuesta debe seguir el mismo modus razonandi para responder
no, pues no puede admitirse que el acreedor pueda hacer efectiva la ejecucin que intent contra uno de los
codeudores sobre bienes de los deudores solidarios que no han sido requeridos de pago, pues en ese juicio slo
pueden embargarse bienes al deudor ejecutado y no a terceros. Si as lo dispusiese el tribunal el tercero (co-
deudor solidario) podra interponer una tercera de dominio o posesin segn el caso.

2 efecto. La sentencia pronunciada en contra de uno de los deudores solidarios produce cosa juzgada respecto
de los dems

Esta situacin no es la misma a la analizada anteriormente conjuntamente con la excepcin de litis pendencia.
Aqu se trata del mrito de la sentencia declarativa que se pronuncia sobre la existencia de la obligacin
solidaria.

En efecto existe consenso en que dictada una sentencia favorable al acreedor, sta sirve de ttulo ejecutivo no
slo en contra del deudor con quin se ha litigado, sino tambin en contra de los dems.

La sentencia que declare la existencia de una obligacin solidaria produce cosa juzgada respecto de los dems
deudores, aunque no haya intervenido en el juicio, porque a su respecto existe la triple identidad de causa de
pedir, cosa pedida y de persona, pues los deudores ocupan la misma situacin jurdica respecto del acreedor.

Esto no obsta al ejercicio de otros derechos por parte de los co-deudores, en especial el de oponer excepciones
personales al acreedor, es decir, excepciones que no dicen relacin con la existencia del crdito (excepciones
reales).

3er efecto. El pago hecho por uno de los codeudores libera a los otros respecto de acreedor

Es uno de los efectos principales de la solidaridad. Es la cara opuesta del mismo fenmeno analizado en el
primer efecto.
Si el acreedor puede demandar el total a cualquiera de los deudores, es lgico que el pago hecho por uno de
ellos extinga la obligacin.
325

Lo anterior es lgico pues la deuda no ha dejado de ser una sola, de manera que pagada de cual quier forma por
uno de los deudores se extingue la obligacin solidaria.

4 efecto. Todo lo que extingue la deuda entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios, la extingue
tambin respecto de los otros deudores

Para analizar este efecto, debemos de explicar brevemente este efecto en cada modo de extinguir las
obligaciones, que no sea en pago y sus modalidades:

a.- Con la novacin (arts.1519 y 1645), no hay problemas pues sta tiene por virtud extinguir la obligacin
solidaria por otra que puede serlo o no.

b.- Con la compensacin (art.1655) s es total y participan todos los codeudores no habra problema, pero s se
opera una compensacin entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, puede sta beneficiar a los otros?

El art.1520 inc.2 nos da la solucin.

La regla general es que la compensacin que se opera entre un codeudor y el acreedor extingue la obligacin
solidaria para los dems codeudores, pero siempre que aquel con quin se opera la compensacin haya opuesto
un crdito suyo al acreedor, no uno de los otros deudores del cual l no es dueo, a menos evidentemente que
ste le haya cedido el derecho.

c.- Con la remisin (arts.1652 y ss.).

El perdn de la deuda por parte del acreedor, total o parcial, extinguira la deuda para todos?

Depende del perdn!!, s el acreedor slo le perdona su cuota, podr dirigirse despus en contra de los otros
deudores, pero descontando la parte perdonada a aquel deudor (art.1518), s en cambio perdona toda la deuda,
se extingue la obligacin respecto de todos.

d.- Con la confusin (art.1665).

El art.1668 regula dos situaciones:

1 situacin. Uno de los deudores se transforma a la vez en acreedor de la obligacin solidaria, como s por
ejemplo el acreedor le cede su crdito, en este caso podr el deudor confuso repetir contra cada uno de sus
codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la deuda (inc.1 art.1668);

2 situacin. A la inversa existiendo varios acreedores y un deudor, uno de aquellos pasa a ser deudor, se
obligar para con los acreedores segn la parte o cuota que a cada uno corresponda en el crdito (inc.2
art.1668)

e.- Prdida de la cosa que se debe o imposibilidad en el cumplimiento

Sabemos que opera en las obligaciones de especie, por lo mismo seguimos las mismas reglas ya estudiadas.
Entonces, s la especie o cuerpo cierto debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin respecto de
todos los codeudores (art.1670 regla general).

Cuando la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores, la obligacin subsiste, pero vara de
objeto, a partir de ahora muta y se debe al acreedor el precio de la especie y la indemnizacin de perjuicios
(art.1672).
326

Tratndose de obligaciones solidarias la lgica debe de aplicarse en el caso de mutacin o cambio de objeto
aludido, pues aqu todos los codeudores quedan obligados solidariamente al pago del precio de la especie. Otra
cosa es que quedan subsistentes las acciones que puedan intentar los deudores no culpables contra el
responsable de la prdida de la cosa. En ese caso subsiste plenamente la solidaridad.

Tratndose de indemnizacin de perjuicios debida por el incumplimiento culpable desaparece la solidaridad,

pues el acreedor no puede perseguirla sino contra el culpable, por tratarse la culpa de un hecho personal.
(art.1521). Atencin que el art.1521 habla tambin del incumplimiento por prdida de la cosa durante la mora
de uno de los deudores.

Para tratar esto debemos de separar varios temas.

Primero la indemnizacin por prdida de la cosa (el pago del precio) y los perjuicios por el incumplimiento
culpable o la prdida ocurrida durante la mora, son dos cosas distintas.

Para la obligacin que muta sabemos que subsiste la solidaridad, para el pago de los perjuicios por la prdida de
la cosa sea por culpa o durante la mora de UNO de los deudores, no habr solidaridad, por cuanto tanto la culpa
como la mora son hechos personales del deudor.

Concluyamos entonces con simpleza diciendo que se separa el precio de la cosa y la indemnizacin de
perjuicios, en el primer caso -el precio- lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin
perjuicio del derecho de stos a repetir contra aqullos; en el segundo caso, veremos enseguida, no hay
solidaridad.

Como dice don R. Abeliuk (...) en la indemnizacin termina la solidaridad, pues slo es obligado a ella el o los
deudores culpables o morosos.

Si hilamos jurdicamente finito podemos llegar a concluir que la solucin no es jurdica pero s equitativa. De
partida se aparta de la regulacin legal del mandato que sera la que sigue desde los clsicos nuestro cdigo,
aunque los aires modernos hacen que hoy la solidaridad se explique como una modalidad de las obligaciones
mancomunadas, pero parece justo pues no lo es, el hacer cargar al deudor inocente con la indemnizacin de
perjuicios.

Dos preguntas habr que hacerse.

1.- El art.1521 habla slo de culpa y mora, que pasa s el incumplimiento ha sido doloso. Sabiendo que la
solidaridad requiere texto expreso, es excepcional, etc., podramos incluir al dolo como fuente de la obligacin
solidaria de pagar indemnizacin de perjuicios?

Nosotros creemos que por muy excepcional que sea la solidaridad s es posible incluir al dolo pues es la propia
ley la que asimila un grado extremo de culpa al dolo, y en ese caso bastara probar ese grado de culpa lata y
salvaramos la dificultad.

2.- Lo que conviene preguntarse ahora es que pasara s este hecho personal, la culpa por ejemplo, la
comparten dos o ms deudores?, tratndose, como ya lo hemos estudiado en los ilcitos civiles, habra aqu
tambin solidaridad para el pago de la indemnizacin de perjuicios?

La verdad es que la doctrina concluye que el Cdigo Civil no resuelve directamente el problema.

Apliquemos entonces los principios.

327

Primero reiteremos que la solidaridad es excepcional, requiere de texto expreso s se trata de solidaridad legal y
este no es el caso, por no sealarlo el art.1521.

Si nos vamos al art.1533 en relacin con las obligaciones indivisibles, vemos que hay texto expreso para ese
tipo de obligacin. La obligacin solidaria es una obligacin cuya prestacin es divisible, podramos aplicar la
misma regla?

Nosotros creemos que no existe razn para concluir que no habra solidaridad entre los co-autores, a la vez co-
deudores, de un incumplimiento contractual, sin embargo, la doctrina concluye que aplicando el 1553 se
excluye la solidaridad de la indemnizacin de perjuicios.

5.- Mora de uno de los codeudores solidarios

Ya lo hemos abordado antes en las caractersticas, pero la verdad es que lo dejamos a medio tratar solamente.

Reiteremos algunas cosas ya dichas agregando algunos conceptos.

Mora en sentido amplio es el retardo en el cumplimiento de una obligacin.

En un sentido restringido, mora, es tambin un retardo pero culpable del deudor o acreedor al cumplir su
obligacin.

El art.1551 nos informa los casos en que un deudor es colocado en mora, son tres y los estudiaremos ms
adelante.

Avancemos solamente sealando que nuestro cdigo civil no tiene reglas relativas al efecto de la mora de uno
de los codeudores solidarios respecto de los dems codeudores, pero la doctrina concluye que colocado en mora
uno de los codeudores solidarios, todos los dems quedan en igual situacin, con una condicin obvia: siempre
que la obligacin sea exigible para todos, pues debemos recordar que la cosa puede deberse pura y simplemente
por algunos de los codeudores y a plazo o bajo condicin por otros.

6.- La interrupcin de la prescripcin que opera en perjuicio de uno de los deudores perjudica a los dems,
art.2518 y 2519, ello cualquiera que sea la interrupcin de que se trate, la ley no distingue.

Ya lo habamos adelantado, avancemos un poco ms.

Si la prescripcin interrumpida es alguna de las de corto tiempo del art.2521 y 2522 se produce el efecto de que
la prescripcin de corto tiempo se transforma en de largo tiempo.
Respecto de la renuncia de la prescripcin en las obligaciones solidarias, la prescripcin renunciada por uno de
los codeudores no perjudica a los dems, es decir, que no obstante la renuncia los otros codeudores podrn hacer
valer la prescripcin.

Vemos claramente que aplica aqu por analoga el art.2496 que as lo dispone en la fianza, segn el prof. Claro
Solar.

En cuanto a la suspensin de la prescripcin, aquella que favorece al acreedor, perjudica a todos los deudores.

La prescripcin se cuenta para cada deudor desde que se le hizo exigible la obligacin.

7.- Prorrogada la competencia respecto de uno de los deudores, queda prorrogada respecto de los dems?
328

Los tribunales han resuelto afirmativamente la cuestin, tomando como base la doctrina del mandato tcito y
recproco.

As el deudor que no ha intervenido en la prorroga no puede oponer la excepcin de incompetencia con

posterioridad a aquella.

8.- Excepciones que puede oponer el codeudor solidario demandado al acreedor

El deudor puede oponer a la demanda excepciones reales, personales y mixtas:

1.- Excepciones reales

Concepto
Son aquellas que resultan de la naturaleza de la obligacin, en otras palabras, son las excepciones inherentes a la
obligacin misma, que no dicen relacin con la persona del deudor.

Decimos entonces que por su objetividad, por decir relacin con el crdito, acciones reales son aquellas que
pueden ser invocadas por cualquiera de los deudores.

Clases de excepciones reales.

a.- La nulidad absoluta
En efecto, es real pues se trata de una nulidad prevista por vicios que afectan a la obligacin misma (art.1682).

La nulidad absoluta es excepcin real, porque las causales de nulidad absoluta afectan a la obligacin en s
misma y no dice relacin con la persona de los contratantes.

Adems, tiene la calidad de excepcin real porque puede alegarse por todo el que tenga inters en ella, excepto
los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba
(art.1683), y es evidente que todos los deudores tienen inters en alegar la nulidad.
Respecto de la nulidad absoluta causada por la incapacidad absoluta, hay que tener presente que puede que sta
afecte a uno slo de los deudores, sin embargo, pueden alegarla todos los que tengan inters en ella (art.1682 y
1683).

b.- La cosa juzgada

Es excepcin real segn se desprende del art. 2354 en materia de fianza, aplicable tambin en las obligaciones
solidarias.

La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto de los dems y puede, por
tanto, ser opuesta a cualquiera de los codeudores.

Por otro la sentencia dictada en favor de uno de ellos puede tambin ser alegada en su favor por los otros
codeudores.

c.- Modalidades que afecten a toda la obligacin:

Es el caso en que todos los codeudores se haya obligado bajo condicin o plazo. Sin embargo, no tiene el
carcter de excepcin real la modalidad que slo afecte a uno o ms de los deudores pero no a todos. -

d.- Casi todos los modos de extinguir obligaciones

Esto sucede con el pago y todos los modos que se equiparan a l.

Pero dijimos casi todos pues no ocurre lo mismo, por ej, con la compensacin y la remisin que tienen un
carcter especial.

Ciertos modos de extinguir presentan caracteres especiales:

329

- La prescripcin
Hay que hacer varias distinciones. Por de pronto digamos que s corre por igual para todos no hay problema y
todos los deudores pueden alegarla una vez cumplida.

Pero s los plazos de prescripcin se cuentan de distinta fecha para cada deudor continuar sta siendo una
excepcin real?

Dicho de otro modo podra un deudor oponer al acreedor la prescripcin cumplida por otro? En Francia los
clsicos como Baudry- Lacantinerie sostenan que s, pues para stos es lo mismo que el pago, en el fondo
porque la prescripcin se basa en una presuncin de pago.

- La condicin resolutoria y el plazo extintivo

Estas excepciones pueden ser excepciones reales o personales segn afecten o no a todos los deudores.

e.- Excepcin del contrato no cumplido

La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha resuelto que la excepcin de contrato no cumplido
(tratada en el art.1552), es tambin una excepcin real
Excepciones personales
Concepto
Son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores solidarios, pero no a todos.

En efecto, la excepcin personal va unida a ciertas cualidades que dicen relacin con la persona de uno o
algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo no pueden oponerse sino por aquel o stos
exclusivamente.

Aquellos codeudores que no estn afectados por la causal que produce la excepcin no estn habilitados para
oponerla.

Tipos de excepciones personales

a.- La transaccin
El art.2461 lo seala expresamente, y esto debemos relacionarlo con el art.2456 que seala que la transaccin es
un contrato "intuito personae".

b.- El plazo suspensivo y la condicin suspensiva

Es personal cuando dice relacin con alguno o algunos de los codeudores solidarios.

c.- Ciertos privilegios o beneficios que la ley acuerda a determinadas personas

Es el caso del beneficio de competencia (art.1625), que slo se otorga a las personas que indica la ley en el
art.1626.

La cesin de bienes (art.1614), que es un beneficio concedido a ciertos deudores. El art.1623 lo seala expresa-
mente.

d.- Causales de extincin de las obligaciones que slo afectan a alguno o algunos de los codeudores solidarios.

Es el caso de la nulidad relativa (art.1684), la que a diferencia de la nulidad absoluta slo puede ser alegada por
la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios.

Sin embargo, esta regla admite excepciones, pues s el vicio es dolo o violencia el art.2354 parece disponer otra
cosa, ya que los califica de excepciones reales.

Es realmente excepcin a la regla?

330

La verdad es que pareciera que no lo es, que no se afecta el principio enunciado, puesto que slo es aplicable a
la fianza y no a las obligaciones solidarias.

Esta solucin a algunos autores les parece correcta puesto que el fiador es un deudor subsidiario y parecera
injusto dejarle obligado por una relacin que respecto al deudor principal es nula relativamente por dolo o
fuerza.

Decamos que esta justificacin no se presenta en las obligaciones solidarias, pues en ella todos los codeudores
estn obligados directa y no subsidiariamente.
Eso s, s habiendo solidaridad el dolo o la fuerza han afectado a todos los codeudores pasa a ser una excepcin
real.

Excepciones mixtas
Concepto
Son las que presentan algunos de los caracteres de las excepciones reales y algunos de las personales.

Estas excepciones aprovechan entonces a todos los codeudores, pero slo pueden ser invocadas contra el
acreedor en la parte del deudor a quin compete.

Tipos de excepciones mixtas

a.- Remisin parcial
Es aquella que se refiere a una parte de la obligacin.

Es excepcin mixta conforme al art.1518, cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la
deuda, podr oponer la remisin parcial hecha a uno de los deudores, pero slo en la cuota de ste. -

b.- Compensacin
El art.1520 inc. 2, reglamenta esta norma especialmente el caso de compensacin operada entre uno de los
deudores y el acreedor.

En efecto, un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su deuda con el crdito que perte-
nece exclusivamente a otro deudor. Pero, s el codeudor a quin pertenece el crdito en contra del acreedor, ya
lo ha compensado con la obligacin solidaria, cualquiera de los codeudores podr oponer la extincin de la
obligacin por compensacin al acreedor. Es tambin lo que dispone el art.1657 inc. final.

EFECTOS EN CUANTO A LA CONTRIBUCIN A LA DEUDA

Decamos que con este ttulo nos referimos a las relaciones internas entre los codeudores, a quienes y en que
trminos resultan obligados frente al acreedor.

En efecto, una vez extinguida la obligacin por alguno de los codeudores se presenta el problema de saber s
aquel que pag puede dirigirse en contra de los dems codeudores solidarios y exigirles la devolucin de su
cuota en la deuda.

En el sistema chileno no se confiere este derecho en forma absoluta, slo procede cuando existe comunidad de
intereses entre los deudores solidarios, y no est dems decirlo lo encontramos no slo en la comunidad de
intereses que se forma en la solidaridad, tambin lo estudiaremos, en su momento, al disolverse la sociedad
conyugal (precisamente en la 4 etapa que se denomina de Distribucin de los gananciales y de las deudas de la
sociedad entre los cnyuges cuando se genera un crdito en favor de aquel de los cnyuges que paga
totalmente una deuda que no le corresponde o slo le corresponde parcialmente) y luego al momento de
determinar el pago de las deudas hereditarias.
331

Pues bien, en materia de solidaridad, en ciertos casos, esta comunidad de intereses puede no ser tan homognea
como se piensa, por ej. puede ocurrir que slo uno de los deudores tenga inters en la deuda y los otros
codeudores solidarios haya concurrido sin tener inters directo, como cuando lo hacen slo para caucionar la
obligacin (art.1522) del deudor principal.

De ah entonces que el estudio de la contribucin a la deuda en materia de solidaridad se haga, como lo seala el
profesor D. Peailillo, distinguiendo la naturaleza del modo de extinguir que oper con el acreedor, el efectivo
inters que cada deudor tena en la deuda y quien fue el deudor que la extingui.

Resumamos entonces lo anterior distinguiendo por etapas:

1 DISTINCIN
1.- Si oper un modo de extinguir no oneroso de la obligacin, y
2.- Si oper un modo de extinguir oneroso de la obligacin.

1. Extincin no onerosa de la obligacin

No ser onerosa la extincin de la obligacin para el deudor cuando no le ha significado un desembolso
patrimonial o un sacrificio pecuniario. En otras palabras el deudor ha logrado liberarse de la obligacin sin
disponer de parte alguna de sus bienes. Si se quiere, podemos decir que se ha extinguido la obligacin sin
satisfacerse el crdito.

Son de este tipo por ej. la prescripcin y la remisin total de la deuda.

Los efectos generales son los mismos de toda extincin, pues, extinguida la obligacin el deudor se desliga del
acreedor desapareciendo la relacin jurdica en s misma, lo que pasa es que luego de extinguida no se originan
relaciones internas entre los deudores ya que el deudor que extingui la obligacin no tiene recurso alguno
contra sus codeudores.

Concluyamos entonces que en este caso no se originan relaciones internas entre deudores.

2. Extincin onerosa de la obligacin

Ser, por el contrario, onerosa la extincin de la obligacin, cuando al deudor le ha significado un desembolso
patrimonial, un sacrificio pecuniario extinguirla. Si se quiere, se ha extinguido la obligacin por la satisfaccin
del crdito.

Aqu s claramente se plantea el problema de las relaciones internas de los codeudores.

Ejemplos de extincin onerosa son el pago de la obligacin o los otros medios equivalentes al pago (art.1522).

Pues bien, una vez dentro de este tipo de extincin, conviene determinar el grado de inters que tena el deudor
que pag, por lo que procedemos a hacer una nueva distincin.

2 DISTINCIN
1.- Si la obligacin interesaba a todos los codeudores, y
2.- Si la obligacin no interesaba a todos los codeudores.

1.- Si la obligacin interesaba a todos los codeudores

Aqu se presenta en toda su amplitud la cuestin de la contribucin a la deuda.

En efecto, el deudor que pag la obligacin o la extingui por un medio equivalente al pago tuvo que disponer
de sus bienes para ello, es decir, hizo un desembolso pecuniario. Los otros codeudores fueron desligados de la
deuda sin costo alguno. Para stos no ha habido disminucin de su patrimonio sino por el contrario aumento, al
verse aliviado su patrimonio del pasivo que lo cargaba.
332

La ley para equilibrar esta situacin concede al deudor que pag las mismas acciones que tena el acreedor
primitivo para con sus codeudores, estas acciones las tiene en virtud que oper un fenmeno que se denomina
subrogacin.

La doctrina suele explicar que la ley otorga una accin subrogatoria al deudor que paga. La verdad es que ni la
ley crea directamente una accin subrogatoria ni la subrogacin misma crea una accin especial de este nombre,
lo que sucede es que el codeudor que pag queda subrogado en todas las acciones que dispona el acreedor para
cobrar la deuda, con todos sus privilegios y seguridades, con la nica salvedad que no subsiste la solidaridad,
pues recordemos que la deuda solidaria fue extinguida por el pago (art.1522, 1608 y 1610 N3).

En virtud de esta subrogacin, el deudor que pag puede intentar en contra de los otros codeudores la accin de
que dispona el acreedor primitivo (art.1522 y 1610 N3).

Se trata, como se aprecia, de una subrogacin legal, es decir, opera por el slo ministerio de la ley, sin necesidad
de convencin de las partes.

Se dice adems, que aplicando la doctrina francesa del mandato tcito y recproco, podra el deudor que paga
intentar la accin del mandato pues ste lo es de cada uno de los dems codeudores (art.2158 y ss.)

En ciertos casos convendr ms ejercer la accin del mandato que la mal llamada subrogatoria, pinsese por ej.
s la deuda no devengaba intereses para el acreedor tampoco los devengara para el deudor que pag y al
subrogarse pasa a ocupar la misma situacin jurdica de ste y del crdito. Accionando en virtud del mandato
puede aplicar el art.2158 N4, que obliga al mandante a pagarle al mandatario las anticipaciones de dinero que
haya hecho ste con los intereses corrientes.

Advertamos que por este fenmeno de la subrogacin el deudor que paga pasa a ser acreedor de la misma
deuda (salvo en cuanto a que desaparece su carcter solidario) con sus privilegios y seguridades, puede entonces
intentar, s es necesario, las acciones que provienen de estas seguridades y cauciones.

Pero insistimos no subsiste la solidaridad, la accin del deudor que pag se dirigir ahora en contra de cada
codeudor por su parte o cuota, esto es, la obligacin retoma sus efectos normales, o sea, vuelve a ser
mancomunada, y nosotros ya sabemos que en las obligaciones mancomunadas la deuda se divide entre los
deudores en partes iguales, salvo pacto en contrario.

Las reglas ya las conocemos:

1. La divisin no se hace conforme a lo anterior cuando las partes han convenido otra cosa. Ellas, en uso de la
autonoma de la voluntad, pueden fijar, en el acto respectivo, la cuota en que se dividir entre ellos la deuda.

2. Cuando no habindose pactado nada sobre la divisin de la deuda resulta que el inters que cada uno tiene en
el crdito no es igual.

A uno de los deudores puede interesar ms el crdito que a otros, y en este evento la divisin se har conforme a
ese inters.

Por ello es que el art.1522 inc.1 dice que el deudor que pag se dirige contra los dems deudores segn la parte
o cuota que tengan stos en la deuda, es decir, no seala que la divisin se hace por partes iguales, sino que
sienta como regla general que ella se hace conforme al inters de cada deudor. Si dicho inters es desigual, la
divisin se har en partes desiguales, en caso contrario se har en cuotas iguales.

A. La obligacin no interesaba a todos los deudores (art.1522 inc.2).

333

Ya lo decamos antes, en trminos generales esta situacin se produce en aquellos casos en que la obligacin
solidaria ha sido convenida como caucin, de manera que ella no interesa a aquel que concurre slo con el fin
de asegurar el cumplimiento de la obligacin de aquellos que en realidad son los verdaderos interesados.

Necesitamos volver a distinguir distintas situaciones en este caso.

a. Pag el deudor a quien interesaba la obligacin

Si de todos los codeudores solidarios slo uno de ellos tena inters y es ste quien paga, se extingue la deuda y
la solidaridad.

De toda evidencia no hay relaciones internas que reglar entre el deudor interesado que pago y los codeudores no
interesados, pues stos slo caucionaban la obligacin y por lo mismo luego de extinguida la obligacin
principal queda extinguida la caucin (accesoria).

b. Caso en que pag alguno de los interesados habiendo varios

Se trata del caso de una obligacin solidaria en que existan varios deudores interesados y otros a quienes no
interesa la obligacin.

Si uno de los primeros paga la obligacin, queda subrogado en las acciones del acreedor y podr tambin hacer
valer la accin del mandato en contra de los dems deudores interesados, segn sus cuotas, pero no podr
dirigirse en contra de los deudores a quienes no interesaba la obligacin.

Por el mismo principio anterior stos se consideran como fiadores, de manera que al extinguirse la obligacin
respecto del acreedor quedan liberados.

c. Paga uno de los codeudores a quienes no interesaba la deuda

En tal caso la ley considera al deudor que pag como fiador (art.1522 inc.2).

Consecuencia de lo anterior es que podr ste dirigirse en contra de los otros deudores haciendo valer la accin
subrogatoria, pero adems dispone de las acciones que se conceden al fiador que paga por el deudor principal
(art.2370).

En efecto, el deudor no interesado que pag dispone de la accin personal de reembolso que se confiere al
fiador que paga la deuda en contra del deudor directo.

La importancia de esta accin que concede el art.2370 se encuentra en el art.2372, el cual regula especialmente
el caso de la obligacin solidaria, cuando uno o todos los deudores solidarios tienen fiador.

Esta norma es enteramente aplicable al deudor solidario que no tiene inters en la obligacin y paga la deuda.

Dicho de otro modo el deudor no interesado que paga es considerado fiador, lo que es de suma importancia
como ya se habr advertido pues puede cobrar a cualquiera de los codeudores el total de la deuda, es decir,
mantiene la deuda es carcter de solidaria.

Pero adems de esta consecuencia jurdica el deudor no interesado que paga puede intentar en contra de los
deudores interesados, los dems derechos que el art.2369 confiere al fiador.

De la prueba del inters

Corresponde probar la falta de inters al que as lo alega, conforme los principios generales de la prueba que
estudiaremos pronto.
334

Normalmente, no es difcil probar que un deudor no tiene inters en la obligacin, porque cuando ello sucede es
porque en el contrato respectivo, l se ha obligado como fiador y codeudor solidario, palabras con que en la
prctica se deja ver que ha concurrido con el fin de caucionar, pero no como deudor directamente interesado.

Cuota del deudor insolvente

Art.1522 inc.3: La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las
suyas, comprendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad.

De esta forma, se hace excepcin al art.1526 inc.1, que establece el principio general en las obligaciones
mancomunadas: la cuota del deudor insolvente no grava a los dems deudores.

Como se advierte la cuota del deudor insolvente afecta incluso al deudor a quien se exoner de la solidaridad,
porque una cosa es perdonar la solidaridad y otra muy distinta es remitir la deuda.

Pago parcial hecho por uno de los codeudores

Ya lo habamos sealado en clases. Si uno de los deudores paga slo parte de la obligacin total, se subroga por
esa parte en la accin del acreedor en contra de los dems deudores, pero cediendo preferencia al acreedor por
el resto de la obligacin (art.1612 inc.2).

EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD
Una vez que se extingue la obligacin se extingue tambin, y como lgica consecuencia, la solidaridad, que no
es sino una modalidad de la obligacin mancomunada, que es la regla general.

Por lo tanto, podemos decir que la solidaridad se extingue por va consecuencial en este caso.

La solidaridad se extingue tambin por va directa, y en realidad cuando hablamos de extincin de la

solidaridad, nos estaremos preferentemente refiriendo a estos casos en donde mantenindose la obligacin de
los deudores deja de existir la solidaridad. En resumen, se extingue slo la solidaridad, pero subsiste la
obligacin.

Dos son los casos que estudiaremos de extincin por va directa:

1.- La renuncia del acreedor a la solidaridad;
2.- La muerte de uno de los deudores.

1 Renuncia de la solidaridad (art.1516)

Sabemos que el art.12 permite renunciar los derechos que revisten inters slo para el renunciante, aplicacin de
este principio es el art.1516.

Sabemos adems que no es lo mismo la renuncia de la solidaridad que la renuncia de la deuda o remisin, pues
la primera extingue la solidaridad solamente, mientras la segunda extingue incluso la deuda.

La renuncia a la solidaridad puede ser expresa o tcita, y tambin total o parcial.

La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y explcitos, bastando para cumplir con ello que la
intencin del acreedor de dividir la deuda aparezca claramente, no siendo necesario el uso de frmulas
sacramentales.

La renuncia tcita consiste en una conducta del acreedor que hace concluir que ha renunciado a los derechos
que le confiere la solidaridad, a esta renuncia se refiere el art.1516 inc.2 y trata dos casos:

a) Cuando el acreedor exige el pago de su cuota a un deudor, expresndolo as en su demanda, sin hacer reserva
general de sus derechos o especial de la solidaridad;
335

b) Cuando el acreedor recibe de un deudor su cuota, y as lo expresa en el recibo que da, sin hacer en l reserva
general de sus derechos o especial de la solidaridad.

La renuncia puede ser tambin total o parcial.

Es total s el acreedor consiente en la divisin de la deuda respecto de todos los deudores (art.1516 inc. Final).

Es parcial, s slo dice relacin con alguno o algunos de los deudores, pero no con todos los dems.

Efectos de la renuncia de la solidaridad:

Cualquiera que sea la clase de renuncia a la solidaridad que haya hecho el acreedor, la deuda no se extingue, ella
sigue existiendo entre acreedor y deudores, pero los efectos varan segn la clase de renuncia que se haya
hecho:

a.- Si la renuncia es total, la obligacin subsiste como mancomunada o simplemente conjunta. Por lo tanto, el
acreedor slo podr cobrar a cada deudor su cuota en la deuda (art.1511 inc.1 y 1526 inc.1).

b.- Si la renuncia es parcial, el acreedor slo podr exigir al pago de su cuota al deudor a quien liber de la
solidaridad. Consecuencia de lo anterior es que conserva la accin solidaria contra los dems. Por lo mismo,
podr entonces dirigirse por el total contra cualquiera de los deudores respecto de los cuales no ha renunciado a
la solidaridad, o bien, exigir el deudor liberado de ella su cuota y dirigirse por el resto en forma solidaria en
contra de los otros (art.1516 inc.3).

Caso de deuda solidaria consistente en pensiones peridicas

Cuando la solidaridad dice relacin con una obligacin que consiste en pensiones peridicas, al renunciar a la
solidaridad el acreedor slo lo hace respecto de las pensiones devengadas, es decir, de aquellas que tiene
derecho a cobrar, pero la solidaridad subsiste en cuanto a las pensiones futuras, a menos que as lo exprese el
acreedor, pues s lo expresa en la renuncia puede extenderse a stas (art.1517).

2 Muerte de uno de los codeudores solidarios que deja varios herederos (art.1523)
En este caso es necesario volver a distinguir:

a.- Si el codeudor fallecido dej un slo heredero

El efecto general es que el heredero pasa a ocupar la misma situacin jurdica del causante y por lo tanto
responde de las deudas de ste incluso con sus propios bienes (art.1097).

Tratndose de una obligacin solidaria s uno de los codeudores fallece y deja un slo heredero, ste tambin
pasa a ocupar el lugar del deudor fallecido, de manera que el acreedor podr cobrarle el total de la deuda a ese
heredero o a los dems deudores. Dicho de otro modo la solidaridad subsiste.

b.- El deudor fallecido tena varios herederos (art.1523).

La regla pareciera ser la siguiente: El acreedor podr cobrar toda la deuda a los deudores que viven, puesto que
respecto de ellos no se ha producido cambio alguno en la obligacin, pero tambin puede dirigirse en contra de
los herederos del deudor fallecido, y en tal evento podr cobrar toda la deuda, pero a todos los herederos.

Dicho de otro modo, el acreedor puede cobrar toda la deuda a los herederos siempre que los demande
conjuntamente.

Al demandar a todos los herederos, est accionando contra quienes representan la persona del causante.

Pero esta regla nos est diciendo que subsiste la solidaridad?

336

Nos merece dudas, porque el cdigo emplea la expresin (...) entre todos (...), s leyramos el art.1523 sin esta
expresin nos quedara claro que la solidaridad se transmitira, pero la frase es explicativa, lo que en opinin de
la ctedra pareciera indicarnos quela solidaridad stricto sensu no se transmite.

La doctrina en todo caso piensa que s se transmite.

La segunda idea del art.1523 nos explica que tambin puede, el acreedor, dirigir su accin en contra de cada uno
de los herederos del deudor fallecido, en tal caso queda claro que no habra solidaridad o s se quiere que sta no
pasa a los herederos, ya que cada uno de ellos responde de la parte de la deuda que corresponde a su porcin
hereditaria.

Ahora bien en ambas situaciones del 1523 creemos que nada obsta para que se pacte entre el acreedor y
deudores que en caso de fallecer uno de ellos pase la solidaridad a los herederos, de manera que el acreedor
pueda cobrar el total a cualquiera.

LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES

Generalidades
El Cdigo Civil las trata en el ttulo X del Libro III (art.1524 a 1534).

En nuestro pas se acostumbra a tratar las obligaciones divisibles dentro de la pluralidad subjetiva que no es sino
uno de los efectos de la pluralidad por divisin objetiva, en realidad es all donde tiene gran importancia,
cuando por ej. varias personas son deudoras de una deuda divisible.

Para entrar al anlisis de las obligaciones divisibles debemos de revisar algunos conceptos esenciales en forma
previa.

Concepto
La divisibilidad alcanza como es lgico a la obligacin o derecho personal, y en base a ello la doctrina
acostumbra a definir la obligacin indivisible dentro del estudio de la obligacin con pluralidad de sujetos
sealando que es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestacin no es
susceptible de efectuarse por parcialidades, y en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor est
obligado a cumplirla en su totalidad.

Pero, en realidad, adscrita a la obligacin, la indivisibilidad exprime una caracterstica de su objeto.

Por ello el cdigo civil en el art.1524 se limita a sealar que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga
o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota.

Como se aprecia entonces A. Bello miraba la indivisibilidad al igual que los franceses desde el punto de vista
objetivo, aunque en honor a la verdad, fuera del concierto de la pluralidad de sujetos, la indivisibilidad no
reviste realmente inters jurdico alguno, por algo la trat en el ttulo inmediatamente posterior a las
obligaciones solidarias.

Clasificacin de la indivisibilidad
A.- Puede ser activa, pasiva y mixta.
Ello atendido al hecho de presentarse sea en el acreedor, en el deudor o en ambos a la vez.

Este tipo de obligaciones las estudiaremos luego de repasar las otras dos clasificaciones.

B.- Puede ser, tambin, originaria o derivativa

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Indivisibilidad originaria es aquella en que desde un comienzo exista pluralidad de partes y la obligacin en si
o por estipulacin de ellas era indivisible.

Indivisibilidad derivativa es aquella en que la obligacin era de sujeto singular y se transforma por un hecho
posterior en obligacin con pluralidad de sujetos (por ej., por el fallecimiento de una parte), siendo la prestacin
por su naturaleza o por la convencin de las partes indivisible.
C.- Puede ser absoluta, relativa y de pago.

Indivisibilidad absoluta o natural

Es aquella impuesta por la naturaleza de la prestacin, de modo que no depende de la voluntad de las partes,
quienes no podrn derogarla o modificarla.

La doctrina francesas la denominan indivisibilidad objetiva, pues con ello denotan que la obligacin es
indivisible porque su objeto (la prestacin) no es susceptible de divisin. Puede presentarse sea cuando la
prestacin consista en dar, hacer o no hacer, como veremos oportnamente.

Los franceses la contraponen a la indivisibilidad subjetiva, que es aquella donde la voluntad de las partes del
acto jurdico tiene el poder singular de hacer indivisible aquello que es naturalmente divisible. Como se
advertir esta forma, la doctrina nacional la divide en dos (relativa y de pago).

Pongamos un ejemplo de indivisibilidad absoluta, natural u objetiva: la obligacin de constituir una servi-
dumbre, si ella afecta a un predio y ste es dividido en tres partes seguir afectando a cada uno de los tres
propietarios. Este es el ejemplo del art.1524 inc.2 y, a decir verdad tiene razn el prof. Troncoso cuando nos
dice que es difcil encontrar otro.

Indivisibilidad relativa o de obligacin

Es aquella en que el objeto de la obligacin a pesar que puede ser dividido o dicho de otro modo a pesar que la
prestacin puede cumplirse por parcialidades, para los fines previstos por las partes resulta indispensable que se
cumpla en forma total y no parcial. Por lo tanto, es el contenido de la obligacin el que impone la
indivisibilidad.

Analicemos los ejemplos del mismo art.1524 inc.2 donde se establece la obligacin de construir una casa. Esta
es por su naturaleza divisible, pues se hace fraccionadamente o por partes, los cimientos, los muros, el techo y
finalmente las terminaciones; pero no nos olvidemos que el objeto de la prestacin es la casa y no estar
cumplido ste sino cuando la casa est terminada. Dicho de otro modo, la casa puede ser materialmente
divisible, pero intelectualmente no lo es, si lo fuera deja de ser casa. En efecto, la casa forma un todo que no es
susceptible de ejecucin parcial.

Si contratamos a dos o ms constructores, los que se comprometieron a la ejecucin de la obra, estn todos
obligados al total de ella.

Se diferencia esta situacin de la anterior en que las partes pueden perfectamente alterarla, pues ella no depende
de la naturaleza.

Indivisibilidad de pago o convencional

Se explica ms bien como una excepcin a la divisibilidad.

En la indivisibilidad de pago la obligacin es divisible, la cosa objeto de ella se puede dividir, pero las partes
han querido que el cumplimiento de la obligacin sea como si fuese indivisible.
Por ello se habla de indivisibilidad de pago, porque lo nico que no es susceptible de divisin es el pago.
Evidentemente que la obligacin se hace indivisible en su pago porque las partes as lo establecen.
338

Pongmonos en el caso de una obligacin de pagar una suma de dinero, y estipulemos que podr exigirse toda
la suma debida a cualquiera de los herederos del deudor.

Esta claro que se trata de una obligacin divisible, pero las partes han querido que los herederos del deudor la
cumplan como si fuera indivisible.

Pero atencin esto nos suena bien a obligacin solidaria, querr decir esto que toda solidaridad pasiva
transforma o da a la deuda el caracter de indivisibible (por la indivisibilidad de pago)?

Para nada, si tres personas se obligan a pagar una suma de dinero, no por eso esa suma de dinero deja de ser
divisible. Si adems estas tres personas se obligan solidariamente, tampoco por eso deja de ser divisible. En
otras palabras la solidaridad estipulada no da a la obligacin el carcter de indivisible.

A esta indivisibilidad de pago es a la que se refiere el art.1526.

Indivisibilidad en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer

La obligacin de dar es normalmente divisible y la excepcin es la de constituir una servidumbre. En los dems
casos cada deudor puede transferir su parte en el dominio o constituir en l derechos reales y viceversa por los
acreedores. La obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto es indivisible.

Las obligaciones de hacer son por regla general indivisibles, por ej., la ejecucin de una obra, la de las partes de
celebrar un contrato de promesa de celebrar el contrato prometido.

En las obligaciones de no hacer este aspecto no tiene mucha importancia, pues su incumplimiento se traduce en
indemnizacin de perjuicios que es divisible. -

Indivisibilidad activa
Es aquella en que hay varios acreedores que puede exigir el total de la obligacin al deudor.

Sus efectos son ya conocidos:

a) Cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene derecho a exigir su cumplimiento total
(art.1527); la misma regla se da para los herederos del acreedor en el art.1528;

b) El pago hecho a uno de los acreedores extingue la obligacin;

c) Entregada la cosa a uno de los acreedores se extingue la obligacin indivisible en las relaciones entre
acreedores y deudor.
Quedan por solucionar las relaciones internas de los acreedores, desde que en realidad cada uno slo es dueo
de su cuota en el crdito y si puede exigir el total es por la naturaleza de la cosa solamente.

Esas relaciones se reglan de manera semejante a la de las obligaciones solidarias.

Indivisibilidad pasiva
Si hay varios deudores de una cosa, hecho o abstencin que no admite divisin fsica, intelectual o de cuota, se
est en presencia de una obligacin indivisible pasivamente.

Efectos
- El acreedor tiene derecho a exigir el pago total de la cosa a cualquiera de los deudores.

El codeudor demandado no debe toda la cosa, sino la cuota respectiva, pero la naturaleza fsica de la cosa o la
que le ha dado la intencin de las partes, no admite el pago en cuotas, sino su cumplimiento total (art.1527 y
1528).
339

- Un efecto destacable es el que se da cuando es demandado un deudor, pues la ley le permite pedir un plazo al
acreedor, a fin de entenderse con sus codeudores y pagar entre todos la cosa (art.1530). Sin embargo, ello no
siempre es posible, porque en ciertos casos la obligacin puede ser de tal naturaleza que slo el deudor
demandado puede cumplirla. En estas situaciones, el deudor requerido debe cumplir, quedndole a salvo las
acciones para demandar el reembolso de lo pagado a los dems codeudores (art.1530).

- Al igual que en la indivisibilidad pasiva, la accin de perjuicios, en caso de retardo, de incumplimiento debido
a dolo o culpa de un deudor no es indivisible y slo se puede intentar por el acreedor en contra del culpable o
moroso y si son varios por la parte que a cada uno corresponde.

Si la obligacin consiste en un hecho que deba ser realizado en comn por dos o ms deudores y uno de ellos no
quiere cumplir o retarda el cumplimiento, con lo que causa perjuicios al acreedor, el deudor que retarda o rehsa
el cumplimiento es responsable de los perjuicios (art.1534).

- Extinguida la deuda la obligacin se divide entre los deudores en cuotas, las que normalmente sern iguales, a
menos de tener cada uno de ellos distinto inters en la obligacin (art.1530 ltima parte).

Excepciones a la divisibilidad (Indivisibilidad de pago):

Detengmonos en el art.1526, antes, debemos dejar en claro ciertas cosas:

A.- Estas obligaciones se rigen por entero por las reglas de las obligaciones divisibles (art.1526 inc.1, slo el
pago se hace indivisible);

B.- La enumeracin del art.1526 es taxativa, y

C.- Debe existir pluralidad de partes.

Casos de indivisibilidad de pago

1er caso. Art. 1526 N1. Caso de la accin hipotecaria o prendaria
Se trata de una obligacin divisible garantizada con una prenda o una hipoteca.

El acreedor dispone en consecuencia de dos acciones, la accin personal en contra de los deudores, destinada a
obtener el pago de la deuda, y una accin real, que se dirige directamente contra el deudor que posea en todo o
parte la cosa empeada o hipotecada, a fin de que ella se venda en pblica subasta y que con el producido se le
pague

Sigamos el ejemplo del prof. Abeliuk: Si A da en mutuo a B $ 100.000, con garanta de una propiedad raz de
ste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a su arbitrio ejercer la accin personal del mutuo
contra B, o bien la hipotecaria contra C.

Como se advierte la indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real (art.1526 N1, 2396 y 2405),
prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.

Aspectos a considerar
1 En cuanto al objeto dado en prenda, o hipoteca.
Si son todos los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de
ellos o a todos ellos por el total de la deuda.

Art.2408 inc.2. cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda (V en materia sucesoria el art.1365) Por ej., se constituye hipoteca sobre un inmueble para
340

garantizar un mutuo por $100.000, y posteriormente se divide el predio en tres lotes. El acreedor hipotecario
podr perseguir los 3 lotes conjuntamente o a cada uno de ellos por los $100.000.

2 Desde el punto de vista del crdito.

Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda contina garantizando el crdito hasta la total extincin
de ste, y en consecuencia si el deudor ha hecho abonos, no podra, por ejemplo, pedir la restitucin de parte de
la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca.

Lo confirma el art.2408, al decir que cada cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al
pago de toda la deuda, y de cada parte de ella.

3 Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes.

En virtud de la indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada (art.1526, N1, inc.1), y si son varios los poseedores,
contra todos ellos.

Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de parte de las cosas dadas en
prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no est ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda no puede restituir las cosas empeadas ni
cancelar la hipoteca, ni aun en parte mientras no estn pagados sus coacreedores (art.2405 N1 inc.2).

El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones
reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que ver satisfecho ntegramente
su crdito; por lo tanto, est establecida en exclusivo beneficio de l, y de acuerdo a la regla general del Art.12,
puede renunciarla, por ejemplo, si no hay otros coacreedores, podra alzar parcialmente la hipoteca, liberar una
parte o uno de los inmuebles afectos, etc., pero no en caso de haber pluralidad de acreedores.

2 caso. Art.1526 N2. Caso de la entrega de una especie o cuerpo cierto

Se trata del caso de quien como acreedor tiene derecho a pedir una especie o cuerpo cierto. Hay varios
deudores, pero es obligado a entregarlo aquel que posea el cuerpo cierto. Se trata, segn el Cdigo de una
excepcin a la divisibilidad, pues si bien es cierto que el cuerpo cierto puede ser dividido intelectualmente, en
cuanto varias personas pueden ser copropietarios del mismo, desde el punto de vista del cumplimiento ha de ser
entregado de una sola vez, en forma indivisible.

En realidad, cada codeudor no debe sino su cuota, pero la naturaleza de lo debido repugna a la divisibili dad y
hace imposible la entrega por partes.

Algunos autores estiman que la obligacin de dar un cuerpo cierto es un caso de indivisibilidad absoluta y no de
pago.

3er caso. Art.1526 N3. La indemnizacin de perjuicios

Cuando una obligacin no puede ser cumplida por hecho o culpa de un deudor, se resuelve en la obligacin de
indemnizar perjuicios al acreedor por el incumplimiento.

Si son varios los deudores y por el hecho o culpa de uno de ellos la obligacin no puede cumplirse, ese es
exclusivamente responsable de todos los perjuicios causados al acreedor. No podra este dirigirse por los
perjuicios en contra de los dems deudores (art.1533 inc.2).

Si los culpables o dolosos con varios, segn el prof. Alessandri, todos ellos son responsables de los perjuicios,
pero no solidariamente sino que cada uno responde de su cuota. De manera que la expresin " solidariamente "
que emplea el art.1526 N3 es impropia y contradictoria con la idea de exclusividad en la responsabilidad de los
perjuicios que ella consigna.
341

En efecto, el N3 del art.1526 dispone: aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible
el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.

La expresin solidariamente es en realidad poco afortunada, pues est claro que se quiso significar que el
deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el incumplimiento.
En consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde nicamente a aqul,
y en ello consiste la excepcin a la divisibilidad.

Otros autores, por el contrario, sostienen que cuando los culpables son dos o ms se convierten todos en
responsables de los perjuicios y en forma solidaria, de manera que se le podr cobrar todos los perjuicios a
cualquiera de los culpables o dolosos. As justifican el empleo de la expresin "solidariamente" en el art.
mencionado.

4 caso. Art.1526 N4. Las deudas hereditarias

Por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que
un pasivo hereditario sin necesidad de esperar la particin, por el solo fallecimiento del causante, queda
dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisin. El pago de las deudas hereditarias es una obligacin conjunta por regla general.

Ahora bien este cuarto caso trata de dos casos separados:

I. Inciso primero. Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin diferente de las
deudas hereditarias

Se refiere al caso de varios herederos a quienes corresponde pagar una deuda del causante, pero, ellos sin la
intervencin del acreedor convienen que uno slo deber pagar el total de la deuda, o igual cosa establece el
causante en su testamento, o en la particin se impone esta obligacin a uno de los herederos. Como el acreedor
no ha intervenido en esos actos podr optar para cobrar su deuda, entre respetar el acuerdo de los herederos, el
testamento o el laudo arbitral y dirigirse contra el heredero a quien se ha impuesto la obligacin por el total, o
bien, como esos actos le son inoponibles, cobrar a cada uno su cuota. En este ltimo caso cobra la deuda como
divisible, en tanto que en el primero est haciendo valer la indivisibilidad de pago existente.

Como se ve, en este caso no hay propiamente indivisibilidad, sino un acuerdo privado de los herederos, al cual,
si as lo quiere, el acreedor adhiere tcitamente cobrando el total al heredero respectivo.

La norma en anlisis concuerda con los art.1358 y 1359 que agregan que si el acreedor decide cobrar su cuota a
cada heredero, aquellos que segn la convencin, el testamento o el laudo arbitral no deban pagar, podrn diri-
girse contra aquel sobre el cual pesaba la totalidad de la obligacin para que les devuelva lo pagado por ellos.

La razn de esto es que los herederos deben respetar la particin, el testamento o lo acordado entre ellos; si a
uno se impuso pagar el total, l debe en definitiva soportar la deuda. Es decir, debe distinguirse entre relaciones
entre herederos con acreedor y las que se producen entre los herederos.

El acreedor puede dirigir su accin contra cada heredero en base al art.1354.

II. Inciso segundo. Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad

En este caso el acreedor y el deudor convienen en que el pago debe hacerse en forma indivisible, de manera que
los herederos del deudor en caso de su fallecimiento, no podrn pagar por cuotas, sino que podr cobrarse el
crdito en su totalidad a cualquiera de ellos, o bien, obligar a uno de los herederos a entenderse con los dems
para pagar toda la obligacin.
342

El heredero que paga conserva una accin para dirigirse contra sus coherederos para que estos le reembolsen
sus partes.

El acreedor dispone de una opcin, sea dirige su accin contra el heredero que elija cobrndole el total de la
deuda, sea se dirige contra uno de los herederos para que se entienda con los dems y paguen entre todos la
deuda.

Este caso de indivisibilidad de pago tiene su fuente exclusivamente en la voluntad de las partes.

Eso si, no se aplica slo si la deuda originariamente corresponda a varios deudores, sino tambin cuando tiene
uno solo, y las partes acuerdan que ser indivisible para los herederos del deudor nico.

Por ej., A debe a B $100.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos sern obligados al pago total. A muere
dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $100.000 a cualquiera de ellos.

El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para entenderse con los dems herederos, y si en
definitiva se ve obligado a pagar el total (obligacin a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso
pagado.

Si por ejemplo D pag los $100.000, puede repetir contra E por la parte de ste, $50.000 (contribucin a la
deuda). Por ello el precepto dice: o a pagarla l mismo, salva su accin de saneamiento.

Este caso presenta dos particularidades de inters:

1 Es una indivisibilidad pactada, y muy frecuente en las obligaciones bancarias;

2 Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del art.1526: pero los herederos del
acreedor si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas.

De manera que los herederos del acreedor tienen dos caminos: demandar cada uno su cuota en la deuda, o si
actan todos ellos pueden cobrar el total.

5 caso. Art.1526 N5. Cosa cuya divisin causa perjuicio

Art.1526 N5 inc.1: Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare
grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros.

La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador
la establece interpretando su voluntad, porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor
no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.

En este caso propiamente no existe entonces un caso de indivisibilidad, sino ms bien de interpretacin de la
presunta voluntad de las partes.

La obligacin es perfectamente divisible, pero en su pago se hace indivisible, por eso es que se habla de
indivisibilidad de pago.

La ley supone que cuando se trata de la entrega de una cosa indeterminada (sino entraramos en el caso del n3)
y que si ella se hace por partes se perjudica al acreedor, ste querr recibir el pago en forma indivisible.
343

Habr que examinar la obligacin y ver si la entrega por partes es o no perjudicial para el acreedor.

Si no causa perjuicios, la deuda se podr pagar como obligacin divisible.

Pero, si la entrega por partes causa perjuicios al acreedor la obligacin aunque divisible tendr que cumplirse
como indivisible.

El inciso final no hace sino repetir los mismas reglas del inciso final del nmero 4 de este artculo.

6 caso. Art. 1526 N6. La obligacin alternativa

Esta disposicin se pone en el caso de una obligacin alternativa en que existan varios deudores o varios
acreedores.

Como hay varias cosas debidas para cumplir la obligacin la eleccin deber hacerse de consuno por los acree-
dores o deudores segn corresponda.

Cdula N 19

1.- Sucesin testada. Concepto. El testamento: definicin y caractersticas. Requisitos de validez

del testamento. Capacidad de testar. La voluntad en el testamento. Clases de testamento en la
legislacin chilena. Otorgados en Chile y en pas extranjero. Concepto, requisitos y formalidades
de cada uno de ellos. Interpretacin del testamento. Nulidad del testamento. Revocacin y reforma
del testamento: accin de reforma del testamento. Naturaleza, concepto, caractersticas, objeto,
legitimidad activa y pasiva. Pretericin.

Testamento: artculo 999 C.C. El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva

CARACTERISTICAS.
a) El testamento es un acto jurdico unilateral y a su vez un acto jurdico unilateral unipersonal.
b) El testamento es un acto ms o menos solemne. No significa que no existan testamentos solemnes, todo
testamento es solemne, no obstante la ley en virtud de ciertas circunstancias permite que algunos cumplan con
menores solemnidades.
c) El testamento es un acto personalsimo. No admite representacin.
a) El testamento es un acto de una sola persona, es decir nuestro ordenamiento jurdico no acepta la existencia de
testamentos mancomunados o conjuntos ni las disposiciones captatorias. 1003 C.C.
b) En el testamento no cabe la representacin jurdica. Artculo 1004 C.C. La facultad de testar es indelegable.
d) El testamento tiene por objeto fundamental, pero no nico, disponer de los bienes del testador. Sin embargo
en el, pueden efectuarse declaraciones.
e) El testamento produce sus plenos efectos fallecido el causante, pero puede producir otros efectos en vida de
ste, por ejemplo una declaracin (reconocimiento de un hijo) o una disposicin: entregar un legado mientras
viva, en tal caso el legatario se mira como usufructuario del legado hasta la apertura, y es un legado preferente.
 344

f) El testamento es esencialmente revocable o provisional.

Lo que es esencialmente revocable mientras viva el testador son las disposiciones ms no las declaraciones.
g) El testamento deber bastarse a s mismo. La ley exige que el testamento se baste a s mismo, y no est
complementado o integrado por otros documentos que carecen de las solemnidades prescritas para otorgar
testamento. Articulo 1002 Las clulas o papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn
como partes de este, aunque el testador lo ordene; ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO.

En todo testamento deben existir requisitos externos (son las solemnidades de cada testamento y depender del
tipo de testamento que se trate) e internos:

REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO

1. CAPACIDAD PARA TESTAR.
2. voluntad exenta de vicios
1.- CAPACIDAD: Artculo 1005 C.C. Por regla general todos son hbiles para testar, por excepcin no lo son:
a) El impber.
b) El que actualmente no estuviere en su sano juicio.
c) El demente bajo interdiccin.
d) El que no pudiere expresar su voluntad claramente.
La capacidad debe existir al tiempo de otorgarse el testamento. Articulo 1006 El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el articulo precedente es nulo,
aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas
causas de inhabilidad
2.- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS.
Se oponen a la libre manifestacin de la voluntad del testador los vicios de la voluntad: fuerza, dolo y error.
La fuerza en el testamento.
Requisitos de la fuerza: los mismos requisitos como vicio del consentimiento. El cdigo seala que la fuerza que
mediera de cualquier modo en el testamento, hace al testamento nulo. Lo que ha llevado a parte de la doctrina a
pensar que la fuerza fsica tambin viciara el testamento. 1007 C.C.
Sancin de la fuerza en el testamento. El 1007 seala que es nulo en todas sus partes, por lo que la doctrina ha
prevenido que nuestro cdigo se refiere a la nulidad absoluta.
No obstante Somarriva, considera que se tratara de nulidad relativa por ser la regla general, y que cuando el
artculo 1007 se refiere a todas sus partes se estara refiriendo a la nulidad de todo el testamento y no solo de
la clusula que aparece motivada por fuerza.
345

El dolo en el testamento. Se aplican las reglas generales, no obstante con una salvedad, no se exige que
sea obra de una de las partes, lo cual es lgico pues estamos en presencia de un acto jurdico unilateral.
No obstante en materia testamentaria existen disposiciones que regulan expresamente casos de dolo, que
ameritan detalle segn lo dispone Rodrguez Grez:
- El que por dolo obtiene alguna disposicin testamentaria del difunto o le impide testar obteniendo un
beneficio personal en cualquiera de estos casos: se sanciona con indignidad.
- El que por dolo impide testar al causante, pero no obtiene beneficio persona, no se sanciona.
- El que por dolo induce al causante a instituir como heredero a un tercero, el que fragua el dolo deber
responder por todos los perjuicios y el que se beneficio de l solo hasta el monto del provecho.
El error en el testamento. El cdigo no trata el error dentro del testamento sino en las disposiciones
testamentarias:
1.- error en el nombre o calidad del asignatario, establecindose que este no vicia la disposicin, si no hubiera
duda acerca de la persona. 1057 C.C
2.- la asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no
hubiera tenido lugar, se tendr por no escrita. 1058 C.C. No escrita ha llevado a interpretar para algunos como
inexistencia y otros como nulidad absoluta.

CLASIFICACION DEL TESTAMENTO. ART. 1008 C.C.

1.- TESTAMENTOS SOLEMNES: pueden ser:
1.1. OTORGADOS EN CHILE: pueden ser:
a- ABIERTO
B.- CERRADO.
1.2. OTORGADOS EN EL EXTRANJERO: pueden ser:
a- conforme a la ley chilena
b.- conforme a la ley extranjera.
2.- TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES:
a- verbal
b.- martimo
c- militar.

- Ley que rige las solemnidades del testamento: la ley vigente al tiempo de su otorgamiento.

2.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE.

346

a.1) Requisitos comunes a todo testamento solemne. Artculo 1011 y 1013 C.C.
1 Que conste por escrito
2 Presencia de testigos.

Habilidad de los testigos. Art. 1012 C.C

Son Inhbiles:
1 Los menores de 18 aos.
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia.
3 Todos los que actualmente se hallaren privados de razn.
4 Los ciegos.
5 Los sordos.
6 Los mudos.
7 Los condenados a alguna de las penas designadas en el art. 271 nmero 3 del Cdigo Civil, y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
Se refiere dicho precepto al culpable de un delito a que se aplique la pena aflictiva de reclusin o presidio u otra
de igual o mayor gravedad.
8 Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9 Los extranjeros no domiciliados en Chile.
Por su parte el artculo 1012 dispone en su inciso final que dos a lo menos debern estar en la comuna o
agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, cuando
solo concurran tres testigos y dos cuando concurrieren cinco.

La habilidad putativa de un testigo no anula el testamento (caso de error comn)

Conforme al art. 1013, si un testigo es inhbil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinin
dominante era que este testigo poda serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no
anula el acto. Con todo, la habilidad putativa o aparente no podr servir sino a uno solo de los testigos. Si son
inhbiles dos o ms de los testigos, el testamento ser irremediablemente nulo.

B) EL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PUBLICO O NUNCUPATIVO. 1014 C.C

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos y en su caso al ministro de fe.
Artculo 1015 Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por
unos mismos testigos
347

Forma de otorgarlo:
1. Ante funcionario pblico competente y tres testigos o;
2. Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario pblico alguno.

1. Testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos.

Funcionarios que pueden autorizarlo:
1.- El notario pblico.
2.- El juez de primera instancia.
Todos los funcionarios anteriores deben ser territorialmente competentes, que no esta relacionada con el
domicilio del testador, sino con la sede del funcionario.

El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta.

El testamento otorgado ante un juez de primera instancia, necesariamente ser dado en hoja suelta, pues tal
funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
Protocolizacin del testamento otorgado en hoja suelta.
Si el testamento no se ha otorgado en el protocolo del notario, sino que ante el notario en hoja suelta, ante el
juez de primera instancia o sin intervencin de funcionario alguno y en presencia solamente de 5 testigos, ser
necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento, efectuar su protocolizacin. El art. 415 del COT
define la protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido
de quien lo solicita.
Plazo de protocolizacin: el Cdigo Civil no previene plazo, pero el Cdigo Orgnico de Tribunales previene
que solo valdr como instrumento pblico si es protocolizado al da siguiente hbil de su otorgamiento.

2. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos.

La otra forma de otorgar testamento abierto es ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario
pblico.
Naturalmente, este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad que el anterior y por
ello la ley, para proceder a la ejecucin de esta clase de testamentos, exige previamente su Publicacin.
Artculo 1020 C.C.

Tramites de publicacin:
1.- El juez competente para conocer de la publicacin del testamento es el del ltimo domicilio del testador
2.- Fallecido el causante, se lleva su testamento abierto ante el juez designado, quien deber previamente
cerciorarse de la muerte del testador, salvo los casos en que sta se presume (art. 1010). Para este objeto, el
interesado exhibir la partida de defuncin del causante.
348

3.- Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador.
4.- Si alguno de los testigos est ausente, los presentes abonarn su firma
5.- Reconocidas las firmas, el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja y lo manda protocolizar
en una notara.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto. Artculo 1016 C.C

1 El nombre y apellido del testador.
2 El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3 Si est o no avecindado en Chile y si lo est, la Comuna en que tuviere su domicilio.
4 Su edad.
5 La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
6 Los nombres de las personas con quienes hubiere contrado matrimonio.
7 Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8 El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos.
9 El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10 El lugar, hora, da, mes y ao del otorgamiento.
11 El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

ETAPAS DE OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO:

1 Escrituracin y lectura del testamento. El testamento, una vez escrito, es ledo en alta voz por el
funcionario que interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, o sea se trata de un testamento
otorgado ante cinco testigos, por aquel de los testigos que designe el testador. La lectura del testamento es un
acto continuo e ininterrumpido. 1017 C.C.
2 Firma del testamento. 1018 C.C.
Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar. En el primer caso, se
mencionar en el testamento tal circunstancia, expresndose la causa. No es necesario que alguien firme por el
testador.

Personas que estn obligadas a otorgar testamento abierto. Art. 1019 C.C.
a) El analfabeto
b) El ciego: adems en su caso debe darse una doble lectura, slo puede otorgarse ante tres testigos y funcionario
pblico.
349

c) El sordo o sordomudo que pueda darse a entender claramente.

Personas que no pueden otorgar testamento abierto.

a) El sordo o sordomudo que slo puede darse a entender por escrito, o sea, que desconozca la lengua de seas.
b) El extranjero que no conociere el idioma del notario y testigos que concurren al otorgamiento del testamento.

C) TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO. Art. 1021 C.C.

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias.

Personas ante quienes debe otorgarse. 1021 C.C. Siempre ante funcionario pblico y tres testigos.

Etapas de otorgamiento del testamento cerrado 1023 C.C.

1 Escrituracin y firma del testamento.
2 Introduccin del testamento en un sobre cerrado.
3 Redaccin de la cartula del testamento.

1 Escrituracin y firma del testamento.

Al respecto, pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento est escrito y firmado por el testador: no hay duda acerca de su validez.
b) Que el testamento est escrito a mano o por medios mecnicos dactilogrficos por un tercero y firmado por el
testador. Tambin es inobjetable.
c) Que el testamento est escrito de puo y letra del testador, pero no est firmado por l. Al respecto, se plantea
la discusin. La mayora cree necesario la existencia de la firma.

2 Introduccin del testamento en sobre cerrado. Y sellado, si se presenta ante el juez violado el sello es nulo.

3 Redaccin y firma de la cartula.

Una vez efectuadas las operaciones anteriores, debe redactarse la cartula por el notario. Comienza con el
epgrafe testamento y a continuacin deber el notario expresar las siguientes circunstancias:
1.- asegurar que el testador se encuentra en su sano juicio;
2.- individualizar al testador
3.- individualizar a los testigos en la misma forma
4.- indicar el da, mes y ao del otorgamiento
5.- El Cdigo Orgnico de Tribunales agrega al igual que en el abierto, exige indicar hora de otorgamiento. La
falta de hora no acarrea nulidad del testamento sino sanciones al notario de ndole administrativas.
350

Caractersticas del otorgamiento:

1) El otorgamiento del testamento cerrado debe ser ininterrumpido.
2) Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado, es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando con toda claridad que tal instrumento contiene su testamento. 1023
inciso 1 C.C.
3) Testamentos de los que no pueden ser entendidos de viva voz.
Se refiere al extranjero testador que no entiende el idioma del notario y los testigos, en tal caso, el extranjero no
podr expresar de viva voz que en el sobre cerrado que lleva est su testamento.

Personas que no pueden otorgar testamento cerrado.

1.- analfabeto
2.- ciegos
3.- los sordos o sordomudos que conociendo la lengua de seas, no saben escribir.

El testador puede llevarse el testamento o dejarlo en notara.

Apertura del testamento cerrado. 1025 C.C

Fallecido el testador, para la ejecucin de su testamento cerrado, es necesario proceder a la apertura del mismo.

Caractersticas del proceso:

1.- la apertura del testamento cerrado se solicitar ante el juez del ltimo domicilio del testador.
2.- la apertura del testamento, al igual que la protocolizacin y publicacin, puede pedirla cualquiera persona
capaz de parecer en juicio.
3.- cuando el juez haya de proceder a la apertura del testamento cerrado, se cerciorar previamente de la muerte
del testador, salvo los casos de presuncin de fallecimiento.
4.- el juez citar al notario y a los testigos, quienes depondrn sobre los siguientes hechos:
a) Reconocern su firma y la del testador.
b) Reconocern si el testamento est tal cual fue otorgado.
c) Protocolizacin del testamento cerrado: Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el
sobre y el juez rubrica el testamento al principio y fin de cada hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que
lo autoriz o ante aquel que el juez designe.

LA NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE 1026 C.C.

Reglas:
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1. La omisin de cualquier solemnidad del testamento acarrea su nulidad.

2. La omisin de las declaraciones del testamento no anula ste si no hay dudas sobre la identidad de las
personas que intervienen en l.
3. Sancin por la omisin de la indicacin del lugar de otorgamiento del testamento.
4. Sancin por la omisin de la indicacin de la hora del otorgamiento del testamento, como ya dijimos no
es la nulidad.

3.- DEL TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO.

Este testamento puede otorgarse de dos formas:
A) Testamento otorgado en conformidad a la ley extranjera. Artculo 1027.
B) Testamento otorgado en conformidad a la ley chilena. Artculos 1028-1029.

A) TESTAMENTO OTORGADO EN CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA.

Requisitos.
1 Debe otorgarse por escrito.
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Recordemos que la autenticidad de un instrumento consiste, segn el artculo 17, en el hecho de haber sido
realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l se expresa.

Se aplica el principio "Lex Locus regit actum".

Contiene sin embargo una excepcin al principio citado, la que consiste precisamente en que el testamento ha
de constar por escrito, no reconociendo valor al testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el
extranjero.

Validez en Chile del testamento olgrafo otorgado en el extranjero.

Olgrafo: como en argentina, que puede ser otorgado de cualquier manera escrita inclusive en una servilleta, la
mayora de la doctrina considera que es vlido por cuanto slo se exige cumplir las solemnidades del pas donde
se otorg y que sea por escrito.

B) TESTAMENTO OTORGADO EN PAIS EXTRANJERO EN CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA.

Requisitos.
1 El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
352

2 Los testigos que intervienen en este testamento debern ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad
en que se otorgue el instrumento.
3 El testamento debe ser otorgado ante un cnsul o representante diplomtico chileno.
4 En lo dems, se observarn las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

4.- DEL TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO. Art. 1030 y ss. CC.
Son aquellos en que puede omitirse algunas de las solemnidades establecidas por la ley, por consideracin a
circunstancias especiales, determinadas expresamente por el legislador. Ellos son:
1 El testamento verbal.
2 El testamento militar.
3 El testamento martimo.

1 El testamento verbal. 1033 y s.s. C.C

Es aquel otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne, ante tres testigos y haciendo a viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias. Art. 1035.

2 El testamento militar.
Es aquel testamento otorgado en tiempo de guerra por los militares y dems individuos empleados en un cuerpo
de tropas de la Repblica, de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las
personas que van acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, siempre que se hallen en una
expedicin de guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el enemigo, o en una guarnicin de una
plaza actualmente sitiada. Arts. 1041 y 1043.
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho de que en condiciones de guerra se hace
imposible conservar todas las solemnidades exigidas por la ley.

3 El testamento martimo.
Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo
bandera chilena. Arts. 1048 y 1055.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicacin prctica, pues
la ley permite otorgarlo en tiempo de paz.

Caractersticas comunes a todo testamento privilegiado. .

1 Suponen situaciones especficas que consisten ya en un peligro inminente para la vida.
353

2 Estos testamentos caducan sin necesidad de que sean revocados. El testamento verbal caduca si el testador
falleciere despus de los 30 das subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere
puesto por escrito el testamento, con las formalidades que la ley exige, en los 30 das subsiguientes al de la
muerte. El testamento militar caduca si transcurren 90 das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con
respecto al testador las circunstancias que habilitaban para testar militarmente. Finalmente, el testamento
martimo caduca si el testador sobrevive 90 das al desembarco del buque de guerra chileno o mercante bajo
bandera chilena. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque.
3 Por su propia naturaleza el testamento privilegiado tiene menos exigencias formales que el solemne.
En lo concerniente a los testigos, dice la ley que "Bastar la habilidad putativa..." y las solemnidades son
mnimas, segn declara el art. 1032:
a) El testador declarar expresamente que su intencin es testar.
b) Las personas cuya presencia sea necesaria sern unas mismas del principio hasta el fin.
c) El acto ser continuo o slo interrumpido en los breves intervalos que algn accidente requiera.
4 El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne no surtir efecto alguno, si caduca, en cuyo
caso subsistir el testamento solemne temporalmente revocado
5 Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma manera que los testamentos solemnes.
6 Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrn como instrumentos
pblicos, una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.
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Interpretacin del testamento

La interpretacin de cualquier negocio jurdico se basa en la indagacin de la verdadera voluntad del testador al
otorgarlo, esto es, prima la interpretacin subjetiva.

Averiguar la verdadera voluntad del testador puede ser a veces difcil, porque tal voluntad ha de averiguarse una
vez que ste ha fallecido, lo que impide su colaboracin en este proceso interpretativo Por ello, la voluntad
"verdadera" del testador ha de deducirse de su voluntad "manifestada", es decir, ha de deducirse tal voluntad del
tenor literal del testamento.

Dados los esenciales efectos que el testamento tiene en cuanto a las personas interesadas en el mismo, se ha de
interpretar en el sentido ms favorable para que produzca efectos, segn el principio del "favor testamenti".

La regla general es que toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a
no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observar lo que
aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor del mismo testamento.

El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la
ley.
Esta voluntad puede resultar:
354

si aparece claramente formulada en las palabras empleadas, se estar al sentido de las mismas.
si los trminos empleados plantean dudas sobre la voluntad real del testador, ha de buscarse dicha
voluntad real.
De esta afirmacin general han de hacerse algunas matizaciones:

EI criterio gramatical no es el nico aplicable; es el principal, pero puede complementarse con los criterios
lgico, sistemtico y teleolgico.

La interpretacin debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso para dar a las palabras el sentido que
sea ms conforme con la situacin, ideas y hbitos del testador, de conformidad con la supremaca que ha de
concederse a la voluntad de ste; ello supone la necesidad de tener en cuenta los usos lingsticos del testador,
prevalentes incluso sobre el significado comn del lenguaje.

En cuanto al momento que debe de tenerse en cuenta para determinar la voluntad del testador, parte de la
doctrina mayoritaria y la jurisprudencia considera que siendo el testamento un negocio perfecto desde que se
otorga, habr que estar a la voluntad en el momento de su otorgamiento

ACCIONES DE DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones, en especial las legtimas, cuentan con acciones de amparo.
Dichas acciones son:
1 accin de reforma de testamento
2 accin de peticin de herencia
3 accin reivindicatoria
4 acciones posesorias
1 Accin de reforma de testamento: Artculo 1216 del C.C.
Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por la ley les corresponde, tendrn derechos a que
se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes
hubieren transmitido sus derechos) dentro de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesin no tena la administracin de sus bienes, no prescribir en
l la accin de reforma antes de la expiracin de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa
administracin
Caractersticas:
1. Es una accin que solo ampara a los legitimarios
2. Su finalidad es reformar el testamento
3. Es una accin de inoponibilidad
4. Es una accin personal que deber ser intentada en contra de los asignatarios testamentos.
5. Accin patrimonial, renunciable, transmisible y transferible.
6. Y es una accin prescriptible segn los supuestos y plazos estipulados por el artculo 1216 C.C.
355

7. Puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin de herencia.

8. Puede intentarse en caso de pretericin siempre que ella signifique una lesin a la legtima.
Preterisin: se produce cuando el testador omite y silencia a un legitimario en sus disposiciones testamentarias,
obviando indicarlo en el testamento, si ello involucra una disposicin de la legtima y la perjudica podr
ejercerse la accin de reforma de testamento.

LA PRETERICIN
Tratada en el artculo 1218 el cual dispone El haber sido pasado en silencio un legitimario, deber entenderse
como una institucin de heredero en su legtima.
Conservar adems as donaciones revocables que el testador no hubiere revocado

Segn el profesor Pablo Rodrguez Grez, son tres casos en que opera la pretericin:
1. Cuando el legitimario no recibe nada y no es mencionado en el testamento
2. Se le ha mencionado en el testamento como pariente pero sin que se realice asignacin alguna ni se le
instituya como heredero
3. Se le ha instituido en un legado o donacin revocable pero ordenndose que estas asignaciones no se
imputen a su legtima.
La doctrina estima que en este caso solo procede la accin de reforma de testamento cuando tras el silencio,
mediante otras disposiciones, el testador ha procedido a lesionar su legtima, no existiendo tal lesin, el
ejercicio de la accin es improcedente.
El profesor Somarriva estima que el legitimario en este caso ha de impetrar la accin de peticin de herencia,
ello porque el artculo 1218 dispone que en este caso el preterido es instituido heredero de su legitima por lo
que es dueo de su legtima y ha de reclamar la posesin de la misma.

2.- Los beneficios en el Cdigo Civil. Concepto, requisitos, caractersticas y efectos de: Beneficio de
inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio reservado, en la aceptacin de la herencia.
Beneficio de emolumentos en la sociedad conyugal. Beneficio de separacin en la herencia.
Beneficio de divisin y de excusin en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La
suspensin de la prescripcin como un beneficio.

Cdula 42. N.1

Cdula N 20

1.- Asignaciones testamentarias. Concepto y clasificaciones. Asignaciones voluntarias y forzosas.

Legtima y cuarta de mejoras. Asignaciones a ttulo universal y asignaciones a ttulo singular o
legados. Concepto, caractersticas, cosas que pueden y no pueden legarse. Clases o tipos de legado.
Extincin de los legados. Derecho de acrecer y derecho de sustitucin.
 356

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS.

Son aquellas por causa de muerte hechas en el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias presentan una serie de situaciones, casi innumerables, ya que su origen es la
voluntad del hombre que testa. Es por ello que la ley se ve obligada a regularlas en forma muy especial, ya que
siendo la voluntad del testador la ley que regir la sucesin, es necesario tratar de interpretar esa voluntad, o
ceirla a ciertos lineamientos para que ella misma no se vea menoscaba a la hora de su ejecucin.

ASIGNACIONES FORZOSAS:
Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167.

Caractersticas de las asignaciones forzosas.

a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.
b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes es limitada.
d) Estn protegidas por diversos medios legales: teora de los acervos, teora de la inoficiosa donacin, las
imputaciones que se ordenan para su pago, etc.
e) Operan tanto en la sucesin intestada como en la testada
f) Para el clculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de reconstitucin del patrimonio del
causante, llegndose incluso a dejar sin efecto actos de disposicin que puedan afectar la cuanta de tales
asignaciones.
g) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por indignidad y desheredamiento.

3.- Cuales son las asignaciones forzosas. 1167 inciso 2

Son:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legtimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.
LAS LEGITIMAS:
El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos

Enumeracin de los legitimarios.

Artculo 1182 C.C. Son legitimarios
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
2. Los ascendientes.
3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente en contra de la oposicin del respectivo padre o
357

madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado
ocasin a la separacin judicial

Cmo concurren los legitimarios.

a) La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Artculo 1183 Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada
b) La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella todos los herederos abintestato.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesin intestada. Excepcin.
Sin embargo, lo dicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en
la parte de libre disposicin (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.
.
Preferencias de los legitimarios:
a) Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario
b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el artculo 86 nmero 7 de la ley General de Bancos, permite a los bancos ser
administradores de los bienes que se hubieren dejado a ttulo de herencia o legado, a capaces o incapaces.
Agrega el precepto que Podrn sujetarse a esta misma forma de administracin los bienes que constituyen la
legtima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.
c) Las legtimas tienen preferencia para su pago.
d) No obstante tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, el legitimario puede concurrir personalmente o
representado por sus descendientes.
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre disposicin y/o de la cuarta de mejoras,
este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas legtimas efectivas.
f) Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus legtimas: los arts. 1216 y siguientes consagran
la accin de reforma del testamento
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el art. 1197 establece que si bien el causante puede
designar las especies con que debe pagarse una legtima, no podr tasar los valores de dichas especies.
h) Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de legitimario, y el donatario no
adquiere despus esta calidad, se resuelve la donacin y los bienes vuelven al patrimonio del donante.
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn contenidas en el art. 1208, que son ms
exigentes, an cuando no muy distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras, nico pacto sobre sucesin
futura permitido.
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho todo o parte se agrega a la
mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.
358

Clasificacin de las legtimas.

a) Legtima rigorosa. Art. 1184 C.C.
La legtima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que corresponde a cada uno de los
legitimarios llamados a la sucesin conforme a las reglas de la sucesin intestada.
Dicha mitad se calculara una vez deducidas las bajas generales de la herencia ya explicadas.

b) Legtima efectiva.
La legtima efectiva se forma por el acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de
libre disposicin o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso de ellas o porque su disposicin no
tuvo efecto, pero slo si concurren a la herencia conforme a las reglas de la sucesin intestada, herederos
legitimarios.

LA SUCESION SEMIFORZOSA.
Es la que procede de la cuarta de mejoras, y es semi-forzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de
la expresin de voluntad del causante, sea en su testamento o con ocasin de una donacin revocable o
irrevocable. Artculo 1195 inciso primero del C.C.
De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes,
su cnyuge y sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos toda la dicha cuarta con exclusin de
los otros.

PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.

a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia de presumir la voluntad e intencin del
causante.
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802).
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a asignarla como lo estime conveniente,
pero entre las personas indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de testamento, ya
que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con infraccin de ley. Dejada sin efecto dicha disposicin, el
todo o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las legtimas rigorosas, transformndolas en
efectivas, lo cual favorecer a los legitimarios.

CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.

1. Constituyen una asignacin forzosa.
2. No se presume.
359

3. No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo las excepciones legales.

La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse la mejora: la administracin de un Banco,
y en tal evento, no es necesario que el asignatario sea incapaz.

PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS. nico pacto de sucesin futura

permitido. Su objetivo es lograr formar la legtima efectiva.
Artculo 1204 del C.C. Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su cnyuge o a
alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviene a su promesa, el favorecido con sta tendra
derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que habra valido el cumplimiento de la promesa, a
prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la
legtima, sern nulas y de ningn valor

Requisitos del pacto.

a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por escritura pblica.
b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los descendientes o ascendientes del futuro
causante, que a la fecha de la suscripcin de la escritura sean legitimarios.
c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea asignando el todo o una
cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
d) Debe ser pura y simple la convencin.

Efectos de la promesa de no disposicin.

a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la cuarta de mejoras incrementar la legtima
rigorosa.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el legitimario a quien se hizo la promesa
tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su cumplimiento, a prorrata
de lo que la infraccin les aprovechare.

Sancin por la infraccin de la promesa.

La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la cuarta de mejoras es la de provocar la
inoponibilidad.

LAS ASIGNACIONES POR CAUSA DE MUERTE:

 360

De conformidad a lo previsto por el artculo 953 del Cdigo Civil se llaman asignaciones por causa de
muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Por su parte se considera como ASIGNATARIO a la persona a quien se hace la asignacin.

Clases de Asignatarios:
El Artculo 954 del C.C. dispone: Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias, y las asignaciones
a ttulo singular, legados. El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.
As de conformidad al artculo citado es posible distinguir dos clases de asignatarios:
a) Los asignatarios a ttulo universal o herederos: quienes suceden en todo el patrimonio del causante, vale
decir, en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles o una cuota del mismo. Por consiguiente el
heredero no recibe bienes determinados, sino que la totalidad o una cuota de la herencia (universalidad).
Los herederos pasan por tanto a ocupar el lugar jurdico del causante.
As el artculo 951 dispone se sucede a una persona difunta a titulo universal o a ttulo singular.
El titulo universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o quinto
Clases de Herederos:
1. Herederos universales.
2. Herederos de cuota.

1.- Herederos universales: se entiende por aquellos que suceden en el patrimonio del causante sin designacin
de cuota, sin embargo cabe indicar que eventualmente el beneficio podra ser mayor para un heredero de cuota
que para un heredero universal, ya que los herederos universales concurren en la herencia en porciones iguales,
por lo que la cuota asignada a un heredero de cuota puede llegar a ser mayor que la porcin que finalmente
suceda un heredero universal.
2.- Herederos de cuota: aquellos que son llamados a suceder en una cuota del patrimonio del causante en que
suceden.
La importancia de distinguir entre ambos radica en el derecho de Acrecer, as slo tienen tal derecho los
herederos universales y no los de cuota.
El derecho a acrecer se encuentra tratado en el artculo 1147 del CC. El cual previene Destinado a un mismo
objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de uno de ellos que por falta de ste se junta a las porciones de los
otros, se dice acrecer a ellas

b) Los asignatarios a ttulo singular o legatarios: no suceden como los herederos en la universalidad del
patrimonio, sino que en bienes determinados.
 361

Artculo 951 inciso final El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
Caractersticas de los legatarios:
1. no representan a la persona del causante.
2. no tienen otros derechos que los expresamente le son conferidos en el testamento.
3. Los legatarios no son responsables por deudas hereditarias sino slo en subsidio del heredero, y sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle frente a una accin de reforma de testamento intentada por un
legitimario, cuando el testador no ha respetado las legtimas dentro del testamento en que ha instituido los
legados.

Clasificacin de los legatarios.

1. Legados de especie o cuerpo cierto.
2. Legado de Gnero.
Diferencias entre uno y otro:
1.- el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio del legado por el modo de adquirir sucesin por
causa de muerte, es decir al fallecimiento del causante.
El legatario de gnero al tiempo del fallecimiento, lo adquiere es un derecho personal, un crdito contra la
sucesin, que le permitir accionar en contra de los dems asignatarios para exigir el cumplimiento del legado,
y en definitiva adquiere el dominio del bien por tradicin.
2.- a consecuencia de lo anterior, desde el fallecimiento del causante, el legatario de especie tiene una accin real
para perseguir el dominio del bien legado del cual no est en posesin, esto es la accin reivindicatoria, en tanto
el legatario de gnero tiene una accin personal para exigir a los herederos o a quien el testador haya impuesto la
obligacin de pagar el legado, la tradicin del bien legado.
3.- el legatario de especie o cuerpo cierto, por tanto, se hace dueo de los frutos y tiene derecho a ello desde el
fallecimiento del causante, en tanto que el de gnero solo tendr derecho a los frutos desde que se efecta la
tradicin o bien desde que los herederos o el asignatario obligado a su pago, se constituyen en mora de
realizarla.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artculo 1147 y ss. Del CC.

Es aqul derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin
determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se agrega o aumenta la de los otros
asignatarios.

Requisitos
362

1. Que se trate de una sucesin testamentaria.

2. Que existan dos o ms asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la simplemente verbal o labial, la
conjuncin real y mixta.
a) Conjuncin verbal o labial: son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y por
tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real: cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas clusulas del
testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios son llamados a un
mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. Aqu opera el derecho de acrecimiento.
5. Que falte algn asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare la condicin.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin: en principio, no puede haber conflicto
entre ambos derechos, porque el derecho de representacin slo opera en la sucesin intestada y el de
acrecimiento nicamente en la sucesin testada. Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de
los legitimarios, pues stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la mitad legitimaria, si el de
representacin o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima por las
causales all indicadas y no tiene descendencia con derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad
legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.

- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisin: Art. 1153 C.C. El derecho de transmisin
establecido por el artculo 957, excluye el derecho de acrecer.

LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.

363

La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al asignatario

en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar a ocupar su lugar el
sustituto establecido por el testador.

Clases de sustitucin.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a reemplazar al asignatario en caso
de que ste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de una condicin
se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un
fideicomiso y por ello esta sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria.
364

2.- Acciones protectoras del dominio y la posesin. La accin

reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse y
sujetos activo y pasivo de la accin reivindicatoria. La accin publiciana:
concepto y requisitos de procedencia. Las prestaciones mutuas. Acciones
posesorias: concepto y requisitos de procedencia. Tipos de acciones
posesorias y su funcin especfica.

1. Medidas generales de proteccin del dominio.

a.- garantias constitucionales de inviolabilidad de la propiedad privada art 29 N 24

b.- en el derecho privado;
b.1 acciones de dominio: - accion reivindicatoria
- accion posesoria (ambas acciones reales)
b.2 accion publiciana: - terceria de posecion

2. La accin reivindicatoria: concepto y requisitos, cosas que pueden reivindicarse,

sujetos activo y pasivo de la accin reivindicatoria.
Concepto
Art.889. La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa
singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea condenado a
restitursela.

Requisitos
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueo de la cosa.

2.- Que el dueo est privado de la posesin de la cosa.

3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicacin

Regla general
Art. 890 inc.1: Pueden reivindicarse las cosas corporales, races y muebles

Art. 891 inc.1: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.

Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
El heredero que ha sido preterido u olvidado, privndole de la posesin del derecho
real de herencia puede intentar la accin de peticin de herencia, que a decir verdad,
es una especie de accin reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien no se le
ha otorgado la posesin efectiva de la herencia para obtener del juez que el heredero
putativo amparado de la posesin efectiva, sea condenado bien a incorporarlo a ella o a
365

reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica restituirlo

en la posesin de la herencia.

Como se puede apreciar esta accin de peticin de herencia es una suerte de accin
reivindicatoria del derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha
sido preterido, y que por ello no est en posesin de la herencia, contra el heredero
putativo, poseedor de la misma, a fin que ste sea condenado a restituirle la posesin de
la herencia (el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).

Procesalmente, la cosa pedida es la posesin de la herencia y la causa de pedir es la

calidad de heredero. Que quede claro que esta accin se ejerce con la finalidad de
recuperar la posesin de la universalidad de la herencia.

En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la

herencia, la ley reconoce tambin la legitimidad del ejercicio de la accin
reivindicatoria segn lo prescrito en el art.1268.

ii.- Derechos personales.

Ya habamos estudiado que los derechos personales no pueden poseerse, de all que no
sean cosas singulares reivindicables.

iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se venden

cosas muebles de la misma especie. (art.890, inc.2)
Lo excepcional de esta disposicin es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por
la cosa, lo que en otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su
propia cosa.

iv.- El caso del pago de lo no debido (art.2303).

El art. 2303 regula el cuasicontrato de pago de lo no debido. El que pago lo que no
deba no puede perseguir la cosa si sta est en manos de un tercero que la adquiri de
buena fe y a ttulo oneroso. La actio dominis procede entonces cuando el tercero la
adquiri a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso pero estando de mala fe.

v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripcin

adquisitiva.
La accin reivindicatorio procede slo en contra de terceros poseedores de mala fe, el
procedimiento en que se conoce esta accin es un juicio ordinario de lato conocimiento.

Sujeto pasivo de la accin: contra quien se puede reivindicar?

El art. 895 aclara con una palabra actual lo que se infiere claramente de la definicin
del art.889.

Dice el art.895: La accin de dominio se dirige contra el actual poseedor.

Regla general
366

La regla general es sabida, esta accin se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir
si ste se encuentra de buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.

No siempre el dueo de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella.
Para poder accionar contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar
su accin solicitar una medida prejudicial probatoria a fin que el mero tenedor de la
cosa comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo nombre la tiene.

Esto est establecido claramente en el art.896.

Qu pasara si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del
dueo declara ser l el poseedor de la cosa?

El art.897 responde a esta situacin, condenando al tercero a la indemnizacin de todo

perjuicio que de este engao haya resultado al actor.

El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr
que el poseedor adquiera por prescripcin ste utilice el artificio de hacer pasar a un
tercero por poseedor y que as lo declare el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio
puede ser una prdida de tiempo para el actor y una ganancia de tiempo para el
verdadero poseedor.

Si la cosa es poseda por varios la reivindicacin deber dirigirse contra todos ellos.
Este caso de reivindicacin contra co-poseedores est tratada en relacin a la accin que
se dirija contra los herederos del poseedor.

El art.899 regula entonces la reivindicacin contra los herederos del poseedor,

estableciendo dos reglas:

1 regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deber
dirigirse contra el o los herederos que posean la cosa, pero slo en la parte en que
stos posean.

2 regla: Tratndose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, aqu la accin se dirige
contra todos los herederos en proporcin a sus cuotas hereditarias.

Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas

hereditarias que se dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicacin del
art.1354.

Esta disposicin debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.

Art. 1345: El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la
particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para
367

que concurran a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la
eviccin.

Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la eviccin.

Art. 1347: El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus
cuotas.

La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser
indemnizado.

Excepciones
Excepcionalmente la accin reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que
no es poseedor actual: Hay dos casos en que se dirige contra quien no est poseyendo.

1er caso
Este primer caso est regulado en el art.898 y en opinin de la doctrina mayoritaria
sera aplicable slo al poseedor de buena fe.

Art. 898: La accin de dominio tendr lugar contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de los haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible o difcil su persecucin; y si la enajen a sabiendas de que era ajena,
para la indemnizacin de todo perjuicio.

El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a ste por la cosa,
confirma por el mismo hecho la enajenacin.

La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que
se sita en la situacin que el dueo intente la accin de dominio contra el que dej de
poseer por haberla enajenado creyendo que era suya, antes de serle notificada la
demanda. De esta situacin se colige, bien que el cdigo prefiera sealarlo
expresamente, que por ello se ha hecho difcil o imposible perseguir la cosa de manos
del adquirente.

Como consecuencia lgica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la

persecucin de la cosa, el poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a
entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella. En sentido contrario, si la
enajenacin ha sido a ttulo gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por ella,
nada puede restituir al reivindicador.

Llama la atencin que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta accin.

Algunos sostienen que no se trata verdaderamente de una accin reivindicatoria, pues la
accin real se habra transformado en accin personal, pues pretende la restitucin de lo
que se haya recibido por la enajenacin de la cosa, y esta accin no puede ser dirigida
sino contra cierta y determinada persona.
368

La ctedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aqu no
opera una transformacin de la accin, sino otra institucin que es la subrogacin
real, donde lo que se substituye es una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero
recibido por la enajenacin de ella).

La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posicin pues considera la accin
como reivindicatoria pero especial, el mximo tribunal la llama accin reivindicatoria
ficta pues no se concede para reivindicar la cosa (accin reivindicatoria real) sino para
que se restituya el precio.

Al poseedor enajenante de mala fe el cdigo lo castiga condenndolo adems a la

indemnizacin de perjuicios, lo que no deja de ser lgico. Luego veremos en el segundo
caso el tratamiento que recibe este poseedor de mala fe.

Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurdico que tiene la
restitucin del precio de la enajenacin, este efecto podemos llamarlo de confirmacin
de la enajenacin.

Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2: El reivindicador que recibe del enajenador lo

que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin.

La ley hace operar una ficcin por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber
adquirido el dominio de la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte
del enajenador y no desde la confirmacin del dueo. Esta disposicin debemos
obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2 y 1819 inc.1.

Art.682 inc.2: Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse

ste transferido desde el momento de la tradicin.

Art.1819 inc.1: Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la
fecha de la tradicin.

2 caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1 y se refiere al poseedor de mala fe. En
este caso se da una mayor opcin al reivindicante por cuanto puede dirigir su accin
contra la persona que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, tal como si ella fuere
la que actualmente poseyere la cosa.

Art.900 inc.1: Contra el que posea de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podr intentarse la accin de dominio, como si actualmente poseyere.

Claramente la situacin se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y

lgico. Al Cdigo le es absolutamente indiferente si la enajenacin ha dificultado o
imposibilitado la persecucin de la cosa, incluso puede que el dueo sepa quien es el
369

actual poseedor de la misma, la ley lo faculta para dirigirse en reivindicacin contra el

poseedor que enajen de mala fe.

Como se explica este fenmeno?

Claramente hay aqu una sancin a la mala fe del poseedor.

Pinsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajen la cosa de mala
fe, como si estuviese actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues est
obligado a restituir la cosa con todos sus accesorios, frutos y adems deber pagar los
deterioros que sta haya sufrido, todo sin perjuicio de la indemnizacin de perjuicios
que ya habamos estudiado en el art.898.

Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podr restituir la cosa, en este caso
entonces deber pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como
poseedor de mala fe, incluso aunque el reivindicante prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, pues el que enajen la cosa estando de mala fe igual es obligado a restituir
los frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en
su poder.

Resumamos la situacin:
El dueo tiene dos opciones:

a.- Dirigirse contra el que dej de poseer para que el indemnice los perjuicios,
entregndole el precio de la cosa y los frutos, aplicndosele las reglas de los
poseedores de mala fe; o

b.- Intentar la accin reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente

demandar al que dej de poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro
juicio ms indemnizacin de perjuicios.

Consecuencias del pago del valor de la cosa por el poseedor de mala fe

Veamos que el efecto jurdico que tena la restitucin del precio de la enajenacin por
parte del poseedor de buena fe era la confirmacin de la enajenacin por parte del
dueo.

Tratndose del poseedor de mala fe estos efectos sufren un tratamiento especial, sin
perjuicio de responder a la misma regla general antes expuesto:

i.- Regla general: Si el que posea de mala fe y ha dejado de poseer por su hecho o
culpa, paga y entrega el valor de la cosa al reivindicante, aceptndolo ste, hace al
tercero adquirente dueo desde que le entreg la cosa y no desde la confirmacin
(art.900 inc.3 en relacin con el art.682 inc.2 y 1819)

ii.- Tratamiento especial: Si el tercero adquirente es perturbado en su posesin o si la

cosa tiene vicios ocultos, no es obligado el reivindicante al saneamiento sino el
370

poseedor de mala fe (900 inc. final). Es decir, el valor de la confirmacin o ratificacin

de la enajenacin tiene un alcance limitado, no alcanza al dueo, sino al poseedor de
mala fe como sancin al fraude.

iii.- Estas reglas aplicables al poseedor de mala fe, se les aplican igualmente a cierto
poseedor de buena fe que durante el juicio se puso en la imposibilidad de restituir la
cosa por su culpa (art.900 inc.4). Podemos decir que se trata de un poseedor de buena
fe negligente, an cuando esta negligencia es bastante lata, digamos casi un
comportamiento de mala fe.

En efecto, se trata del poseedor que es advertido o notificado de la demanda de

reivindicacin del dueo y pese a ello imposibilita negligentemente la restitucin de la
cosa. La ley sanciona la negligencia dndole el tratamiento del poseedor de mala fe.

La prescripcin de la accin reivindicatoria

Esta accin no tiene plazo fijo de prescripcin. Aunque parezca curioso.

Esta accin prescribe cuando opera la prescripcin adquisitiva del dominio. Estudiamos
que la prescripcin se puede interrumpir, por ello no se puede saber a ciencia cierta
cuantos aos requerir el poseedor, habida cuenta de las interrupciones sobrevenidas,
para adquirir por prescripcin.

El art. 2517 nos dice que toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

De ah que cobre especial significacin la frase del profesor Rosende que expresaba
que la accin reivindicatoria se extingue cuando se ha extinguido el derecho de
dominio.

De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio:

Las medidas precautorias.

El art.2503 seala que la demanda de reivindicacin cuando ha sido legalmente

notificada al poseedor interrumpe la prescripcin. Nada obsta que conocedor de la
demanda la reaccin del poseedor sea la ms negligente posible, es decir, que no le
preste ms cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ah que sea sumamente
importante que el actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la proteccin
previa al juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos resultados daosos. Estas
medidas son fundamentalmente dos y en ambos casos hay un presupuesto de hecho
(que apreciar privativamente el juez) que debe de darse, este es que haya motivo de
temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son:

1 : El secuestro judicial, tratndose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se

reivindica es una cosa mueble el actor podr pedir que sta sea puesta en manos de un
tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en el juicio. Este instituto se conoce
como secuestro judicial (art.2249)
371

Esta peticin del actor puede se enervada por el demandado dando garanta suficiente
de que restituir la cosa si es condenado a hacerlo.

2 : Las medidas precautorias contenidas en el nmero 2 y 4 del art. 290 del CPC,
tratndose de bienes inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguir
gozando del inmueble hasta que la sentencia definitiva que lo condene a restituir queje
firme.

Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raz o de los
muebles accesorios) o las facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta, el
actor puede pedir:
- Art.290 n2 del CPC el nombramiento de uno o ms interventores (en relacin con el
art.293 n1 del CPC) o

- Art. 290 n4 del CPC la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes
determinados (en relacin con el art.296 y especialmente 297 del CPC.)

3. La accin publiciana: concepto y requisitos de procedencia.

LA ACCIN PUBLICIANA
Publiciana in rem actio as se llam en derecho romano a la accin que se conceda a
quien hubiese comprado al dominus una res mancipi sin obtener la mancipatio o la in
iure cessio; o a quien hubiese adquirido una res nec mancipi a la que no podan
aplicarse aquellos modos de adquirir el dominio.

Se le dio este nombre de accin publiciana por cuanto fue introducida por un Pretor
Publicio.

Decamos que el art.893 seala que la accin reivindicatoria o de dominio corresponde

al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. El art. 894
contiene la excepcin a la regla general precedente sealando que se concede la misma
accin, aunque no se prueba dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y
se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.

Tcnicamente como se ve es una accin reivindicatoria adelantada que se entrega no a

cualquier poseedor, sino al poseedor regular que se encontraba en vas de ganar la cosa
que reivindica por prescripcin, en otras palabras debe de tratarse de un poseedor
regular cuya posesin no se ha interrumpido.

Del tenor literal recin transcrito pareciera no imponerse la exigencia de que el

poseedor haya cumplido el plazo legal de prescripcin, sin perjuicio de ello, la doctrina
a discutido este punto.

A ttulo de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta
accin:
372

1.- Que la intente el poseedor regular.

2.- Que la posesin regular se haya perdido.

3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio
de la prescripcin.

4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.

Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueo tambin puede ejercer
esta accin. Esta decisin es muy favorable al dueo pues aquel, por medio de la accin
reivindicatoria, debe probar dominio, mientras que a travs de la publiciana le basta
probar la posesin regular.

1. Las prestaciones mutuas

el primer efecto que se produce de acogerse la accin de reivindicacin es que aquel

que posee la cosa debe restituirla al dueo o al poseedor (tratndose de la accin
publiciana).

Por prestaciones mutuas se debe de entender entonces las indemnizaciones y

devoluciones recprocas, que se deben mutuamente reivindicante y poseedor, cuando
este ltimo es vencido en el juicio reivindicatorio.

Estas normas se aplican adems a otros casos, como en la accin de peticin de

herencia (art.1266) y en la declaracin de nulidad (art.1689). Lgicamente, que cuando
el poseedor vence en el juicio reivindicatorio estas prestaciones no tienen lugar.

Estas prestaciones son de dos tipos: las que debe en reivindicador al poseedor vencido y
las que debe este ltimo al reivindicador, en ambos casos las consecuencias sern
distintas si el poseedor se encontraba de buena o mala fe.

Entremos a su estudio.

A) Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

Hay que distinguir si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe.

1 situacin. Se trata de un poseedor de buena fe. Le asisten tres obligaciones

respecto del reivindicador.

1 obligacin: Restituir la cosa (Art. 904 y 905)

Segn el artculo 904 debe hacerse en el plazo que el Juez seale; es sta una norma
excepcional en nuestro derecho, que consagra un plazo judicial.
373

La sentencia que da lugar a la demanda, se cumple en conformidad a las reglas

generales de procedimiento, y ste va a depender de la poca en que se exige el
cumplimiento:

1. Si se pide dentro del plazo de 1 ao contado desde que la ejecucin se hizo exigible
se cumple en forma incidental, que se caracteriza porque las alegaciones y las
resoluciones son breves y rpidas: El cumplimiento se pide ante el mismo tribunal que
dict la sentencia (art. 231 y siguientes del CPC.).

2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 ao, debe entablar un

juicio ejecutivo, ante el Tribunal que sea competente segn las reglas generales.
La sentencia le servir de ttulo ejecutivo (artculos 434 N1 y siguientes del CPC.). En
todo caso, la sentencia que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar
ejecutoria.

Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda
sentencia, y no slo a la dictada en un juicio reivindicatorio.

2 obligacin. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se

haya aprovechado de ellos (art. 906)
Aplicando por analoga el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de
los deterioros se considerar en el momento en que se produjeron.

Debemos tener presente que despus de la contestacin de la demanda, el poseedor de

buena fe es considerado de mala fe, porque ya sabe que su situacin es discutible.

El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se

hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo: destruyendo un bosque arbolado, y
vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo" (art.906 inc. final).

En este caso, y en razn del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe
una indemnizacin equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.

3 obligacin. Restituir los frutos percibidos despus de la contestacin de la

demanda y los que hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no est obligado a devolver los frutos que hubiere percibido
antes de la contestacin de la demanda. Despus de la contestacin de la demanda, se
asimila automticamente al poseedor de mala fe.

2 situacin: Se trata de un poseedor de mala fe. Le asisten igualmente 3

obligaciones:
a. Restituir la cosa (art. 904 y 905)

b. Indemnizar todos los deterioros sufridos por la cosa por su hecho o culpa (art. 906)
374

c. Restituir todos los frutos civiles y naturales percibidos y los que hubiere podido
percibir con mediana inteligencia y actividad desde que entr en posesin.

"Si no existen los frutos, deber el valor que tenan o hubieren tenido al momento de la
percepcin: se considerarn como no existentes los que se hayan deteriorado en su
poder" (inc. 2).

d. Debe rembolsar al actor las expensas de custodia y conservacin de la cosa durante el

juicio. Esto es lo que llama contribucin a los gastos que est obligado a pagarlos el
poseedor de mala fe; pero no el de buena fe.

Debemos relacionar esta materia con el artculo 913: "La buena o mala fe del poseedor
se refiere, relativamente a los frutos al tiempo de la percepcin, y relativamente a las
expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas".

B) Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

1 obligacin. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la produccin de los

frutos (Art. 907 inc. final)
Esto es lgico porque an cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante,
siempre para producir los frutos habra sido necesario efectuar esos gastos. As lo dice
el art.907 inciso final: "En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los
gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".

2 obligacin. Debe indemnizar las mejoras introducidas a la cosa.

Mejora es toda obra ejecutada para la conservacin de una cosa, para aumentar su valor
o para fines de ornato, y por lo mismo la ley las clasifica en necesarias, tiles y
voluptuarias.

1. Las mejoras necesarias se pagan a todo poseedor est o no de buena fe. (Art. 908)
Ello, por cuanto el reivindicante, teniendo la cosa en su poder, igualmente habra tenido
que ejecutar estas mejoras para la conservacin de la cosa.

La ley distingue entre obras materiales y obras inmateriales:

a) Obras materiales: el reivindicante abonar al poseedor estas mejoras en cuanto

hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan al tiempo de la
restitucin (art.908, inc.2). Es lgico ya que antes el poseedor goz de estas mejoras.

b) Obras inmateriales: Estas obras las pagar en cuanto aprovechen al reivindicante y

se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.

2. Las mejoras tiles slo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y slo
respecto de las efectuadas antes de la contestacin de la demanda (Art. 909)
375

El artculo 909 en su inciso 3 da al reivindicador un derecho optativo, segn el cual

puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las mejoras tiles, o bien,
el aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.

El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras tiles
siempre que puedan separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehse
pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910 y 912)

4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero
stos pueden retirar los materiales sin detrimento.

Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal
de retencin hasta que el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su
satisfaccin. Art. 914.

Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los
efectos de las preferencias y de las realizaciones, de acuerdo al artculo 546 CPC.

5. Acciones posesorias: concepto y requisitos de procedencia; variedad de acciones

posesorias, su funcin especfica
Concepto
Art.916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin
de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.

Las acciones posesorias estn entonces concebidas para defender una posesin que se
encuentra amenazada en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Requisitos de las acciones posesorias
1) Sujeto activo: el legitimado, que es por regla general el poseedor de la cosa.

2) Que se trate de un objeto susceptible de ampararse por una accin posesoria.

3) Que se interponga en tiempo oportuno, es decir la accin no debe haber prescrito.

Anlisis de cada uno de estos requisitos.

1) Sujeto activo de la accin posesoria:
A.- el poseedor til.
No se requiriere en consecuencia que sea poseedor regular. Esto est sealado en el art.
918, y no se extiende a las acciones posesorias especiales, ni a la querella de
restablecimiento como lo veremos.

Para que el poseedor goce de las acciones posesorias debe ser poseedor til es decir
haber tenido posesin tranquilla e ininterrumpida durante un ao de conformidad al
art.918.

Es posesin tranquila aquella que se ejerce pblicamente y sin contradiccin. Se

opone, en consecuencia, al vicio de violencia y clandestinidad.
376

Es posesin no interrumpida la que no ha sufrido ni interrupcin natural ni civil.

El plazo de un ao, se cuenta desde el embarazo o molestia, y no es necesario haber

posedo personalmente, toda vez que procede el beneficio de agregacin de posesiones.

En relacin al sujeto activo de la accin posesoria se presentan dos situaciones

especiales:

a) La situacin del comunero.

Es claro que todos los comuneros pueden accionar conjuntamente en contra de un
tercero. Se discute si un comunero por s solo, sin necesidad de los otros coposeedores
puede demandar a un tercero de accin posesoria, por las mismas razones que vimos al
estudiar la accin reivindicatoria. Nos remitimos en consecuencia a lo dicho al estudiar
esa materia.

Distinto y debatido en doctrina, es si procede la accin de un comunero en contra de

otro.

Esto se relaciona con la discusin de si el posible que un comunero pueda prescribir en

contra de los otros, es decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayora de
los fallos se inclinan por la negativa, como lo han hecho tambin en materia de
prescripcin.

b) La situacin del heredero.

Pese a ser la posesin un hecho, el art.919 otorga al heredero las acciones posesorias
que tena su autor. Esta norma entra en contradiccin con la regla del art. 717, ya que
supone continuidad en el hecho posesorio.

B) El poseedor de otros derechos reales.

Conforme al art. 922, el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin
pueden ejercer por s las acciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce
de sus respectivos derechos, an contra el propietario mismo.

C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado

violentamente, para ser restablecido si no tiene el ao de posesin. (928).

D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser

restablecido en la situacin anterior.

2) Cosas susceptibles de protegerse por las acciones posesorias

El art.916 nos da la regla general, es decir, estas acciones proteger los inmuebles y los
derechos reales constituidos sobre inmuebles. A esta regla debe de sumrsele la
exigencia del art.917 que prescribe que la cosa adems sea susceptible de ganarse por
prescripcin.
Resumamos positivamente, pueden ampararse:
377

1.- Todos los bienes inmuebles.

2.- Los derechos reales constituidos en ellos, con excepcin de las servidumbres
discontinuas e inaparentes, toda vez que las mismas no pueden ser adquiridas por
prescripcin, de conformidad con el art.917. Adems, en las servidumbres discontinuas
e inaparentes no habra propiamente posesin porque faltara el corpus.

Resumiendo negativamente esta vez, no son susceptibles de proteccin posesoria:

1 Los bienes muebles.

2 Los derechos muebles.

3 Los derechos que no pueden ganarse por prescripcin. (servidumbres discontinuas e

inaparentes)

4 El derecho real de herencia, toda vez que no tiene el carcter de mueble o inmueble.

5 Los bienes nacionales de uso pblico, que tampoco son susceptibles de adquirise por
prescripcin.

3) Plazo en que deben interponerse las acciones.

El plazo se refiere al tiempo que ha transcurrido entre la usurpacin o turbacin y el
momento en que se interpone la accin. Se trata en consecuencia de determinar cuando
la accin prescribe.

Luego de exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria se establece el mismo

plazo para ejercitarla. De esta manera, en caso de que un poseedor sea privado de su
posesin, el primer poseedor tiene un ao para interponer la accin y el nuevo poseedor
an no tiene proteccin porque no ha cumplido el plazo de un ao. Al cumplirse el ao,
pierde la proteccin el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.

En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o

embarazo o desde que se ha perdido la posesin. Se trata de una prescripcin extintiva
especial, por lo que no se suspende a favor de nadie (Art. 2524).

Ahora, en el caso de actos de turbacin o molestia reiterados, si cada uno configura una
molestia de naturaleza distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se
trata de actos reiterados de una misma naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta
desde el primer acto de turbacin o molestia o desde el ltimo.

En suma se distingue entre los distintos tipos de acciones posesorias:

1. La accin que tiene por objeto conservar la posesin prescribe en el plazo de 1 ao
desde la molestia o embarazo (querella de amparo);
378

2. La accin que tiene por objeto recuperar la posesin prescribe en el plazo de 1 ao

desde que se perdi la posesin con o sin violencia o clandestinidad (querella de
restitucin).

3. Si la accin tiene por objeto restablecer la posesin, prescribe en el plazo de 6 meses

contados desde el acto de violencia (928) (querella de restablecimiento).

Los plazos se cuentan desde la ocurrencia de los hechos indicados, pero si la entrada en
posesin ha sido violenta o clandestina comienza a correr desde que cesa la violencia o
clandestinidad.

La demanda debe notificarse antes de que transcurra el plazo (Art. 2503).

Supuestos de la accin posesoria

Para que proceda la accin posesoria es necesario:

Que se haya sufrido un acto de molestia o embarazo, o que se haya sido privado de la
posesin. (Art. 916 y 920).

Que se interponga la accin posesoria dentro de los plazos que la ley seala en el
art.920.

Prueba de la posesin
Entablada la accin posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar
que se es poseedor tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un ao completo, y que
se le ha arrebatado o turbado la posesin (molestia, embarazo, prdida o despojo
violento de la posesin).

La prueba de la posesin en los bienes races est reglada por los art.924 y 925, que
aparentemente se nos presentan como contradictorios.

Art.924: "La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras
sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretenda impugnarla".

Art.925: "Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la
de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin".

Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente

contradiccin:

a) La primera teora establece que el artculo 924 se refiere a la posesin de todos

aquellos derechos reales que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente
379

a la prueba del dominio, ya que este ltimo es ms fcil de ejercitarse mediante actos
materiales.

Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artculo
916 que define las acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y
entre los dems derechos reales constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el
legislador lo identifica con bien raz. Luego, esta identificacin se aplica a la prueba de
la posesin. Si se trata de probar la posesin del dominio, se aplica el artculo 925, est
o no inscrito el inmueble.

Crticas: Se le ha objetado a esta teora precisamente el fundamento de ella; es decir, la

identificacin del dominio con la cosa sobre la cual recae.

Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas
incorporales pueden ser derechos reales, y entre estos est el dominio. Adems, el
art.924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la posesin de los derechos inscritos... y
el dominio es tan derecho como los dems derechos reales.

b) La segunda teora declara que el artculo 924 se refiere a la posesin de los bienes
races inscritos y el 925 a la posesin de los bienes races no inscritos.

Don Humberto Trucco seala que el artculo 924 trata de la prueba de posesin de todo
derecho real inscrito, an el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la
posesin de los inmuebles o derechos reales no inscritos. Si bien esta posicin armoniza
con la teora de la posesin inscrita, no est exenta de crticas.

Crticas: La aspiracin de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripcin con
el dominio, es decir, que la inscripcin constituyera requisito y prueba del dominio. Si
esta aspiracin se hubiese realizado el artculo 925, no tendra aplicacin y slo vendra
a ser una disposicin transitoria; tampoco tendran aplicacin los art.726 y 729.

En la actualidad se acepta esta ltima teora, dejando a salvo que el artculo 925
tambin se aplica a algunos casos de bienes races inscritos, que son los siguientes:

Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo: Cuando el poseedor

inscrito tiene menos de un ao de inscripcin, la posesin material le servir de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
que est en posesin material.

Inmuebles con inscripcin de papel.

Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en

la inscripcin no son exactos y hay discusin respecto a ellos, se prefiere al que est en
posesin.
380

Se ha discutido, tambin, el punto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos

que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio, como sucesin por causa
de muerte o accesin. Se ha dicho que en estos casos, como es posible adquirir posesin
sin necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el art.925.

Otra cuestin relativa a la prueba de la posesin es la situacin de bienes del Fisco.

Se ha resuelto que si bien el Fisco est amparado en su dominio por el artculo 590,
respecto de las tierras que carecen de otro dueo, no hay disposicin que le conceda de
pleno derecho la posesin de esos bienes, por lo que, si entabla accin posesoria, debe
probarla.

Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.

El actor, junto con acreditar su posesin tranquila e ininterrumpida por un ao
completo, deber acreditar el hecho en que consiste la molestia, turbacin o privacin
de su posesin, y para ello puede valerse de todos los medios de prueba que le franquea
la ley.

Estudio particular de las acciones posesorias

Una de las clasificaciones tpicas que entrega la doctrina nacional divide las acciones
posesorias en:
1.- Querella de amparo

2.- Querella de restitucin

3.- Querella de restablecimiento

4.- Denuncia de obra nueva

5.- Denuncia de obra ruinosa

6.- Interdictos especiales

Sin embargo una importante doctrina considera como nicas acciones posesorias la
querella de amparo y la querella de restitucin, Las otras atenderan ms bien la mera
tenencia o el dominio.

A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y los derechos
reales constituidos en ellos. (Art. 916 y 921).

La querella de amparo supone que el poseedor conserva an la posesin de la cosa, pero

que ha sido molestado o perturbado en esta posesin.
381

Objetivos de esta querella:

1. Que no se turbe, embarace o moleste la posesin, o que no contine la perturbacin
molesta o embarazo si ella ya se ha producido;

2. Que se le indemnice al poseedor los perjuicios causados.

3. Que se d garanta de que no habr en lo sucesivo turbacin, cuando haya

fundamento para creerlo.

Como se podra turbar o amenazar la posesin de un poseedor inscrito?

Habr turbacin si alguien pretende inscribir el inmueble a su nombre.

B. Querella de restitucin:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales
constituidos sobre ellos.

Segn el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la

posesin de una cosa. Se interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor
que sucede al usurpador est de buena o mala fe (Art. 926 y 927).

Objetivos:
1. Que se restituya la posesin

2. Que se indemnicen los perjuicios.

Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el

tercero de mala fe.

Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpacin de posesiones inscritas

(cuando el poseedor inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728
inc.2. Lo que procede en este caso es interponer la querella de amparo.

Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la accin reivindicatoria, podra
sostenerse que an en los bienes inscritos la posesin material es un elemento
fundamental, y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la
posesin y, por lo menos, habra un despojo parcial.

Paralelo entre la querella de amparo y la de restitucin.

La querella de amparo tiene por objeto evitar actos de entorpecimiento; la de restitucin
recuperar la posesin perdida.

La de amparo slo se dirige contra el autor del entorpecimiento; la de restitucin se

puede dirigir en contra del que hizo el despojo y contra toda persona cuya posesin
derive de la del usurpador.

C. Querella de restablecimiento:
382

Es la accin que tiene por objeto el restablecer en la posesin o mera tenencia de un

inmueble o de derechos reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesin o
mera tenencia le ha sido despojada violentamente.

Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia
por s mismos.

De ah que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueo que pretende
por s mismo recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una accin
posesoria, sino ms bien una accin de carcter personal con fines de polica.

Atencin, aqu no es necesario acreditar posesin, sino nicamente el despojo pues slo
tiene por objeto restablecer la situacin anterior al acto de violencia. Prescribe en 6
meses.

Paralelo entre las querellas de amparo, de restitucin y de restablecimiento

- En la querella de amparo y restitucin es necesario probar la posesin. En la de
restablecimiento basta acreditar la mera tenencia.

- Las de amparo y restitucin slo puede entablarlas el poseedor til, pero no el vicioso.
La de restablecimiento puede entablarla el poseedor vicioso y an el mero tenedor.

- La querella de amparo y de restitucin prescriben en un ao (art.920): la de

restablecimiento en 6 meses, segn el art.928.

- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es an ms dbil que en las

acciones posesorias. Despus de entablada sta, queda a salvo el derecho del querellante
o el querellado para que entablen la accin posesoria correspondiente; todava ms,
despus se podra entablar la accin reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelacin en el slo efecto devolutivo contra la
sentencia que ha dado lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la
demanda la apelacin se concede en ambos efectos.

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Se encuentran tratadas en los art.930 al 970.

Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art.
918 que exige un ao completo de posesin tranquila, en atencin a que est
comprometido el inters pblico.

2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes,

o sea, obligaciones con pluralidad de sujetos.

Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:

383

- Una de destruccin o reparacin de una obra: Esta obligacin es indivisible: o se

destruye o no; o se repara o no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra
uno solo de ellos.

- Obligacin de indemnizacin de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la

obligacin es simplemente conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una
cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizacin la dividan entre si
a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.

Cuando hay pluralidad de querellantes tambin existen 2 obligaciones:

- Cada uno podr pedir la prohibicin, destruccin o enmienda de la obra;

- Cada uno podr pedir indemnizacin, pero slo por el dao que haya sufrido, a menos
que legitime su personara relativamente a los otros.

3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).

A. Denuncia de obra nueva (Art. 930 y 931).

Obra nueva es aquella que no exista o bien que existiendo resulta de distinta naturaleza
por las modificaciones a la que fue sometida.

La denuncia de obra nueva es una accin judicial que persigue suspender los trabajos de
una obra nueva que ha comenzado o que amenaza de comenzar hasta que no se resuelva
en juicio sobre el derecho que se tiene a continuar la obra.

Eso s la se persigue que se prohba toda obra nueva sobre el suelo de que est en
posesin y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legtimamente
constituida sobre el predio sirviente.

Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical
de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni de
vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (artculo 931).

Esta enumeracin es de toda evidencia meramente ejemplar.

Obras nuevas no denunciables: "Las necesarias para precaver la ruina de un edificio,

acueducto, canal, puente, acequias, etc., con tal que en lo que puedan incomodarse se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tendr derecho para embarazar
los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias,
caeras, etc." (art.930 inc.2 y 3).

Esta denuncia de obra nueva tiene un procedimiento especial regulado en los art.565 y
ss. del CPC.

B. Denuncia de obra ruinosa (Art. 932).

384

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesin.

Las obras ruinosas denunciables estn tratadas en los art.932 y 935:

1. Los edificios y construcciones que amenacen ruina.

2. Los rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.

Los objetivos que persiguen son:

1. Obtener la destruccin del edificio ruinoso; o

2. Repararlo, si lo admite; y

3. Si el dao que se teme es de gravedad, obtener que el dueo rinda caucin para
indemnizarlo de los daos que pueda causar.

Las reparaciones deben ser hechas por el querellado; pero si ste no las hace, las har el
querellante en la forma indicada en los artculos 930 y 933.

Qu sucede si el edificio que amenazaba ruina, se derrumba? El Cdigo distingue:

(art.934).

1. Si se ha derrumbado antes de notificarse la demanda, no hay derecho a

indemnizacin (sancin al querellante negligente);

2. Si se ha derrumbado despus de notificada la demanda, debe hacerse una nueva

distincin:

- Si se debi a un caso fortuito no habr lugar a indemnizacin a menos de probarse que

el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado;

- Si se debi a culpa del querellado, indemnizar de todo perjuicio a los vecinos.

La accin para pedir la destruccin de la obra ruinosa no prescribe mientras subsista el

temor de que la obra pueda derrumbarse. As dice el artculo 950, inciso 2: "Las
dirigidas a precaver un dao no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo".

Esta denuncia de obra ruinosa tiene un procedimiento especial concentradsimo

regulado en los artculos 571 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

Paralelo entre la accin reivindicatoria y las acciones posesorias

1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse
entonces cosas muebles o inmuebles.
385

AP. Slo proceden tratndose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos

sobre ellos.

2.- AR. El titular, por regla general, es el dueo, salvo el caso de la accin publiciana.

AP. El titular es el poseedor til, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero
tenedor.

3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es adems su causa de pedir.

AP. Protegen un hecho, la posesin, que es adems su causa de pedir.

4.- AR. Su naturaleza es la de ser una accin mueble o inmueble, aunque siempre real.

AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.

5.- AR. No tiene plazo fijo de prescripcin.

AP. Tienen plazo fijo de prescripcin (1 ao o 6 meses segn el caso)

6.- AR. Se tramitan en juicio ordinario de lato conocimiento.

AP. Se tramitan en procedimientos sumarios, llamados interdictos posesorios.

7.- AR. El actor debe probar dominio.

AP. El actor debe probar posesin.

8.- AR. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada material.

AP. Las sentencias producen el efecto de cosa juzgada formal.

Cdula N 21

1.- Sucesin intestada. Concepto y principios que la rigen. Derechos que

pueden concurrir en la sucesin: transmisin, representacin, sustitucin y
acrecimiento. Los rdenes de sucesin. Enunciacin y comprensin de los
rdenes de sucesin.

LA SUCESION INTESTADA.
Puede definirse como aquella sucesin que regla el legislador.
Y lo hace en los tres casos que seala el art. 980:
a) Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
b) Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
c) Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.
a) El difunto no dispuso de sus bienes: no otorg testamento o bien lo otorg pero slo
efecte en l declaraciones ms no disposiciones de bienes.
386

b) El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Nulidad de

testamento.
c) El causante dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto:
cuando los herederos repudiaron, fallecieron o son indignos o incapaces de suceder.
PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA SUCESION INTESTADA.
Siguiendo al profesor Juan Andrs Orrego y a don Pablo Rodrguez Grez
consideraremos que son principios que informan a la sucesin intestada los siguientes:
1 Principio de aplicacin subsidiaria. De conformidad a lo previsto por el artculo 996
del C.C. las normas de la sucesin intestada se aplican a falta de disposiciones
testamentarias. Al efecto el artculo 996 inciso primero dispone Cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas
generales.
2 Principio de igualdad. Este principio de igualdad se encuentra consagrado en los
artculos 982 y 997 del CC. Al efecto el artculo 982 dispone En la sucesin intestada
no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Por su parte el artculo 997 dispone Los
extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y segn las mismas reglas de los chilenos.
3 Principio del patrimonio unitario. De conformidad al artculo 981 La Ley no atiende
al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones o
reservas.
4 Principio de exclusin y preferencia. De conformidad a los rdenes de sucesin
intestada dispuestos por el artculo 983, la sucesin intestada se constituye sobre la base
de preferencias y exclusiones.
5 Principio de relacin conyugal o consangunea. Las Fuentes del llamamiento a
suceder abintestato son en base a relaciones de consanguneas o de matrimonio.
6 Principio de la descendencia ilimitada. La ley llama a suceder a las descendencias de
manera indefinida, pero entre estos, los de grado ms prximo excluyen a los de grado
ms lejano.
7 Principio de la ascendencia ilimitada en la sucesin del hijo.
8 Principio de la colateralidad limitada. Al efecto en el cuarto orden de sucesin se
establece el lmite de colaterales llamados a suceder abintestato, hasta el 6 grado
inclusive.
9 Principio de armonizacin con la sucesin forzosa.
10 Principio de la prevalencia de la doble conjuncin. En el orden de los hermanos y
los colaterales, la doble conjuncin prima en su porcin que la simple conjuncin,
llevando siempre los ltimos la mitad de la cuota hereditaria que corresponde a los
primeros. Cuando nos referimos a doble conjuncin se trata de hermanos o colaterales
carnales, esto es de padre y madre.
11 Principio de clausura. El fisco es el ltimo llamado a suceder. Art. 995 del CC.
EL DERECHO DE TRANSMISION.
Al efecto el artculo 957 del C.C. dispone Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o
legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite
De conformidad a lo anterior, debemos distinguir que despus de deferida una
asignacin, si fallece el asignatario, pueden ocurrir tres situaciones:
1.- Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignacin que le fue
deferida: en tal caso, nada transmite a sus herederos por cuanto como opera la
repudiacin con efecto retroactivo, se entiende que nunca nada adquiri.
387

2.- Que el asignatario, entre el momento de la delacin y su fallecimiento, alcanz a

aceptar la asignacin. En tal caso transmite a sus herederos la asignacin por sucesin
por causa de muerte en forma directa, por cuanto la asignacin alcanz a ingresar a su
propio patrimonio.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado
que le fue deferida. En tal evento, transmite a sus herederos la facultad que l tena de
aceptar o repudiar tal asignacin. Esto es lo que se denomina
DERECHO DE TRANSMISION
Campo de aplicacin del derecho de transmisin.
1.- Se aplica tanto a la sucesin testada como a la intestada.
2.- Opera tanto en herencias como a los legados. Es decir el transmitente o transmisor,
que es aquel asignatario que ha fallecido sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la
herencia, puede ser asignatario a titulo universal (heredero) o bien legatario del primer
causante.
3.- No obstante el adquirente, esto es el transmitido, esto es quien en definitiva hereda
el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado, debe ser siempre heredero del
transmitente.
Personas que intervienen en el derecho de transmisin.
a) El primer causante
b) El transmitente o transmisor, el que fallece sin aceptar o repudiar.
c) El adquirente del derecho en cuestin, heredero del transmitente o transmisor, a quien
pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin, denominado transmitido.
Requisitos que deben concurrir en el transmitente o transmisor.
De conformidad al tenor del artculo 957 se desprenden los siguientes requisitos:
1.- Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin.
2.- Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3.- Su derecho en la sucesin no debe haber prescrito, bajo el tenor de los plazos de
prescripcin de la herencia o legado segn lo ya estudiado.
4.- Debe haber sido digno y capaz de suceder al primer causante.
Requisitos que deben concurrir en el transmitido.
1.- Debe ser heredero, es decir asignatario a ttulo universal, del transmitente o
transmisor.
2.- Debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor: pero una vez
aceptada la herencia del transmitente podr aceptar o repudiar la del causante original.
3.- Deber ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor. Art. 962.
EL DERECHO DE REPRESENTACION.
El art. 984, inc. 1 del CC, dispone que se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representacin.
CONCEPTO
Art. 984, 2: Consiste en una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra
su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder ,
habra sucedido por derecho de representacin
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACION.
1.- El primer causante.
2.- El representado.
3.- El o los representantes.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE REPRESENTACION.
1. Debe tratarse de una sucesin intestada.
2. Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.
388

3. Slo opera en algunos de los rdenes de sucesin

4. Es necesario que falte el representado.
1. Debe tratarse de una sucesin abintestato, ello se desprende del propio tenor del
artculo 984 del ttulo en el cual se contiene.
Sin embargo, parte de la doctrina se ha percatado de dos excepciones aparentes en que
el derecho de representacin, podra operar en sucesiones testamentarias:
a) El caso del artculo 1064 que dispone sobre la asignacin dejada
indeterminadamente a parientes en un testamento, se entender dejado a los
consanguneos de grado mas prximo, segn el orden de sucesin abintestato, teniendo
lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la
fecha del testamento haya sido uno solo en ese grado, pues entonces se entendern
llamados al mismo tiempo los de grado inmediato. Sin embargo, segn el profesor Juan
Andrs Orrego, ello no sino consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin
intestada que hace el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en
forma indeterminada.
b) La segunda excepcin aparente la encontraramos en las legtimas: al efecto el
artculo 1183 dispone los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn
el orden y reglas de la sucesin intestada.
Por consiguiente, siendo las legtimas una asignacin forzosa que limita las facultades
de testador en cuanto a la disposicin de bienes, el derecho de representacin podra
operar eventualmente en una sucesin intestada en la distribucin de las legtimas.
Sin embargo se entiende al igual que en el caso anterior, que ello es una consecuencia
lgica de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.
2. El derecho de representacin opera en lnea descendente nunca ascendente, y en
tales rdenes opera solo en la sucesin de los hijos y de los hermanos, indefinidamente.
3. El representado deber faltar porque ha fallecido o ha repudiado, pero
entendiendo que el derecho de representacin es una ficcin legal, tambin podr
representarse al indigno o al incapaz de suceder.
4. El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado.
Esta caracterstica trae como consecuencia que:
1 La indignidad del representado no se transmite al representante.
2 El representante debe ser digno y capaz de suceder al causante.
3 Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado.
EFECTOS DE LA REPRESENTACION.
De acuerdo al art. 985 del CC, Los que suceden por derecho de representacin
heredan en todo casos por estirpes, es decir que cualquiera que sea el numero de los
hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porcin que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representacin, suceden por cabezas, esto es, toman entre todos
y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra divisin diferente.
En cuanto a la ley que rige a el derecho de representacin.
El derecho de representacin es una mera expectativa que nace propiamente tal con el
fallecimiento del causante, por lo que el artculo 1 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes, nos previene que se regir por la ley vigente al tiempo de la apertura.
Excepcionalmente en derecho de representacin se regir por la ley vigente al tiempo
de otorgar el testamento cuando el testador ha dispuesto en su testamento que en caso
de faltar uno o ms asignatarios, sucedern aquellos que por derecho de representacin
corresponda llevar la asignacin.
389

PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACION Y

TRANSMISION.
1. En el derecho de transmisin, el legislador aplica las reglas generales en
materia sucesoria, siendo el derecho a aceptar o repudiar un derecho que ingresa al
patrimonio del transmisor, este derecho es adquirido por sus herederos. En cambio en el
derecho de representacin es una ficcin legal.
2. El derecho de representacin nace de la ley; en tanto el derecho del transmitido,
nace de de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
3. El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada. La
representacin slo se aplica en la intestada.
4. Se puede adquirir por transmisin, tanto una herencia como un legado. Por
representacin slo se adquieren herencias.
5. En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor, debe haber
sobrevivido al causante; y su falta ha de referirse a una muerte del transmisor posterior
al causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la herencia o legado deferida, en
tanto en el derecho de representacin, el representado puede fallecer o faltar antes, y la
su ausencia no solo puede configurarse en base a su fallecimiento sino tambin frente a
un repudio, indignidad o incapacidad.
6. El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas
que a su vez pueden impetrar el derecho de representacin.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO. Artculo 1147 y ss. Del CC.
Es aqul derecho en virtud del cual existiendo dos o ms asignatarios llamados a un
mismo objeto sin determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta se junta, se
agrega o aumenta la de los otros asignatarios.
Requisitos
1. Que se trate de una sucesin testamentaria.
2. Que existan dos o ms asignatarios.
3. Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Los asignatarios conjuntos.
Respecto de estos asignatarios, la ley distingue tres clases de conjuncin: la
simplemente verbal o labial, la conjuncin real y mixta.
a) Conjuncin verbal o labial: son llamados en una misma clusula testamentaria, pero a
distintos objetos y por tanto, no hay acrecimiento.
b) Conjuncin real: cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo objeto en
distintas clusulas del testamento. En este caso opera el derecho de acrecimiento.
c) Conjuncin mixta: lo es cuando ella es tanto verbal como real, o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula testamentaria. Aqu opera el
derecho de acrecimiento.
5. Que falte algn asignatario.
a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
c) Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condicin suspensiva, fallare
la condicin.
6. Que el testador no haya designado un sustituto para el asignatario que falta.
7. Que el testador no haya prohibido expresamente el acrecimiento. 1115 C.C.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento con el de representacin: en principio, no
puede haber conflicto entre ambos derechos, porque el derecho de representacin slo
opera en la sucesin intestada y el de acrecimiento nicamente en la sucesin testada.
Pero sucede que el derecho de representacin opera respecto de los legitimarios, pues
stos concurren, son representados y excluidos de acuerdo con las reglas de la sucesin
390

intestada. El problema consiste en determinar cul derecho va a prevalecer en la mitad

legitimaria, si el de representacin o el de acrecimiento. La respuesta: si un legitimario
no lleva el todo o parte de su legtima por las causales all indicadas y no tiene
descendencia con derecho a representarle, su porcin acrece a la mitad legitimaria y se
reparte entre los legitimarios existentes.
- Concurrencia del derecho de acrecimiento y el de transmisin: Art. 1153 C.C. El
derecho de transmisin establecido por el artculo 957, excluye el derecho de acrecer.
LA SUSTITUCION Art. 1156 C.C.
La sustitucin supone que en el testamento se designe la persona que reemplazar al
asignatario en caso de faltar ste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasar
a ocupar su lugar el sustituto establecido por el testador.
Clases de sustitucin.
La sustitucin vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier causa legal. (art. 1156)
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que
en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en
propiedad fiduciaria. En este caso nos hallamos ante un fideicomiso y por ello esta
sustitucin se rige por lo dispuesto en el ttulo de la propiedad fiduciaria.
Concurrencia del derecho de representacin con la sustitucin.
La dificultad slo puede presentarse en la mitad legitimaria y en sta debemos concluir
que la representacin excluye a la sustitucin.
CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS ANTERIORES CON EL DERECHO
DE REPRESENTACION Y DE TRANSMISION.
1.- Cmo concurre el derecho de transmisin con el de acrecimiento y sustitucin.
El derecho de transmisin excluye al acrecimiento y la sustitucin, porque estos ltimos
suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante.
A su vez, la sustitucin excluye al acrecimiento, porque jurdicamente si
el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, pues aqul pasa a ocupar su
lugar.
2.- El derecho de representacin y el de transmisin no concurren entre s.
Respecto a tales derechos, si bien tienen un campo de aplicacin comn (la sucesin
intestada), no hay posibilidad alguna de colisin. En efecto:
1 Para que opere el derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca con
posterioridad al causante, sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin
deferida, en cambio en el derecho de representacin, el fallecimiento del representado
debe haberse producido con anterioridad al del causante.
2 Tampoco la hay en caso de que el asignatario falte por otro motivo, pues la
transmisin opera slo en caso de fallecimiento:
3.- Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y la sustitucin.
Nos atenemos a lo sealado cuando tratamos de la sustitucin: el problema en
principio no se presenta, salvo en la mitad legitimaria, y en ella, prima el derecho de
representacin.

QUIENES SON HEREDEROS ABINTESTATO.

Estn enumerados en el art. 983 del CC Son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el
adoptado, en su caso, y el fisco.
391

LOS RDENES DE SUCESION.

Son aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesin, pero que a su vez,
puede ser excluido por otro conjunto de parientes.
Pablo Rodrguez Grez define orden de sucesin como agrupacin de personas unidas
por matrimonio, consanguineidad o adopcin con el causante, que son llamadas en
forma colectiva, personalmente o por derecho de representacin, mientras concurran
con la persona que la encabeza, excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta
por la ley y distribuyndose todo o parte del patrimonio que el causante no pudo o no
quiso distribuir mediante testamento
1.- Primer orden de sucesin: de los hijos Artculo 988 C.C. .
En el presente orden cabe precisar que existiendo solo hijos en la herencia, ellos
suceden herederos abintestato universales la herencia del causante bien sea en forma
personal o representados por su descendencia.
Los hijos excluyen a todos los herederos salvo al cnyuge sobreviviente.
Por consiguiente debemos distinguir:
1. si solo existen hijos: ellos sucedern en iguales partes en la herencia.
2. Existiendo Cnyuge sobreviviente debemos distinguir:
1 Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble
de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
2 Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima
rigorosa o efectiva de ese hijo.
3 En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
4 correspondindole al cnyuge la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
el resto de la herencia se repartir en porciones iguales entre los hijos.
Proporciones a ttulo de ejemplo:
1.- siendo un hijo y el cnyuge la herencia de dividir en dos porciones iguales
correspondiendo (si es completamente intestada, es decir no se dispuso de la libre
disposicin ni de la cuarta de mejoras) un 50% para cada uno.
2.- siendo dos hijos y el cnyuge la herencia de dividir en tres porciones,
correspondiendo 2/3 al cnyuge sobreviviente y 1/3 para cada hijo.
3.- las proporciones indicadas se aplican igualmente siendo 3, 4, 5 o 6 hijos, no obstante
siendo 7 hijos, la porcin que podra corresponder al cnyuge es la inferior a la prevista
como mnimo por el artculo 988, por tanto en tal caso el cnyuge llevara la cuarta
parte de la herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaria, y el resto se dividir entre
los hijos por partes iguales.
Derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente: De conformidad a lo
previsto por el artculo 1337 regla 10 el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la
propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad,
se constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las
cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se
inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Este derecho de adjudicacin preferente tiene carcter personalsimo: no puede
transferirse ni transmitirse.
Situacin de los adoptados: En cuanto a la situacin de los adoptados conforme a las
antiguas leyes, que fueron derogadas por la Ley nmero 19.620 (de 5 de agosto de
392

1999), el adoptado concurra conjuntamente con los hijos naturales. Dicha norma no fue
derogada expresamente, no obstante la doctrina entiende que fue derogada tcitamente
y por no existir categoras de hijos, los adoptados concurriran actualmente en el primer
orden
2.- Segundo orden de sucesin: del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes.
Est contemplado en el art. 989 del CC. Se aplica este orden cuando no hay
posteridad: vale decir, hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos.
Reglas:
1.- si hay cnyuge y no hay ascendientes: l cnyuge lleva toda la herencia.
2.- si hay ascendientes y no hay cnyuge: la herencia la llevan los ascendientes, los de
grado ms prximo excluyen a los de grado ms lejano.
3.- si concurren ambos: se reparte la herencia entre todos con ciertas limitantes: de
conformidad a lo que dispone el artculo 989 la herencia se dividir en tres partes, dos
de ellas correspondern al cnyuge sobreviviente y una de ellas se repartir en igual
proporcin entre los ascendientes, recordando que los de grado ms prximo excluyen a
los de grado ms lejano.
Carecen de este derecho:
De conformidad a lo previsto por el artculo 994 carecen del derecho a suceder
abintestato al causante:
1 el cnyuge separado judicialmente que hubiere dado a lugar a la separacin por su
culpa.
2 el padre o madre del causante cuya maternidad o paternidad fue determinada
judicialmente en contra de su oposicin. A menos que mediare el restablecimiento a que
se refiere el artculo 203 del CC.
Restablecimiento del Hijo: articulo 203. Acto solemne por el cual el hijo, mayor de
edad, restablece en sus derechos a sus padres, mediante escritura pblica o mediante
testamento, escritura que deber ser sub-inscrita a margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo. La escritura producir efectos desde que se sub-inscriba, el
testamento desde el fallecimiento del causante.
3.- Tercer orden de sucesin: de los hermanos: art. 990.
A falta de hijos -personalmente o representados-, de cnyuge
sobreviviente y de ascendientes, suceden los hermanos personalmente o representados.
Los hermanos de doble conjuncin (carnales de padre y madre), llevan el doble que los
hermanos de simple conjuncin (slo madre o solo padre).
4.- Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales. Art. 992
A falta de descendientes y ascendientes, de cnyuge sobreviviente y de hermanos,
sucedern al difunto los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive, los de grado
ms prximo excluyen a los de grado ms lejano, los de doble conjuncin llevan el
doble de la porcin de los de simple conjuncin.
5.- Quinto orden de sucesin: del Fisco.
La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato
designados en los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado.
El Fisco llevar toda la herencia, cuando no existen otros herederos abintestato, se habla
en tal caso de herencias vacantes; el Fisco concurre entonces en las herencias vacantes.
El decreto Ley No. 1939 del ao 1977 regula los derechos sucesorios del fisco, y
dispone que dichos derechos se rigen por la legislacin comn.
No obstante se previene la posibilidad de que cualquier persona pueda concurrir a dar
cuenta de una herencia vacante ante el Ministerio de Bienes Nacionales, esto es
Denuncia de herencia vacante confiriendo al denunciante el 30% del valor lquido de
los bienes que ingresen al patrimonio fiscal.
393

2.- Contratos preparatorios. Concepto y caractersticas. Contrato de

promesa. Promesa de hecho ajeno: concepto y obligacin que genera.
Clusula compromisoria: concepto, efectos y distincin con el compromiso.
Concepto:
Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en
el futuro celebrarn otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que est sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.
Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculacin, nacida de contrato, cuya eficacia, en
el querer de las partes, es slo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una
relacin futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes
concertantes.
Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el
resultado econmico que esperan, quedan vinculadas jurdicamente y pueden mientras
tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas,
puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses.

b) Clases de contratos preparatorios.

Segn la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de ms ordinaria ocurrencia se

encuentran:
El contrato de promesa de celebrar contrato (artculo 1554);
El contrato de opcin (segn Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservndose libremente la
facultad de aceptarla);
El contrato de corretaje o mediacin (en este caso, la obligacin que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la
que celebrar el contrato definitivo);
El contrato de negociacin (entendido como aqul destinado a regular los tratos
negociales previos).

Entre los contratos preparatorios especiales, son los ms usuales:

En el mbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisoria
(se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdiccin arbitral, sin designarse
todava al rbitro);
El pacto o promesa de preferencia;
La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayora de los autores, es una
venta bajo condicin resolutoria ordinaria: artculo 1881 del Cdigo Civil);
El contrato de apertura de crdito o lnea de crdito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar prstamos en favor de cierta persona, fijndose desde
ya la tasa de inters, los plazos mximos de vencimiento y dems particularidades de
los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones,
usualmente la constitucin de garantas, el alzamiento de garantas constituidas en favor
de otro acreedor, presentacin de balances, estados de situacin patrimonial, etc.); y 50
CORRAL Talciani, Hernn, ob. cit., pg. 43. 51 LOPEZ Santa Mara, Jorge, Los
394

Contratos. Parte General (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, segunda

edicin, Tomo I), pg. 160. 17
El contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin
Contrato de promesa.
Es la convencin escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato
de los que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condicin que fije la poca
de su celebracin, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el
contrato prometido, de modo que slo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades
que las leyes prescriben.

Caractersticas del contrato de promesa.

Del tenor del artculo 1554, se desprenden las siguientes caractersticas del contrato:
a) Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza.
b) Es de derecho estricto
c) Es un contrato bilateral
d) Tiene por finalidad celebrar otro contrato.
e) El efecto nico de la promesa es el derecho de exigir la celebracin del contrato
prometido y, en consecuencia, solamente da origen a una obligacin de hacer.
f) El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito.
g) Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.
h) Es un contrato principal.
i) Genera una obligacin indivisible: cul es la de celebrar un contrato.
j) Genera una accin de carcter mueble: la accin para exigir el cumplimiento del
contrato prometido tiene carcter mueble, aunque tal contrato sea el de compraventa de
inmuebles.
La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto
relativo del contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en
virtud de un contrato, un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de
hecho ajeno, el tercero no adquiere derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems,
lo dice as expresamente el art.1450.
Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la
celebracin del contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el
tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la
obligacin para el tercero, pues es en ese momento cuando l manifiesta su voluntad de
obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el
tercero dara, hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero
ratifique. En realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de
hacer, ya que el objeto de ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno
intervienen tres personas:
1. El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.
395

2. El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la

obligacin de hacer.
3. El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o
ratificacin.

Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el

promitente no tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante
legal o convencional del tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud
del mecanismo de la representacin (art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aqu debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificacin del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante,
No hay reglas especiales y se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese
contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que
el legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero,
Para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de la ratificacin. Pero,
si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a sealar que el tercero debe
ratificar para resultar obligado y no seala las condiciones o requisitos que esa
ratificacin debe reunir.
Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin ratificacin tiene que
tomarse en un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha
otorgado en el contrato celebrado entre el promitente y el acreedor.
La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa
dice relacin con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la
ratificacin tiene que hacerse por escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se
hubiera convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y
exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va
a depender de la clase de obligacin prometida: el art.1450 nos dice que esta obligacin
puede ser de dar, hacer o no hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha
prestado su ratificacin, tiene la calidad de deudor y queda obligado como cualquier
otro deudor, en forma tal, que si no cumple voluntariamente su obligacin procede en
su contra la ejecucin forzada e, incluso, la indemnizacin de perjuicios en caso de
incumplimiento.

Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad

del promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el
tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin
396

prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay
medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si el
tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido su obligacin de hacer y,
por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios en contra del
promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el
acreedor puede demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea
prefijado por las partes a travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es
una valuacin convencional y anticipada de los perjuicio, adems de ser una pena). Se
refiere expresamente a ello el art.1536 inc.2
Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar
en forma directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, producindose la situacin de que la
redaccin de ambos preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo
entiende la doctrina, es que aqu hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el
tercero no ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente
vlida y no tiene nada de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin
principal (la cual tiene existencia) y es justamente la que el art.1450 impone al
promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligacin
del promitente obliga a ste a la pena.
En segundo trmino, se seala con razn que el art.1536 no tiene porque referirse a una
situacin como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula
penal. Lo que sucede es que la situacin que prev el art.1536 es distinta, ya que se
refiere al caso en que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la
obligacin del tercero. Aqu, el promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el
cumplimiento de la obligacin por el tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el
promitente va a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin
principal (aquella que deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella
habra nacido exclusivamente con la ratificacin del tercero.
Lo que sucede es que la redaccin del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece
como una excepcin a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de
nulidad; en tanto que en el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz
a nacer por falta de ratificacin del tercero.
En la situacin que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos,
partiendo de la premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligacin por el tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el
tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y que despus no la cumpla, caso en el
cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el momento en que el tercero
ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no hay problema.
La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la
obligacin principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin aunque
que emplea el art.1536 es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo
que aun cuando no haga ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber
la pena si hay ratificacin y la obligacin no se cumple.
397

Clusula Compromisoria:
Es un contrato por el cual las partes acuerdan sustraer de la competencia de los
Tribunales Ordinarios de Justicia determinados asuntos litigiosos futuros o eventuales,
para someterlos al conocimiento de un juez rbitro que ellos mismos se obligan a
designar en el futuro.
Nat. Jdca.
Es un contrato, y no obstante que se discute su validez legal, la jurisprudencia la
reconoce como una manifestacin de la autonoma de la voluntad.
Requisitos:
Generales: Como en el compromiso, ms en lo referente a las solemnidades, como se
trata de un contrato no expresamente regulado por la ley, se dice que no son necesarias,
pero por razones de orden prctico, especialmente para efectos probatorios y para exigir
su cumplimiento es conveniente que se haga por escrito y especialmente por E.Pblica.
Especficos:
Individualizacin de las partes
Asuntos que se someter al juicio arbitral
La calidad que debe revestir el rbitro
Plazo del arbitraje y lugar donde el rbitro desempear sus funciones
Todos estos requisitos son esenciales, y por ende la omisin de alguno de ellos origina
la nulidad del acto.
Habida consideracin a que la Cl. Compromisoria no est expresamente regulada por
ley, en este caso no se aplican las normas subsidiarias respecto de la calidad del rbitro,
plazo de duracin del arbitraje y lugar del arbitraje.

Compromiso Clusula Compromisoria

Las partes convienen en someter a arbitraje Se conviene en someter determinado
un determinado asunto litigioso presente o asunto a arbitraje y en designar con
futuro, designando en el acto a la persona posterioridad la persona del rbitro.
del rbitro
398

Cdula N 22

1.- Indemnizacin de perjuicios: concepto y clases de indemnizacin.

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin. Imputabilidad
del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de culpa. Graduacin
de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilacin de la culpa al
dolo. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del deudor:
caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la imprevisin.
La mora: concepto y requisitos. Mora del acreedor. El dao o perjuicio:
concepto y clase de perjuicios. Tipos de avaluacin de los perjuicios segn
su fuente: referencia particular a la clusula penal, concepto, clases,
regulacin legal, la clusula penal enorme y sus efectos.

Concepto
El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero (prestacin pecuniaria) que debe
pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra obtenido con
el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.

CLASES DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.

De artculo recin transcrito la indemnizacin de perjuicios puede ser:

a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie,
si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en
parte.

b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, sea
que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardamente, despus
de la poca en que debi hacerlo. La indemnizacin moratoria tiene como objeto
indemnizar los perjuicios causados por el retardo.

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA

Concepto
La indemnizacin compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y
que equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro
de la obligacin.

Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el

deudor destruye culpablemente el vehculo. El precio del vehculo que deba entregarse
es la indemnizacin compensatoria.
399

Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que l contempla (1 no haberse

cumplido la obligacin, 2 haberse cumplido imperfectamente, y 3 haberse retardado el
cumplimiento), la indemnizacin compensatoria abarca las dos primeras, esto es:

1 El incumplimiento es total y definitivo.

La obligacin no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnizacin
compensatoria abarca el valor ntegro de la obligacin.

2 El incumplimiento es parcial
Cuando la obligacin se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida
es entregada pero con deterioros, aqu la indemnizacin compensatoria representa el
valor de dichos desperfectos.

Puede el acreedor demandar la indemnizacin compensatoria a su arbitrio, o

nicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, Es posible su
acumulabilidad con el cumplimiento forzado?
Regla general
En efecto hemos visto que la indemnizacin compensatoria reemplaza el cumplimiento
en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en
especie de la obligacin.
Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podra demandar el cumplimiento de
la obligacin convenida y adems el pago de una indemnizacin de perjuicios
compensatoria. Habra en esa situacin un lucro incausado, es decir, un
enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendra dos veces el cumplimiento
de una misma obligacin, una vez en especia y la otra por equivalencia.
Lo anterior se observa tambin cuando el cumplimiento es parcial, con la nica
diferencia que habra una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y
esta ltima slo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la
obligacin.
Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por
la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.

Excepciones
Se presentan algunas situaciones en las que la acumulacin de la indemnizacin de
perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible.
1.- Cuando la ley lo autoriza.
Un caso emblemtico lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transaccin
(art.2463).
2.- En la clusula penal.
La clusula penal es una determinacin anticipada y convencional de los perjuicios, y
siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularn el
cumplimiento y la pena (art.1537 en relacin con el art.1543).

Forma de demandar la indemnizacin compensatoria

Para saber cmo debemos demandar la indemnizacin compensatoria debemos primero
dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligacin en especie
400

o la indemnizacin de perjuicios o habr siempre que pedir el cumplimiento forzado y

si no se obtiene recin en ese caso pedir la indemnizacin, por lo que debera
demandarse la indemnizacin en subsidio del cumplimiento.

Para saber cmo demandar veamos lo que nos dice la ley.

1 Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice
claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o
la indemnizacin de perjuicios.

2 Tratndose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Cdigo Civil la doctrina se

inclina por considerar como ya vimos que la indemnizacin de perjuicios tiene un
carcter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el
derecho a la indemnizacin o el cumplimiento de la obligacin, sino ste primero y en
subsidio aquella.
Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnizacin de perjuicios slo en
subsidio del cumplimiento.

En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad

de eleccin.

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS MORATORIA

Concepto
La indemnizacin moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como
equivalente al atraso en el cumplimiento.

Por ejemplo se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor
retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el dao que le provoc el
atraso de 6 meses.
Como se advierte esta indemnizacin moratoria compensa los perjuicios causados por
el retardo en el cumplimiento de la obligacin, y no dice relacin con ste en s mismo,
por esto es que la indemnizacin moratoria es perfectamente compatible o acumulable
con el cumplimiento de la obligacin, sea ste en especie o por equivalencia.

De ah que se explique que si el deudor cumple tardamente su obligacin, deber,

adems, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligacin,
total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnizacin se
acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).

La indemnizacin de perjuicios no puede ser motivo de lucro

La indemnizacin de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne
al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la
indemnizacin un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a travs
de la indemnizacin de perjuicios.

3. Requisitos de la indemnizacin de perjuicios: enunciacin.

401

1) El incumplimiento o la infraccin de la obligacin por parte del deudor (que equivale

a la comisin del hecho ilcito)
2) La existencia de daos o perjuicios causados al acreedor;
3) La relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.
4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepcin
de responsabilidad del deudor)
5) Que el deudor haya sido constituido en mora

4. Imputabilidad del incumplimiento: imputabilidad a ttulo de dolo y de culpa.

Graduacin de la culpa. Casos en que la culpa se presume. Asimilacin de la culpa
al dolo y 5. Circunstancias que atenan o eliminan la responsabilidad del
deudor: caso fortuito o fuerza mayor, estado de necesidad, teora de la
imprevisin. La mora: concepto y requisitos; mora del acreedor.
Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infraccin sea imputable
al deudor en grado de dolo o culpa.
Decamos que el incumplimiento por s solo no basta para dar lugar a indemnizacin de
perjuicios, aunque stos se hayan producido, es necesario que sea una infraccin
voluntaria a la obligacin.
Cuando una obligacin no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o
culpa suya se hace lugar a la indemnizacin de perjuicios, por lo mismo se excluyen de
sta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.

CASO FORTUITO
Concepto
Art.45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad
ejercidos por un funcionario pblico, etc.
En doctrina, eso s, se asocia el caso fortuito a un fenmeno de la naturaleza, mientras
que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.

Requisitos del caso fortuito

1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;
2) Que sea imprevisto;
3) Que sea insuperable o irresistible.

1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.

Debe tratarse de un hecho totalmente extrao a la voluntad del deudor, ste puede estar
llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener
una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.
Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipacin, por lo que no
se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho.
Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no
ha podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible.
402

La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestin de hecho de la

causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.

3) Que sea insuperable o irresistible.

Lo insuperables es sinnimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible
resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no
puede hacrsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el
caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.
Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores
consecuencias, u no lo hace, respecto a stas, el hecho ya no reviste la calidad de caso
fortuito.
Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligacin. Puede
que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de
pagar perjuicios por la mora, ms como no impide el cumplimiento efectivo de la
obligacin, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el
efecto del caso fortuito.

Efectos del caso fortuito

A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2).
Art.1547 inc.2. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la
cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusin que la regla es exacta, slo en su
primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente
la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a
un caso fortuito.
En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo
es en las situaciones analizadas pues el dao se ha producido por culpa del deudor.
De ah que se explique la norma del art.1671 cuando seala que Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya., en
relacin con el art.1672 inc.2 que seala que si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la
mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor,
se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.

Condiciones del caso fortuito:

a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;
b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor
no lo exime de la obligacin de pagar perjuicios,
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la
responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la
obligacin lo cosa no hubiere perecido.
403

d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido

igualmente estando la cosa en manos del acree-dor, el deudor queda liberado de la
indemnizacin compensatoria, y est afecto slo a la moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:

a) Cuando as lo han convenido expresamente las partes.
Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que
se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc.
final y 1673).

b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor.

Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o ms bien para que haya
caso fortuito, el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. De ah que si el
acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las
consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.

c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor.

A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al
acreedor (arts.1547 inc.1, 1590 inc.1 y 1672).
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547).
Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1.
B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).
C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la
obligacin queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.

Prueba del caso fortuito

Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo.
Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presuncin simplemente
legal, segn la cual el incumplimiento se presume culpable.
Regla general
Nos la da el art.1547 inc.3. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".
Excepcin
La encontramos en el art.539 del Cdigo de Comercio en materia de contrato de seguro,
pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito.

LA CULPA Y EL DOLO
La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable
el incumplimiento al deudor.

Conceptos
Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho (art.44).
El dolo es la intencin positiva de daar. En materia contractual se le puede definir
como la maquinacin fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una
obligacin (art.1558).
404

La relacin que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la
responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica
en que quin acta dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del dao
que puede causar a otro, mientras que quien acta culpablemente lo hace sin intencin
de daar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

La culpa
Generalidades
El Cdigo Civil chileno en materia de culpa se aparta del francs, para seguir al
Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teora
tripartita.
El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta
clasificacin la tom bello de Pothier segn se desprende de las notas al Proyecto de
1853 (art.42).
Por su parte el art.1547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la
especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.

Gradacin de la culpa
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las persanas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido,
sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro.

Anlisis
1 Culpa grave (art.44 inc.1)
Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la ms mnima atencin.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de
prudencia para evitar el dao que incurrir en ella prcticamente implica haber obrado
queriendo provocarlo.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.
La equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de
responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en
culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difcil probar la culpa lata que
el dolo.
405

Quin responde de culpa grave, leve o levsima?

Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese
sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de
las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Cundo responde el deudor de culpa lata
Como se aprecia del art.1547 inc.1, el deudor responde de culpa grave en los
contratos que por su naturaleza slo son tiles al acreedor. Por ej. en el contrato de
depsito donde el nico beneficiado es el depositante. (art.2222).

2 Culpa leve (art.44 inc.2)

Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se
habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve.
Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier
persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa
una comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una
persona ideal, el pater familiae.
Cundo responde el deudor de culpa leve
El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco
de las partes (art.1547 inc.1) Por ej., en la mayora de los contratos bilaterales, compra
venta, arrendamiento, etc.

3 Culpa levsima (art.44 inc.3)

Es la que impone al deudor el mximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley
tambin utiliza un hombre ideal como punto de comparacin sealando que este
cuidado esmerado es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.
Cundo responde el deudor de culpa levsima
El deudor responde de culpa levsima en los que contratos en los cuales l es el nico
beneficiado. Por ej., en el comodato.

Pactos sobre culpa

El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas all contenidas son sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes,
por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son
supletorias de la voluntad de las partes.
Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor
de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde.
406

Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer trmino

la que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el art.1547.

Tipologa de los pactos sobre culpas

a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responder
de una culpa mayor que ha previsto la ley),
b) Pactos en que se atena la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado
de culpa inferior a la que le impone la ley); y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera
de todo tipo de culpa).

Prueba de la culpa
Al estudia el caso fortuito veamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el
incumplimiento de una obligacin contractual se presume culpable, de forma que el
acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su
incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2).
Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de
la obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presuncin se atena
bastante.

Regla general
Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o que l ha empleado el cuidado o diligencia que
se le peda.
La situacin de la culpa grave
Se beneficiara la culpa grave de la misma presuncin?
Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que ste debe probarse siempre
(art.1459), si aplicamos la lgica entonces la culpa grave debera siempre probarse.
Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues sealaba que para resolver la cuestin
deba determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo.
Segn l, esta equivalencia no podra significar que la culpa grave sea dolo, ya que si
ambos fueran una misma cosa el art.44 no habra definido la culpa grave separada del
dolo.

Sostena que equiparar culpa grave a dolo, quera decir que la imprudencia es tan grave
que lleva a pensar que el autor ha querido causar dao. Por eso es que en cuanto a la
extensin de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a
todos los aspectos.
Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace
distincin alguna de manera que debe concluirse de l que tambin se presume la culpa
grave.
Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostena que el art.44 no haca distincin, sino
que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos.
Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva tambin a
esta conclusin.
407

Culpa contractual y culpa extracontractual

La culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la
extracontractual, en esta ltima se le llama Aquiliana.

Diferencias
- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vnculo anterior; en
cambio la extracontractual da origen a una obligacin de indemnizar.
- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa
extracontractual.
- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual,
debe probarse (art.2329).

El Dolo
Generalidades
El art.44 lo define como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
Se ensea que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que l
se presenta en distintos institutos.
Lo conocemos en la formacin del consentimiento como uno de los vicios de ste
(art.1451), as lo definimos como la acechanza, artificio o maquinacin fraudulenta
empleada con el propsito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en
que se encuentra con el fin de decidirla a consentir.
Tambin aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales,
es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y
2317), all la definicin del art.44 calza perfectamente.
Por ltimo se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el
dolo es un elemento de sta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con
mayor rigor que sta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando l no
cumple dolosamente. Aqu la definimos como la maquinacin fraudulenta empleada por
el deudor para eludir el cumplimiento de una obligacin.
Caractersticas

El dolo se deduce de hechos

No obstante ser un concepto jurdico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del
deudor. El juez deber apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.
El dolo agrava la responsabilidad del deudor
El dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor.
Cuando ste ha incumplido su obligacin por culpa, slo responde de las perjuicios
directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se
extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558).
El dolo no se grada
A diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno slo.

El dolo no se presume
El art.1558 seala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se
exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume
408

sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los dems debe probarse". Por
cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.
El dolo no puede condonarse anticipadamente
Las partes no pueden convenir en pactos de exoneracin del dolo futuro, pues ello
constituye objeto ilcito.
No hay que confundir la condonacin anticipada del dolo futuro con los pactos
liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo,
el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado s.
Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del
deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor
slo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).
Pueden las partes tambin agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que
responda de todo perjuicio.
Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento
del contrato es la mora del deudor (art.1557).

Concepto de mora
Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligacin unido a la interpelacin
del acreedor.
Puede definrsela tambin como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin
que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.
Decamos que el art.1557 estableca la mora como requisito de la indemnizacin de
perjuicios. Esta es la regla general.
Pues bien la excepcin la encontramos en la obligacin negativa, la que consiste en un
no hacer, pues all la sola contravencin culpable da lugar al cobro de los perjuicios
causados, sin necesidad de mora del deudor.
Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho
del retardo no da lugar a indemnizacin. No siempre el acreedor exige el
cumplimiento tan pronto se produce el retardo.
Por lo anterior mora y retardo no son sinnimos. Podramos decir que hay entre ellos
una relacin de gnero a especie.
Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.
La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo
incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnizacin de
perjuicios, por regla general.
Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la
producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).

Interpelacin del acreedor

El art.1551 seala las formas en que puede producirse la interpelacin del acreedor.
Art. 1551. El deudor est en mora,
1 Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley
en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
409

3 En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor.

Regla general
La interpelacin se produce cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Casos de interpelacin que contempla el art.1551
1) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelacin convencional expresa
Si las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el
cumplimiento de la obligacin se entiende que por ese slo hecho han tomado
conocimiento de cuando se haca exigible la misma (art.1551 N1). De lgica entonces
el slo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligacin lo constituye
en mora.
Excepciones
Hay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligacin,
la ley exige una interpelacin del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949.
2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o
interpelacin convencional tcita
Este numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestacin el
deudor ha debido cumplirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento
se hace imposible o intil.
Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido
advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas
estarn inutilizadas.
La ley exige entonces una interpelacin del acreedor, pues la prestacin misma lleva
implcita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito (art.1494).
3) Interpelacin judicial
Es la regla general, pues fuera de los casos sealados precedentemente el deudor se
encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial y por ella
senetiende una demanda judicial.
Bastar la mera presentacin de la demanda?
Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor
exigindole el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el
caso.

La mora purga la mora

En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra
no cumple o se allana a cumplir su propia obligacin. En otras palabras el cumplimiento
del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el
precepto seala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relacin con el art.1826
inc.3).
Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere
de obligaciones conexas y de cumplimiento simultneo, pues en caso de existir
trminos diversos para cada obligacin, aquel que debe la primera prestacin no puede
oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Adems, se hace
410

necesario circunscribir la norma del art.1552 slo a los contratos bilaterales

patrimoniales.
El principio de que la mora purga la mora constituye la excepcin del contrato no
cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues
frente a la demanda de cumplimiento o de resolucin, el art.1552 ser el fundamento de
la excepcin del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el
demandado tampoco ha cumplido la obligacin correlativa.

Efectos de la mora.
1 Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios (arts.1537 y 1557)
2 Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2 y 1672), y
3 El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)
Mora del acreedor o mora accipiendi
El acreedor est en mora desde que se niega a recibir lo debido.
Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales, sino que alude a esta
mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.
Dos son los efectos de esta mora:
1 El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;
2 El acreedor deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen
(arts.1680 y 1827).

Avaluacin de los perjuicios:

a) avaluacin judicial; b) avaluacin legal; c) avaluacin convencional: referencia
particular a la clusula penal, concepto, clases, regulacin legal, la clusula penal
enorme y sus efectos.

AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

Avaluar es determinar el monto de algo.
La avaluacin de perjuicios es por lo tanto la determinacin del monto de daos que
refleja en definitiva la suma de dinero que deber pagar el deudor a ttulo de
indemnizacin.
Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras:
1.- Por las partes de comn acuerdo, antes o despus de producidos los perjuicios (en
forma previa mediante una clusula penal);
2.- Por el juez de la causa
3.- Por la ley.

Pasos que supone la avaluacin de los perjuicios

1 Determinar si es procedente indemnizar.

Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial.
2 Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categoras que hay
de ellos, y
3 Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar,
operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
411

Precisamente estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial, pues en la
avaluacin convencional preventiva la clusula penal se ha fijado de antemano por las
partes por lo que el monto a pagarse por la infraccin ya est establecida y no habr
nada que discutir en relacin con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Podramos decir que con la clusula penal las partes precaven el juicio declarativo
indemnizatorio.
En la avaluacin legal tampoco se podr discutir la existencia y naturaleza de los
perjuicios, el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la indemnizacin, a
aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn veremos.

En conclusin, la regla general es la avaluacin judicial, pues la legal slo tiene lugar
en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; por
ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen
entre s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las
normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

1) AVALUACIN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
Es aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los
perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a
la prueba que le ofrezcan las partes.
Algunas referencias al juicio de indemnizacin de perjuicios
Se tramita conforme al procedimiento ordinario.
El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligacin de
indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate
de su cuanta.
La accin es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una
prestacin de dinero (art.580).
La ley no ha sealado un plazo especial de prescripcin a la accin de perjuicios,
luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).
Extensin de la avaluacin judicial

La avaluacin judicial de perjuicios comprende:

1 La indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante (art.1556).
Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin
Art.1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptundose los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
Regla general
Por regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.
Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clsico que nosotros actualizaremos: Cuando se
contrat a Silvio Rodrguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego
412

cancel su concierto. El dao emergente es la totalidad de los gastos en que incurri el

empresario por contratacin de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda,
etc., y el lucro cesante, lo que habra ganado con la venta de entradas y dems artculos
de marketing.
La prueba del lucro cesante no es fcil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un
hecho que pudo haber pasado o no, una hiptesis de ganancia, por lo que queda
entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que
normalmente habra ocurrido.
El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes,
segn se ha resuelto por los tribunales.
Excepciones
La ley limita en algunos casos la indemnizacin slo a los daos emergentes (arts.1556
y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnizacin al dao
emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por
hechos que el arrendador no poda saber.

2 Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos

Lo que admite igualmente convencin contraria de las partes (art.1558).

3 En caso de culpa, el deudor slo debe los perjuicios directos previstos, mientras que
habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y an de los imprevistos
(art.1558).
Por analoga se aplica a la culpa grave.

4 La prueba de los perjuicios corresponde al demandante.

El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.

2) AVALUACIN LEGAL DE LOS PERJUICIOS

Concepto
La avaluacin legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratndose de obligaciones
de dinero.
Art. 1559. Si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes:
1 Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un inters superior
al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los
intereses corrientes en ciertos casos.
2 El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.
3 Los intereses atrasados no producen inters.
4 La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.

Razones para limitarla slo a las obligaciones de dinero

1 En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los
mltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello
413

al reglamentarse la indemnizacin legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al

acreedor.
2 Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnizacin compensatoria, por la
razn que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la
obligacin.
En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciar la ejecucin
forzada y se pagar con el producto del remate, esto es se pagar con dinero,
cumplindose la obligacin misma forzadamente.

Las reglas de avaluacin del art.1559 son:

1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,
2 El acreedor si slo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,
3 No procede el anatocismo, y
4 Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.
a)
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses
El monto de la indemnizacin se encuentra determinado de antemano por la ley y
representa una proporcin del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga
por el uso de ese dinero.
Para definir el inters estaremos a la definicin del art.2 de la 18.010
Desde cundo debe intereses el deudor?
El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.
En el artculo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e intereses
convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que se
aplicar el inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal.
En conclusin existen slo dos tipos de intereses :
a.- El inters corriente
b.- El inters convencional (que la ley 18.010 designa como inters mximo
convencional).

B.) El acreedor si slo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N2).
Esta es una excepcin al principio general que establece que el acreedor debe probar los
perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen.
Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que
el acreedor no ha sido perjudicado.
Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a
algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor,
bastando el hecho del retardo.
Si as pensramos nosotros no podramos darle alguna lgica al inciso 1 del art.1559
que trata de la indemnizacin por la mora.
Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el
legislador pretendi fijas la indemnizacin de las obligaciones de dinero en reglas
determinadas.
414

Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley sealan que el numeral 2 del
art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando slo
cobra intereses", piensan que se podran cobrar otros perjuicios siempre que los
justifique. Adems, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios
(arts.2370 y 1083).

C.) No procede el anatocismo

El anatocismo consiste en cobrar interese sobre inters. En otras palabras que los
intereses devengados por el crdito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen
a su vez intereses.
La ley 18.010, en su artculo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses
sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

D.) Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan inters (art.1554 N4).
El no pago oportuno de una renta o pensin peridica no da derecho a cobrar intereses.

3) AVALUACIN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLUSULA PENAL

Esta materia est reglamentada en los artculos 1535 a 1544.
En uso de la autonoma de la voluntad las partes pueden convenir la avaluacin de los
perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.

Concepto
Art. 1535. La clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal.

Caractersticas.
1) Es una obligacin accesoria
Es obligacin porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque
mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la
obligacin (art.1472).
Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos
aplicarlo aqu, as por ej. prescrita la obligacin principal prescribe la pena (art.2515), o
declarada la nulidad de la obligacin principal, es nula la pena, pero no a la inversa
(art.1536 inc.1).
2) Es una convencin expresa
Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso
anterior al cumplimiento.
3) Es una caucin personal
El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 seala
que puede acumularse con la obligacin principal cuando es moratoria; el art.1543
dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnizacin ordinaria y el art.1542
indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen.
4) Puede ser compensatoria o moratoria
Esto se explica segn sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535
inc. final y art.1537).
415

Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).

5) Es avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios
Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluacin judicial.
El Cdigo en la propia definicin califica de pena a la clusula penal y en muchos
contratos suele hablarse de multa.
6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542).
Por lo que no admite prueba en contrario.
7) Puede otorgarse clusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales
8) Puede otorgarla un tercero
Esto deriva de su carcter de caucin, pues puede una persona ser el deudor principal y
un tercero obligarse con clusula penal para el caso de que el deudor principal no
cumpla o se retarde. Esta situacin en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando
un tercero contrae una obligacin accesoria para con el acreedor es que ella sea una
fianza.

Diferencias entre la clusula penal y la fianza

a) el objeto de la fianza slo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la
clusula penal puede ser cualquier hecho o abstencin;
b) el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor (art.2344), en
cambio en la clusula penal nada lo impide.
Exigibilidad de la clusula penal
Siendo una clase de indemnizacin de perjuicios requiere que el deudor est constituido
en mora (art.1557, 1551 y 1537).
Antes de la mora slo puede pedirse el cumplimiento de la obligacin principal.
Respecto de la mora se aplican las reglas generales.
Si el deudor cumple parcialmente la obligacin principal y el acreedor lo acepta, el
deudor puede pedir reduccin de la pena en proporcin a la parte cumplida (art.1539).
Por regla general opera slo en forma compensatoria.
Exigibilidad de la pena en relacin con la obligacin principal

Regla general
Siendo la pena por regla general indemnizacin compensatoria ella es excluyente de la
obligacin principal.
Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligacin
principal ya sea pide la pena (art.1537).

Excepcin
Decamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la clusula penal.
En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligacin principal y de
la pena en los siguientes casos:
1 Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnizacin moratoria
art.1537)
Basta que ello se desprenda de la convencin, no siendo necesario que se haya
estipulado expresamente.
2 Cuando se ha estipulado expresamente que por el pago no se extinga la obligacin
principal (art.1537 inc. Final).
416

Hay un solo caso de excepcin en donde el c.civ. presume esta estipulacin, y esta es el
contrato de transaccin (art.2463), en todos los dems requiere de mencin expresa.
Exigibilidad de la pena en relacin con la indemnizacin ordinaria de perjuicios
Regla general
Es un principio jurdico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habra
enriquecimiento sin causa.
Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnizacin
(art.1543).
Elegir la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena
convenida.
Excepcin
Por excepcin puede acumular ambas indemnizaciones cuando as se ha convenido
(art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental
que se incorpora como clusula modificatoria de responsabilidad permitida por los
arts.1547 inc. final y 1558 inc. final.

La clusula pena en las obligaciones con pluralidad de sujetos

A.- Pluralidad de deudores
a.- Si la obligacin es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada
deudor, luego al culpable o moroso slo puede exigrsele su cuota en la deuda, no
habiendo accin en contra de los otros (art.1540 inc.1).
b.- Si la obligacin es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve.
En efecto, el art.1521 slo establece que la accin se dirige contra el culpable o moroso,
pero no indica si es por el total de los perjuicios.
La mayora de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe
la totalidad de la obligacin y la indemnizacin de perjuicios por el total.
c.- Si la obligacin es indivisible o si la pena se estipul con intencin expresa de
impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un
derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en
la pena sin perjuicio de la accin de stos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2 y
3).
Esta es una excepcin a la norma que la indemnizacin de perjuicios es siempre
divisible y que responde slo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534).

B.- Pluralidad de acreedores

No hay reglas al respecto.
Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligacin de
indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor slo puede exigir su
cuota aunque la obligacin principal sea indivisible (art.1533 inc.1).
Reduccin de la clusula penal enorme
En proteccin del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporcin entre la obligacin
principal y la pena de modo que excedindose el lmite mximo el deudor tiene derecho
a pedir la reduccin de la pena a ste.

2.- Concepto de fuente de las obligaciones. Configuracin dogmtica de las

fuentes en el Cdigo Civil chileno. Discusiones en torno al estatuto de
417

carcter general o supletorio de responsabilidad en nuestra legislacin. El

problema del cmulo u opcin de responsabilidad. Responsabilidad civil:
diferencias entre el estatuto de las responsabilidad contractual y extra-
contractual. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad
civil.

1. Definicin.
Podemos definirlas como los hechos o actos jurdicos que generan o producen las
obligaciones, los antecedentes de donde stas emanan.
2.2. Fuentes tradicionales.
Contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley.
2.3. Fuentes no tradicionales.
La doctrina, particularmente en Alemania, ha venido ocupndose de una nueva fuente
de las obligaciones: la declaracin unilateral de voluntad. Se trata de averiguar si una
persona puede resultar obligada por su propia voluntad, sin que intervenga an la
voluntad de la persona en cuyo beneficio se contrae la obligacin. La aceptacin del
beneficiario ser indispensable para que nazca su derecho de crdito, porque a nadie
puede imponerse un derecho contra su voluntad; pero tal aceptacin no sera necesaria
para la formacin de la obligacin. En nuestro Derecho, se ha dicho que tendra
aplicacin, por ejemplo, en la formacin del consentimiento: la sola oferta liga al autor
y le obliga a esperar una contestacin (artculo 99 del C. de C.) y a indemnizar los
gastos y perjuicios ocasionados al destinatario, a pesar de retractarse antes de la
aceptacin (artculo 100 del C.de C.).
Otro caso encontramos en el artculo 632, inciso 2, en las normas de la ocupacin,
cuando el dueo de una cosa perdida, ofrece recompensa por su hallazgo y en el artculo
2489, tratndose de un crdito valista subordinado, cuando la subordinacin emane de
la sola voluntad del acreedor.
Para algunos, otra fuente sera la reparacin del enriquecimiento sin causa,
considerando la amplia recepcin que tiene en nuestro Derecho civil, lo que queda de
manifiesto, por ejemplo, en la accesin, arts. 658; 663; 668; 669; en las prestaciones
mutuas, arts. 905 al 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio, en
la nulidad del pago: arts. 1688; 1578; en la lesin en la compraventa: arts. 1889; 1890,
1893; en la accin de reembolso del comunero contra la comunidad: art. 2307; en la
accin de restitucin del pago de lo no debido: arts. 2295; 2297; y 2299; en la
obligacin de indemnizacin por los responsables civiles por hechos de terceros: art.
2325. Considerando autorizacin de un representante legal.

Lo cierto es que la numeracin clsica ha sido criticada.

Las diversas posiciones doctrinarias crticas, en definitiva, se reducen a tres categoras:

1. Las que sintetizan la enumeracin;

2. Las que consideran que ella no es completa, y

3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del
deudor voluntad de obligarse o no.
418

4. Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de

responsabilidad en nuestra legislacin. Tema5, 6, 7 tratados en responsabilidad

7. Los cuasicontratos y la ley como fuentes de responsabilidad civil.

LAS OBLIGACIONES LEGALES
La ley es en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera.
Como quinta fuente de las obligaciones lo es en trminos mediatos o directos en la
generacin de stas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin
(art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria
potestad o la obligacin alimenticia.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser
en el ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems
fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor
lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor
que fundamenta la obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la
obligacin tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan
mayormente en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley
determina cundo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de
satisfacerla.
Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las
obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema,
pues ellas no caben en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de
deberes jurdicos que de obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar
impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las
mismas, sino como cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin
que habitualmente se da.

DE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad. CEDULA 7 PRG.2

Cdula N 23
419

1.- Nulidad. Tipos de nulidad: puntos de comparacin. Causales de nulidad

absoluta y relativa, titulares de la accin. Efectos de la nulidad: entre las
partes y respecto de terceros. Conversin del acto nulo: concepto y casos
previstos por la ley.

1. Concepto: nulidad e inexistencia

Nulidad: es la sancin para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la Ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad y
estado de la partes. (artculo 1681 inciso 1).

Inexistencia: si falta algn requisito de existencia( voluntad, objeto y causa) no hay acto
jco , no nace a la vida del derecho. No podra llegar a existir mediante la prescripcin y
su apariencia de acto es factible de constatar que no existe, alegando mediante via de
excepcin, la imposibilidad por inexistencia o por la via de la accin, solicitando al
tribunal que, a travs de una declaracin de nueva certeza que no ha nacido acto algun

2. Tipos de nulidad: puntos de comparacin.

Clases de nulidad. la nulidad puede ser absoluta o relativa.

1.- En relacin con las personas que pueden pedir la declaracin judicial de la
nulidad.

La absoluta puede ser pedida por todo el que tenga un inters pecuniario en ella, con la
sola excepcin de aqul que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.

Puede, asimismo, ser pedida por el ministerio pblico, en el slo inters de la moral o
de la ley.

La relativa, en cambio, slo puede ser pedida por la persona en cuyo beneficio la ha
establecido la ley, o por sus herederos o cesionarios.

2.- En relacin con la declaracin de nulidad de oficio por el juez.

La absoluta, debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el
acto o contrato.

La relativa, en cambio, no puede ser declarada de oficio por el juez, ni aun cuando
apareciere de manifiesto en el acto o contrato.

3.- En relacin con el saneamiento por el transcurso del tiempo.

La absoluta, se sanea transcurrido diez aos desde la fecha de celebracin del acto o
contrato.
420

La relativa, en cambio, en cambio se sanea transcurridos cuatro aos, que se cuentan, en

la forma ya vista.

4.- En relacin con el saneamiento por confirmacin o ratificacin.

La absoluta, no puede sanearse por voluntad del autor o partes.

La relativa, en cambio, puede sanearse a travs de la ratificacin o confirmacin del

acto rescindible.
Principios aplicables para ambas clases de nulidad.

1.- La nulidad es una sancin de derecho estricto, lo que implica que no puede ser
aplicada por analoga. No hay otros casos de nulidad que los expresamente establecidos
por el legislador.

2.- La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque con ella se protegen los
intereses superiores de la colectividad, es decir son normas de orden pblico.

3.- Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a
favor de una de ellas no aprovechar a las otras. As lo seala el artculo 1690.

4.- La nulidad puede hacerse valer en juicio como accin o como excepcin.

3. Causales de nulidad absoluta y relativa

Causales. De acuerdo a lo que seala el art. 1682, las causales de nulidad absoluta son
las siguientes; a saber:

1 la falta de voluntad;

2 el error esencial;

3 Los actos de los absolutamente incapaces,

4 la falta de objeto,

5 el objeto ilcito;

6 la falta de causa;

7 la causa ilcita;

8 la omisin de algn requisito o formalidad que la leyes prescriben para el valor de

ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y,

9 la falta de solemnidades requeridas para la existencia de los actos jurdicos.

421

Causales. De acuerdo a la aplicacin de las reglas generales en esta materia, se puede

concluir que las causales de nulidad relativa son las siguientes, a saber:

1 El error sustancial;
2 El error accidental, segn ciertas circunstancias;
3 El error personal, en los casos previstos;
4 La fuerza, cuando se dan sus requisitos;
5 el dolo, en los casos previstos;
6 Los actos de los relativamente incapaces;
7 La omisin de algn requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor del acto
en consideracin a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, y,
8 La lesin en los casos previstos por la ley.

4. Efectos de la nulidad, entre las partes y respecto de terceros.

EFECTOS DE LA NULIDAD.

Conceptos generales. Se ha dejado en claro que tanto la nulidad absoluta como la

relativa no producen sus efectos ipso jure, de pleno derecho, esto es, por la sola
existencia del vicio de nulidad.

Para que se produzcan los efectos propios de la nulidad es menester la existencia de una
sentencia judicial firme o ejecutoriada, que declare la nulidad del acto o contrato.

Con anterioridad a la dictacin de la sentencia, el acto o contrato, que es anulable o

rescindible por el vicio que lleva consigo, produce, no obstante, todos sus efectos, como
si fuera vlido. La existencia del vicio de nulidad no impide que el contrato produzca la
plenitud de sus efectos, y que engendre obligaciones, a cuyo cumplimiento estn
obligadas las partes.

Pero, dichos efectos van a ser efmeros. La accin o excepcin de nulidad tiene,
precisamente, por objeto advertir o llamar la atencin del juez sobre la existencia de un
vicio, a fin de que aquel declare la ineficacia del acto, el cual, desde ese momento, no
produce ms efectos, entendindose, a mayor abundamiento, que jams existi.

La nulidad judicialmente declarada produce efectos con respecto a las partes que
celebraron el acto o contrato nulo y efectos con respecto de terceros.

Los efectos son los mismos, sea que se declare la nulidad absoluta de un acto o
contrato, sea que se declare la rescisin.

No existen, pues, diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa en lo que atae a los
efectos de la nulidad judicialmente declarada.

I.- Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el acto o
contrato nulo.
422

La regla general en este punto est dada por el inciso 1 del art. 1687 la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho
para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

De la simple lectura del art. antes descrito se puede concluir:

1 la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo nunca existi,
que jams produjo efecto alguno.

2 la declaracin de nulidad extingue las obligaciones, y en tal calidad la considera el

Cdigo Civil, enumerndola como uno de los modos de extinguir las obligaciones (art.
1567 N8).

3 en ciertos casos, el efecto retroactivo de la nulidad slo puede conseguirse a travs

de determinadas prestaciones, tendientes, en lneas generales, a que la persona que
recibi algo en virtud del acto o contrato nulo, lo restituya a quien se lo dio o entreg.

Por este motivo, en este punto, hay que hacer una distincin, a saber: si el acto
engendraba o no obligaciones, y sub distinguir en el primer caso, si estas se haban
cumplido por una o por ambas partes, concluyndose que si el acto engendraba
obligaciones y ests no se haban cumplido, la nulidad opera su extincin de acuerdo
con el art. 1567 N8, y que en los dems casos opera el inciso 1 del art. que se analiza
(1687), que obliga a una o a ambas partes efectuar determinadas prestaciones.

Siguiendo con el anlisis del art. 1687, su inc. 2 declara que en las restituciones
mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la perdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y
frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles y voluptuarias, tomndose en
consideracin los casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo
ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo.

Cuando la disposicin hace referencia a las reglas generales, segn las cuales deben
efectuarse las restituciones mutuas, se refiere a las que el cdigo da en el Ttulo XII, del
Libro II De la reivindicacin (art. 889 y sgtes.).

En definitiva, lo primero que debe restituirse es la cosa que se recibi en virtud del acto
o contrato nulo. Asimismo, procede la restitucin de los frutos naturales o civiles de la
cosa, aplicndose para dicha restitucin el art. 907 (de las prestaciones mutuas), que
distingue entre el poseedor de buena y mala fe.

Excepciones a la regla general establecida por el artculo 1687.

a).- Situacin particular que se da, cuando la nulidad es declarada en virtud de

adolecer el acto o contrato de objeto o causa ilcita,
423

que contempla la parte final del inciso 1 del art. 1687. La referencia debe entenderse
hecha al art. 1468, que dice que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.

En consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por objeto o causa

ilcita, quien lo celebr, a sabiendas de que adoleca de uno de los vicios mencionados,
no podr exigir la restitucin de lo que dio o pag en virtud del contrato, pese a que l
puede estar obligado a restituir lo que recibi, a su vez.

De esta manera, la ley sanciona la inmoralidad que revela la persona que ejecuta un acto
jurdico en estas condiciones.

b).- Situacin del poseedor de buena fe. La regla general de que, junto con la
restitucin de la cosa, procede la restitucin de los frutos, tiene una excepcin,
establecida en el art. 907, en virtud de la cual el poseedor de buena fe no est obligado a
restituir los frutos naturales y civiles que hubiere percibido antes de la contestacin de
la demanda.

c).- Situacin en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaracin

de nulidad de un contrato por la incapacidad de una de ellas.

Esta situacin est prevista en el art. 1688 si se declara nulo el contrato celebrado con
una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no
puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino
en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender
haberse hecho ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

Con la disposicin en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme que estos,
cuando actan sin los requisitos que la ley exige, no den una adecuada inversin a lo
que obtengan en virtud de un contrato del cual han sido partes.

d).- Situacin de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere su dominio por
prescripcin. La declaracin de nulidad, sea de la tradicin, sea de la compraventa, no
impide que la tradicin efectuada opere un efecto importante: hace nacer posesin en el
adquirente, pues constituye, para estos efectos, un ttulo posesorio.

Y cabe destacar que el poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin; pero por
prescripcin adquisitiva extraordinaria, pues su posesin va a ser irregular como
consecuencia de que el ttulo en que se funda no es justo (art. 704 N3).

II.- Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relacin a terceros.

La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros

poseedores. As lo dispone el art. 1689 del Cdigo.
424

Surge del precepto antes citado la inevitable pregunta afectar la nulidad del contrato
de compraventa al tercero que deriva su derecho de una de las partes? O dicho en otros
trminos,

Podr el vendedor de una cosa obtener la restitucin de la cosa de manos del

tercero que la posee?

La respuesta afirmativa se impone, al tenor de la norma antes citada. Y es lgico, pues

si el comprador no adquiri derecho alguno sobre la cosa, la enajenacin que de la
misma hizo a un tercero no transfiere el dominio.

Excepciones a la regla del art. 1689.

a).- Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripcin adquisitiva. El
tercero que no adquiere el dominio, en el caso previsto, se har a lo menos poseedor de
la cosa, lo que le permitir ganar el dominio por el modo de adquirir prescripcin
adquisitiva o usucapin.

b).- Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. De acuerdo con lo
que seala el art. 974, inc. 2, declarada judicialmente la indignidad del heredero o
legatario, ste es obligado a la restitucin de la herencia o legado con sus accesorios y
frutos.

Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que adquiri, los herederos a quienes
beneficia la indignidad, tendrn accin, pero slo contra los terceros de mala fe. No
procede, en esta hiptesis, la accin reivindicatoria contra terceros de buena fe.

c).- Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado
la rescisin de la compraventa por lesin enorme. Las enajenaciones o gravmenes
que hubiera hecho el comprador sobre la cosa adquirida antes de que se pronuncie en su
contra la rescisin por lesin enorme, no quedan sin efecto como consecuencia de sta.
Por ello el art. 1895 obliga al comprador que se haya en el caso de restituir la cosa, a
purificarla previamente de las hipotecas u otros derechos reales que hubiere
constituido sobre ellas

4. Conversin del negocio nulo: concepto, casos previstos por la ley.

Conversin del acto jurdico:
Existe conversin cuando en una acto jurdico en que no concurren los requisitos
legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los
requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos.
En tal caso, se entiende celebrado el otro acto jurdico y no el querido por las partes,
siempre que existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto
celebrado era nulo, habran encaminado su voluntad hacia ste.
425

La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de querer
celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como instrumento privado
si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico servir
tilmente como instrumento privado, sino se trata de una acto en que la ley requiere el
instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial):

Explicacin histrica: el art.1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que el
antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podan
pedir cuando se sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera
como inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales.
Adems, se peda que las cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del
acto o contrato cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.
Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la Restitutio in
integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se vean
por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los menores
por temor a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un contrato, se
haga pasar por capaz engaando o induciendo a error a la contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
4. - Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdiccin o
que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz mantiene el derecho para
demandar la declaracin de nulidad del contrato. Esto es as porque la ley estima que
el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero estado del incapaz
al dejarse guiar por meras aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no
tuvo el debido cuidado. Este caso se conoce como asercin de mayor edad.
5. - En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y tambin a sus
herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad (art.1685).

2.- Obligaciones y clasificaciones. Concepto y elementos. Principales

clasificaciones: a) en cuanto a su fuente u origen; b) en cuanto a su eficacia;
c) en cuanto a su objeto; d) en cuanto a los sujetos: obligaciones de sujeto
nico y con pluralidad de sujetos, forma en que se sub-clasifican estas
ltimas: obligaciones mancomunadas, obligaciones solidarias, obligaciones
divisibles e indivisibles; e) en cuanto a sus efectos. Relevancia de cada uno
de los criterios clasificatorios.

Definicin de la obligacin.
Es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en virtud del cual una se encuentra
para con la otra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Diferencia entre obligacin y deber jurdico

La obligacin se presenta cuando dos o ms personas de manera directa o indirecta
contraen una relacin jurdica, por lo que una de ellas se encuentra con la facultad
jurdica de exigirla y la otra (deudor) en la necesidad jurdica de cumplirla, en tanto que
426

el deber jurdico, en forma ideal abstracta se refiere a la voluntad intrnseca que se

encuentra dentro de la obligacin o de una norma, que implica el cumplir dicha
prestacin o crdito ej. conduzco en una carretera y veo alguien herido y no hay nadie
ms, surge para m el deber jurdico de prestar auxilio, en el deber jurdico no existe
relacin jurdica contractual

Elementos de toda obligacin.

a) Vnculo jurdico
b) Elemento personal o subjetivo: se compone de dos sujetos entre los cuales rige la
relacin jurdica. Uno pasivo, obligado al cumplimiento del deber jurdico, deudor; y
otro activo, titular del derecho personal o crdito, "acreedor".
c) Objeto de la obligacin: una determinada prestacin, positiva o negativa, una accin
o una omisin. La prestacin positiva puede ser un dar o un hacer; la negativa, un no
hacer.

Caractersticas de las obligaciones

1. Las obligaciones son excepcionales ya que de conformidad al artculo 1698 del C.C.
incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o sta.
2. Son un vnculo jurdico de carcter abstracto
3.A diferencia de los derechos reales, que son por regla general indefinidos en el
tiempo, las obligaciones son temporales, por cuanto se contraen para ser cumplidas,
extinguindose con dicho cumplimiento.
4. Son de derecho privado.

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES.

1. Segn su origen: Contractuales y extracontractuales (siendo estas ltimas aquellas
que derivan de delitos, cuasidelitos, cuasicontratos o la ley)
2. Segn su objeto.
a) Obligaciones positivas y negativas.
b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer
c) Obligaciones especificas y genricas
d) Obligaciones reales y personales
e) Obligaciones de objeto nico y con mltiple objeto, estas ltimas pueden
clasificarse en:
- De simple objeto mltiple
- Alternativas
- Facultativas
3. Segn su eficacia: Obligaciones civiles y naturales. Art. 1470.
4. En cuanto a su autonoma:
- Obligaciones accesorias
- Obligaciones principales
- Obligaciones dependientes
5. En cuanto a sus efectos:
a) De ejecucin instantnea, de ejecucin deferida y de tracto sucesivo
b) Puras y simples y sujetas a modalidad
c) Obligaciones de medio y de resultado
427

6. En cuanto a la causa:
- Obligaciones causadas
- Obligaciones incausadas o abstractas
7. En cuanto a los sujetos:
a) Obligaciones de sujeto nico
b) Obligaciones con pluralidad de sujetos: estas pueden ser:
- Simplemente conjuntas
- Solidarias
- Indivisibles

Cdula N 24

1.- Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Concepto, clases y

prueba, presuncin de culpa, derechos del acreedor ante el incumplimiento.
Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento forzado de
las obligaciones de dar, hacer y no hacer. El incumplimiento recproco:
excepcin de contrato no cumplido, requisitos de procedencia y efectos.
Derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra legislacin
(casos).

Desde el punto de vista del acreedor, ste se encuentra en la situacin de exigir del
deudor que cumpla sus obligaciones, por lo tanto frente al incumplimiento total o
parcial, se le faculta para forzarlo a cumplir (obligarlo a dar lo debido o a hacer lo
prometido) o bien a exigir el cumplimiento por equivalencia (pagar una suma
equivalente al cumplimiento ntegro y oportuno, o exigir sta cuando se haya violado la
obligacin de no hacer).

Es en el primer tipo de situaciones cuando hablamos de efecto normal de las

obligaciones o cumplimiento voluntario. En el segundo caso hablamos de efectos
anormales de las obligaciones o simplemente de incumplimiento.

Tradicionalmente los autores chilenos, siguiendo el orden del Cdigo y la antigua

doctrina francesa definen los efectos de las obligaciones como "los derechos que la ley
confiere al acreedor para obtener el cumplimiento exacto, integro y oportuno de la
obligacin, cuando ste no la cumple en todo o en parte o est en mora de
cumplirla. Es a este concepto al que se refiere el Cdigo Civil en el Ttulo XII del
Libro IV.

Los efectos de las obligaciones, siguiendo la lgica de la relacin normal con una causa,
son:

1) El cumplimiento o prestacin (el pago, que abordaremos luego con los dems modos
de extinguir las obligaciones)

2) Los derechos conferidos al acreedor para el caso de incumplimiento

428

3) Las facultades que se otorgan al acreedor para proteger su derecho.

En efecto, los pactos deben ser cumplidos, por ello el deudor debe, si quiere liberarse de
la obligacin, cumplirla y si no lo hace voluntariamente, la ley confiere al acreedor los
medios necesarios para obtener su cumplimiento forzado, adems de otorgarle otros
derechos, en virtud de los cuales puede, exigir que se le indemnicen los perjuicios
causados por el incumplimiento de la obligacin o por el retardo en su ejecucin (lo que
es un derecho secundario) y a impetrar ciertas medidas a fin de evitar el incumplimiento
o de remediar ciertos efectos que atentan contra la garanta general que otorga el
patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor).

2. Cumplimiento forzado de la obligacin: concepto, cumplimiento forzado de las

obligaciones de dar, hacer y no hacer
Cuando introdujimos el curso hablbamos del Derecho de prenda general de los
acreedores como fundamento del derecho del patrimonio y consecuencialmente del
derecho de las obligaciones. En esa oportunidad decamos que la obligacin como
vnculo jurdico que es coloca al deudor en la necesidad de cumplir la prestacin, bajo
las sanciones que en caso contrario le impone la ley. El deudor deba cumplir no slo
para desligarse de la obligacin, sino tambin para evitar el derecho de agresin del
acreedor sobre sus bienes, esto es, que ste, por intermedio de la autoridad, se dirija
contra sus bienes para obtener forzadamente el cumplimiento.

En consecuencia cuando el deudor cumpla su obligacin, realiza la prestacin

convenida o establecida, pudiendo ser este cumplimiento voluntario o forzado; en
naturaleza y por equivalencia.

Decamos que el cumplimiento voluntario es el normal, ah el deudor buenamente

cumple la obligacin, es decir, da lo que debe, ejecuta el hecho debido, se abstiene de lo
prohibido por la obligacin de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los medios
que la ley le franquea para obtenerlo.

Lo anormal entonces ser el cumplimiento forzado de la obligacin. Aqu ha existido un

previo incumplimiento del deudor y precisamente como consecuencia que ste no ha
cumplido voluntariamente, el acreedor, con el auxilio de la autoridad, lo fuerza a
hacerlo. Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal
como la obligacin ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no
se efecta en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a
aqul.

Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer

caso, el acreedor consiente una modificacin en la prestacin que libera al deudor. En el
segundo caso, ha habido incumplimiento y siendo imposible obtener el cumplimiento
natural, se le sustituye por la indemnizacin de perjuicios que estudiaremos en los
efectos de la obligacin en el incumplimiento, como es obvio.
429

Llegbamos a la conclusin que si el deudor no se allana voluntariamente a la ejecucin

de lo convenido, el acreedor se ver obligado a recurrir a un cumplimiento forzado de la
obligacin mediante los procedimientos que al efecto establece la ley.

Se exceptan de la posibilidad de obtener el cumplimiento forzado las obligaciones

naturales, pues estas, como sabemos, no confieren accin para dicho efecto.

Revisemos una vez ms algunos conceptos ya estudiados en cuanto a la ejecucin

forzada, recordando que gran parte de esta materia nos viene dada por el Derecho
adjetivo o procesal al cual nos remitimos para evitar repeticiones intiles.

Requisitos de la ejecucin forzada.

Para que el acreedor pueda ejecutar al deudor es necesario:
1) Que se trate de una deuda lquida (determinada) (arts.438, 439 y 530 del CPC);

2) Que la deuda sea actualmente exigible (arts.437 y 530 CPC);

3) Que la accin conste de un ttulo ejecutivo, entendiendo por tal aquel documento
que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria
para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l contenida.

La ley seala cuales son los ttulos ejecutivos en el art.434 del CPC.

Existen procedimientos distintos para las obligaciones de dar, y de hacer y no hacer.

Los arts.434 y ss. del CPC, 1553 c.civ., 543 y 530 del CPC, 1555 c.civ. y 544 del CPC,
regulan estas materias.

El principio de igualdad: el derecho de ejecucin compete a todos los acreedores.

Decamos que, en principio, todos los acreedores tienen derecho a exigir el
cumplimiento forzado de sus obligaciones (art.2469). Cualquiera que sea el origen del
crdito, la naturaleza de la cosa debida, la fecha o causa de la obligacin, todos los
acreedores disponen de la posibilidad de ejecutar forzadamente al deudor.

Consecuencia de ellos es que puede suceder perfectamente que varios acreedores

tengan derechos respecto de un mismo deudor. La pregunta que nos hacemos entonces
es Cmo se pagan esos acreedores?, Cmo de distribuye el producto de los bienes del
deudor?

Sealbamos que el Cdigo resuelve estas interrogantes estableciendo una "Prelacin

de Crditos", que se define como "el conjunto de reglas legales que determinan el
orden y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor".

3. El problema de una eventual primaca entre los remedios de que dispone el

acreedor (derecho a preferir el cumplimiento in natura).
430

4. El incumplimiento recproco: excepcin de contrato no cumplido, sus requisitos

de procedencia y sus efectos.
Decamos que cuando el deudor cumple su obligacin, realiza la prestacin convenida o
establecida.

Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la
obligacin ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta
en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aqul.

Ahora nos corresponde tratar de la situacin que se produce cuando se producen

situaciones de incumplimiento pero recprocos.

La excepcin de contrato no cumplido

La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que
corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin
mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.

Cuando estudiamos la condicin resolutoria tuvimos la ocasin de estudiar algunos

fundamentos que se daban de ella.

Se piensa tratndose de la excepcin de contrato no cumplido, que es pariente prxima

de la condicin resolutoria tcita, que su justificacin estara en la teora de la causa, o
particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligacin, la
obligacin de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a
cumplirla.

Las crticas tambin las vimos sealando que la causa existi al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al
igual que en la condicin resolutoria tcita y en la teora del riesgo, con la nocin de la
interdependencia entre las obligaciones recprocas de las partes, para seguir con ello la
posicin que elabora el prof. Abeliuk

Tanto esta excepcin, como veremos luego el derecho legal de retencin, encuentran su
fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a
cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.

Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no
se est dispuesto a dar.

Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que

debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el
cumplimiento de la obligacin que l, por su parte, no se ha allanado a cumplir.

La excepcin de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o

extrajudicialmente.
431

Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda

recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna,
mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.

Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de

indemnizacin de perjuicios, o de resolucin (art.1552). En el cumplimiento forzado,
se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como
excepcin perentoria en el juicio ejecutivo comprendindosela en el N7 del Art. 464:
insuficiencia del ttulo.

Condiciones para oponerla.

1 Que se trate de contratos bilaterales.

As lo seala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha
rechazado en la donacin, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de
una excepcin netamente patrimonial.

2 Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya

cumplido ni se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
En todo caso no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento,
sino que es necesario que d principio a la ejecucin como lo ha exigido la
jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser
entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota
del precio en poder de un Notario.

El art.1552 utiliza la misma expresin que el art.1489 en la condicin resolutoria tcita:

cumplir lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la
prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa.

3 Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin

sea exigible.
As lo seala el inc.3 del art.1826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que
cumplirla an; mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por
ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para
entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el
comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4 La buena fe del que opone la excepcin.

La doctrina seala que con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en
una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese
modo, por ejemplo, no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como
si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave
gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor.
432

Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teora del riesgo
y no la excepcin del contrato no cumplido.

Efectos de la excepcin del contrato no cumplido

La excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o
como dice el prof. Abeliuk meramente paralizador, pues el deudor impide que se le
fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve
directamente para obtener el cumplimiento recproco.

Conforme al art.1552, la excepcin de contrato no cumplido produce otro efecto

importante, que es que ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya
cumplido o se allane a cumplir su propia obligacin.

Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de

la obligacin de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de
obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnizacin de perjuicios.

5. El derecho legal de retencin: concepto, tratamiento en nuestra legislacin

(casos), requisitos de procedencia.

Concepto
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definirlo como la facultad que tiene el deudor de
una obligacin de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para
negarse a cumplir mientras no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razn de esta misma cosa.

Casos que seala el c.civ. de derechos legales de retencin

1 En la especificacin (art.662)
Se produce cuando con la materia perteneciente a una persona, otra hace una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino. No habiendo conocimiento
del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, el dueo de la materia tendr derecho a
reclamar la nueva especie, pagando la hechura (inc. 2). Mientras ella no se pague, el
especificador puede negar la restitucin.

2 En el fideicomiso y usufructo (art.756 y 800).

El propietario fiduciario llegado el caso de la restitucin, tendr derecho a que
previamente se le reembolsen por el fideicomisario las expensas extraordinarias de
conservacin de la cosa. Por su parte, el usufructuario podr retener la cosa fructuaria
hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones que le deba el propietario.

3 Caso del poseedor vencido (art.914).

Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razn de expensas y
mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfaccin.
433

En el art.890 se seala que el poseedor de cosas muebles compradas en una feria,

tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la
misma clase, no estar obligado a restituirlas si no se le reembolsa lo que haya pagado
por ellas y lo que haya gastado en mejorarlas y repararlas.

4 Casos de los contratos sinalagmticos imperfectos.

Cuando estudiamos los contratos reales decamos que a pesar de su carcter unilateral
podan derivar en bilaterales cuando naca posteriormente una obligacin para el
acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasin de la tenencia por ste
de la cosa. Pues bien concluamos en que todos estos casos el legislador concede al
deudor el derecho legal de retencin para el pago de tales indemnizaciones.

5 En el mandato (art.2162).
Podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.

6 En el arrendamiento (art.1937 y 1942).

Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y arrendatario.

El arrendatario, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada
sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le
debe el arrendador.

Por su parte, el arrendador puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento
y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren. Se entender que le pertenecen a menos
de prueba en contrario.

Requisitos del derecho legal de retencin.

1 Una disposicin legal que lo conceda;
2 Una tenencia de la cosa legtima por parte del deudor que debe entregarla o
restituirla;
3 Un crdito cierto, lquido y exigible del que ejerce el derecho legal de retencin;
4 Una conexin entre el crdito y la cosa o su tenencia, y
5 Que la cosa sea del acreedor de la obligacin de entrega o restitucin

2.- El Derecho de Familia. Concepto. Principios rectores. Parentesco,

concepto y tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, caractersticas, modos de acreditarlos, extincin.
Posesin notoria de estado civil.
Cdula 17. Pregunta. 2

Cdula N 25
434

1.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos.
1. El mutuo consentimiento como modo de extinguir las obligaciones: concepto,
capacidad de las partes, obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento.
Desde siempre se nos ensea que las cosas, en derecho, se deshacen de la misma
manera que se hacen. El art.1545 es la aplicacin positiva de este principio cuando
seala que todo contrato es una ley para las partes contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Requisitos de la resciliacin
1.- Como convencin que es, debe cumplir todos los requisitos de existencia y validez
de los actos jurdicos. En materia de capacidad, la ley slo exige capacidad para
disponer del crdito.

2.- Para que opere es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones.

En efecto, la resciliacin o mutuo consentimiento es un modo de extinguir las

obligaciones, y se extingue lo que existe, no lo que ha dejado de existir. Aunque cuando
la ley no lo dice expresamente, para que sea posible la resciliacin es necesario que no
estn ntegramente cumplidas las obligaciones, por una razn obvia pues lo que se ha
cumplido es porque ha operado un modo de extinguir (el pago por ej.) por lo que si ha
operado previamente un modo de extinguir las obligaciones, no podr tener lugar la
resciliacin.

Otra cosa muy distinta es que a pesar de haberse cumplido las obligaciones, las partes
puedan de comn acuerdo disolver el contrato que las ha generado.

Pero este acto de las partes no es resciliacin y produce consecuencias jurdicas

importantes. El prof. Claro Solar sealaba al respecto que () si el contrato ha tenido
un principio de ejecucin, no pueden las partes dejarlo sin efecto, borrar los efectos que
ha producido, ni afectar por lo mismo los derechos de terceros que pudieran haberse
constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del contrato y el mutuo
consentimiento que lo disuelve. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un
inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribindose el
contrato en el Registro Conservatorio, la adquisicin del dominio del inmueble por ste
no podra desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de
dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya haba producido este efecto; y por
consiguiente ser necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del
inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripcin.3

El prof. Abeliuk, por su parte, sostiene que si el contrato ha sido ntegramente cumplido
las partes todava pueden dejarlo sin efecto de comn acuerdo, pero en verdad lo que
ocurre es que se ha celebrado un nuevo contrato, y toma como ejemplo el mismo que
utilizaba el prof. Claro Solar, as, si se deja sin efecto el contrato de compraventa, se
celebrar un nuevo contrato (innominado) por cuya virtud el comprador se obliga a
restituir la cosa y el vendedor, el precio.

3
435

Efectos de la resciliacin
Por la resciliacin se extingue la obligacin, por lo que las partes quedan desligadas de
ella.

2. La remisin: concepto, clases y efectos.

Es la renuncia que de su crdito hace el acreedor al deudor.

Caractersticas
La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor obtenga
satisfaccin de la prestacin que se le adeudaba.
En la mayor parte de los casos la remisin es un acta a ttulo gratuito que cede
exclusivamente en beneficio del deudor, en este caso el art.1653 la considera o califica
de donacin.

Requisitos
El art.1652 requiere que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remi-
sin para la validez de sta. Adems, el propio art.1.653 en su parte final requiere de
insinuacin en los mismos casos en que esta se necesita para la donacin entre vivos.

Sin embargo no puede establecerse una regla general sobre los requisitos ya que la
remisin pude presentarse en formas y condiciones diversas, por ello stos deben ser
analizados en cada caso en particular.

Clasificacin

a. - Remisin testamentaria y convencional.

Segn provenga de un acuerdo de voluntades, en el cual siempre se requiere la voluntad
del deudor aceptando la extincin de la deuda o de un acto testamentario, en el cual el
testador declare la voluntad de perdonar la deuda, ello importa un legado (arts.1128,
1129 y 1130).

b. - Remisin gratuita y onerosa

Decamos que en general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y es
posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del acreedor del deudor, lo
que sucede por ejemplo cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y
estos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se
pacta en beneficio de los acreedores.
c. - Remisin total y parcial
Segn si el acreedor renuncie a la totalidad de su crdito y sus accesorios o slo a aprte
de ella o a uno de sus accesorios, como por ej., los intereses.

d. - Remisin expresa y tcita

Es expresa aquella que se hace en trminos formales y explcitos, y tcita en el caso del
art.1654.

Efectos
436

Son los que corresponde a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es se pone
trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus
efectos.

La remisin puede perfectamente referirse a alguno de los accesorios de la obligacin,

sin que ello afecta al crdito en s mismo (art.1654).

3. La compensacin: concepto y clases.

Podemos entonces definirla como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas
existentes entre dos personas hasta la concurrencia de la de menor valor.

Requisitos de la Compensacin
1) Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras,

2) Las obligaciones deben ser de igual naturaleza;

3) Las obligaciones deben ser exigibles, y

4) Liquidez de ambas deudas.

5) Que la ley no la haya prohibido.

Efectos
1.- Los efectos de la compensacin son producir la extincin de las obligaciones
recprocas hasta concurrencia de la menor, por lo que conjuntamente con la obligacin
principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los
crditos.

2.- La compensacin opera de pleno derecho (art.1656 inc.1).

Incluso se produce la compensacin aun en el desconocimiento o ignorancia de los
deudores recprocos.
Por ello la capacidad no juega papel alguno en la compensacin legal, pudiendo operar
entre incapaces:

3.- La sentencia que se dicte acogiendo la compensacin es meramente declarativa, ya

que esta se produjo desde que se reunieron los requisitos de ella.

4.- No obstante que opera de pleno derecho la compensacin deben ser alegada.
Se aplica el principio general de que el juez no acta de oficio.
Es lgico que la compensacin deba ser alegada pues el juez no tiene conocimiento de
la existencia de los crditos compensables. Quin alega la compensacin debe probar la
concurrencia de sus requisitos.

Renuncia de la compensacin
A pesar de que como se ha sealado la compensacin opera de pleno derecho, ella es
perfectamente renunciable por el demandado (art.12).
437

El art.1660 dispone que a pesar de efectuarse la compensacin por el solo ministerio de

la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda,
conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad.

Si el deudor demandado no invoca la compensacin a sabiendas que puede hacerlo, se

estima que est renunciando tcitamente a ella, pero como la renuncia es de efectos
relativos y la compensacin se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por
terceros se extinguen.

Compensacin voluntaria y judicial

Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no pueda operar
la compensacin de pleno derecho que establece la ley, en tal caso, las partes, por
aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, pueden convenir en la
compensacin, la cual queda entregada enteramente a lo que ellas convengan al
respecto.
Respecto de la compensacin judicial, puede sealarse que tiene lugar cuando en un
litigio en que ha habido reconvencin, el juez acoge la demanda y aquella, com-
pensndolas y dejando una sola cantidad debida.

4. La confusin: concepto, clasificacin y efectos.

Es cuendo concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se
verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que
el pago".
Clases de confusin
a. - Por acto entre vivos y por causa de muerte,
b. - Total y parcial.

a. - Confusin por acto entre vivos y por causa de muerte.

Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre
vivos. Para que pueda operar la confusin por causa de muerte es necesario que el
heredero acepte pura y simplemente la herencia, ya que segn el art.1669 "los crditos y
deudas del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden
con las deudas y crditos hereditarios.

La confusin por causa de muerte puede presentarse en tres formas:

1) El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el crdito.
2) El acreedor es heredero del deudor, y
3) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, amabas calidades se
renen en una persona ajena a la obligacin.
La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por
cesin el crdito.

b. - Confusin total y parcial

438

La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l, o

si el acreedor asume la deuda completa.
Se producir confusin parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren
solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligacin se extingue hasta
concurrencia de sta (art.1667).

5. La prdida de la cosa que se debe: concepto y requisitos. 6. La nulidad en ciertos

casos.
Siguiendo al prof. Abeliuk podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como
un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no
imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la prestacin debida.

Requisitos
Para que imposibilidad o prdida de la cosa debida extinga la obligacin deben
cumplirse algunos requisitos.

1 La prdida debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido

dolo o culpa suyos, la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su
lugar queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios ocasionados, que es
una forma de cumplir en equivalencia.
Efectos de la prdida o imposibilidad total
Slo hay extincin de la obligacin cuando el deudor no es responsable de la prdida y
los efectos son los mismos que en todo modo de extinguir, es decir, se extingue la
obligacin y sus accesorios.
Perdida totalmente la cosa que se debe, hay incumplimiento de la obligacin, pero por
no ser ste imputable al deudor, no se produce ulterior consecuencia para ste.
La situacin vara en los contratos bilaterales, porque al extinguirse por caso fortuito la
obligacin de una de las partes, hay que determinar qu ocurre con la obligacin de la
contraparte, obligacin que no se ha hecho imposible, y que puede estar ya cumplida o
an pendiente.
Esto ya lo vimos al estudiar la teora del riesgo.
Radicalmente inversa es la situacin si el incumplimiento es imputable al deudor, esto
es, si la imposibilidad ha sobrevenido por su dolo o culpa. En tal caso el deudor pasa a
ser ahora deudor de la indemnizacin de perjuicios, que reemplaza a la obligacin que
ya no puede cumplirse por imposibilidad imputable.

Para concluir esta recapitulacin de los efectos de la imposibilidad, recordemos:

1 Que si la obligacin se hace imposible durante la mora del deudor, pero la cosa
igualmente se hubiere destruido en poder del acreedor, slo se debe indemnizacin por
la mora (art.1672, inc.2);
2 Que si la imposibilidad proviene del hecho o culpa de personas por las cuales el
deudor no es civilmente responsable, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda los
derechos y acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa ha perecido la
cosa (art.1677), y
439

3 Que "si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra
indemnizacin de perjuicios" (art.1678).

Prdida parcial o imposibilidad parcial

El Cdigo no se ha preocupado especficamente de la imposibilidad parcial, esto es, que
la obligacin pueda cumplirse, pero no ntegra y perfectamente, ni tampoco de la
imposibilidad temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecer,
dicho de otro modo, la obligacin no puede cumplirse cuando es exigible, pero s ms
adelante.

Veremos sin embargo, cada una de ellas y saquemos algunas reglas generales de los
dispersos artculos del cdigo que la tratan.

Imposibilidad parcial
Como decamos, el Cdigo se preocup nicamente de un caso de imposibilidad parcial
que se refiere a los deterioros de la especie o cuerpo cierto debidos, y no lo hizo
tampoco en el ttulo referente a la prdida misma de la cosa debida, sino a propsito del
cumplimiento de la condicin (art.1480) y en el pago (art.1590).
Con la solucin que ellos dan podemos sentar la siguiente regla general.
Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de importancia, el acreedor goza del
derecho alternativo del art.1489, esto es, pedir la resolucin del contrato o exigir el
cumplimiento (parcial), en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de importancia, el acreedor slo
puede exigir el cumplimiento parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudor, la obligacin se cumple en la parte que
sigue siendo posible; tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

La imposibilidad temporal.
Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la obligacin no sea definitivo, y
slo imposibilite al deudor para cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin
es exigible. Si lo aplicamos a la prdida de la cosa, puede ocurrir que la cosa no se
pueda dar o entregar cuando corresponde por imposibilidad temporal, pero puede que se
logre hacerlo despus.
El Cdigo tampoco se preocup especialmente de esta situacin, sino para un caso
especial, del cual puede extraerse tambin la regla general: el reaparecimiento de la
cosa perdida.
En efecto, el art.1675 establece que "si reaparece la cosa perdida cuya existencia se
ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de
su precio".
Como se advierte el cdigo parte de la base que el deudor ha sido responsable del
extravo, y se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa como
indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal situacin el acreedor
puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida,
440

pero en este caso slo podr conservar la indemnizacin moratoria, porque ella repar
el retardo sufrido, pero deber devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede
reclamar, la cosa extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnizacin, ya que el
retardo no fue imputable.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor
debe indemnizarla si es imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede
exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin compensatoria; si no es imputable, la
obligacin debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin indemnizacin
moratoria.

7. La prescripcin extintiva: concepto, paralelo con la prescripcin adquisitiva, su

fundamento, sus clases y requisitos.
el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido stos o
aquellas durante cierto lapso de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales.
REGLAS PARTICULARES A LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
1) Que la accin sea prescriptible;
2) Que transcurra cierto perodo de tiempo, y
3) El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad de las partes.

1) Accin prescriptible.
La regla general es que las acciones sean prescriptibles, n0 siendo necesario para este
efecto que el legislador indique expresamente cual es su prescripcin. Lo contrario si
requiere texto expreso, es decir, debe la ley expresar que una accin es imprescriptible.
Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son muy frecuentes:
a) La accin de particin (art.1317). La particin puede pedirse siempre, con lo cual
est sealando el carcter de imprescriptible de la accin de particin.
b) La accin de demarcacin y cerramiento, la ley no seala expresamente que estas
acciones sean imprescriptible, pero es obvio que ello es as. Puesto que siendo
manifestaciones del derecho de dominio, slo se extinguirn cuando ste lo haga.
c) La accin de reclamacin de estado civil (art.320).

2) Transcurso del tiempo.

El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin
extintiva, tanto es as que es el nico requisito que seala el art.2514. Esta norma
dispone que para que un derecho o accin prescriba, es necesario que no se hayan
ejercitado durante cierto lapso de tiempo.
Situaciones a determinar
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin;
b) Forma de contar dicho plazo, y
c) Modificacin de los plazos de prescripcin.
a) Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin.
El art.2514 seala el momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin,
disponiendo que "se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible".
La obligacin es exigible:
- Si es pura y simple, en el mismo momento que nace.
441

- Si est sujeta a condicin suspensiva, desde que se cumple la condicin.

- Si es una obligacin a plazo desde el cumplimiento del plazo.
- Si se trata de una obligacin de no hacer, desde la contravencin.
Hay ciertos casos particulares en que la regla general de que el plazo comienza a correr
desde que la obligacin se hace exigible no es aplicable. En efecto, en ciertas
situaciones el trmino comienza a contarse desde la fecha de celebracin del respectivo
contrato, lo que sucede en el caso del pacto comisorio en el contrato de compraventa
por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (art.1880) y en la accin
pauliana (art.2468 N3).

b) Forma de contar el plazo de prescripcin.

A este respecto se aplican los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo Civil, a los que nos
remitimos por ser materia ya vista en aos anteriores.

c) Modificacin de los plazos de prescripcin.

El problema que se nos presenta es si las partes pueden convenir en modificar los
plazos establecidos por el legislador ya sea alargndolos o reducindolos.
La doctrina en forma unnime estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las
partes que tiendan a ampliar los plazos legales de prescripcin, porque ello puede
significar e implicar una renuncia anticipada de la prescripcin, lo cual no es aceptado
por el legislador. La sancin de una clusula de esa naturaleza sera la nulidad de la
misma.
Sin perjuicio de lo anterior la ley permite, expresamente, la ampliacin de dichos
plazos, como sucede por ejemplo en el art.1886.
Y si la convencin de partes pretende reducir o limitar el plazo sera igualmente
improcedente?
La situacin de las estipulaciones de las partes que tienen por objeto reducir o limitar
los plazos de prescripcin se encuentran en una situacin distinta, pues, en general se
estima que ello es posible, ya que el propio legislador lo permite, como sucede por
ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio, en que cual las partes pueden fijar el plazo de
prescripcin de ste siempre que sea inferior a cuatro aos (art.1880), y en el pacto de
retroventa (art.1885).

3) El silencio de la relacin jurdica.

Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de
prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la obligacin, esto es que ninguna
de las partes acte en relacin a ella, ni el acreedor, por ejemplo exigiendo el pago del
crdito ni el deudor pagando por su parte.
En realidad la prescripcin extintiva descansa sobre dos caractersticas fundamentales:
1) La inactividad del acreedor, y
2) la presuncin de liberacin del deudor.
Esta inactividad de las partes desaparece cuando hay actividad de las mismas. Esta
actividad la encontramos en el caso que el acreedor demande judicialmente al deudor o
cuando el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor.
442

La ruptura del silencio se llama jurdicamente interrupcin de la prescripcin y puede

ser de dos tipos: civil o natural (art.2518), que analizaremos en un momento ms.

La prueba de la prescripcin
Corresponde al deudor acreditar la prescripcin, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligacin (art.1698). Pero de los elementos sealados que integran
la prescripcin, el nico que realmente corresponder establecer al deudor ser el
transcurso del tiempo, porque es la ley quien determina las acciones imprescriptibles, y
segn veremos es al acreedor a quien toca probar que ha interrumpido la prescripcin.
Nuestros tribunales de justicia se encuentran contestes en que es cuestin de hecho
determinar si se ha cumplido el trmino de la prescripcin.

LA PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO

Para estudiar la prescripcin de largo tiempo debemos de partir intentando definir este
tipo de prescripciones. Podemos hacerlo en trmino excluyentes son aquellas ordinarias
que no estn sujetas a plazos especiales de prescripcin.
En efecto, las prescripciones de largo tiempo, son as denominadas para diferenciarlas
de las tratadas en el prrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.
Podran llamarse tambin prescripciones generales, pues su aplicacin constituye la
regla general para toda clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas, siguiendo a don R. Abeliuk, en dos prrafos, uno
destinado a las distintas categoras de prescripciones de largo tiempo, segn las
diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupcin y
suspensin de la prescripcin.

Categoras de prescripciones de largo tiempo

1 Las acciones personales ordinarias;
2 Las acciones personales ejecutivas;
3 Las acciones de obligaciones accesorias;
4 Las acciones reales de dominio y herencia, y
5 Las acciones reales provenientes de las limitaciones del dominio.

Interrupcin y suspensin de la prescripcin

El silencio de la relacin jurdica, esto es la inactividad del titular puede verse afectada
por la interrupcin de la prescripcin y por la suspensin de la misma.

La interrupcin
Concepto
Podemos definir la interrupcin de la prescripcin extintiva como aquella que produce
el rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica por la accin del acreedor para
cobrar su crdito o por un reconocimiento del deudor de su obligacin, produciendo
como efecto que se hace perder todo el tiempo corrido de la prescripcin.
La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que es la que se produce por la
demanda del acreedor, y natural, que es la que proviene del reconocimiento del deudor
(art.2518).
443

En cuanto a la aplicacin de la prescripcin aparecera que el art.2518 rige

fundamentalmente para la prescripcin extintiva ordinaria. Sin embargo veremos que
ella tambin se aplica a las prescripciones de corto tiempo, pero con una modalidad
especial que estudiaremos al referimos a ellas.
No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva, puesto que segn decamos se trata
ms bien de una caducidad, lo que se confirma en el art.442 del CPC que ordena al juez
rechazar la ejecucin si el ttulo tiene ms de 3 aos.
Cuando la prescripcin extintiva se produce por haber operado la adquisitiva a favor de
un tercero respecto del derecho de que trata (dominio, herencia, usufructo, etc., la
interrupcin de la prescripcin se rige por las normas que gobiernan aquella institucin
en la adquisitiva (arts. 2502 y 2503.).

Interrupcin natural de la prescripcin

El art.2518 dispone refirindose a la prescripcin extintiva que se interrumpe
naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.
El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la
prescripcin, luego ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un
reconocimiento, expreso o tcito, de su obligacin.
No pude confundirse la interrupcin natural con la renuncia tcita de la prescripcin,
pues sta se produce slo una vez cumplida aquella, en tanto que la interrupcin opera
mientras el plazo de prescripcin se encuentra en curso.

Interrupcin civil de la prescripcin

El art.2518 seala que se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda
judicial; salvo los casos enumerados en el art.2503.
La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces, por demanda judicial, esto
es el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el
cumplimiento de la obligacin.
Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la prescripcin es necesario
que ella sea notificada y que la notificacin se haya efectuado antes de expirar el plazo
de prescripcin.
Se ha planteado un problema acerca de lo qu es lo que se debe entender por "demanda
judicial".
Parte de la doctrina sostiene que dichas expresiones deben entenderse en su sentido
estricto, esto es como sinnimo de ejercitar judicialmente un derecho, de poner en
ejercicio una pretensin a travs de una accin.
Otra parte de la doctrina cree que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende
cualquier presentacin hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, sea
entablando directamente la accin misma, sea solicitando alguna medida previa que
indique que el acreedor tiene el nimo de ejercer su derecho, como sera una gestin
preparatoria de la va ejecutiva, o una medida prejudicial.
De acuerdo al art.2518 aun cuando haya demanda judicial no se produce la interrupcin
de la prescripcin en los casos sealados en el art.2503, es decir:
1.- Cuando la notificacin de la demanda no se ha hecho en forma legal,
2.- Cuando hay desistimiento de la demanda o se declar abandonado el procedimiento,
444

3.- Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar
el fondo mismo del litigio.

Efectos de la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efectos de hacer perder
todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la
interrupcin de la prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quin pierde
todo el plazo transcurrido.
La interrupcin de la prescripcin es de efectos relativos, por ello el art.2519 dispone
que "la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros,
a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del
art.1516."

La suspensin de la prescripcin

Concepto
La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los
incapaces es en virtud del cual la prescripcin no corre en su contra mientras dure su
incapacidad.

El art.2520 se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva.

Dispone la norma que la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en

favor de las personas enumeradas en el N1 del art.2509", en otras palabras la
suspensin de la prescripcin se produce en favor de los menores; los dementes; los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estn
bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
La suspensin es una institucin de excepcin por lo cual slo favorece a las personas
en cuyo beneficio fue establecida y no a otros, pues no admite interpretacin extensiva.
La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya
que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras
dure su incapacidad.

Lmite a la duracin de la suspensin

La suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin que se seala en el art.2520
pues transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de los
incapaces.

Paralelo entre suspensin e interrupcin de la prescripcin

Ambas instituciones se asemejan en que ellas actan sobre el transcurso del tiempo de
la prescripcin, en beneficio del acreedor y perjuicio del prescribiente. Tanto la una
como la otra deben ser probadas por el acreedor que las alega.

Se diferencian, en cambio:
445

1 En cuanto a su fundamento. En la interrupcin las partes rompen el silencio de la

relacin jurdica; la suspensin es un beneficio concedido por el legislador a personas a
quienes considera imposibilitadas para poner fin a dicha inactividad. En consecuencia,
la primera supone una actuacin del deudor, del acreedor o de ambos, mientras que la
suspensin opera de pleno derecho;

2 La interrupcin puede operar a favor de cualquier persona; la suspensin, institucin

de excepcin, slo a beneficio del acreedor a quien la ley se la otorga;

3 La interrupcin hace perder todo el tiempo de la prescripcin; la suspensin impide

que ella corra, pero no se pierde el plazo ya transcurrido;

4 La interrupcin no tiene limitacin de plazo, mientras la suspensin no se toma en

cuenta pasados 10 aos, y

5 La interrupcin es comn a toda prescripcin, mientras que la suspensin, segn lo

veremos en la seccin siguiente, no tiene lugar en las de corto plazo.

PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO

Concepto
Utilicemos la tcnica excluyente para definirlas pues en realidad, como dice el prof.
Abeliuk, no hay otra definicin posible que una negativa.
Prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepcin a la regla general del
art.2515 de la prescripcin extintiva ordinaria. En consecuencia si la norma citada
seala que el tiempo de prescripcin es en general de 5 aos; luego, las de corto plazo
son todas aquellas que tienen un trmino inferior a ste.

Clases
1.- Prescripciones de tres aos,
2.- Prescripciones de dos aos,
3.- Prescripciones de un ao, y
4.- Prescripciones especiales.
Se interrumpen entonces:

1 Desde que interviene pagar un obligacin escrita, o concesin de plazo por el

acreedor (interrupcin natural);

La distincin que efecta el Cdigo entre pagar y obligacin escrita carece de toda
justificacin, ya que el primero no es sino una forma de la segunda, en el sentido que le
da el precepto, esto es, documento que da constancia de una deuda. En l quedan
incluidos el pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o confesin de deuda,
etc.

2 Desde que interviene requerimiento (interrupcin civil).

El trmino "requerimiento" ha hecho reflexionar a la doctrina acerca de si se trata de un
requerimiento judicial o si es suficiente uno de carcter extrajudicial.
446

Una primera posicin sostena que se necesitaba requerimiento judicial, aunque no

necesariamente una demanda judicial, por lo que bastaba un requerimiento judicial
cualquiera, es decir, interrumpa la prescripcin de corto tiempo una demanda ante
tribunal incompetente, una preparacin de la va ejecutiva, etc.
Podemos observar que A. Bello utiliz al menos tres trminos distintos para referirse a
la interrupcin civil. En efecto, llama la atencin que en el N2 del art.2523, que habla
de requerimiento a secas, mientras que para la prescripcin de largo tiempo (inc. final
del art.2518) habla de demanda judicial, y para la prescripcin adquisitiva (art.2503)
se refiere al recurso judicial.
Ha historia de la norma, nos lleva al Proyecto de 1853 que en su art.2705 (actual 2523)
sealaba el trmino demanda judicial para interrumpir la prescripcin de corto
tiempo, expresin que fue reemplazada luego por requerimiento.
Podemos deducir entonces el nimo del legislador de diferenciar esta interrupcin civil
de la equivalente en la prescripcin de largo tiempo, lo que tiene una justificacin muy
lgica segn R. Abeliuk, desde dos ngulos:

1.- Por cuanto el plazo de ella es muy breve, por lo cual deben otorgarse facilidades al
acreedor para destruir la presuncin de pago en que se fundan, y;
2.- Por el efecto muy particular de esta interrupcin el que no se justifica ante un
recurso judicial.

La corte Suprema habra sentado jurisprudencia en torno a aceptar que el requerimiento

puede ser extrajudicial, definiendo aqul como el acto judicial o extrajudicial por el cual
se exige a una persona que haga o no haga una cosa o que exprese una actitud o
respuesta.

Efecto de esta interrupcin de la prescripcin de corto tiempo

El efecto de esta interrupcin de la prescripcin de corto tiempo no es el de toda
interrupcin, es decir, el hacer perder todo el tiempo transcurrido, sino que en su virtud
la prescripcin de corto tiempo se transforma en de largo tiempo, esto es lo que se
denomina interversin de la prescripcin (art.2523 inciso final).

PRESCRIPCIONES ESPECIALES.
Art.2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos
respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.
Estas prescripciones especiales se encuentran contenidas en distintos artculos del
Cdigo.
No se le aplican las reglas contenidas en el art.2523 relativas a la interrupcin de la
prescripcin, pues dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones
mencionadas en los artculos precedentes, luego no incluye las del art.2524.
Concluyamos entonces que a la interrupcin de estas prescripciones se aplican las
reglas generales, y cuyo efecto es hacer perder el tiempo transcurrido en favor del
deudor.
447

Estas prescripciones tampoco se suspenden (art.2524).

Algunas acciones especiales de corto tiempo.

Nos dice don R. Abeliuk que determinar cules son las acciones especiales de corto
tiempo que establece el Cdigo es una tarea larga e intil. Siguiendo a don Pedro Lira
este autor las agrupa en:
1 Acciones derivadas del estado civil, como las de nulidad de matrimonio, de divorcio,
impugnacin de filiacin, etc.
2 Acciones rescisorias, como la de nulidad relativa, de lesin enorme, accin pauliana,
haciendo la salvedad que no es rescisoria sino de inoponibilidad, etc.
3 Acciones de garanta, como el saneamiento por eviccin y por vicios redhibitorios;
4 Acciones provenientes de actos y contratos generadores de obligaciones, como son
los hechos ilcitos, el pacto de retroventa, etc., y
5 Acciones posesorias.

7. la novacin: concepto, requisitos, formas y efectos.

Concepto
Art.1628:"La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto extinguida."
La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por
otra crea una nueva. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se
extingue.

Caractersticas
1) Carcter extintivo, ya que por ella se produce la extincin de la obligacin anterior,
aspecto que es esencial, de tal manera que si no se produce resta extincin, no hay
novacin.
2) Carcter sustitutivo, tambin elemento esencial ya que el necesario que nazca una
nueva obligacin que reemplace a la anterior, si esto no se produce no hay novacin.
3) Es convencin y contrato, al igual que el pago, es convencin porque extingue la
obligacin primitiva y contrato porque crea una nueva obligacin.

Requisitos
a) Que exista una obligacin vlida destinada a extinguirse,

b) Que nazca una obligacin vlida que reemplace a la anterior,

c) Que entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales
d) Que las partes sean capaces de novar, y
e) Que exista la intencin de novar, esto es el " animus novandi".

Desarrollemos brevemente estos requisitos.

a) Existencia de una obligacin vlida destinada a extinguirse.
Para que haya novacin decamos tienen que existir dos obligaciones, una que se
extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda que entre estas dos obligaciones
tiene que existir una relacin de causalidad indiscutible.
448

El art.1630 lo seala expresamente para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos
naturalmente".
Al estudiar las obligaciones naturales tratbamos este tema. En realidad es lgico pues
si la primitiva obligacin fuese nula la nueva obligacin carecera de causa. Ahora bien
si fuera la nueva la que adolece de nulidad no habra novacin en virtud del efecto
retroactivo de la nulidad.
Adems de vlida debe ser exigible actualmente pues si la obligacin primitiva est
sujeta a condicin suspensiva mientras est pendiente la condicin no puede haber
novacin, lo que tambin es lgico pues mientras est pendiente la condicin sabemos
que la obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin primitiva falta uno de los
presupuestos de la novacin.
Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva,
tampoco no habr novacin (art.1633).
Las partes pueden por ejemplo convenir que al celebrarse el segundo contrato el
primero se extinga sin esperar el cumplimiento de la condicin, esa convencin es
vlida. Concluyamos entonces que las normas que venimos de estudiar en cuanto a la
condicin son supletorias de la voluntad de las partes (art.1633 inc.2).

b) Nacimiento de una obligacin vlida que reemplace a la anterior.

La ley pone un lmite, dice que la nueva obligacin debe ser vlida a lo menos
naturalmente (art.1630).
Lo mismo que sealamos precedentemente sobre la obligacin condicional primitiva, lo
aplicamos a la nueva obligacin, es decir, si la nueva obligacin est sujeta a una
condicin suspensiva, mientras penda dicha condicin no puede haber novacin, ya que
no ha nacido la nueva obligacin que es un elemento esencial de sta. Si la condicin
falla tampoco hay novacin (art.1633).

c) Existencia de diferencias sustanciales entre la obligacin antigua y la nueva.

La obligacin primitiva y la nueva obligacin deben presentar diferencias
fundamentales entre s, es decir debe variar uno de sus elementos esenciales y no uno
meramente accidental.
Si recordamos los elementos del acto jurdico que estudiamos en primer ao,
deduciremos que se entiende variar un elemento esencial, con lo cual la nueva
obligacin no es la misma que la antigua, cuando varan las partes (acreedor o deudr), el
objeto, o la causa de la obligacin.
Si cambia el acreedor o el deudor, es decir, el sujeto hablaremos de novacin subjetiva,
Cuando cambia el objeto o la causa, de novacin objetiva.
No hay novacin entonces:
1) Cuando la modificacin de la obligacin es aadir o quitar una especie, gnero o
cantidad a la primera (art.1646).
No hay novacin pero eso no significa que la obligacin sea nula o inexistente. El prof.
Troncoso nos dice, siguiendo a Abeliuk, que si la obligacin primitiva no devenga ba
intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban no habra novacin pues
los intereses son un accesorio del crdito, no son un elemento de la esencia de la
obligacin sino meramente accidentales.
449

2) Agregacin o eliminacin de cauciones.

Las cauciones, lo sabemos, son obligaciones accesorias, por lo que cualquier
modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal.
Es lgico entonces que no haya novacin ya sea cuando se establecen cauciones que no
existan o se eliminan o modifican las existentes.

Hay un tratamiento especial para la clusula penal pactada con posterioridad a la

obligacin principal (art.1647), en donde se distingue:
a.- No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal
o primitiva.
b.- Tampoco si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal (primitiva) y
la pena.
c.- Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se
extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente los requisitos de
la novacin.

3) Cuando se modifican modalidades de la obligacin.

Las modalidades son elementos accidentales de la obligacin por lo cual su
modificacin no implica novacin, ya que no hay variacin de un elemento esencial de
ella.
Los arts.1649 y 1650 reglamentan la situacin de la modificacin del plazo en una
obligacin, concluyendo que toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar la
exigibilidad de la obligacin, pero no significa el nacimiento de una nueva obligacin.
El art.1649 regula la ampliacin del plazo de una obligacin, estableciendo que ella no
produce novacin, pero si extincin de la responsabilidad de los fiadores y de las
prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que stos accedan
expresamente a la nueva obligacin.
Si se modifica el plazo sabemos que alteramos un elemento accidental lo que no
conlleva novacin, pero los terceros no pueden ser perjudicados por la ampliacin, pues
contrataron en consideracin al plazo original.
El art.1650 se refiere ahora a la reduccin del plazo, estableciendo que ella no
constituye novacin, pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o
subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que stos tambin
tuvieron en cuenta el plazo primitivo al obligarse.

4) Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial, transaccin o

reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligacin sino que slo
hay una alteracin de la existente o su confirmacin.
d) Capacidad de novar
La ley no exige sino capacidad de las partes (la de ejercicio pues es un contrato).
En doctrina se distingue sealndose que el acreedor debe ser capacidad de disponer del
crdito y el deudor, capacidad para contraer la nueva obligacin, debe ser capaz de
celebrar el contrato de novacin.
e) El animus novandi
450

Es la intencin de novar. En efecto, es posible que entre las mismas partes de una nueva
obligacin se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intencin de extinguir las
antiguas o primitivas.
La intencin de novar no se presume (art.1634), pero puede ser tcita, no siendo por
consiguiente necesario que se exprese, pudiendo deducirse del contrato, eso s es
preciso que no haya duda respecto de ella.
Sin embargo de acuerdo a los arts.1629 y 1635 la voluntad de novar debe ser expresa en
dos casos:
a) para pactar la novacin por medio de mandatario y
b) en l caso de la novacin por cambio de deudor.

LA NOVACIN OBJETIVA
Art.1631 N1, La novacin puede efectuarse sustituyndose una nueva obligacin a
otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.
Concluyamos entonces que esta novacin es la que se verifica por cambio de objeto o
por cambio de causa.
En consecuencia, hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo
de la obligacin, cuando vara la prestacin, por ej. Pedro debe una determinada
cantidad de dinero y se acuerda con posterioridad la entrega de un vehculo para
extinguir la deuda.
En la novacin por cambio de causa lo que cambia es el motivo, lo que induce a
realizar la prestacin, esta es una forma muy especial de novacin porque
aparentemente la obligacin primitiva permanece igual, con los mismo sujetos, el
mismo objeto, lo nico que cambia es la causa. Por ej. Pedro compra un inmueble a
Juan y queda adeudndole un saldo de precio. Pedro y Juan convienen luego que la
cantidad adeudada la deber en calidad de mutuo.

LA NOVACIN SUBJETIVA
Las que se produce por cambio de acreedor o de deudor.
Art.1631 N2 La novacin puede efectuarse contrayendo el deudor una nueva
obligacin respecto de un tercero y declarndole, en consecuencia, libre de la
obligacin primitiva el primer acreedor.

Intervinientes
En esta clase de novacin se requiere la intervencin de tres personas y el
consentimiento de todas ellas:
1.- Del deudor, ya que contrae una nueva obligacin;
2.- Del primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir da
por extinguido su crdito, y
3.- Del nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su
voluntad.

La novacin por cambio de acreedor

La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de
crditos y la subrogacin, pero en el hecho existe entre estas instituciones notorias
diferencias:
451

1 En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva

obligacin en tanto que en la cesin de crditos y en la subrogacin la obligacin
permanece.
2 La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto
el no es necesario en la cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden
producirse contra su voluntad.

La novacin por cambio de deudor

La novacin por cambio de deudor la trata el art.1631 N 3 cuando seala que se efecta
sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
El consentimiento del acreedor se va a traducir en liberar al primitivo deudor de su
obligacin, en definitiva es respecto del l que va a cambiar el deudor.

El consentimiento del acreedor debe ser expreso (art.1635), si no lo es se entiende que

el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se
obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu
del acto."
Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente
se contrata atendiendo a ella y sus condiciones, por ello la exigencia de su consenti-
miento es esencial.
Tambin se requiere el consentimiento del nuevo deudor, ya que nadie puede contraer
una obligacin convencional en contra de su voluntad.
Si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y por consiguiente la
obligacin de ste se encuentra extinguida. El efecto principal, por regla general, ser
que el acreedor carece de accin en su contra aunque el nuevo deudor resulte ser
insolvente (art.1637).

Excepciones:
1) Que el acreedor en la novacin haya hecho expresa reserva de sus derechos,
2) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior a la novacin y pblica, y
3) Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor,
aunque no fuere pblica.
Acreditando cualquiera de estas situaciones el acreedor tendr accin en contra del
primitivo deudor.

Efectos de la novacin
Como modo de extinguir las obligaciones que es, la novacin tiene por efecto principal
la extincin de la obligacin anterior, pero tambin produce como efecto el nacimiento
de una nueva obligacin. La novacin es un contrato, y ste es fuente de obligaciones.
En relacin con la extincin de la primitiva obligacin, y por aplicacin del principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, concluimos que junto con la obligacin:

1.- Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario

(art.1640), 2.- Se extinguen sus privilegios (art.1642);
452

3.- Se extinguen las prendas e hipotecas que garanticen su pago, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva (art.1642).
4.- Se extinguen las garantas personales de ella respecto de los que no han accedido a
la novacin (arts.1519 y 1645).
Todos estos efectos tienen excepciones.
a.- As, por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad las partes pueden
estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva.
b.- Esta reserva sin embargo no es aplicable a los privilegios, ya que estos no los crean
las partes sino que los establece la ley.
c.- Los arts.1640, 1642 o 1645 permiten expresamente la reserva de las prendas e
hipotecas, en tanto que el art.1641 indica solamente que la novacin extingue los
privilegios de la obligacin primitiva no contemplando la posibilidad de su reserva

Reserva de prendas e hipotecas

Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden, en virtud de un pacto expreso convenir que los accesorios de la
obligacin primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva
obligacin.
La reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin,
por consiguiente su fecha contina siendo la de su constitucin.
El legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripcin de la
hipoteca, pero es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripcin hipotecaria
primitiva.
Limitaciones a la reserva de hipotecas y prendas
La reserva como se puede apreciar puede perjudicar a los dems acreedores, razn por
la cual la ley ha establecido algunas limitaciones:

A. - Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el

bien empeado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la
validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (art.1642
inc.2).
La razn est en que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de
aquellos que pueden ser afectados por ello, si alguien constituye una caucin lo hace
para garantizar una determinada obligacin y no es posible que se le haga extensiva a
otra diferente, salvo que consienta en ello.
B. - Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los
codeudores solidarios de aquel que ha pactado novacin con el acreedor y la reserva
slo tiene lugar respecto del deudor que pact la novacin y la reerva, salvo que los
codeudores accedan expresamente a la nueva obligacin (art.1643 inc.2)
C. - La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la
hipoteca, de ah que se prohba lo que se llama el " salto de prenda o hipoteca"
(art.1643).
D. - De acuerdo al art.1642 inciso final "tampoco vale la reserva en lo que la segunda
obligacin tenga de ms que la primera".
As si la primera obligacin no produca intereses y la segunda si los produce, la
hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.
453

E. - El art.1.644 dispone que en todos aquellos casos en no s posible efectuar la reserva

de prendas e hipotecas, podr constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las
formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser la que
corresponda a la renovacin.

LA DELEGACIN
El Cdigo Civil la reglamenta junto con la novacin, porque la delegacin puede ser
novacin, en el caso que el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, y
adems por una razn histrica, ya que as la trata el Cdigo Civil francs.

Concepto
La delegacin es una institucin jurdica en virtud de la cual una persona llamada
"delegante", solicita a otra denominada "delegado" que se obligue respecto de una
tercera persona, el "delegatario".

Intervinientes
La delegacin supone, en todo caso, la intervencin de tres personas:
1.- El primitivo deudor que se llama delegante, quien acuerda con el delegado que ste
se obligue con el delegatorio (acreedor).
2.- El delegado, que es quien se obliga frente al delegatario, y
3.- El delegatario, que es el acreedor y recibe de parte del delegado la promesa de
pago, o el pago acordado entre delegante y delegado.
La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo Civil puede tener
lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relacin jurdica
previa.

El ejemplo clsico es aquella de una persona que desea hacer una donacin a otra, pero
que carece de medios para ello y solicita a una tercera que se obligue a entregar a sta
una suma determinada. Pero tambin se presenta cuando tal relacin anterior existe
como es el caso en que una persona que debe una determinada suma a otra pide a un
tercero que se haga cargo de esa deuda y se obligue para con el acreedor.

Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que este
exista entre delegante y delegatario, ej. Pedro, delegante, adeuda a Juan, delegatario, la
suma de $100 y solicita Diego, delegado, que se obligue a pagarle a Juan la suma por l
adeudada. Esta delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario
(Juan) acepta expresamente en dar por libre al delegante (Pedro).
Pero, tambin el vnculo puede darse entre el delegante y el delegado, como sera el
caso en que el delegante Pedro, es a la vez deudor del delegatario (Juan), Juan a su vez
es acreedor del delegado Diego. Si el delegatario consiente en dar por libre la delegante
se va a producir la extincin de dos obligaciones.

Delegacin perfecta o novatoria

Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por
libre al delegante, del cumplimiento de su obligacin.
454

La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor, con la
caracterstica de requerir el consentimiento del primitivo deudor.
Se exige por lo tanto un triple consentimiento: el del primitivo deudor (delegante), el
del acreedor que da por libre al deudor original (delegatario) y el del nuevo deudor que
acepta obligarse (delegado).
El art.1636, dispone que "si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante no
hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor; y los
efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones."
Como vemos este artculo se est poniendo en el caso de que el delegante sea acreedor
del delegado, pues si no, no existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera
ceder al delegatario.

La delegacin imperfecta
Se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligacin, esto
es si el acreedor no da por libre al deudor del cumplimiento de su obligacin.
El art.1635 nos dice que la delegacin imperfecta no produce novacin, y el nuevo
deudor slo puede ser considerado como un diputado para el pago, o como codeudor o
fiador segn el caso.
Cuando hay delegacin imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el
cumplimiento de la obligacin: 1) una contra el delegante (su deudor) al que no liber
de su obligacin, 2) otra contra el delegado que se oblig como nuevo deudor.

Insolvencia del delegado

Art.1637 "el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus
accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia".
Si la delegacin es perfecta, recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado,
pues su accin contra el delegante se extingui junto con la primitiva obligacin.

Tres excepciones se encuentran en la norma en las cuales la insolvencia del delegado no

pesa sobre el delegatario:
1 Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin
correspondiente contra el delegante,
2 Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de
novacin, ya que se estima que la reserva se hizo tcitamente, y
3 Cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor.

2.- Persona natural. Concepto y clasificacin de las personas. Concepto de

personalidad. Principio de existencia de las personas naturales. Proteccin
legal a la criatura que se encuentra en el vientre materno. Muerte presunta.
Etapas. Efectos decretos de posesin provisoria y definitiva de los bienes del
desaparecido.
Cdula 1. Pregunta 1

Cdula N 26
455

1.- El Derecho de Familia y sus caractersticas. Concepto. Principios

rectores. La Constitucin, los pactos internacionales y la familia.
Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, caractersticas, modos de acreditarlos, extincin.
Posesiones notorias.

CONCEPTO DERECHO DE FAMILIA

El profesor Jos Miguel Lecaros previene que:
Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas
relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los
dems para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.

Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las
relaciones personales y patrimoniales de los miembros de la familia entre s y respecto
de terceros.

Caractersticas del derecho de familia:

1. Se refieren a estados inherentes al individuo con efectos absolutos.
2. Sus normas son de orden publico
3. Constituyen derechos y deberes
4. Los actos de familia son puros y simples y normalmente solemnes, sin
posibilidad de sujetarse a modalidad alguna
5. no se ganan ni se pierden por prescripcin.
6. los efectos de cosa juzgada suelen ser absolutos y no relativos

PRINCIPIOS RECTORES Art. 4.- La unidad de la familia, la igualdad de derechos del

hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la proteccin integral de los
menores y dems incapaces, de las personas adultas mayores y de la madre cuando
fuere la nica responsable del hogar, son los principios que especialmente inspiran las
disposiciones del presente Cdigo.

EL PARENTESCO.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Dicha relacin de familia puede presentar como fuente dos vnculos:
3. Vnculo de sangre: que da ha lugar a lo que denominamos parentesco por
consanguinidad.
456

Artculo 28 del C.C. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre
dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de
sus grado.
4. Vnculo matrimonial: que da ha lugar al parentesco por afinidad.
Artculo 31 del C.C. Parentesco por afinidad es el que existe entre una
persona que est o a estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de
su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho
marido o mujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado
de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior
matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los
hermanos de su mujer.
El parentesco por afinidad no desaparece con la el termino o disolucin del
matrimonio, lo que se desprende de lo prevenido por el artculo art. 31, al indicar r a
persona que est o ha estado casada.
Situacin de los cnyuges (no son parientes afnes).
La doctrina mayoritaria ha considerado que los cnyuges no son parientes
afines, aun cuando el cdigo no lo determina claramente.
Razones:
5. el artculo 31 no comprende a los cnyuges como parientes afines.
6. No es posible computar el grado de parentesco.
7. Si bien es cierto, existen disposiciones legales en que los cnyuges son
comprendidos entre los parientes, como lo sera el art. 42 por ejemplo, dicha
norma sera ms bien una norma de carcter procesal.
8. Por lo dems, en otros artculos del Cdigo Civil se distingue claramente
entre parientes y cnyuges: art. 15 nmero 2; art. 353,3.
EL ESTADO CIVIL.
1.- Definicin.
Su definicin legal se encuentra en el art. 304: El estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.
457

La definicin es imperfecta, por cuanto se trata de una frmula muy amplia o general,
que no se compadece con el contenido del ttulo del CC. dentro del cual est ubicada.
No expresa en realidad qu es el estado civil, limitndose a consignar que de l
resultan consecuencias jurdicas, sin sealar en qu consiste la calidad de que
proceden tales consecuencias. Adems, la definicin tambin podra aplicarse a la
capacidad de ejercicio.
Por otra parte, es evidente que el legislador tiene un concepto del estado civil limitado a
las relaciones familiares.
Por ello, es ms acertado decir que el estado civil es la calidad o posicin permanente
que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto
le confiere o impone determinados derechos, deberes y obligaciones civiles.
Con todo, el estado civil no es permanente en todos los casos. Lo ser para el hijo de
filiacin matrimonial, por ejemplo, pero podr no serlo para el de filiacin
indeterminada o no matrimonial, que puede ser reconocido o puede adquirir la filiacin
matrimonial.
2.- Consecuencias del estado civil.
Produce dos efectos fundamentales:
a) Da origen a un conjunto de derechos, deberes y obligaciones.
El distingo entre los deberes y las obligaciones es caracterstico del Derecho de
Familia. Los deberes tienen un contenido tico o personal (por ejemplo, el deber de
guardarse fe o de fidelidad que se deben los cnyuges), mientras que las obligaciones
tienen un contenido puramente patrimonial. De cualquier manera, unos y otras
constituyen imperativos jurdicos, cuyo incumplimiento acarrea sanciones o
consecuencias previstas en la ley.
b) Da origen al parentesco.

3.- Fuentes del estado civil.

a) De la ley: como en el caso del nacimiento; as, un hijo tiene tal estado civil y adems
filiacin matrimonial si es concebido o nace dentro del matrimonio de sus padres, sin
que ninguna influencia tenga la voluntad de stos, para reconocer o no tal estado civil.
b) De hechos ajenos a la voluntad del hombre, como la muerte. En un matrimonio, por
ejemplo, la muerte de uno de los cnyuges da al cnyuge sobreviviente el estado civil
de viudo o viuda.
c) De la voluntad del hombre: matrimonio, adopcin, reconocimiento de un hijo.
d) De sentencias judiciales: la de nulidad de matrimonio (que origina el estado civil de
soltero), la de divorcio (que genera el estado civil de divorciado), la que declara a los
cnyuges separados judicialmente (que ocasiona el estado civil de separado
judicialmente), la que dispone el reconocimiento forzado de hijos (que da lugar al
estado civil de hijo y de padre o madre), la que declara verdadera o falsa la filiacin
matrimonial de un hijo (dem), etc.
4.- Caractersticas del estado civil.
a) Todo individuo tiene un estado civil; siendo ste un atributo de la personalidad, es
inconcebible una persona que no lo tenga.
b) Es uno e indivisible, atendiendo a una misma clase de relaciones de familia. Puede
ocurrir que dos estados civiles coexistan, cuando dependen de dos hechos distintos: el
de hijo de filiacin matrimonial, por mandato imperativo de la ley; y el de
458

casado, por voluntad del individuo. Pero la unidad e indivisibilidad se relaciona con un
mismo hecho de origen; as, por ejemplo, no pueden coexistir en una misma persona las
calidades de hijo de filiacin matrimonial y de hijo de filiacin no matrimonial.
c) Las leyes sobre el estado civil son de orden pblico. El estado civil est fuera del
comercio humano y por ende, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. El art.
2450 dice expresamente que no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.
Adems, no puede adquirirse por prescripcin, pues el art. 2498 establece que slo
puede adquirirse por este modo las cosas que estn en el comercio humano; sobre este
punto, tambin debemos tener presente el art. 320. A su vez, las cuestiones sobre el
estado civil no pueden someterse a arbitraje. Todo lo relativo al estado civil es de orden
pblico, toda su regulacin est
establecida por la ley y escapa a la autonoma de la voluntad. Incluso en el matrimonio,
en s un acto voluntario, un contrato, las consecuencias estn reguladas por la ley, aun
las patrimoniales, dejndose a los cnyuges un limitado mbito en el cual establecer sus
propias estipulaciones, como ocurre con las capitulaciones matrimoniales y en la
adopcin de un rgimen patrimonial. Otro caso en el cual la ley deja un margen a la
autonoma de la voluntad, es el concerniente al pacto relativo a la patria potestad
(artculo 244). El que se trate de normas de orden pblico, tambin implica que en las
cuestiones En sntesis, el estado civil es incomerciable, imprescriptible e intransable. d)
Es un derecho personalsimo, lo que implica:
Que en los actos de estado civil, no se admita la representacin legal, sino slo la
voluntaria (arts. 103).
Que son estrictamente personales las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo,
y por lo tanto, intransferibles e intransmisibles (arts. 205; 212; 317).
Que son inembargables ciertos derechos inherentes a estados civiles: art. 2466.
e) Es permanente, lo que no significa que sea perpetuo.
5.- La familia y el parentesco.
a) La familia.
Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de individuos unidos
por vnculo de matrimonio o de parentesco.
Dos son en consecuencia las vertientes de la familia: el matrimonio y el parentesco.
Teniendo presente lo dispuesto en el art. 992, inciso 1, se concluye que el
parentesco y la familia, desde el punto de vista jurdico, se extiende hasta el sexto grado
en
la lnea colateral, inclusive.
b) El parentesco.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.
Esta relacin se establece atendiendo a tres vnculos diferentes:
1 Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre
individuos que descienden unos de otros o entre los que descienden de un progenitor
comn, en cualquiera de sus grados.
2 El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una de dos personas que se han casado
y los consanguneos de la otra.
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno
459

de los que le dieron origen por medio del matrimonio, como lo da a entender claramente
el
art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro.
As,
por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s.
3 El acuerdo de unin civil: genera parentesco entre los convivientes civiles.
Este parentesco, denominado conviviente civil, sin embargo, es limitado, pues el art.
1 de la Ley N 20.830 expresa que los convivientes civiles sern considerados
parientes
para los efectos previstos en el artculo 42 del Cdigo Civil. Este ltimo artculo se
refiere
a los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, o sea,
cuando
deben concurrir a presencia judicial para diversos fines (por ejemplo, designar curador a
una persona incapaz o atribuir el cuidado personal del hijo a una persona distinta de sus
padres). En rigor, no es un verdadero parentesco, a pesar de que as lo afirme la Ley N
20.830.
Los cnyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el
art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara
la
12
hiptesis de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal
sentido, se
agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges:
art. 15 N 2; art. 353, inc. 3.
Cmputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son
parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea
colateral
los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):
460

as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y de segundo grado en
la
lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta
l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son
parientes
en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Recordemos que de
conformidad al
art. 992, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en
general,
ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea
colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en
segundo
grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de
simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna,
o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Interesa la
simple
o doble conjuncin en el tercer y cuarto orden sucesorio (artculos 990 y 992 del
Cdigo
Civil).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras
palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio
(art.
31).
Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden
de
importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, deberes y obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos al cnyuge o a los parientes que seala el art. 321.
Excepcionalmente,
se debe alimentos a quien no es pariente: al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida
o revocada y al cnyuge.
13
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una
persona (art. 367).
461

d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de

una
persona (artculos 988 a 995, que regulan los rdenes sucesorios, cuando el causante
fallece
abintestato).
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de edad para
contraer
matrimonio: arts. 107 y 109 (sancin: art. 114).
f) El parentesco, tanto por consanguinidad como por afinidad, puede constituir un
impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de Matrimonio Civil). Aqu, tiene
importancia tambin el parentesco por afinidad.
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y
el
hijo no emancipado (art. 1796).
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario.
6.- Prueba del estado civil.
Puede probarse por un medio principal y por diversos medios secundarios o
supletorios.
a) Medio principal de prueba.
Lo constituyen las partidas de matrimonio, de nacimiento o bautismo y de defuncin
(arts. 304 al 308).
b) Medios supletorios (arts. 309 y siguientes):
Debemos distinguir al efecto entre la prueba del matrimonio y la prueba del estado
civil de hijo de cierta persona, o sea, la prueba de la filiacin.
b.1.) Prueba del estado de matrimonio.
b.1.1.) Otros documentos autnticos: es decir otros instrumentos pblicos, como por
ejemplo, una sentencia en la que se da cuenta que ciertas personas contrajeron
matrimonio.
b.1.2) Declaraciones de testigos, que hayan presenciado la celebracin del matrimonio:
no
se admite por ende testigos de odas, sino slo presenciales.
b.1.3) La posesin notoria del estado civil de casado, en defecto de las pruebas
anteriores:
en general, este medio de prueba se traduce en demostrar que se ha gozado del estado
civil
de casado a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Los arts. 310, 312 y 313
se
refieren a la posesin notoria del estado civil de casado.
Precisemos que el trmino posesin est tomado en un sentido diverso al del art.
700, referido a la posesin sobre los bienes. La posesin notoria dice relacin a hechos
notorios, pblicos, especialmente el trato, nombre y fama, que la persona ha tenido ante
terceros.
Conforme al art. 312, la posesin notoria del estado de matrimonio deber haber
durado 10 aos continuos por lo menos.
b.2) Prueba de filiacin:
462

La ley restringe la prueba en esta materia. El art. 309, inc. 2, establece que la
filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse:
14
b.2.1) Con los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente: por ejemplo, un testamento otorgado ante funcionario pblico, en el cual el
testador declara reconocer que tiene un hijo (art. 187, N4).
b.2.2) A falta de dichos instrumentos autnticos, el estado de padre, madre o hijo deber
probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos
en
los arts. 195 a 221 del CC.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la maternidad y
la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a
peticin de parte (art. 198, inc. 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos medios de
prueba:
b.2.2.1) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198); por ende, deber
complementarse con otra prueba.
b.2.2.2.) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712 del CC
(vale
decir, que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes). En verdad, no se
divisa
la razn de haber sealado lo anterior, considerando que el artculo se habra aplicado
de
todas maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
b.2.2.3) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se practicarn por
el
Servicio Mdico legal o por laboratorios idneos para ello, designados por el juez (art.
199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos pblicos o
privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia que ciertamente puede
agilizar la obtencin de los resultados y por ende la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo informe pericial
biolgico.
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico
configura una presuncin grave en su contra, que el juez apreciar en los trminos del
art.
426 del CPC. En otras palabras, esta nica presuncin podr constituir plena prueba,
cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para
formar su convencimiento.
b.2.2.4) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de hijo
respecto
de determinada persona servir tambin para que el juez tenga por suficientemente
acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan tratado al
463

individuo como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo

competente,
y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (artculo 200, inc. 2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere cumplir con los
siguientes requisitos copulativos:
* Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos
que la establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito de la
posesin notoria como medio de establecer la filiacin natural, cabe sealar que se
disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley. En cuanto a la posibilidad de que
la
prueba de testigos pueda hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el
punto es dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que La
prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El art. 200 no incluy una
declaracin tan perentoria, pero podra estimarse que permanece en pie la exigencia de
complementar la prueba de testigos, desde el momento de que el precepto establece que
la
posesin notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias
fidedignos. La expresin copulativa y denotara que adems de los testigos, deben
aportarse otras pruebas, que configuren los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la posesin notoria
del estado civil de hijo, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso
de
que haya contradiccin entre una y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona
hubiere
sido tratado como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del examen
biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley propende a beneficiar al
hijo,
opta por dar preferencia a la posesin notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las pruebas de carcter biolgico. (art.
201,
inc. 2).
7.-) Cosa juzgada en cuestiones sobre estado civil.
De acuerdo con la regla general del art. 3, las sentencias no tienen fuerza
obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo, afectando
slo
a las personas que han intervenido en el juicio.
Tal principio se altera por el art. 315. Las sentencias en que se declare verdadera o
falsa la paternidad o maternidad de un hijo tienen efecto absoluto, valen respecto de
todos,
464

no solamente respecto de quienes intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos

que
dicha paternidad o maternidad acarrea.
Hay que precisar que no produce cosa juzgada absoluta o erga omnes el fallo que se
dicte en cualquier juicio en que se trata del estado civil, sino solo en aquellos en que se
dicte la paternidad o maternidad. La regla del art. 315 supone que la cuestin de la
paternidad o maternidad haya sido el objeto principal del juicio y no una cuestin
accesoria.
A su vez, para que la sentencia produzca los efectos absolutos del art. 315, deben
concurrir los requisitos del art. 316:
1 La sentencia debe estar firme o ejecutoriada (art. 174 de CPC).
2 Sentencia pronunciada contra legtimo contradictor: el art. 317 establece quienes lo
son:
padre e hijo y madre e hijo son los legtimos contradictores en las cuestiones de
paternidad
y maternidad, respectivamente. Son tambin legtimos contradictores los herederos del
padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin
y,
tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada
por aquel o decidan entablarla.
El artculo 317 debemos relacionarlo con el artculo 206, que permite interponer la
accin de reclamacin de filiacin, cuando se trata del hijo pstumo o cuando el padre o
madre ha fallecido dentro de los 180 das siguientes al parto. En este caso, la accin
debe
dirigirse contra los herederos del padre o madre fallecido, dentro del plazo de 3 aos,
contado desde la muerte, o si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena
capacidad.
Agrega el art. 318 que el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron.
16
3 Ausencia de colusin en el juicio: se entiende por colusin el acuerdo secreto y
fraudulento para provocar que se dicte una sentencia en un sentido dado. La prueba de
la
colusin incumbe a quien la alega, pero con el objeto de evitar un prolongado estado de
incertidumbre, el art. 319 limita su admisibilidad, de manera que debe acreditarse la
colusin dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia.
Finalmente, el art. 320 establece el principio de ausencia de cosa juzgada e
imprescriptibilidad de la accin del verdadero padre, madre o hijo: art. 320, inc. 1. La
verdadera filiacin siempre podr ser reclamada por el hijo, el padre o la madre.
El mismo principio se consagra en el artculo 195, cuyo inciso 2 dispone que El
derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.

Cmputo del parentesco: Lnea y Grado.

El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
465

La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un progenitor
en comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
As la lnea puede ser recta o colateral (transversal). Son parientes en lnea recta los que
descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral los que sin descender unos de
otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
El grado es el nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27): as, el
padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo grado
en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta l
para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado y dos primos lo son en cuarto grado. Como se indic, de conformidad
al art. 992, regla 2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y
jurdicos en general, ms all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente
que en la lnea colateral, nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano,
lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de
simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna,
o sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).
Artculo 41 C.C. Los hermanos pueden serlo por parte de padre y de madre, y se
llaman entonces hermanos carnales; o solo por parte de padre, y se llaman entonces
hermanos paternos; o slo por parte de madre, y se llaman entonces hermanos
maternos.
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el yerno
tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres, en virtud de una
ficcin legal ocupa el lugar jurdico de la persona con la cual est o ha estado casado
(art. 31, 2).

Efectos Civiles del parentesco:

Es la condicin de los impedimentos matrimoniales.
Es fuente de la obligacin alimentaria.
Es la base delderecho de visitas (Art.376 C.C)
Es fuente de vocacin sucesoria ab intestato.
Confiere el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio. (Art.177 C.C).
Confiere legitimacin para promover la accin de nulidad del matrimonio.
Igualmente confiere la legitimacin para promover los juicios por declaracin de
insania e inhabilitacin.
Otorga derecho a la tutela y curatela.Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en
los asuntos en que intervengan sus parientes dentro del cuarto grado.
Inhabilita para ser testigo de los instrumentos pblicos a los parientes, dentro de cuarto
grado, del oficial que interviene en el acto.
Permite requerir la verificacin del parto de la viuda que se dice embarazada; etc.
466

2.- Acto jurdico. Concepto y caractersticas principales. Clasificaciones

legales y doctrinarias. 3. Requisitos de existencia y de validez. Efectos del
acto jurdico. Modalidades de los actos jurdicos.
Cedula 12. Pregunta 1

Cdula N 27

1.- Comunidad y particin de bienes. Concepto de comunidad, tipos de

comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). La accin
de particin: concepto y caractersticas, titulares. Modos de efectuar la
particin. Efectos de la particin. Nulidad y rescisin de la particin.
Particularidades de la particin de la sociedad conyugal y de la particin
hereditaria. El cnyuge como asignatario privilegiado.
Comunidad. Cedula 7.
La particin de Bienes:
Es, en general, un conjunto de operaciones que tiene por objeto la divisin y
distribucin de una o ms cosas entre dos o ms comuneros, es decir, las personas que
tie-nen un mismo derecho sobre ellas, de manera que el derecho cuotativo sea
reemplazado por un derecho sobre bienes determinados a travs de la adjudicacin.
Como puede apreciarse, la particin no se aplica nica y exclusivamente a la masa
hereditaria, sino que por el contrario, los arts. 1317 y ss. del Cdigo Civil son de
aplicacin general a cualquier estado de comunidad o de indivisin.
De esta manera, adems de la indivisin hereditaria, se aplica a la divisin de los bienes
de la sociedad conyugal disuelta (art. 1776), la comunidad originada por la disolucin
de una sociedad civil (art. 2115) y, en general, a la comunidad nacida de un
cuasicontrato (art. 2313).
LA ACCIN DE PARTICIN.
Al decir del profesor Somarriva resulta ms propio hablar de el derecho a pedir la
particin, ya que esta no siempre se lleva a cabo con la intervencin de la justicia, de
todas formas nos referiremos a este derecho como accin de particin.
Esta accin esta comprendida en el artculo 1317, el cual seala: Ninguno de los
coasignatarios de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. Se define esta accin como aquella
que compete a los coasignatarios para solicitar que se ponga trmino al estado de
indivisin

1. Caractersticas:
a.) Es una accin personal, esto quiere decir que debe ser entablada en contra de todos y
cada uno de los comuneros. En caso de que sea excluido alguno de los coasignatarios,
esta ser inoponible al excluido.
b) Es imprescriptible e irrenunciable; esto se desprende del artculo 1317: podr
siempre pedirse, estas caractersticas concurren en esta accin a pesar de su carcter
esencialmente patrimonial.
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c) Su ejercicio es un derecho absoluto; esto se confirma por el artculo 1317 la

particin podr siempre pedirse, situacin que no impide que existan una serie de
limitaciones a la facultad del comunero de solicitar la divisin de los bienes comunes.
Su titular puede ejercerla sin consideracin a los fines que persigue, ni a los intereses
que se hallen comprometidos, ni a los daos o perjuicios que puedan provocarse. Lo
que es consecuencia de que nuestra ley estima que la indivisin es perjudicial y de que
siempre debe preferirse la propiedad individual.
d) La accin de particin no declara una situacin jurdica preexistente, sino que al
decir de Somarriva: produce una verdadera transformacin de la situacin jurdica
anterior, ya que el derecho de cuota de los comuneros radicar en bienes determinados.
e) La accin de particin tiene por objeto crear un nuevo estado jurdico sobre las cosas
partibles: Lo que persigue esta accin es abrir un procedimiento especial para que se
singularice un derecho que corresponda a dos o ms personas. Se trata de generar un
nuevo estatuto jurdico, diferente de aquel a que estn sujetas las cosas indivisas. Lo
que importa de esta accin es poner
fin al estado de indivisin singularizando el derecho que corresponde a cada comunero.
De forma tal que las cosas puedan ser adjudicadas a un comunero, o distintas cosas a
diversos comuneros, o a un tercero.
Quienes pueden entablar la accin de particin:
1. Los comuneros, pueden pedir la particin los herederos cualquiera sea la categora
que estos tengan, es decir sean ellos universales, de cuota, testamentarios, etc. A los
legatarios no les corresponde el ejercicio de la accin de particin.
2. Los herederos de los coasignatarios; tal derecho esta reconocido en el artculo 1321,
que seala el hecho de que al fallecimiento de uno de varios coasignatarios, despus de
habrsele deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de este podr pedir la
particin; pero formarn en ella una sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o
por medio de un procurador comn. No es necesario que todos los herederos concurran
a pedir la particin, podr hacerlo solo uno de ellos,
pero durante la particin estos debern actuar conjuntamente o a travs de un
procurador comn.
3. El cesionario de los derechos de un coasignatarios; el artculo 1320 le otorga este
derecho, el que podr ser ejercido en los mismos trminos que el coasignatarios de
quien adquiri los derechos. Lo que sucede es que el cesionario de los derechos
hereditarios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que el cedente, por lo que lo
reemplaza en todos sus derechos y obligaciones referidas a los derechos cedidos.

5. FORMAS DE HACER LA PARTICIN.

Se puede hacer de tres formas:
A) PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR
El artculo 1318 seala que: Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o
por testamento,
se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho.
Segn esta disposicin el causante puede realizar la particin ya sea por acto entre vivos
o a travs del
testamento. Se seala, adems que slo se pasar por ella; es decir, ser considerada
como vlida,
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en caso de que no sea contraria a derecho.

En el caso de la particin que se efecta mediante el testamento, esto quiere decir, que
el testador no
puede contravenir las asignaciones forzosas, especialmente las legtimas, situacin que
resulta del
todo lgica.
B) PARTICIN HECHA POR LOS COASIGNATARIOS DE COMN
ACUERDO.
Artculo 1325 seala que: los indivisarios pueden efectuar la particin de comn
acuerdo, no obstante
que en ellos existan incapaces. Para esto se requiere el acuerdo unnime de todos los
indivisarios.
Antes de la reforma que se realiz a travs del artculo 645 del Cdigo Procedimiento
Civil al artculo
1325 del Cdigo Civil, solo se admita esta forma de efectuar la particin en caso de
que los todos los
indivisarios fuesen capaces, posteriormente la Ley 10.271, de 1952 derog el artculo
645 del C.P.C. y
modifico el artculo 1325 en el sentido de que se permitir tal situacin an existiendo
incapaces entre
los indivisarios.
Para efectuar la particin de comn acuerdo se requiere de los siguientes requisitos:
1) Que no hayan cuestiones previas que resolver.
2) Que los interesados estn de comn acuerdo respecto de la forma como efectuar la
particin;
3) Que la tasacin de los bienes se haga de la misma forma que si procediera ante un
partidor, y
4) Que la particin se apruebe judicialmente en los mismos casos en que sera necesario
dicha
aprobacin si se procediera ante un partidor.
C) PARTICIN QUE SE EFECTA MEDIANTE LA DESIGNACIN DE UN
JUEZ ARBITRO,
DENOMINADO JUEZ PARTIDOR
Esta se realiza a travs de un juez arbitro de derecho denominado Partidor, en este
caso nos
encontramos frente a un juicio particional.
El artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que la particin de bienes es
materia de
arbitraje forzoso.
En partidor es por regla general un rbitro de derecho
El partidor ser por regla general un rbitro de derecho, es decir, tramitar, dictar las
sentencias y
fallar de acuerdo con la ley.
Sin embargo, si las partes son plenamente capaces, pueden convenir darle carcter de
arbitrador o
mixto, artculo 224 del C.O.T.
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No obstante, si alguno de los interesados es incapaz, las partes podrn darle carcter de
mixto, previa
autorizacin judicial.
En todo caso aquel partidor nombrado por el causante o por el juez debe ser
necesariamente un rbitro
de derecho.
EFECTOS DE LA PARTICIN.
El estudio de los efectos de la particin est centrado en dos temas: El primero se
refiere al efecto
declarativo y retroactivo de ella establecido en el artculo 1344 y el segundo esta dado
por la obligacin
de garanta que pesa sobre los indivisarios tratado en el artculo 1345 al 1347.
1. Efecto declarativo de la Particin
Para entender tal efecto es necesario clarificar lo que se entiende por adjudicacin, en
este sentido
podemos definirla como la atribucin del dominio exclusivo a una persona que era
codueo proindiviso,
siendo requisito esencial el que el adjudicatario tenga la calidad de comunero del bien
que se adjudica,
el profesor Somarriva la define como: el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien
determinado que equivale a los derechos que le correspondan en su cuota ideal o
abstracta en la
comunidad.
En sntesis, lo que se produce con la adjudicacin es la transformacin de una situacin
jurdica, ya
que el derecho ideal y abstracto del comunero se concreta o bien se materializa en
bienes especficos;
pasa entonces de codueo de un bien a ser propietario exclusivo del mismo; hay que
tener presente
que no estamos en presencia de enajenacin.
Para la existencia de una adjudicacin se requiere que el adjudicatario tenga
previamente la calidad
de comunero del bien que se adjudica, en la exigencia de este requisito radica una de las
diferencias
ms importantes entre la adjudicacin y la compraventa, ya que en esta ltima el
comprador no tiene
con anterioridad derecho alguno sobre la cosa.
Entonces si se saca a remate una propiedad, como es el caso del artculo 1337, y de
solicitarse por los
interesados la admisin de terceros postores, puede darse dos situaciones:
1. Que la propiedad se adjudique a uno de los indivisarios, en este caso existe
adjudicacin
propiamente tal.
2. Que la propiedad haya sido adquirida por un tercero extrao, en este caso no hay
adjudicacin
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ya que el comprador no tena con anterioridad al remate derecho alguno sobre la cosa,
aqu
existe una compraventa.
Cuando estamos en presencia de una adjudicacin la ley retrotrae los efectos de esta al
momento de la
apertura de la sucesin, suponindose que cada comunero es dueo sucedi directa y
exclusivamente
al causante en los bienes que se le adjudicaron, es decir, se entiende que el comunero es
dueo del bien
adjudicado desde el momento de producirse la apertura de la sucesin, esto trae como
consecuencia
que los dems comuneros no han tenido jams derechos alguno sobre los bienes
adjudicados a otros.
Consecuencias del efecto declarativo:
1. Si uno de los coasignatarios enajen una cosa que en la particin se adjudica a otro,
estamos en
presencia de una venta de cosa ajena, y por tal le es inoponible al adjudicatario del bien
objeto de
compraventa.
2. La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen
bienes
hipotecables, en caso contrario caducar la hipoteca.
3. Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se supone haber
posedo
exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
4. Los embargos y medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes no obstan a
la adjudicacin,
si el bien embargado se le adjudica al deudor subsiste el embargo, en caso contrario este
caduca.
5. La inscripcin de las adjudicaciones no importa tradicin, sino que tiene por objeto
conservar la
historia de la propiedad raz y evitar soluciones de continuidad.
2. La obligacin de garanta en la particin
La existencia de la accin de garanta es una consecuencia del efecto declarativo de la
particin,
a travs del cual, cada uno de los herederos sucede directa y exclusivamente del
causante, esto
genera como consecuencia que las garantas reciprocas entre los copartcipes en cuanto
a los bienes
adjudicados se funden en la igualdad que debe reinar en las particiones, evitndose de
esta manera
que un adjudicatario sufra eviccin de las cosas adjudicadas.
Esta obligacin que es propia de los contratos conmutativos y onerosos comprende el
saneamiento de
los vicios redhibitorios de la cosa entregada y el saneamiento de la eviccin, en la
particin solo tendr
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lugar el saneamiento de la eviccin que esta regulado en los artculos 1345 a 1347.
El artculo 1345 dispone que: el partcipe que sea molestado en la posesin del objeto
que le cupo en
la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para
que concurran
a hacer cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin. Esta accin
prescribir en
cuatro aos contados desde el da de la eviccin.
El saneamiento de la eviccin trae consigo dos etapas que se traducen en dos
obligaciones, la primero,
hacer cesar las molestias, y una vez consumadas proceder indemnizar la eviccin.
a) El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho a
exigir de sus
antiguos copartcipes que contribuyan a cesar esta turbacin o molestia. Esta turbacin
debe ser de
derecho, es decir que otras personas pretendan o hagan valer derechos sobre el bien
adjudicado y no
procede respecto de simples vas de hecho.
b) Si las pretensiones de los terceros resultan fundadas, se habr producido la eviccin y
los antiguos
coasignatarios debern indemnizarlo. La obligacin de indemnizacin recae sobre todos
los comuneros,
no obstante la cuota que corresponda al comunero insolvente, se distribuye entre todos
los dems,
inclusive la vctima de la eviccin, a prorrata de sus cuotas, artculo 1347
Hay ciertos casos respecto de los cuales no procede el saneamiento de la eviccin, por
lo cual no se
da lugar a las obligaciones mencionadas, artculo 1346
1. Cuando la eviccin o molestia se produce por una causa posterior a la particin.
2. Cuando se a renunciado expresamente a la accin de saneamiento.
3. Cuando la molestia o eviccin se produce por culpa del adjudicatario.
V. Nulidad y Rescisin de la Particin.
Respecto de la nulidad de la particin son aplicables las mismas reglas de los contratos,
y esta puede
se absoluta o relativa, as lo confirma el artculo 1348 al sealar que se anula o se
rescinde.
1. Causales de nulidad absoluta:
a. Cuando haya intervenido una persona absolutamente incapaz.
b. Cuando se haya omitido un requisito de forma en atencin a la naturaleza del acto.
2. Causales de nulidad relativa;
a. Incapacidad relativa de las partes.
b. Omisin de requisitos exigidos en consideracin a ella o a consecuencia de un vicio
del
consentimiento.
La nulidad puede ser total o parcial
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Los vicios que producen la nulidad de la particin la pueden afectar en su totalidad o

bien solo en parte.
Es decir, la particin puede quedar sin efecto totalmente; por ejemplo, si un incapaz
concurri por s y
no representado por el representante legal, o puede ocurrir que el vicio la afecte solo
parcialmente, en
este caso solo el acto viciado quedar sin efecto, pero el resto de la particin ser vlida.
Nulidad por causa de lesin
El artculo 1348 inc. 2 establece que: la rescisin por causa de lesin se concede al
que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Forma de enervar la accin rescisoria por lesin
El artculo 1350 dispone que podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de
uno de ellos,
ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.
Requisitos:
1. El suplemento debe pagarse ntegramente, no bastara pagar una suma que hiciera
desaparecer la lesin.
2. El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
El artculo 1351 seala que no podr intentar la accin de nulidad o rescisin el
partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o en parte, pero si podr pedir la rescisin o nulidad
cuando la particin
haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Hay que tener presente que el trmino porcin hace referencia a los bienes adjudicados
al comunero
por su cuota, y que este artculo plantea an el saneamiento de la nulidad absoluta, ya
que si el
comunero enajen los bienes adjudicados no podr solicitar ni la nulidad absoluta,
menos an la
relativa, salvo en el caso de que se funde la nulidad en el error, fuerza o dolo.
Prescripcin de la Accin de nulidad.
El artculo 1352 establece que: la accin de nulidad o rescisin prescribe respecto de
las particiones
segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones.
Se aplica entonces lo siguiente:
a) La Nulidad absoluta se sanea por el transcurso de 10 aos, contados desde que se ha
efectuado la
particin, artculo 1683.
b) La Nulidad relativa se sanea por el transcurso de 4 aos, contados desde que se
efectu la particin,
salvo que se invoque la incapacidad o la violencia, en este caso los 4 aos se cuentan
desde que haya
cesado la incapacidad o la violencia, artculo 1691.
El artculo 1353 deja a salvo la accin para pedir la indemnizacin de perjuicios, para el
caso de que
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el partcipe no quiera o no pueda intentar la accin de nulidad o rescisin, es as como

conservar los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Liquidacin de la sociedad conyugal,

Conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y
en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges (o ente el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido o desaparecido), reintegrar las
recompensas que la sociedad adeuda a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal
El reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal es eventual, no necesariamente debe ir
en el proceso de liquidacin. Si no lo hacen, el legislador es quien lo reparte con cargo
a los gananciales obtenidos.
La liquidacin es una operacin que va determinada a repartir el activo y de lo que
obtenga se responde del pasivo social, segn lo que establece el legislador.

Estamos en presencia de un conjunto de operaciones.

FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE
TASACIN DE LOS BIENES
FORMACIN DEL ACERVO COMN
RESTITUCIN DE LOS BIENES PROPIOS
LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS
PARTICIN DE LOS GANANCIALES
DIVISIN DEL PASIVO

La particin de bienes hereditarios

Puede hacerse por el propio causante por medio de un testamento, por los herederos de
comn acuerdo o por un juez partidor en el caso de que no exista un acuerdo.

2.- Los beneficios en el Cdigo Civil: Concepto, requisitos, caractersticas y

efectos de: a) beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el
patrimonio reservado, en la aceptacin de la herencia; b) beneficio de
emolumentos en la sociedad conyugal; c) beneficio de separacin en la
herencia; d) beneficio de divisin y de excusin en la fianza, y e) beneficio
de competencia en el pago. La suspensin de la prescripcin como un
beneficio.

Cdula N 28

1.- Vicios de la voluntad y simulacin en los actos jurdicos. El error, sus

clases y sus efectos. La fuerza: concepto y requisitos para que vicie el
consentimiento, efectos. El dolo: concepto legal. Teora tripartita o unitaria
del dolo, efectos. Referencias generales a la lesin.
Cdula 5. Pregunta 1
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2.- Rgimen de contratos preparatorios en el Cdigo Civil. Concepto,

requisitos y efectos del contrato de promesa, mandato y sociedad.

Cdula 21. Pregunta 2

Concepto
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario

Caractersticas
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se
admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que
es solemne (art.6 CPC) y el mandato para contraer matrimonio que tambin es solemne
(art.103).

Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con
la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos plante respecto de la comunicabilidad de la solemnidad

del contrato prometido al contrato de promesa.

La opinin que prima actualmente es que se trata de dos actos jurdicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teora del nuncio o mensajero o de la ficcin
en relacin con la teora de la representacin en la formacin del consentimiento, pues
segn estas teoras la voluntad que concurre a la celebracin el acto jurdico es la del
mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligacin de
proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la
remuneracin pactada, y el mandatario asume la obligacin de ejecutar lo pactado y de
rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral.

Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante slo al pago de la
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remuneracin, lo que es un error, pues ste se obliga tambin a proveer de lo necesario

para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condicin
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a travs de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condicin.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneracin
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden
modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuanta de la remuneracin, en este caso la ley
da la solucin en el art.2158 sealando que el monto de los honorarios del mandatario
ser el "usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente ser aleatorio cuando la remuneracin del mandatario quede
subordinado al xito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianza
Esta caracterstica se encuentra en la propia definicin.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepcin a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina tambin cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representacin.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representacin en cambio no es una convencin, es tomada segn la doctrina

moderna como una modalidad del acto jurdico, lo que la ctedra no comparte. Como
consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las
partes e incluirse dentro del contrato por medio de clusulas especiales.
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De lo anterior se colige que puede haber representacin sin mandato, como ocurre con
los representantes legales y que puede haber mandato sin representacin, situacin que
en nuestro cdigo contempla el art.2151.

Art.2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante

Este artculo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representacin dentro de los actos jurdicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si as
lo desean.

Convengamos que la idea de representacin, no es esencial, porque puede

perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, as
lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante
respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros,
pues stos presumen que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representacin en el mandato es un elemento de la naturaleza que

no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representacin puede ser de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que ste est actuando a
nombre de un tercero, como sucede con la comisin.

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que
contrata directamente con l, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por
cuenta ajena.

El mandante aqu por diversas razones, puede tener inters en no dar a saber a los
terceros que la operacin se celebra por su cuenta.

Que de la definicin del cdigo aparezca que el mandatario acta por cuenta y riesgo
del mandante no significara para algunos autores que los efectos del acto se radiquen
en ste o que el mandatario acte representando al mandante sino que se interpreta
como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayara
que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema est en la interpretacin que se tiene de lo que es un elemento de la

naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio
nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos tambin que la
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actuacin a nombre propio del mandatario o fuera de los lmites del mandato, es ms
bien una gestin de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representacin es un elemento de la

naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la
consecuencia de esta conclusin: los autores sealan entonces que si nada se dice sobre
la representacin se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a
nombre ajeno.

Es en esta parte que la ctedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a

la representacin como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se
presume que el mandatario acta en la representacin del mandante. Esa es realmente la
funcin de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en l se
entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que los introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es elemento
de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el
elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que

en este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos jurdicos,
pero no del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se
radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual ste goza de accin
directa contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con
ste.

Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un
extrao en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir
cuenta, deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a
ste as le convenga, los derechos que para l hubiere adquirido pero de ah a concluir
que deba de transferrselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el

mandato civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por
cuenta del mandante, en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios
del negocio, es discutible segn la ctedra.

Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distincin sealando aqui esta mi mandato o este
es mi poder, hablamos de mandatario o apoderado, etc.
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Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los lmites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud
de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de

hacer algo, recordemos siempre la pregunta qu es lo que podemos hacer en virtud del
mandato que se nos ha conferido?

En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos
enseguida en la clasificacin de mandato general y especial) es ms reducido que en
materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario,
en materia comercial, a falta de determinacin o en su silencio es suplido por la ley en
el artculo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposicin, lo
que obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las
reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que estn en el art. 2128.

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener
efecto sino segn las reglas relativas a los menores

El mandatario puede ser menor adulto.

Es lgico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor

adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre
su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre vlidos en cuanto
generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

479

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de

comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensin
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o ms negocios especialmente determinados
(art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).

Esta clasificacin se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados,

se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser
igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas.

La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen

C. En cuanto a las facultades del mandatario

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administracin.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario ms

facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar
de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administracin (art.2132 inc.1)

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de

efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones,
en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado
480

La regla entonces es que el mandatario slo esta facultado para efectuar los actos de
administracin que digan relacin con el giro administrativo ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservacin del patrimonio.

- Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de
aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un
inmueble.

- Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
crditos, percibir dineros, pagar deudas etc.

- Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las
cosas que se dan en administracin.

Sobre este punto no hay que ser tan categricos pues si lo enajenado recae sobre cosas
que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de
disposicin, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de
disposicin la venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del
negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las

facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de
disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso
final del art.2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades
de administracin y conservacin) necesitarn de poder especial.

2.- Mandato de libre administracin (art.2133 inc.2 y arts.1629 y 1580)

Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
clusula

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2 son aquellos que exceden la limitacin de administracin
de los actos del mandante: Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar
de poder especial

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)
481

Art. 2131: El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo

Art.2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo.

Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y

se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicacin del art.1546., pues si el
mandatario est imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.

Art.2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms
convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de

llevar a efecto las rdenes del mandante

El cdigo en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y
2143.

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente

las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante

Art.2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters

designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin
del mandante

Art..2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su

expresa autorizacin.
482

Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo

ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso

Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para

realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se
le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el
mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados
en el mandato, le ser imputable la diferencia

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 seala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.

Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto

en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos
estricta la responsabilidad que sobre l recaiga

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la

solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de
estos.

Art.2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la

solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor

El art.2153 establece una regla especial en relacin con el principio de las cosas se
pierden para su dueo.

Art.2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse
incontestablemente la identidad

3.- Obligacin de rendir cuenta

483

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administracin. Agreguemos que en

cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los
negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.

Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere

relevado de esta obligacin.

La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l

justifique el mandante

Art.2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya
empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde
que haya sido constituido en mora

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;

3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse
a menos costo; salvo que le pruebe culpa

6.- Adems el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contrados
por el mandatario (art.2160)

Art.2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el

mandatario dentro de los lmites del mandato.

Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente

cualesquiera obligaciones contradas a su nombre

Delegacin del mandato

484

Como el mandato es un contrato de confianza, el cdigo ha dado reglas especiales en

cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1).

Art.2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado,
como de los suyos propios

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse

b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

- Autoriz designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante
(art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2)

Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo
mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u
otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario

Art.2135 inc.2 Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habamos sealado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga
al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.

6. La delegacin.

7. Extralimitacin y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

9. Extincin del mandato

Terminacin del mandato (art.2163)
485

Art. 2163. El mandato termina:

1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la

terminacin del mandato;

3. Por la revocacin del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdiccin del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas

Particularidades de la revocacin del mandante

Es una situacin especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes
y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de
confianza.

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del

contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la

naturaleza, por lo que las partes podran acordar mandatos irrevocables. Adems el
mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el inters de un
tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia
mercantil y lo aplica por analoga en materia civil.

En el caso de la revocacin, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminacin del

mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de
lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocacin del mandato, siempre que no hubiere tenido
conocimiento de la revocacin.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocacin; los hechos posteriores

a la revocacin obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.
486

b) Que aun en el caso de ponerse la revocacin en conocimiento del mandatario, queda

el mandante obligado por los actos posteriores a la revocacin con respecto a los
terceros del buena fe.

El mandato se revoc en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el

documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocacin. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocacin) no
queda afecto a la revocacin y el mandante tendr que cumplir con la obligacin que
contrajo el mandatario con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pblica la revocacin por medio de avisos y carteles, queda al

arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de
responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del
mandante.

Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este slo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnizacin de perjuicios.

La revocacin del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese
sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberara siempre mediante la
revocain.

Particularidades de la renuncia del mandatario

De acuerdo con este art.2167, el mandatario est obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras ste se halle en situacin de hacerse cargo del mandato,
so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la
imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de

revocar el mandato.

La muerte como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que

no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideracin a quien se lo
confiere, pero no en consideracin a sus herederos.

Aqu hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estara vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
487

conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligara a los

herederos de ste.

Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del
mandante; est contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse
despes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del
testador.

De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a

ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un

hecho que pone fin a la recprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.

La declaracin de interdiccin
Termina tambin el mandato por la interdiccin del mandante o del mandatario.-

Por la declaracin de interdiccin se priva a una persona de la facultad de administrar

sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda hacerlo su

mandatario, ya que ste slo manifiesta la voluntad se su mandante.

Adems, al declarse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste el

que entrar a representarlo.

En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdiccin es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo tampoco sabr hacerlo con lo ajeno.

La cesacin de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extincin especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o ms mandatarios y por la
constitucin del mandato se ha establecido que estn obligados a obrar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podr fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, est sujeto a las reglas generales establecidas por la
ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones.
488

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide
que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y
1709 si se trata de un mandato para un asunto de ms de dos UTM.

En todo caso, la prestacin de los servicios que constituyen el mandato, puede

acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

Concepto
Art.2053 La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente

considerados.

Clasificacin
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como
de actos de comercio (art.3 c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles.

2.- En cuanto a su organizacin, las sociedades se clasifican en colectiva, de

responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y annima.

A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en
forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total
de la deuda.

El nombre o razn social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios
o alguno de ellos ms la palabra Ca.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

489

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios slo responden hasta el lmite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pblica y el extracto de

sta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta das a contar de la inscripcin de la
escritura pblica.

En cuanto a la razn social, sta debe contener uno o ms nombres de los socios ms la
palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administracin de la sociedad y tienen
la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administracin y
responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razn social de estas sociedades se forma nicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de stos de
alguna forma en la administracin de la sociedad, pasan a responder de la misma forma
que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad annima
La sociedad annima se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre dociedades annimas define en el art.1 estas sociedades como
una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

Elementos de la esencia
1.- La estipulacin o promesa de un aporte de los socios

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

490

El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la

tradicin de lo aportado en propiedad o usufructo.

El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efecte el aporte, sino

que se estipule uno.

Art.2055 No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero.

De no cumplirse con la obligacin de aportar, ya sea porque no se hace la tradicin o se

establece un plazo para el cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los
perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.).
Tambin puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad ser
nula o inexistente.

2.- La participacin en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente.

Por ello es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los
beneficios deben ser estimables en dinero. La distribucin de los beneficios se hace por
acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribucin a las prdidas

En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino tambin de las prdidas.

Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma
de contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (artculos 206 c.com. y
2067).

De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las

utilidades y las prdidas.

Segn el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. A falta
de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a
prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las
prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de

los beneficios y prdidas respecto del denominado socio industrial en los art.2069
para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.
491

As, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las

perdidas slo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios
conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte
alguna en las prdidas.

4. Affectio societatis o intencin de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las caractersticas fundamentales del contrato de

sociedad, que consiste en que ste es un contrato de confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas
clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas
de la sociedad colectiva civil son las supletorias, stas no se aplican a las sociedades
annimas y cooperativas.

Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

Art.2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la
mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en

cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.

Segn la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse

cualquier elemento de la esencia del contrato se requerir la unanimidad y no la
mayora.

En todo caso, no es fcil determinar lo que se entiende por una modificacin

substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 seala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayora de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.
492

Caractersticas de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o ms bien plurilateral,

oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una
persona jurdica.

Analicemos estas caractersticas y otras ms.

a) Es un contrato consensual

Segn la doctrina mayoritaria chilena el cdigo civil chileno en el art.2053 se habra

separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando
con ello que el cdigo civil francs si establece una formalidad que ella conste por
escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francs es
consensual, lo que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad
jurdica a la sociedad misma.

En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o

incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que
requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): la sociedad

colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo
354.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores sealan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas,
sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensa en que este
contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto
jurdico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es
sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros
contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060, se rigen por las normas del Cdigo civil,
pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Cdigo de comercio.

En este sentido la referida norma seala que [p]odr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

493

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una

sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporacin, pero no una
sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las
prdidas.

f) Constituye una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados.

g) Es un contrato intuito personae.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de
los socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta
caracterstica trae aparejadas importantes consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios.
Ello no es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del
principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad
colectiva civil un contrato de confianza.

2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la

sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relacin con el art.2068).

Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio
insolvente gravar a los otros.

No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y
sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.

Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se

debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial adems
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se
rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a
su aporte o al monto convenido en el estatuto social.

Tambin es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava
a los otros (art.2095 inc.1).
494

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinacin del inters del

socio en la sociedad. Este inters se determinar principalmente por el aporte del socio
a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportacin a las deudas. En torno a las
deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusin en caso
que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea
demandada previamente la sociedad y slo en caso que sta resulte ser insolvente se
proceda en su contra.

Por otra parte, tambin es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separacin,
solicitando que, como la obligacin es conjunta, se le demande por su cuota o alegue
que tambin se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han
resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitacin del crdito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que
regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es
decir, puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la
sociedad hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la
sociedad.

La disolucin de la sociedad est regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolucin de la sociedad

A. Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para que
tenga fin (art.2098 inc.1).

Art.2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la

condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitucin primitiva.

Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la
prrroga, si no hubieren accedido a sta.

En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin se entender que

termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se
establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como

elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los
socios en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin
primitiva, conforme al art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El
495

nico requisito que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil,
es que debe pactarse antes de que se produzca la disolucin de la sociedad.

B. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedad

Art.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue
contrada.

Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes
de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1 y 2106.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de

la cosa o cosas que forman su objeto total.

D. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por
la sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio
del derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere
continuar tilmente.

Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de

los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar
tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.

Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la

sociedad. Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible
continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad

aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.

Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad,

a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.

E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolucin se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los
arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que
haya cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato.
496

Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho para dar la sociedad por disuelta.

Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad
sera para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).

La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el artculo

2055 que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay
sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento
de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de
aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato intuito personae o de confianza, expira por la muerte
de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolucin

en los casos sealados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivir en el estatuto social.

Art.2103 inc.1 Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

A pesar de estos pactos, que en la prctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolver. Pero, en este ltimo supuesto la sociedad se disolver por aplicacin del
art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (art.2103 inc.2).

b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en
ste se llevarn a cabo.

Art.2103 inc.2 y 3. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento
de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las annimas.
497

Art.2104 La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se

subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las annimas.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad tambin expira, sin embargo
podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido (art.2106).

Art.2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios.

Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.

Esta disposicin deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico
que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a s los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta
solucin, aunque plausible, por aplicacin del principio de la autonoma privada, se
topa con que habra un perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir, en estos
supuestos, slo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unnime o resciliacin de los socios

Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.

Art.2197 La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unnime de los socios.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso
los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

498

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo sealado en el

artculo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extincin de la sociedad.

Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se
hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin
de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los
siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su

notificacin a todos los otros.

La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a

todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla

despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo
intermedio.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al
art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.

b) Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en
los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.
499

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un
negocio que est realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIN
La sociedad colectiva civil podr disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pblica inscrita en el Registro de
comercio.

La causal de disolucin influye en el tiempo que sta comienza a producir efectos.

De esta forma, la disolucin por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al
tiempo que ste vence.

La disolucin de la sociedad es oponible a terceros en los casos sealados en el artculo

2114: La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su

terminacin en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un

peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por

cualesquiera medios.
La sociedad termina con su disolucin, pero la vinculacin entre los socios contina
hasta que el vnculo contractual que los uni queda totalmente extinguido, lo que
acontece con la particin de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producir su particin, conforme al
art.2115.

Art.2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen

su haber.

Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre
los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este ttulo.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su

liquidacin.

A la divisin del patrimonio social se le aplican las normas sobre particin de una
herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas
se opongan a las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo Civil
(art.2115 inc.2)
500

Cdula N 29

1.- Persona jurdica. Concepto y caractersticas. Clases de personas

jurdicas. Su diverso rgimen legal. El problema de su naturaleza jurdica.
Atributos de las personas jurdicas. Constitucin, organizacin y relaciones
internas. Actuacin de las personas jurdicas en la vida del Derecho y su
rgimen de responsabilidad. Extincin de la personalidad jurdica.

Concepto legal art. 545: Se llama persona juridica, una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Pudiendo ser de 2 especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pblica, pudiendo participar de uno y otro carcter.

Esta definicin no precisa la esencia de las personas jurdicas, indicando ms bien sus
atributos. Podra decirse que persona jurdica es todo ente abstracto que persigue fines
de utilidad colectiva a la cual, le ley reconoce capacidad de goce y de ejercicio como
medio para la consecucin de stos fines.

Requisitos bsicos para la existencia de una persona jurdica: Son 2:

1. Que la Pers. Jca. Surja como entidad distinta e independiente de los elementos que
la componen.
2. Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones
propios de ella y no privativos de los elementos o miembros componentes.

2. Clases de personas jurdicas. 3. Su diverso rgimen legal.

1 Persona Juridica de: A) Derecho Privado.

B) Derecho Publico.

A) Personas jurdicas de Derecho Privado, se clasifican a su vez:

1) Aquellas con fines de lucro; llamadas Sociedades, las cuales se someten

a dos regmenes jurdicos:
Al contrato de sociedad dispuesto en el C.C.
Al C de C que regula particularmente las Soc. colectivas; en comandita simple y por
acciones; la de responsabilidad Limitada y la annima(ley 18.046)

2) Aquellas sin fines de lucro; son las llamadas Corporaciones y

Fundaciones, tratadas en los arts 545 y ss del C.C.

B) Personas jurdicas de Derecho Publico; el art 547 inc 2 seala una enumeracin
ejemplar de ellas, sealando a:
La nacin.
501

Al Fisco
La iglesia
Las municipalidades
Comunidades religiosas
En general todo establecimiento que se costea con el erario nacional

Estas forman parte del llamado Derecho administrativo chileno

4. El problema de su naturaleza jurdica

Naturaleza Jurdica de las Personas Morales.
Planteamiento del problema: Cmo puede concebirse la existencia de sujetos de
derecho que no son personas naturales? Cmo comprender que la personalidad jurdica
puede tener otros sujetos que los seres humanos?. Este problema ha afanado a los
juristas, los cuales han elaborado distintas teoras:

1 Teora Clsica o de la Ficcin doctrinal.

Algunos autores como Von Savigny sostienen, que la persona jurdica sera una ficcin,
creaciones artificiales, creado intil y abusivamente por la doctrina, pero que son
capaces de tener un patrimonio, fundndose:
a) En la independencia patrimonial que tienen estas, respecto de sus
miembros.

Las crticas a esta teora, se basan; para algunos, en la inexistencia de los derechos
subjetivos; para otros, en la propiedad colectiva; y finalmente los que plantean la
propiedad de afectacin.

1 Para los que niegan la existencia de los derechos subjetivos, como Len Duguit;
no existiendo el derecho subjetivo, el sujeto de derecho tampoco existe, pues se trata
de una cuestin de hecho, que es precisamente proteger, por parte del Derecho Objetivo,
los actos realizados por estas colectividades, en base a la utilidad que prestan a la
sociedad.
Savatier critica esta postura, ya que simplemente, Nada esta menos demostrado que la
falsedad o inutilidad de los derechos subjetivos.

2 Propiedad de la Afectacin.
Para ellos, las personas jurdicas, no son ms que patrimonios de afectacin, que no
pertenecen a una persona determinada, sino que se crean para la consecucin de un fin
particular. Los exponentes mas destacados son Brinz y Bekker.

3 Propiedad Colectiva.
Planiol sostienen que la idea de la personalidad ficticia, oculta
simplemente la propiedad colectiva. La persona jurdica es la existencia de bienes
colectivos, en forma de masa distintas, posedas por un grupo de hombres y sustradas
del rgimen de propiedad individual. En sntesis slo existe al lado de los patrimonios
privados, los patrimonios colectivos.
502

4 Teora individualista o del sujeto colectividad.

Ihering, seala que los verdaderos sujetos del derecho no son las
personas jurdicas, sino los destinatarios de los derechos colectivos. Es decir quienes
gozan de los beneficios de los actos de estas colectividades.

2 Teora de la ficcin legal.

Parte de la base, de que los seres humanos son las nicas personas que existen, y
las personas jurdicas, cuya existencia es meramente ideal, son ficciones creadas por el
legislador, por razones de inters general.

La crtica apunta en dos sentidos:

1) Se parte de una premisa a priori, cual es que solo las personas fsicas son
sujetos de derecho.
2) Solo la ley, en forma tirnica, puede crear entes colectivos capaces de
poseer patrimonio.(El Estado no tiene personalidad dada por ley). Es
como querer colgar un sombrero en una percha pintada en la pared, ya
que se le atribuye un derecho a un sujeto real, que en no existe, pues es
ficto.

Nuestro C.C, acepta lo que se desprende del propio art 545 Se llama persona jurdica a
una persona ficticia y por la historia de la ley, pues en esta materia el legislador se basa
en Pothier y Savigny.

3 Teora de la personalidad juridica realidad tcnica o abstracta.

Para autores como Colin y Capitant, las personas jurdicas, se forman para la
consecucin de fines, y no reconocerles personalidad, puede llegar a concebirse al
Estado sin derechos. Por lo que ms que una ficcin, son una realidad lgica y
necesaria.

El rol del Estado frente a estas colectividades se limita solamente a autorizar su

formacin, sin que signifique una homologacin, como si se tratase de individuos
humanos.

4 Teora de la realidad objetiva.

Tratan de hacer un smil con la persona humana, sealan que la vida del grupo
personificado es tan independiente de la vida de sus miembros, como la vida del
hombre es de sus propias clulas. Ello mirado desde el punto de vista de su
organizacin.
503

5 Teora de la Institucin-persona.

Jurdicamente hay Institucin, cada vez que una misma idea es compartida por
un grupo de personas, que consiste en una obra o empresa, o sea en el cumplimiento de
fines benficos, culturales, etc.

La idea, en definitiva, es un ente de accin y de efectos jurdicos, encarna el fin

del grupo de personas que la forman. En consecuencia la idea se personifica, o sea, es
persona.

Existen otras teoras, como la normativa de Kelsen, la cual slo seala que todo es
creacin del legislador, y las personas y colectividades, son categoras jurdicas, lo que
no implica una corporalidad o espiritualidad de quien recibe los derechos.

5. Atributos de las personas jurdicas.

a. Nombre: q correponde a los miembros que la componen
b.Nacionalidad
c.Domicilio
d.Patrimonio
e.Capacidad

6. Constitucin, organizacin y relaciones internas.

7. Actuacin delas personas jurdicas en la vida del Derecho,
8. Su rgimen de responsabilidad;
Responsabilidad penal y administrativa: El tema de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas ha sido arduamente discutido en doctrina.
Quienes sostienen que la personalidad jurdica es una ficcin, sin sustrato real,
estiman que ella es imposible, porque la responsabilidad se basa en la voluntad de la
persona de realizar actos razonados, y las personas jurdicas carecen de voluntad
propia. Por otro lado, las penas se aplican a personas naturales.
Por su parte, quienes afirman que las personas jurdicas son realidades, admiten que
tienen responsabilidad penal restringida a casos excepcionales y a penas
determinadas.
Finalmente, quienes sostienen que la persona jurdica es una abstraccin con sustrato
real, estiman que ellas no pueden ser autoras de delitos en sentido legal. Slo pueden
cometer infracciones colectivas sujetas a sanciones de tipo administrativo.
Nuestro derecho contiene una solucin que no admite discusin: El inciso 2 del
artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala que la responsabilidad penal slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas
responden las personas naturales que hayan intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
Con todo, las personas jurdicas estn sujetas a responsabilidades administrativas
colindantes con la sancin penal. Diversas leyes, especialmente de organizacin
econmica (bancos, sociedades annimas, mercados de valores, seguros) establecen
sanciones de multas e incluso de disolucin de personas jurdicas que incurren en
504

infracciones legales. Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil de las

personas naturales que actan por ellas.
(b) Responsabilidad Civil. En la responsabilidad civil se debe distinguir:
(i) Responsabilidad Contractual. En materia contractual, las personas jurdicas
responden de todas las obligaciones contradas en su nombre por sus rganos
y representantes, si stos han actuado dentro de los lmites de su mandato.
ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS 33
El artculo 545 del Cdigo Civil al definir la persona jurdica, dice que es
capaz de contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
El artculo 552 seala a su vez que los actos del representante de la
corporacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le ha
conferido, son actos de la corporacin. En cuanto excedan estos lmites, slo
obligan personalmente. Normas anlogas rigen para las sociedades.
As, la persona jurdica debe cumplir sus obligaciones. Si no cumple incurre
en responsabilidad contractual y deber indemnizar los perjuicios que
procedan.
(ii) Responsabilidad Civil Extracontractual. La responsabilidad extracontractual
es la que emana de la comisin delitos o cuasidelitos civiles, esto es, de
hechos ilcitos, dolosos o culposos, que causan dao a terceros. La
responsabilidad consiste en la obligacin de indemnizar el dao causado
(artculo 2314 del Cdigo Civil).
El artculo 58 del Cdigo Procesal Penal que hemos analizado a propsito de
la responsabilidad penal de la persona jurdica, admite su responsabilidad
civil. Por otra parte, los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que
reglamentan la responsabilidad extracontractual, tampoco excluyen a las
personas jurdicas como centros de imputacin de responsabilidad. Es ms, el
artculo 545 del Cdigo Civil seala que la persona jurdica puede contraer
obligaciones civiles, sin calificarla, por lo que no hay razn para excluir la
responsabilidad extracontractual.
Aceptado que las personas jurdicas pueden ser responsables
extracontractualmente, debemos preguntarnos cmo se genera esta
responsabilidad.
Las personas jurdicas actan en la vida real por medio de personas naturales
que forman parte de ellas y que en los hechos de la vida diaria pueden causar
daos e incurrir en responsabilidad civil. La actividad no la realizan las
personas jurdicas, que son entes abstractos, sino las personas naturales que
obran por ellos, como administradores o como dependientes.
Si el delito o cuasidelito civil es cometido por personas naturales que actan
como rganos de la persona jurdica, sta es plenamente responsable. Esta
responsabilidad se basa en la consideracin de que el acto de un rgano es
acto de la persona jurdica. Lo mismo vale para el Estado y las dems
personas jurdicas de derecho pblico.
Se puede decir a estos efectos que son rganos de la persona jurdica quienes
34 DERECHO CIVIL I ENRIQUE BARROS B. Y NICOLS ROJAS C.
sealan los estatutos como personas con poder de decisin. Por el contrario,
505

las personas que reciben de esos rganos un poder de representacin, son

meros representantes que comprometen la responsabilidad de la persona
jurdica segn las reglas generales de la representacin voluntaria.
Por ltimo, cabe anotar que la responsabilidad de las personas jurdicas por
los actos realizados por sus representantes y trabajadores en el ejercicio de
sus actividades tiende crecientemente a ser directa. Esto es, se entiende que la
persona jurdica acta como empresa que es responsable de las fallas de
organizacin que hacen posible que los trabajadores y representantes causen
dao a terceros. La extensin de este concepto hace perder importancia a la
distincin entre responsabilidad de la persona jurdica por actos de sus
rganos y por actos de quienes no lo son. Este concepto amplio de
responsabilidad, que tiende a imponerse por razones de equidad, hace a la
persona jurdica responsable de todos los daos causados a terceros por actos
ilcitos realizados por sus trabajadores y agentes en ejercicio de sus
actividades vinculadas a la persona jurdica de que se trate
9. Extincin de la personalidad jurdica.
Algunas personas jurdicas tienen una duracin indefinida como las de derecho pblico.
En las personas jurdicas de derecho privado, es necesario distinguir la extincin de la
personalidad en s, es decir, la capacidad jurdica, de la extincin del patrimonio social.

Disolucin y liquidacin de las personas jurdicas estatutarias

Causales generales de la extincin de la personalidad de las corporaciones
1. El acuerdo colectivo de disolucin.
2. El vencimiento del trmino.
3. La realizacin del objeto social o la imposibilidad de realizarlo.
4. Muerte, renuncia o retiro de uno o varios miembros.
5.La reduccin o aumento de asociados.
6. Prdidas que reduzcan el patrimonio en ms del 50%.

2.- Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias. Elementos

esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y
doctrinarias de los contratos. Principios de la contratacin. Efecto relativo
de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulacin a favor de otro y
b) La promesa del hecho ajeno. Reglas de interpretacin de los contratos:
enunciacin, anlisis y forma en que operan, sus diferencias con las reglas
que disciplinan la interpretacin de la ley.
Nuestro Cdigo Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un
acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las
obligaciones

1. Concepto legal de contrato: virtudes y deficiencias

Nuestro Cdigo define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Se suele sealar que esta definicin confunde contrato con convencin.

506

Sabemos por nuestra base jurdica sobre el acto o negocio jurdico que convencin es
todo acto jurdico bilateral, cualquiera sea su funcin o efecto, aunque principalmente
estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

Dentro de ese concepto genrico se situara el especfico de contrato: convencin

destinada solamente a crear derechos y obligaciones.

Lo que si puede ser objeto de crtica es que dentro de la definicin de contrato aparece
que el objeto que se atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del
contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que l genera y son stas las
que tienen como objeto una prestacin determinada que puede consistir en dar, hacer o
no hacer una cosa o algo.

Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el

objeto del acto jurdico (o declaracin de voluntad) con el objeto de la obligacin.

2. Elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales. Clasificaciones legales y

doctrinarias de los contratos. (Cdula 10. N.2)
3. Principios de la contratacin. (Cdula 10. N.2)
4. Efecto relativo de los contratos, posibles excepciones: a) La estipulacin a favor
de otro y b) La promesa del hecho ajeno. (Cdula 10. N.2)
5. Reglas de interpretacin de los contratos: enunciacin, anlisis y forma en que
operan, sus diferencias con las reglas que disciplinan la interpretacin de la ley.
(Cdula 10. N.2)

Cdula N 30

1.- Modos de adquirir el dominio. Ocupacin: concepto y caractersticas.

Accesin: concepto, caractersticas y diferentes tipos de accesin. Tradicin:
Concepto, elementos y caractersticas. Naturaleza jurdica. Distincin entre
entrega y tradicin. Especies de tradicin. Tradicin del derecho real de
herencia, del derecho real de servidumbre y de los derechos personales.

1. Concepto general y enumeracin

Son ciertos hechos materiales o jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.

Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la

tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

2. Ocupacin: concepto y caractersticas.

Art.606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.
507

La definicin anterior se critica por incompleta, ya que la ocupacin exige aprehensin

material con nimo de seor y dueo.

Conforme a la referida crtica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse ms
completamente la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensin material con nimo de seor
y dueo

Requisitos
Para que opere la ocupacin es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que
la adquisicin no est prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se
verifique la aprehensin material de la cosa y que concurra el nimo de adquirir el
dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueo o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae

Res nullius son las cosas que jams han tenido dueo, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artculo 624
inc. 2), y los animales bravos (artculo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste a su
primer ocupante. En el Cdigo civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos
bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se
arrojan a la multitud (artculo 624 inc. 3), el tesoro (artculo 626) y los animales
bravos que recobran su libertad (artculo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripcin
adquisitiva y la ocupacin. Ambas requieren la posesin material corpus y
animus-; pero la prescripcin adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en
cambio la ocupacin se aplica a res nullius y res derelictae.

b) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupacin las
cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohbe la ocupacin de animales bravos
en ciertas pocas, nos referimos a la prohibicin de pescar o cazar en ciertas pocas
llamadas vedas.
El Derecho Internacional Pblico (pero tambin el derecho chileno
art.641), por ejemplo, prohbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensin material de la cosa.

508

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupacin. Por la ocupacin

slo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los
sentidos. Por ello la ocupacin slo puede producirse por la aprehensin real de la cosa.
Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden
ocuparse.

La aprehensin de la cosa slo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensin real o material: Es la que se produce mediante la aprensin efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto fsico de tomar la cosa.

ii) Aprehensin presunta o jurdica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador
hiere al animal y lo persigue.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensin sea real. La aprehensin

presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artculos 617 y 621.

d) Debe existir la intencin de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupacin es un acto jurdico, una manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad,
aunque carezcan de capacidad. Por ello slo no pueden adquirir por ocupacin los
infantes y los dementes (artculo 723.2 del CC). stos sujetos son incapaces de adquirir
la posesin de los bienes muebles.

3. Accesin: concepto y caractersticas, clases

La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decamos anteriormente que esta caracterstica de la accesin no sera tal pues
representara una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesin no rene todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que
stos son actos jurdicos y la accesin no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de
la naturaleza en otros del hombre.

La ocupacin requiere de la intencin de adquirir el dominio, la tradicin del

consentimiento del tradente y adquirente, la prescripcin necesita ser alegada por el
prescribiente y la sucesin por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o
presunta (ab intestato) del causante. La accesin, en cambio, no requiere de la voluntad
de adquirir el dominio, es ms bien una consecuencia del dominio.
509

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es ms que una

consecuencia del dominio. El cdigo civil francs (art.547 y ss.) lo denomina derecho
de accesin, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia
del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesin es un modo de adquirir el dominio porque as es
tratado por el Cdigo civil, sin embargo l distingue entre la accesin de frutos o
discontinua, que no es ms que una consecuencia del dominio, particularmente una
manifestacin de la facultad de goce, y la accesin continua o propiamente tal, que sera
s un modo de adquirir el dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesin no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesin exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesin de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a ttulo singular

f) Es un hecho jurdico propiamente tal

La accesin es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la
accesin de frutos o algunos casos de accesin de mueble a inmueble.

Clases de accesin
1.- Accesin natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesin continua de inmueble a inmueble Aluvin
Avulsin
mutacin del cauce de un ro
formacin de una isla

de mueble a inmueble Edificacin

Plantacin
Siembra

de mueble a mueble Adjuncin

Especificacin
Mezcla

a) Accesin natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesin de

frutos, aluvin, avulsin, mutacin del cause de un ro, etctera.
510

b) Accesin industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjuncin, especificacin y mezcla.

c) Accesin mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la

plantacin o la siembra.

Accesin de frutos o discreta

Concepto
Conforme al artculo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueo de una
cosa pasa a ser dueo de lo que ella produce.

Esta accesin comprende entonces la accesin de frutos y de productos.

El Cdigo y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina

distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.

Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma peridica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un rbol o planta, las rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana

(art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana.

Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros slo desde su
percepcin. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:

a) Pendientes: Es decir lo estn mientras adhieren todava a la cosa que los produce,
como los productos de los rboles o las plantas arraigadas al suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.
511

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han

enajenado (consumidos jurdicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueo segn el art. 646, sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.

La ley puede hacer una distribucin o atribucin diferente de los frutos. Veamos el caso
de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artculo 907) o el de los
frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artculo 252 inc.1 del CC).

Tambin puede modificarse la distribucin por un hecho del hombre como en el

usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueo de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueo consiente en ceder el goce de la cosa.

Son frutos civiles segn el artculo 647 inc.1 los precios, pensiones o cnones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales slo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artculo 647 inc. 2). Adems los frutos civiles
slo pueden ser percibidos desde que se devengan da a da. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier ttulo.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia
del atributo del goce y por regla general sern del dueo, salvo que por la ley o por la
voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero.

Accesin propiamente tal o continua

El artculo 643 la define al sealar que la accesin es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueo de una cosa se hace dueo de lo que se junta a ella.

En doctrina se afirma que la accesin continua es aquella que tiene lugar cuando dos o
ms cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a constituir un todo.

1. Accesin de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesin puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvin
b) La avulsin
512

c) La mutacin del cauce o lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no

vuelven a juntarse.
d) Formacin de nueva isla
2. Accesin de mueble a inmueble
2.1. La edificacin
2.2 La plantacin
2.3. La siembra
3. Accesin de mueble a mueble

4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de validez en

cuanto acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre entrega y tradicin. El
concepto de enajenacin. Especies de tradicin. Tradicin del derecho real de
herencia. Tradicin de los derechos personales.

Est definida en el inciso 1 del art.670: La tradicin es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.

Caractersticas de la tradicin:
La tradicin es a la vez un acto jurdico y un modo de adquirir. Veamos sus
caractersticas en ambas situaciones.

A. como acto jurdico

a) Es un acto jurdico bilateral

b) Es un acto jurdico del tipo convencin y no contrato, pues con ella se extinguen
obligaciones.

c) Es un acto jurdico de disposicin.

d) Es un acto jurdico de atribucin patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, como tambin
los derechos personales. De ah que sea un modo de adquirir ms extenso que la
ocupacin y la accesin. Se puede adquirir por tradicin entonces el dominio y los
dems derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas
corporales e incorporales, incluso las universalidades.

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente,

y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente ms derechos de
los que tiene segn el artculo 688 inciso 1 del CC.
513

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesin de los derechos hereditarios, que es

la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento
del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesin derechos hereditarios sobre una
persona no difunta adolecera de objeto ilcito, se tratara en el fondo de un pacto sobre
una sucesin futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a ttulo universal.

e) Es una convencin y una forma de pago a la vez. La tradicin es siempre una

convencin, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En
este sentido la tradicin extingue las obligaciones que nacen del ttulo traslaticio que s
es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad.
Es adems una forma de pago en la medida que la tradicin constituya el cumplimiento
de una obligacin contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a ttulo gratuito u a ttulo oneroso.
Ello depender evidentemente del ttulo que le sirve de antecedente. Si el ttulo es un
contrato gratuito como la donacin ser gratuita, si, por el contrario, el ttulo es oneroso,
como en una compraventa, ser ella onerosa.

como en una compraventa, ser ella onerosa.

Requisitos
Requiere la tradicin para que sea vlida como modo de adquirir: La concurrencia del
tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la
validez del ttulo traslaticio en que se funda; y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradicin intervienen, como consecuencia de su carcter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.

El cdigo define a estos intervinientes en el artculo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa

entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Como en todo acto jurdico la representacin es plenamente admitida, de ah entonces
que se pueda entregar y recibir a nombre del dueo o recibir a nombre del adquirente
por medio de un representante. Es evidente, pero no est de ms repetirlo que el
representante, en virtud de los efectos de la representacin (art.1448 CC) que el
representante debe actuar dentro de los lmites del mandato que se le ha otorgado o de
su representacin legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
514

convencin pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la

tradicin (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con

mayor razn a sus representados. Por eso el artculo 672 y 673 se refieren a esto.

Artculo 672 inciso1: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante.

Artculo 673 inciso 1: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificacin del dueo o del
adquirente una tradicin que haba invalidada por no haber sido consentida por ellos.

El Cdigo no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas

partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate
judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus
obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le
rematen sus bienes, pero si conciente por l el juez que asume en estos casos la
representacin legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el
juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza
la extensin de la escritura de adjudicacin, ella es confeccionada y firmada por el Juez
como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido sealar que el

consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la
obligacin que dio lugar a la ejecucin. En otras palabras la Corte estimara que en toda
obligacin va implcito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus
bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los
lmites del mandato o la representacin del juez, pues reiteramos a todas luces ese
mandato por adelantado habra sido revocado por la voluntad actual del deudor de no
consentir en el remate de sus bienes.

La ctedra estima que concurren ms de una institucin para explicar este fenmeno,
una de ellas la ms fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradicin:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien,
mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder
de transferir el dominio de la cosa. Slo tienen esa facultad lo que pueden disponer de
ella, es decir los dueos. Si el tradente no es propietario, la tradicin no se invalida, sino
que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sancin no es la
515

invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueo. As se deduce del art.682
CC., que adems, en su inciso segudno, permite la ratificacin retroactiva, por el slo
ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de
la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.

La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones. El
solo hecho de que se produzca este efecto jurdico, la extincin de una obligacin, en
particular el pago de ella, implica que previamente debi de haberse ejercitado un
derecho, que es la contrapartida de la obligacin que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por s mismo.
Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, l lleva
implcita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir
derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del
pago 1575CC)

Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si
mismo sin el ministerio o la autorizacin de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE

Convencin que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebracin de la tradicin.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artculo 672 inciso 2 y
673 la ratificacin de la tradicin como remedio a la ausencia de consentimiento de
quien era el verdadero dueo de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la
verdadera sancin de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la
nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e

informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo seala el profesor Barcia, conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificacin o confirmacin, y sta o aqulla tienen
efecto retroactivo.

La tradicin no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el

consentimiento viciado en nuestro Cdigo. A pesar de ello, existe una regulacin propia
de ciertos vicios en materia de tradicin.

- El error.
516

De los 4 tipos de error de hecho que trata el Cdigo en los artculos 1453 a 1455, en
materia de tradicin se regula (art.676) el error esencial u obstculo (2 parte del
art.1453) y el error en la persona. Adems se agrega el error en el ttulo (art.677) que
para algunos autores correspondera al error sustancial del art. 1454 inc.1.

Artculo 676: Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca

error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.

Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.

Artculo 677: El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las
partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo
de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el ttulo no es la cosa que se transfiere,
sino el antecedente jurdico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una
parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en
propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino
que hay una falsa calificacin jurdica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradicin y debe ser estudiado
entonces en forma restrictiva para esta institucin. La tradicin para que sea vlida debe
fundarse en ttulo. Est claro entonces que el error en el fundamento de la tradicin
vicia la tradicin desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman error en la causa.

En cuanto al error en la persona, el artculo 676 inciso 2 lo circunscribe slo a la

persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la
tradicin se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes
no le perteneca. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del
tradente no produce efectos jurdicos en el acto mismo de la tradicin.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradicin por lo

que se rigen por las reglas generales.

c) EL TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradicin se funda en un antecedente, el ttulo, que debe de ser adems traslaticio de
dominio, pero no basta slo el ttulo, es necesario adems que l sea vlido.

As lo dispone perentoriamente el artculo 675 CC: Para que valga la tradicin se

requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etctera
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere.
As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.
517

Concepto de ttulo
La ley (art.703) define los ttulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.

Los dems son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por s mismos dan
origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupacin, la
accesin o la prescripcin.

De ah entonces que podamos decir que el ttulo traslaticio es aquel que reconoce
dominio y posesin preexistente.

Condiciones del ttulo

1.- Tiene que ser vlido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del ttulo se propaga a la tradicin, invalidndola.

2.- El ttulo tiene que ser vlido respecto de la persona a quien se confiere.
Es invlido el ttulo de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el ttulo exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradicin.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El trmino entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materializacin del acuerdo
de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del

acuerdo de voluntades en cuestin.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un caf en el casino, la

forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del caf es mediante el
traspaso del vaso de caf de las manos del tradente al adquirente. As es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de

que se trata.

Entre tradicin y entrega hay entonces una relacin de gnero a especie. El Cdigo al
definir la tradicin nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradicin supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
por s sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradicin s, pero cuando
ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Cdigo a los alumnos hasta

fin de ao, hay entrega pero no tradicin, pues esa entrega no transfiere el dominio.
518

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradicin hay intencin de transferir el dominio mientras
que en la entrega tal intencin no existe, es un simple acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tena extrema claridad
entre los trminos, pues en esas disposiciones claramente los confundi. Fernando
Rozas cree que el Cdigo no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello sigui en
materia de tradicin el derecho romano en donde se distingua entre la nuda traditio
(entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artculo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los trminos. All claramente hizo la distincin entre una y
otra.

EFECTOS DE LA TRADICIN
Al hablar de efectos de la tradicin nos queremos referir a las consecuencias jurdicas
que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente
varan:

1 situacin: El tradente es dueo y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.

Si el tradente es dueo, y tiene facultad de enajenar, opera la tradicin como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2 situacin: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueo, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, slo
transferir los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3 situacin: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es slo poseedor:
Por aplicacin de todo lo dicho debemos concluir que aqu la tradicin no transfiere
evidentemente el dominio, pero atencin, tampoco transfiere la posesin. No olvidemos
que slo se transfieren los derechos transferibles, la posesin no es un derecho, es un
mero hecho y por tanto es intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradicin en este caso puede servir de antecedente a la
posesin en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesin de
posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y
vicios (artculo 717 CC).
Incluso la tradicin puede dar lugar a la posesin regular, de cumplirse con los
requisitos de sta. En esta hiptesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo
ttulo, como lo sera el ttulo translaticio, y haberse efectuado la tradicin, en el
adquirente nacer la posesin regular y podr adquirir por prescripcin adquisitiva
ordinaria.
519

De ah que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferir la

posesin irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesin, sta aunque inicialmente
sea regular pasar a ser irregular. Digamos que se aplica aqu una suerte de extensin
del principio que dice que el fraude todo lo corrompe.

4 situacin: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningn derecho sobre

la cosa.
La tradicin no debiera transferir nada, pero el artculo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripcin adquisitiva en caso que genere posesin.

Artculo 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Hay un principio universal que dice que la nada, nada engendra. Nuestro Cdigo est
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenmeno.

En virtud del artculo 683, la tradicin da al adquirente, el derecho de ganar por

prescripcin el dominio de que el tradente careca, sin que operen ratificacin posterior
ni ningn acto de saneamiento. Los derechos del dueo verdadero se encuentran en
conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesin y
puede llegar a adquirir por prescripcin.

Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Cdigo prefiri que la
nada engendrar la posesin y luego el dominio como sancin a la negligencia del
verdadero dueo de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posicin es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artculos 730 y 728 inciso 2 exigen que el tradente se d por
dueo de la cosa y la enajene, para as dar lugar a la posesin.

CLASES DE TRADICIN
La tradicin no siempre se hace de la misma forma, sino que depender de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

MUEBLE
La tradicin respecto de estos derechos se rige por los artculos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se
desprenden del artculo 684.1 y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intencin de transferir.
520

b) La intencin de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa,

segn una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o fsicamente a disposicin del
adquirente sea:

- 684 N1: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (aprehensio

corpore et tactu).

- 684 N2 Mostrndosela (traditio longa manu).

ii) Entrega ficta o simblica:

Es aquella que se exterioriza mediante una seal o smbolo
- 684 N 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa.

- 684 N 4: Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar

convenido. 684 N 5: i) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido
al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Ntese que
aqu no hay una entrega propiamente tal o traslacin de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

ii) y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,

comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Ntese que aqu tampoco hay
traslacin de la cosa, pues mediante ella el dueo se transforma en mero tenedor, con lo
que se quiere evitar tambin una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeracin del artculo 684 es taxativa o

no:

Don Luis Claro Solar sealaba que el artculo 684 no exclua otras maneras de efectuar
la tradicin. Consideraba entonces como no taxativa la enumeracin, pero sin dar
razones para ello.

Aceptndose esta posicin las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un cdigo, la dacin de la boleta de venta o factura
del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relacin a la transferencia de la cosa, si

es que ella an se encuentra en manos del vendedor. Cmo podra hacerse dueo de la
cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar
a poseer?
521

Por esta razn la doctrina contraria a la libre creacin de formas fictas de entrega,
sostiene como razones de su oposicin el mismo hecho que al ser fruto de una creacin
legal, de una ficcin, slo pueden ser creadas por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La ctedra propone una reflexin distinta. Si se parte de la base que la tradicin es una
convencin, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que
conoce en sntesis como limitacin la ley, el orden pblico y los derechos legtimos de
terceros.

No prohibindolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden pblico ni

lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos
reales sobre cosa mueble diferentes a las sealadas en el artculo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusin a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un

supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automvil
en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregrsenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simblica que nos
ha hecho dueos de las mercaderas. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en
tanto dueos no poseedores.

A mayor abundamiento el Cdigo de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradicin de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra
su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeracin no es taxativa.

La tradicin de los frutos

La tradicin de los frutos est regulada por una norma especial, el artculo 685 del CC,
por cuya virtud el slo permiso del dueo de un predio para entrar a tomar en l piedras,
frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificndose la tradicin en el
momento de la separacin de los objetos.

Segn el profesor Barcia no estara claro si esta norma excluye la aplicacin de las
reglas generales de tradicin de cosa corporal mueble del artculo 684. Citando a don
Luis Claro dice que no existira razn que impida efectuar la tradicin simblica de los
frutos. Sin embargo, nos ensea que alguna jurisprudencia ha sealado que esta
disposicin no se aplica a los muebles por anticipacin a los que se refiere el artculo
571. Concluye que, de este modo la tradicin de los frutos pendientes, a los que se
aplique el artculo 571, slo se podr hacer por la separacin material, mientras que la
tradicin respecto de los otros frutos se podr hacer mediante una tradicin ficta,
conforme al artculo 685.
522

Los profesores Alessandri y Somarriva sealan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradicin de los frutos siempre en forma simblica, es
decir, de la forma indicada en el artculo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histrico a favor de esta posicin. Andrs
Bello seal que la distincin que hace el actual artculo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipacin los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relacin a la cosecha de un fundo perteneciente a un
menor. As, el artculo 571 no se estara refiriendo a la tradicin, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes
muebles a un bien inmueble por adherencia, como tambin lo hace el artculo 685 que
trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artculo 685: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se
verifica en el momento de la separacin de estos objetos.

Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.

2.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

INMUEBLE
El artculo 686 CC. trata la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal
inmueble: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.

La tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuar por la
inscripcin del ttulo respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races. As por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pblica de
compraventa, si el ttulo es una venta. Es por lo tanto una forma de tradicin simblica.

Derechos reales cuya tradicin slo se puede efectuar por la inscripcin:

a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2).

c) Derechos de uso y habitacin constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitacin al ser personalsimos son
intransferibles, lo que significa que malamente podrn ser objeto de tradicin. Lo que
ocurre es otro fenmeno: estos derechos se constituyen por la inscripcin conservatoria
(art. 812 y 767).
523

d) Derecho real de censo sobre bienes races (art.686 inc.2)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2 y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artculos 55 a 58 del Cdigo de Minera).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artculo 117 del Cdigo de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artculos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial

(artculos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradicin del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artculos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda
de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Cdigo civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artculo
686 no exige la inscripcin del derecho real de herencia como forma de tradicin.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesin por
causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo har
por un acto entre vivos (art.1909). Aqu se trata bien entonces de transferir el derecho
real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurdica llamada herencia. En
este caso el ttulo traslaticio, regularmente una cesin a ttulo oneroso o gratuito consta
por escritura pblica independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la prctica
ms que por un fundamento terico.

El Cdigo civil no seala cmo debe hacerse la tradicin de los derechos hereditarios lo
que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:

a) Para Jos Ramn Gutirrez la forma de efectuar la tradicin depende de los bienes
que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles,
la tradicin se har segn las reglas de stos. Si comprende bienes races, ser de la
forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es
mixta, debe realizarse conforme al artculo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurdica, o sea un continente

distinto de su contenido. Por tanto la tradicin del derecho real de herencia se realizar
de cualquier forma que signifique por una parte la intencin y facultad de transferir el
524

derecho real y por la otra, la intencin y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la
tradicin se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesin efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la
tradicin en los trminos de los artculos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta
manera incluso si la masa comprende bienes races.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello slo se refiere a la tradicin del derecho
real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes especficos de la herencia cada uno

de esos bienes individualmente considerados seguir la regla de la tradicin de los
bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la
posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones
que ordena el artculo 688.

4.- TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario

La tradicin de los derechos personales o de crdito entonces se efecta recurriendo

generalmente a tcnicas contractuales civiles tales como la cesin de crditos o cesin
de derechos como ttulo y verificndose la entrega del mismo por el cedente al
cesionario, o de tcnicas comerciales como el endoso, eso s, ello depender de la
naturaleza o ttulo del crdito de que se trate (artculos 699 y 1901).

2.- Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesin.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teora de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

LA APERTURA DE LA SUCESION artculo 955 C.C.

Por apertura de la sucesin entenderemos como el hecho que habilita a los herederos
para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedadii.

Momento en que se produce la apertura de la sucesin

Regla general: est dada por el artculo 955 del Cdigo Civil el cual dispone La
sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales.
Excepcin: en caso de muerte presunta, la apertura de la sucesin se producir desde la
dictacin del decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, salvo en los
casos excepcionales en que no proceda tal decreto, en cuyos casos se producir al
tiempo de dictacin del decreto de posesin definitiva
Casos excepcionales en que no procede el decreto de posesin provisorio: (Artculo 81
No. 7, 8 y 9 y artculo 82 del C.C) 1. Herida grave en guerra o le sobrevino un peligro
525

semejante (5 aos desde que la persona recibi la herida o le sobrevino el peligro); 2.

Prdida de nave o aeronave (3 meses desde las ltimas noticias); 3. Sismo o catstrofe
(6 meses); 4. Desaparecido cuya edad sea mayor a 70 aos (5 aos desde desaparecida).
En estos casos no existir decreto de posesin provisorio y transcurridos los plazos
dispuestos por los artculos citados se proceder a dictar el decreto de posesin
definitivo.

Importancia de determinar el momento:

Para determinar si el asignatario es capaz y digno de suceder.
Para determinar la validez de las disposiciones testamentarias
Para retrotraer los efectos de la aceptacin o repudiacin de las asignaciones: al efecto
el artculo 1239 dispone Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una herencia, se
retrotraen al momento en que esta sea deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especie.
Para determinar la validez de los pactos sobre sucesin, ya que los pactos sobre
sucesin futura por expresa disposicin del artculo 1463 adolecen de objeto ilcito,
salvo en lo referido al pacto de no disponer de la cuarta de mejoras.
Nace la comunidad entre los herederos,
Determina la legislacin aplicable a la sucesin ya que en principio la sucesin se va
regir por la ley vigente al momento del fallecimiento del causante.

Lugar en que se abre la sucesin.

La regla general est dada por lo previsto por el artculo 955 del Cdigo Civil que
dispone:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su
ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales.

Corroboran lo anterior:
El artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales el cual dispone que ser juez
competente para conocer todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte, el del
ltimo domicilio del causante. (SI FUERE TESTADA)
En cambio, si la sucesin fuere intestada, la posesin efectiva podr solicitarse ante
cualesquiera de las oficinas del Registro Civil e Identificacin, y de presentarse
solicitudes ante oficinas dependientes de diversos Directores Regionales, se acumularn
todas a la ms antigua, frente a reclamaciones de forma se podrn presentar al
respectivo director regional y de fondo ante el juez del ltimo domicilio del causante
( artculo 2 de ley 19.903).
Cabe hacer presente que las reclamaciones a la resolucin administrativa emitida por
registro civil que confiere la posesin efectiva, si son reclamaciones por errores de
forma, como por ejemplo un error en tipificacin o descripcin en la individualizacin
de el causante o los herederos, debern ser presentadas ante el director regional de la
oficina de registro civil que la confiri, no obstante si se trata de reclamaciones de
fondo como por ejemplo mediante una accin de peticin de herencia, deber conocer
526

de dicha accin el juez del ltimo domicilio del causante con independencia de el
domicilio del registro civil donde se solicit o confiri.

Ley que rige la sucesin.

Regla General: la regla general la otorga el inciso final del artculo 955 del Cdigo
Civil, el cual dispone La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre,
salvas las excepciones legales.
As, por regla general, regir la ley del ltimo domicilio del causante. Si ste tuvo su
ltimo domicilio en Chile, regir nuestra ley; por el contrario, si lo tuvo en el
extranjero, regir la ley del respectivo pas.
Las excepciones legales son las siguientes:
Caso del chileno que fallece en el extranjero. De acuerdo al artculo 15 del Cdigo
Civil, si fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, los parientes
chilenos tienen en la sucesin, que se regir por la ley extranjera, los derechos que les
otorgan las leyes chilenas.
Al efecto el articulo 15 dispone: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
1 en lo relativo al estado de las personas y su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile.
2 en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo de
sus cnyuges y parientes chilenos
Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos: artculo 998 del Cdigo
Civil dispone En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la repblica, tendrn los chilenos a titulo de herencia o de alimentos,
los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes
en pas extranjero.
Caso de la muerte presunta: artculo 81, establece que la declaracin de muerte presunta
se har por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido hubiere tenido en Chile.
Como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesin se regir tambin por la ley
chilena.
Caso en que una persona fallece dejando bienes en Chile, y su sucesin se abre en el
extranjero: debe pedirse la posesin efectiva de la herencia en Chile respecto de los
bienes ubicados en nuestro pas. El artculo 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales
seala que ser juez competente para otorgar la posesin efectiva de una sucesin que
se abra en el extranjero, el del ltimo domicilio del causante en Chile, y si no lo tuvo, el
del domicilio de aquel que pide la posesin efectiva.
En este caso se extiende tanto a si la herencia es testada o intestada pues la ley 19.903
en su artculo 1 previene que las posesiones efectivas de herencias originadas en
sucesiones intestadas abiertas en chile sern tramitadas ante el servicio de registro
civil e identificacin
527

Por tanto en el caso de sucesiones abiertas en el extranjero respecto de bienes situados

en chile, conocer el juez del ltimo domicilio del causante en chile y si no lo tuvo el
del domicilio del solicitante, bien sea testada o intestada segn lo previene el artculo
149 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

DE LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES.

De conformidad a lo previsto por el artculo 956 del Cdigo Civil en su inciso primero
se entiende por delacin a el actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar una
asignacin por causa de muerte.

Momento en que se defiere la asignacin.

De conformidad al artculo 956 del C.C. existe una regla general en cuanto al momento
es que se produce la delacin el cual es el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata.
Las excepciones estn dadas en el caso de una delacin de asignacin condicional, y al
efecto se distingue:
1.- La asignacin est sujeta a condicin suspensiva: la asignacin se defiere al
cumplirse la condicin suspensiva.
2.- La asignacin est sujeta a condicin resolutoria: la delacin se produce al
fallecimiento del causante.
3.- La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que consiste en no ejecutar un
hecho que depende de la sola voluntad del asignatario: Estamos ante una condicin
meramente potestativa, que depende de la sola voluntad del asignatario, la delacin se
produce al momento de fallecer el testador, siempre y cuando al asignatario rinda
caucin de restituir la cosa asignada, con sus accesiones y frutos, en caso de contravenir
la condicin.
Pero si el testador dispuso que mientras est pendiente el cumplimiento de la
condicin, pertenecer a otro la cosa asignada, estaremos ante un fideicomiso,
permaneciendo la cosa en poder del fiduciario mientras no se cumpla la condicin.

REQUISITOS PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Tres requisitos deben reunir el asignatario:
1 Debe ser capaz de suceder.
2 Debe ser digno de suceder.
3 Debe ser persona cierta y determinada (art. 1056 del CC) Todo asignatario
testamentario deber ser persona cierta y determinada, natural o jurdica, ya sean que
se determinen por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera
la asignacin se tendr por no escrita.
Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objeto de beneficencia, aunque no sean
para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darn al establecimiento de beneficencia que el presidente de la repblica designe,
prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador
528

1 CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Reglas:
a) Las incapacidades para suceder son una excepcin y por ende debemos interpretarlas
restrictivamente, excluyndose toda interpretacin analgica.
b) Quien invoque la existencia de una incapacidad para suceder, debe probarla.
c) se entiende por incapacidad para suceder por causa de muerte la falta de aptitud para
suceder al causante.

Cinco son las incapacidades para suceder (962,963 y 965 C.C):

a) No existir al momento de abrirse la sucesin.
b) Falta de personalidad jurdica.
c) Haber sido condenado por el crimen de "daado ayuntamiento".
d) La del eclesistico confesor.
e) La del notario, testigos del testamento y ciertos parientes del primero y sus
dependientes.

No existir al momento de abrirse la sucesin: pero no es necesario la existencia legal

basta con la existencia natural.
Al efecto el artculo 76 dispone: De la poca del nacimiento se colige la de la
concepcin, segn las reglas siguientes:
Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento, no menos de
ciento ochenta das cabales y no ms de trescientos das contados hacia atrs desde la
media noche que principie el da del nacimiento (existencia natural desde la
concepcin hasta el nacimiento, existencia legal desde el nacimiento hasta la muerte)
Al efecto el artculo 77 del C.C. dispone Los derechos que se defieren a la criatura que
est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn en suspenso hasta que el
nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar
el recin nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron
Excepciones a esta incapacidad:
Caso del asignatario condicional sujeto a condicin suspensiva: el asignatario deber
existir al tiempo de cumplirse la condicin. Artculo 962 inciso 2.
Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se espera que existan: con tal que
lleguen a existir de los 10 aos, contados desde la apertura de la sucesin, sern vlidas.
Artculo 962 inciso 3.
Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen: valen, con la
misma limitacin del caso anterior, esto es, que lleguen a existir en el plazo de 10 aos.

Falta de personalidad jurdica: salvo que el objetivo de la asignacin sea crear una
persona jurdica, al efecto el artculo 963 del C.C Son incapaces de toda herencia o
legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurdicas.
Pero si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la
asignacin
529

c) Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento: hoy,

no existe el delito de Daado ayuntamiento. Se trata, hoy en da, de una incapacidad
que afecta al condenado por adulterio (que ha perdido su connotacin penal) y por
delito de incesto con el causante (no as en lo que concierne a relaciones sacrlegas,
pues se trata de una hiptesis jurdica derogada de nuestra legislacin civil). Para que
opere esta causal, es necesario que exista condena, antes del fallecimiento del causante,
o a lo menos, acusacin, traducida en una condena con posterioridad al fallecimiento
del causante.
Sin embargo, no se aplica la incapacidad, establece el artculo 964, si el asignatario
alcanz a contraer matrimonio civil con el causante.

Incapacidad del eclesistico confesor: art. 965 del CC. Esta incapacidad slo es
aplicable a las sucesiones testadas, y al efecto el artculo 965 del C.C dispone:
Por testamento otorgado por ltima enfermedad no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesistico que hubiere confesado al
difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que sea miembro el
eclesistico; ni de sus deudos por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive
El testamento debe haber sido otorgado durante la ltima enfermedad y a su vez el
confesor, debe haberlo sido sea durante la ltima enfermedad, sea habitualmente en los
dos ltimos aos previos al otorgamiento del testamento.
Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes: art.
1061 del CC. No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de
dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los
testigos o de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados

2.- DIGNIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE.

Entenderemos por tal la falta de mritos de una persona para suceder. Deben estar
expresamente sealadas por la ley.
Las causales de indignidad son 11, de las cuales las principales son las 5
contempladas en el art. 968 del CC.
Indignidades del art. 968 del Cdigo Civil:
a) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha
intervenido en ese crimen por obra consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla.
b) El que cometi atentado grave contra la vida, honor o bienes de la persona del
causante, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal
que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
c) El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia
destitucin que no socorri al causante, pudiendo hacerlo.
d) El que por fuerza o dolo obtuvo una disposicin testamentaria o impidi testar.
530

e) El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento del difunto, presumindose

dolo por el mero hecho de la detencin u ocultamiento. (caso excepcional en que se
presume de manera simplemente legal el dolo)

Otras indignidades legales:

f) el mayor de edad que no denuncie a la justicia el homicidio cometido en la persona
del difunto. 969 C.C.
g) Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador; y permaneci en esta
omisin un ao entero; a menos que aparezca haberse sido imposible hacerlo por s o
por procurador. No solicitar nombramiento de guardador al causante. 970 C.C
h) Excusa ilegtima del guardador o albacea 971 C.C
i) El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder
972 C.C
j) Albacea removido por dolo
k) Partidor que prevarica

Otras mencionadas por los autores son:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente: art. 114 del CC.
b) El que se casa teniendo el impedimento de segundas nupcias
c) El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su
culpa: art. 994 del CC.

Caractersticas de las indignidades:

a) El causante puede perdonar la indignidad
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente. 974 C.C. declarada judicialmente es
obligado el indigno a la restitucin de la herencia o legado con sus accesiones y frutos.
c) La indignidad se purga con 5 aos de posesin de la herencia o legado. 975 C.C
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe. 976 C.C.
e) La indignidad se transmite a los herederos 977 C.C A los herederos se transmite la
herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de
indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar cinco aos.
f) los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la
excepcin de incapacidad o indiginidad.
g) la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los
alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendr ningn
derecho a alimentos.

PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES.

a) las incapacidades son de orden pblico, las indignidades de orden privado.
b) La incapacidad no puede ser perdonada, la indignidad s.
c) El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno s lo hace.
d) La incapacidad no debe ser declarada judicialmente slo constatada, en tanto la
indignidad debe ser declarada.
531

e) Dado que el incapaz nada transmite a sus herederos. El indigno les transmite su
asignacin, aunque con el vicio de indignidad.
f) La incapacidad pasa contra terceros, de buena o mala fe. La indignidad no pasa
contra terceros de buena fe.
g) El incapaz no adquiere la asignacin mientras no prescriban todas las acciones que se
pudieron hacer valer en su contra; el indigno, en cambio, adquiere la herencia o legado
por posesin de 5 aos.

Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades.

a) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos.
Excepcionalmente, s lo hacen, en los casos del art. 968 del CC, norma que est en
armona con lo que a su vez establece el art. 324 del CC, que priva del derecho de
alimentos en caso de injuria atroz.
b) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer como excepcin su
incapacidad o indignidad
Bajas Generales de la herencia
Artculo 959 del C.C que al efecto dispone:
En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto
o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos
los crditos hereditarios;
1 Las costas de la publicacin del testamento, si lo hubiere, y las dems anexa a la
apertura de la sucesin.
2 Las deudas hereditarias.
3 Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4 Las Asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley.
TEORIA DE LOS ACERVOS
Entenderemos por Acervo a la masa de bienes hereditarios dejados por el causante.
As es posible distinguir los siguientes acervos:
1. Acervo bruto
2. Acervo ilquido
3. Acervo liquido o partible
4. Primer Acervo imaginario
5. Segundo Acervo imaginario
1. Acervo Bruto o comun: Artculo 1341 del C.C. se refiere a todos los bienes que
al tiempo del fallecimiento del causante se encontraban bajo su tenencia o posesin.
Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razn de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a
la separacin de los patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas
precedentes.
2. Acervo Ilquido: es el conjunto de bienes que pertenecen al causante (esto es
habiendo deducido el acervo bruto) pero sin haber efectuado aun las bajas generales de
la herencia que ya hemos estudiado y que se encuentran previstas en el artculo 959 del
C.C.
3. Acervo lquido o partible: Se encuentra tratado en el inciso final del artculo
959 del C.C. es decir es la parte restante del acervo deducidas las bajas generales de la
herencia.
4. Acervos Imaginarios: tratados en los artculos 1185, 1186 y 1187 del CC.
De dichos artculos es posible encontrar dos tipos de acervos imaginarios:
1 Primer Acervo Imaginario: tratado en el artculo 1185 el cual dispone Para
computar las cuartas de que habla el artculo precedente (legitimas rigorosas o
532

efectivas) se acumularn imaginariamente al acervo lquido todas las donaciones

revocables e irrevocables, hechas en razn de legitimas o de mejoras, segn el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario
Es decir cuando el causante en vida haya realizado donaciones revocables o
irrevocables a otros legitimarios o asignatarios de la cuarta de mejoras, que perjudiquen
las legitimas de los restantes legitimarios, el legitimario cuya legitima se ve afectada,
podr exigir que se calcule su legitima sobre la base de este acervo imaginario,
imaginariamente calculando sobre los bienes sobre los cuales ha recado dichas
donaciones.
2 Segundo Acervo Imaginario: Artculos 1186 y 1187 del C.C.
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos,
y el valor de todas ellas juntas excediere de la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso
se agregue tambin imaginariamente al acervo, para computacin de las legitimas y
mejoras.
1187 Si fuere tal el exceso que no slo aborda la parte de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legitimas rigorosas, o la cuarta de
mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar al resto
En este ltimo caso estamos en presencia de la ACCION DE INOFICIOSA
DONACION que el legitimario tiene derecho a impetrar en contra de los donatarios.

Cdula N 31

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales

principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones
jurdica, econmica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurdicas
de la inscripcin en el Cdigo Civil chileno (la inscripcin como prueba del
dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripcin. El objeto de la inscripcin (qu debe
o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Races. Los
asientos registrales: anotacin, inscripcin y subinscripcin.
Cdula 15. N1
533

2.-Obligaciones segn el nmero de sujetos. Obligaciones simplemente

conjuntas. Concepto, caractersticas, reglas. Obligaciones solidarias.
Concepto, tipos de solidaridad, fuentes de la solidaridad, efectos de la
solidaridad. Obligaciones indivisibles, tipos de indivisibilidad, reglas,
especial referencia a las indivisibilidades de pago.

Cdula 18. N2

Cdula N 32

1.- Prescripcin adquisitiva. Concepto, tipos de prescripcin y plazos.

Normas comunes a ambos tipos de prescripcin. Interrupcin y suspensin
de la prescripcin adquisitiva.

Cdula 8 N.1

2.- Disolucin del matrimonio: muerte, divorcio y nulidad. Separacin

Judicial. La compensacin econmica. Matrimonio putativo.

LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.

Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial, que
analizaremos en los prrafos siguientes.
1. LA SEPARACION DE HECHO: separacin de cuerpos, vale decir los cnyuges
dejan de vivir juntos.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
- los alimentos que se deban; y
- las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o
liquidando el rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos:
- el rgimen aplicable a los alimentos;
- el cuidado personal de los hijos; y
- la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por
las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

FECHA CIERTA DEL CESE DE CONVIVENCIA

Conforme al artculo 22, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, el acuerdo
que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al
cese de la convivencia:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
534

2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o

3 transaccin aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 22, si el cumplimiento del

acuerdo requiriese una inscripcin, sub-inscripcin o anotacin en un registro pblico,
se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad
(artculo 22, inciso 2). Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse
en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la
adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la sub-inscripcin que
debe practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes.

La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que

conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo
22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artculo 22, inciso 3).

A FALTA DE ACUERDO CUALQUIERA DE LOS CONYUGES PUEDE PEDIR

REGULACION JUDICIAL.
La regulacin de los derechos y deberes recprocos entre los cnyuges y los de
stos para con los hijos menores de edad, deber efectuarse judicialmente, a falta de
acuerdo entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cnyuges podr
solicitar al juez de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las
relaciones mutuas (como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos
(como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo
23 de la Ley de Matrimonio Civil).

La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el

proceso (artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar
una solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia.

- Otras circunstancias que dan fe de un cese efectivo de convivencia

El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios siguientes:
- A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo
22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta extendida y protocolizada ente
notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del Registro Civil); o
- Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente.
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de
poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer
535

personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25).

Atendida la expresin segn las reglas generales, la notificacin ha de ser personal,
existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.

2.- SEPARACION JUDICIAL DE LOS CONYUGES.

La separacin judicial de los cnyuges puede ser demandada de mutuo acuerdo o bien
de manera unilateral, en este ltimo caso por falta a los deberes del matrimonio o para
con los hijos comunes, o bien por cese de convivencia. Artculo 26 y 27 de la LMC.
1. SEPARACION JUDICIAL CULPABLE: esta causal slo permite demandar
la separacin judicial al cnyuge que no haya dado lugar a la causal.
Se contempla, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil, estableciendo el
precepto que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si
mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
1 una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infraccin grave a la obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo
Civil), al deber de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de ayuda
mutua (artculo 131 del Cdigo Civil); al deber de proteccin recproca (artculo 131
del Cdigo Civil), al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo Civil) o al deber de
respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o
2 una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infraccin grave a los deberes de crianza y educacin de los hijos, regulados en los
artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de proporcionar alimentos y mantener con
el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los artculos 321 a 337
(alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y en la Ley nmero
14.908 (ambos deberes).

En todo caso, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de tal entidad,
que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que deber
determinar el juez de familia que conozca de la causa.
Se trata, entonces, de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges.

2. SEPARACION JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA

El artculo 27, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, previene que cualquiera
de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere
cesado la convivencia, bien sea de mutuo acuerdo o en forma unilateral.
El inciso 2 del artculo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, se pone en el caso
que la solicitud de separacin judicial fuere presentada conjuntamente por los cnyuges.
En tal caso, los cnyuges debern acompaar a su solicitud un acuerdo (manifestacin
del principio del inters superior de los nios y de proteccin del cnyuge ms dbil),
que regule, en forma completa y suficiente:
- sus relaciones mutuas; y
- con respecto a sus hijos.
El precepto indica cuando se entiende que el acuerdo en cuestin es completo y
suficiente, disponindose al efecto:
1. Ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artculo 21, vale decir:
536

1 Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus relaciones

mutuas, especialmente en lo concerniente a:
a) los alimentos que se deban; y
b) las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso
1).
2 Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
a) el rgimen aplicable a los alimentos;
b) el cuidado personal de los hijos; y
c) la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que
no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).

2. ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita.

PROCEDIMIENTO DE SEPARACION JUDICIAL

Deben aplicarse las normas contenidas en la Ley nmero 19.968 sobre
Tribunales de Familia, y en particular, las que conforman el procedimiento ordinario,
establecido en los artculos 55 a 67 de esa normativa. Por tratarse de una cuestin
propia del Derecho Procesal, no entraremos en esta materia.

LA ACCION DE SEPARACION JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. El artculo 28 de

la Ley de Matrimonio Civil dispone, expresamente, que la accin para pedir la
separacin es irrenunciable. As suele acontecer, tratndose de las acciones conferidas
en el mbito del Derecho de Familia.

Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales.

Dispone el artculo 29 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin podr
solicitarse tambin:
3. en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artculo 23, precepto al que ya hicimos referencia; y
4. en el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Cabe destacar que en
este ltimo caso, se amplan las facultades del juez que conoce de una denuncia por
violencia intrafamiliar, al permitrsele, a peticin de parte, decretar la separacin
judicial de los cnyuges.

Efectos de la separacin judicial de los cnyuges.

Los efectos de la separacin judicial son los siguientes:
1. Se origina el estado civil de separados.
Dispone el inciso 2 del artculo 32, que efectuada la subinscripcin de la
sentencia, los cnyuges adquirirn la calidad de separados, estatus jurdico hasta
ahora inexistente en nuestro derecho. No obstante, continan casados, y ello explica que
537

la ley establezca que los cnyuges separados no quedan habilitados para volver a
contraer matrimonio.

2. Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio, como

el deber de convivencia y cohabitacin.
3. Expiran ciertos regmenes matrimoniales.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil,
por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en
los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Sin embargo, la disolucin de
estos regmenes no afecta aquellos derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los
bienes declarados como familiares, que se hubieren constituido a favor del cnyuge
no propietario.
4. Cuando la separacin judicial es culpable, el cnyuge culpable pierde el
derecho a suceder al cnyuge vctima. Art- 35 LMC. Sin embargo es una sancin
renunciable, bastando con que el cnyuge vctima lo llame a suceder en de manera
testamentaria.
5. Por regla general no afecta la filiacin de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterar la
filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relacin con sus hijos. Para que as acontezca, la ley seala que el juez adoptar todas
las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separacin de sus padres.

Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo

concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de los cnyuges, no
quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del
Cdigo Civil. Dispone el artculo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su
disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.

6. Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los

cnyuges.
7. Cesa la causa de suspensin de la prescripcin, en favor de la mujer que se
encontraba casada en sociedad conyugal.
8. Constituye una causal de impedimento para la adopcin de menores.
9. Posibilidad de revocar las donaciones hechas al cnyuge culpable de la
separacin judicial.

De la reanudacin de la vida en comn. Art. 38 del C.C.

Requisitos y efecto fundamental.
La separacin judicial de los cnyuges, cesa con la reanudacin de la vida en
comn, siempre que esta sea:
- permanente; y
- haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia
matrimonial regular.
538

Si as ocurre, expira el procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o la ya

declarada y, en este ltimo caso, se restablece el estado civil de casados, cesando el de
separados judicialmente (artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil).

Efectos de la reanudacin de la vida en comn, ante terceros.

1 Si la separacin judicial es declarada culpable de conformidad al artculo 26 de la
LMC la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se
revoque judicialmente la sentencia de separacin, a peticin de ambos cnyuges y
practicndose la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil);
2 Si la separacin judicial es declarada por cese de convivencia de conformidad al
artculo 27 de la LMC: en este caso, para que la reanudacin de la vida en comn sea
oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta
extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal
competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del
juicio de separacin (artculo 39, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
3 De conformidad a lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, la
reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de
participacin en los gananciales. Los cnyuges quedan separados de bienes. Sin
embargo, respecto al segundo rgimen, los cnyuges podrn volver a pactarlo, con
sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil, vale decir, estipulndolo a
travs de una escritura pblica, que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
matrimonio, en el plazo fatal de treinta das, contado desde la celebracin del pacto. De
no cumplirse con este requisito, la estipulacin no surtir efectos ni entre las partes ni
respecto de terceros. Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los
cnyuges. Esta situacin configura una excepcin al principio que se desprende del
artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto,
slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para
recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial
del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, podr emplearse por segunda vez, el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar
nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica,
pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a
consecuencia de la sentencia que los declar separados judicialmente.
4 Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la
vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si
sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.

TERMINO DEL MATRIMONIO

El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil seala El matrimonio
termina:
1. Por la muerte de uno de los cnyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley;
3. Por sentencia firme de nulidad; y
539

4. Por sentencia firme de divorcio.

1 Muerte de uno de los Cnyuges:

Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura
lo que la vida de los cnyuges.

2 Muerte Presunta de uno de los cnyuges:

En el caso de la muerte presunta no basta solo con la declaracin de muerte
presunta sino adems conforme al artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil es
necesario:
1. Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos
desde el nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil,
que establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido);
2. Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida
grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella
(en relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido);
3. Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada
en la sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del
Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los bienes
del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas
noticias);
4. Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso
de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo
81 nmero 8 del Cdigo Civil)
5. Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso
de un sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil).

3 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.

La nulidad del matrimonio no ha sido definida por la LMC por lo que entenderemos
que es la sancin de ineficacia de un matrimonio por omitirse los requisitos de validez
del mismo

Caractersticas de la nulidad matrimonial.

a) Debe ser declarada judicialmente (artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio
Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distincin entre nulidad
absoluta y relativa.
c) Sus causales son taxativas
d) No puede ser declarada de oficio.
e) la sentencia que la declara produce efectos absolutos.
540

f) Por regla general, la accin es imprescriptible.

Causales de nulidad del matrimonio.

Estn contempladas en los artculos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil:
1 Cuando uno de los contrayentes estuviere afectado por alguno de los impedimentos
dirimentes absolutos o relativos o incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 y 7 de
la ley;
2 Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos
expresados en el artculo 8 de la ley;
3 Cuando el matrimonio no se hubiere celebrado ante el nmero de testigos hbiles
determinado en el artculo 17.

SUJETO ACTIVO DE LA ACCION DE NULIDAD (TITULAR)

Estn sealados en el artculo 46 de la Ley de Matrimonio Civil. La titularidad de la
accin de nulidad del matrimonio corresponde:
1 A cualesquiera de los presuntos cnyuges;
2 A cualesquiera de los cnyuges o a alguno de sus ascendientes, cuando la nulidad
est fundada en el nmero 2 del artculo 5, esto es, cuando alguno o ambos
contrayentes eran menores de diecisis aos. Sin embargo, alcanzados los diecisis aos
por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que
contrajeron el matrimonio sin tener esa edad;
3 Exclusivamente al cnyuge que hubiere sufrido el error o la fuerza;
4 A los dems herederos del cnyuge difunto, en los casos de matrimonio celebrado en
artculo de muerte;
5 Tambin al cnyuge anterior o a sus herederos, cuando la accin de nulidad se funda
en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto;
6 A cualquiera persona, en el inters de la moral o de la ley, cuando la declaracin de
nulidad se funda en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7 de la
ley, vale decir, cuando se hubiere infringido, al contraer matrimonio, algunos de los
impedimentos dirimentes relativos, o sea, el de parentesco (artculo 6) y el de
homicidio (artculo 7). Se trata por ende de una accin popular.

Establece el artculo 46 que el cnyuge menor de edad y el cnyuge interdicto por

disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad.
De conformidad al artculo 47 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de
nulidad slo podr intentarse mientras vivas ambos cnyuges, salvo en los siguientes
casos:
1. Cuando la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto, en los
casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte;
2. Cuando la accin la interponen el cnyuge anterior o sus herederos, en el caso
en que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no
disuelto.

FORMA DE EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD

El juicio de nulidad del matrimonio puede iniciarse por demanda o por demanda
reconvencional. Esta ltima podra deducirse por el cnyuge demandado por divorcio,
541

caso en el cual el juez deber fallar primero la demanda de nulidad, pues el divorcio
supone un matrimonio vlidamente celebrado (artculo 91). Volveremos sobre este
punto.

EXCEPCIONES EN QUE LA ACCION DE NULIDAD PRESCRIBE

La regla general: la accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo (artculo
48 de la Ley de Matrimonio Civil); estamos por ende ante una excepcin al principio en
virtud del cual, no hay accin transcurrido que sean diez aos, contados desde la fecha
de la celebracin del contrato (artculo 1683 del Cdigo Civil).
Excepciones: prescribir la accin, en los siguientes casos, sealados en el artculo 48:
1 Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo
5 de la ley (esto es, cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis
aos), la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil
para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad;
2 En los casos previstos en el artculo 8 de la ley (esto es, en los casos de error o
fuerza), la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que
hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
3 Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de
nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge
enfermo;
4 Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la
accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los
cnyuges; aqu, cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por ejemplo
fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos
cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial,
pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn por ende,
con igualdad de derechos, a la sucesin del causante
5 Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en
un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.

Existencia de un matrimonio anterior no disuelto.

El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior,
deber resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere
su nulidad.

Efectos de la Nulidad del matrimonio

Se distingue:
1 Entre las partes la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se
encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial (artculo 50, inciso 1 de la
Ley de Matrimonio Civil).
La nulidad, extingue todos los efectos que haya producido el matrimonio retrotrayendo
a las partes al tiempo anterior a su celebracin como si ste nunca hubiere existido.
542

Al efecto los cnyuges vuelven a encontrarse bajo el estado civil de solteros como s
nunca hubieren estado casados.
2 Efectos de la nulidad respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare
la nulidad del matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se
verifique (artculo 50, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).

El matrimonio putativo.
El artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil dispone El matrimonio nulo que
ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos
efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cnyuges.

Estamos en presencia de un matrimonio nulo, que posea apariencia de valido, al

menos para uno de los cnyuges, y que no obstante declarase su nulidad no se
extinguen los efectos que este hubiere producido mientras dur la buena fe de los
cnyuges, es decir estamos en presencia de un caso de error comn.
Requisitos:
1 Que se declare la nulidad del matrimonio;
2 Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un
ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de
derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil;
3 Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado de buena fe, o sea, con la
conviccin de que era vlido (por ejemplo, como se seal, no estar de buena fe, aqul
de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s el otro, ignorante
de tal circunstancia);
4 Que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con justa causa de error (por
ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba).

El inciso 2 del artculo 51 agrega que si slo uno de los cnyuges hubiere contrado el
matrimonio de buena fe, tiene un derecho opcional:
1 Podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que
hubiere tenido hasta ese momento (o sea, la sociedad conyugal o el de participacin en
los gananciales); en este caso, podr ejercerse el derecho conferido en el artculo 227
del Cdigo Orgnico de Tribunales; pero en esta hiptesis, entendemos que la
liquidacin del rgimen podr solicitarse al juez, por uno solo de los cnyuges, el que
contrajo matrimonio de buena fe;
2 Podr someterse a las reglas generales de la comunidad: vale decir, a lo dispuesto en
los artculos 2304 a 2313 del Cdigo Civil, que regulan el cuasicontrato de comunidad.

El cnyuge que hubiere celebrado el matrimonio de buena fe, tendr tambin derecho a
retener las donaciones que el otro cnyuge le hubiere hecho por causa de matrimonio.

Presuncin de buena fe:

543

El artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil establece que se presume que los

cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en
el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Dicho en
otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo para ambos cnyuges,
aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en la sentencia de
nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el principio
general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y que se
consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala fe
de un contratante.

La nulidad del matrimonio no afecta la filiacin de los hijos:

El ltimo inciso del artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil, establece que la
nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges. Por ende, los
hijos conservan su filiacin matrimonial, a pesar que el matrimonio, jurdicamente, se
entienda no haber existido jams. Estamos ante lo que se ha denominado matrimonio
nulo calificado, esto es, el matrimonio que sin cumplir con los requisitos del putativo,
produce sin embargo un efecto: confiere filiacin matrimonial a los hijos.

3 DEL DIVORCIO.
La Ley de Matrimonio Civil no define al divorcio, limitndose el artculo 53 a
establecer que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero agregando que no afectar
en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella.
Considerando la regulacin establecida en la Ley 19.947 y el sentido natural y obvio de
la palabra, podemos definir al divorcio como la causal de trmino del matrimonio
vlidamente celebrado, que declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges,
cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido
que sea el plazo previsto en la ley.

CLASES DE DIVORCIO:
1. Divorcio por falta o por culpa en la que incurre uno de los cnyuges culpable o
sancin;
2. Divorcio por cese efectivo de la convivencia, por cese o remedio, que
comprende a su vez dos casos:
2.1 Divorcio unilateral.
2.2 Divorcio de mutuo acuerdo

1 DIVORCIO CULPABLE O SANCION: Causal que autoriza demandar el divorcio,

por uno de los cnyuges, por culpa o falta del otro cnyuge.
Se desprende del artculo 54 de la Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio
podr ser demandado por uno de los cnyuges, cuando se cumplan los siguientes
requisitos:
1. Que la demanda tenga por fundamento una falta imputable al otro cnyuge;
2. Que dicha falta constituya:
544

- Una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
a los cnyuges; o
- Una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos;
3. Que la falta, de la gravedad sealada, torne intolerable la vida en comn.

Agrega el artculo 54 que se incurre en dicha causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares), cuando
ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio.
3. condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblicas, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos; y
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

Los hechos mencionados deben haber ocurrido despus de celebrado el contrato de

matrimonio.

2 DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA O REMEDIO: Causal que

autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de la
convivencia. Este divorcio puede ser de dos clases:
1. UNILATERAL: el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es,
cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el
transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no
fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por
el expresado plazo de tres aos.
Otros presupuestos de este divorcio:
1 el artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber rechazarse, cuando, a
solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de
la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos
respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los
requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
2 El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la convivencia
de los cnyuges;
3 Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con su
obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo episodio de
545

incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge y a los hijos

comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante

2. DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO. Causal que autoriza a los cnyuges

para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el
divorci ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes requisitos:
1. Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo;
2. Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un ao;
3. Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia
legal, en orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters superior
de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
a) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1 los alimentos que se deban; y
2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1).
b) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
1 el rgimen aplicable a los alimentos;
2 el cuidado personal de los hijos; y
3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
1. Si resguarda el inters superior de los hijos;
2. Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3. Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita.

COMO SE ACREDITA EL CESE DE LA CONVIVENCIA

Distinguimos al efecto, entre los matrimonios celebrados con antelacin a la
entrada en vigencia de la ley (o sea, antes del 18 de noviembre de 2004) y aquellos
celebrados a partir de esa data.

1 Matrimonios celebrados despus del 18 de noviembre de 2004.

El inciso 4 del artculo 55, dispone que, en todo caso, se entender que el cese
de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, segn corresponda. Recordemos que el
artculo 22, se refiere al acuerdo de los cnyuges separados de hecho, acerca de la fecha
en que ces la convivencia, mientras que el artculo 25 alude a hiptesis en las que la
fecha cierta emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges.
546

En consecuencia, sea que el divorcio se pida por los cnyuges de comn

acuerdo, sea que se pida por uno de ellos en forma unilateral, los plazos de uno y tres
aos cabales, slo se contarn:
Si hay acuerdo escrito entre los cnyuges, acerca de la fecha en que ces la
convivencia, expresado en alguno de los siguientes documentos:
1 escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
2 acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
3 transaccin aprobada judicialmente (artculo 22, inciso 1).
Adicionalmente, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin,
subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la
convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22, inciso 2).
En todo caso, la declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que
conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso 1 del artculo
22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la
convivencia (artculo 22, inciso 3).

Si no hay acuerdo entre los cnyuges la fecha de cese de convivencia se deduce de los
siguientes actos:
1 A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 Si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos
sealados en las letras a) y b) del artculo 22 (vale decir, escritura pblica o acta
extendida y protocolizada ente notario pblico; o acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil) o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente,
y se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se
podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas
generales (artculo 25). Reiteramos aqu lo expresado a propsito de la separacin
judicial, en cuanto a que la notificacin debe ser personal y que habr fecha cierta a
partir del momento en que aquella se practique.

2 CESE DE CONVIVENCIA PARA MATRIMONIOS CELEBRADOS CON

ANTERIORIDAD AL 18 de noviembre de 2004.
Rige en este caso, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 2 transitorio de la Ley
de Matrimonio Civil, que establece que no regirn las limitaciones sealadas en los
artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la
convivencia entre los cnyuges. Por ende, tal hecho podra acreditarse por otros medios
de prueba, distintos a los consignados en ambas disposiciones (instrumentos privados,
testigos, etc.). Sin embargo, el mismo inciso 3 advierte que el juez podr estimar que
no se ha acreditado el cese de la convivencia, si los medios de prueba aportados al
proceso no le permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho.

Con todo, subsiste una importante limitacin: de conformidad a lo dispuesto en

el artculo 1 transitorio, regla tercera, nmero siete, de la Ley de Matrimonio Civil, la
prueba confesional no ser suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia
entre los cnyuges.
547

La limitacin anterior, corrobora que no hay divorcio por el simple acuerdo de

los cnyuges ni menos por la mera solicitud unilateral de uno de ellos.
Lo expuesto acerca de la prueba del cese de la convivencia en el juicio de
divorcio, rige tambin para el juicio de separacin judicial.
El ltimo inciso del artculo 55, establece que la reanudacin de la vida en
comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los
plazos a que se refiere el citado precepto. Nada dispone la ley acerca de la prueba de la
reanudacin de la vida en comn (y no podra aplicarse el artculo 39 de la Ley de
Matrimonio Civil, pues tal precepto slo es aplicable para la reanudacin de la
convivencia acaecida despus del 18 de noviembre de 2004), de manera que
debiramos entender que el cnyuge que la alegue, podr acreditarla a travs de
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley.

TITULAR DE LA ACCION DE DIVORCIO Y PROCEDIMIENTO:

De conformidad al artculo 56 de la Ley de Matrimonio Civil, la accin de divorcio
pertenece exclusivamente a los cnyuges. En principio, cualquiera de ellos podr
demandarlo. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54 de
la Ley de Matrimonio Civil la accin corresponder slo al cnyuge que no hubiere
dado lugar a aqulla.
El artculo 57 de la Ley de Matrimonio Civil, por su parte, establece que la
accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo.

A su vez, el artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cnyuge

menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes

Caractersticas de la accin de divorcio:

Es una accin personalsima, que slo los cnyuges pueden deducir En ciertos
casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica
la declaracin del divorcio;
Es una accin irrenunciable;
Es una accin imprescriptible.

De los efectos del divorcio.

1 Entre los cnyuges: el divorcio producir efectos desde que quede ejecutoriada la
sentencia que lo declare (artculo 59, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil);
2 Respecto de terceros: la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la
subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn el estado
civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio (artculo 59, inciso
2).

DE LAS REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION,

NULIDAD Y DIVORCIO.
1. LA COMPENSACION ECONOMICA.
548

Naturaleza jurdica: se ha discutido, pero se concluye que tiene naturaleza de

indemnizacin por lucro cesante y solo para efectos de su cumplimiento, en el evento
de que se fijen en cuotas y no se garantice el pago tendr naturaleza alimentaria

Cuando procede.
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera,
tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.

Aspectos que deben considerarse para determinar la existencia del menoscabo

econmico y la cuanta de la compensacin.
El artculo 62, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, ordena considerar,
especialmente:
1. La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.
2. La situacin patrimonial de ambos.
3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario:
5. Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
6. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
7. La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cnyuge.

Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede

rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se decretare el
divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia de una
falta imputable a uno de los cnyuges; el juez podr denegar la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su valor.

Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.

Determinacin de la compensacin por acuerdo de los cnyuges (artculo 63 de la Ley

de Matrimonio Civil):
1. siempre que sean mayores de edad;
2. el acuerdo deber constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales
se sometern a la aprobacin del tribunal (se trata de un caso de homologacin judicial
o revisin a posteriori de la legalidad de un acto).

Determinacin de la compensacin a falta de acuerdo de los cnyuges (artculo 64 de la

Ley de Matrimonio Civil): corresponder al juez determinar la procedencia de la
compensacin econmica y fijar su monto. Caben dos posibilidades, en este caso:
549

1. Que la compensacin econmica haya sido pedida en la demanda de nulidad o

de divorcio, lo que usualmente ocurrir;
2. Si la compensacin econmica no se solicitare en la demanda, el juez informar
a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin;
Pedida la compensacin en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en
la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin
econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o
nulidad (artculo 64, inciso 3). Del tenor de este precepto, parece desprenderse que hay
slo tres oportunidades para solicitar la compensacin econmica, a falta de acuerdo de
los cnyuges:
a. En la demanda de nulidad o divorcio;
b. En un escrito que la ample; o
c. En la demanda reconvencional.

Por ende, si no se solicit la compensacin en dichas oportunidades procesales, se debe

entender precludo o caducado el derecho del cnyuge ms dbil.
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para
lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de
Matrimonio Civil):
a. Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes.
b. Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor.

El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario.
Dispone el inciso 2 del artculo 66 que la cuota respectiva, se considerar
alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras
garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.

Cdula N 33

1.- Contratos de arrendamiento y sociedad colectiva civil. El

arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento. Diferencias
con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa). Elementos de la
esencia. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes
races (de predios rsticos y urbanos). Legislacin especial aplicable a estos
ltimos. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo. El
arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales. El
contrato de sociedad: concepto y caracteres. Clasificacin general de las
sociedades. Requisitos de la sociedad colectiva civil. Administracin de la
sociedad. Extincin de las sociedades.
1. El arrendamiento: concepto, caracteres y clases de arrendamiento.
Concepto
550

Art.1915 El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan

recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.

Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:

a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la misma.

b.- La confeccin de obra material, que tiene por fin la ejecucin de una obra.

c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestacin de un

servicio determinado.

d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.

Existen otras disposiciones en el Cdigo Civil relacionadas con el arrendamiento de

criados domsticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se encuentran
derogadas por el Cdigo del Trabajo.

Caractersticas generales del arrendamiento.

1.- Es un contrato consensual,
El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos
esenciales del acto.
Podramos decir que este contrato se ha solemnizado por la prctica, al punto de
exigirse su escrituracin por varias razones:

a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe que si el
contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario (presuncin simplemente legal
art.20)

b.- En materia de prueba.

Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias
(art.1709).

c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca hipotecada

El art.1962 seala que si el arrendamiento de bienes races consta en escritura pblica

para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la inscripcin
hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravmenes.

d.- Tratndose de predios rsticos.

El contrato debe celebrarse por instrumento pblico o privado, y en este ltimo caso se
requiere presencia de testigos mayores de 18 aos (art.5 DL 993).

e.- En materia de administracin de bienes races.

551

Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos

dependiendo de si el predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere
autorizacin judicial, o autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su
caso.

f.- En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las
solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne.

Ahora bien, si se convino extender el contrato por escritura pblica o privada, su no

otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la
misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (art.1921).

Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.

g.- En materia de oferta.

Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la

oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos seala este autor que es usual
que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los
cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el
mismo inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se
encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendr libertad para
elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el
carcter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el
arrendador retractarse.

Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y

el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato ms beneficioso, conviene con
ste un nuevo contrato. En la prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones
legales para lograr una adecuada y completa indemnizacin de perjuicios, en la medida
que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ah la importancia de exigir, al
menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de arrendatario.

2.- Es un contrato bilateral

El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la obra o la
prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un
precio determinado.

Al ser bilateral cobra importancia la condicin resolutoria tcita en virtud de la cual si

uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la
terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

3.- Es un contrato de tracto sucesivo

En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolucin sino de terminacin
cuando aplicamos la condicin del art.1489.
552

No seria vlido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento

de predios urbanos con clusula ipso facto, puesto que la ley 18.101 en su art.19
dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y,
dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al trmino del arriendo, el que
debe solicitarse judicialmente por el arrendador.

4.-Es un contrato oneroso

El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno en beneficio del otro. Normalmente adems las prestaciones se miran como
equivalentes, por lo que tiene carcter conmutativo.

A pesar de lo anterior no opera la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy
superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las normas sobre lesin
establecidas en el art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su
inc.1 que cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad
determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste
asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyndose sta en l.

5.- Es un contrato nominado

Recibe una denominacin por la ley y adems es tpico pues se encuentra reglamentado
en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco a la creacin de los
particulares.

6.-Es un contrato entre vivos

Est destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son
transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos aun despus de la muerte
de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la
jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de
cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a
veces, en la ejecucin de una obra.

7.- Es un contrato principal

Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin. Otra cosa es que regularmente
se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la
renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas cauciones naturalmente son
accesorias.

8.- Constituye un ttulo de mera tenencia (art.714).

Intervinientes del contrato de arrendamiento

El art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se

llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
553

Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se

denomina inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.

En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en

ciertos casos, empresario.

En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de

empleador, y el arrendatario de empleado.

En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para
el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el
transporte acarreador

2. Diferencias con otras figuras (comodato, usufructo, compraventa).

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en
cambio el derecho del arrendatario es slo personal.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones
correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del
arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto
sucesivo.

3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el

arrendamiento, como contrato, slo confiere acciones personales. Dispone en casos
excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una accin posesoria.

4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de

usufructo, por ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.

5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido

por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero
por el contrato y en subsidio por la ley.

6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el

usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.

7. El derecho de usufructo puede adquirirse a ttulo oneroso o gratuito, por acto entre
vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente
oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de
no estar presente degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.

3. Elementos de la esencia.
Elementos esenciales del arrendamiento
La voluntad de las partes (el consentimiento)
554

El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los elementos
esenciales del mismo: el precio y la cosa.

El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo de

las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de

administracin y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un
mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132.

Sin embargo, podra cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos perodos
de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra envolver una enajenacin
encubierta de la cosa.

En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia la

jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duracin superior
a 99 aos, y estos son nulos.
Hay doctrina que seala que en caso de que el contrato se celebre a travs de
intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que seala que el contrato
propuesto por intermedio de corredor se entender por perfecto desde el momento en
que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es que esto
no es cierto pues el corredor al que se refiere el cdigo de comercio es el corredor
mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor
medie contratos entre inmobiliarias, nico caso en el que actos sobre inmuebles son
considerados actos de comercio.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.

Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en

atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del
arrendamiento de predios rsticos regido por el DL.993, que debe celebrarse por
instrumento pblico o privado, que en este ltimo caso requiere la presencia de testigos
mayores de 18 aos.

Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal

en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada
administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la
administracin extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de
curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial.

El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo
o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de los urbanos
por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido.
555

Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo los
inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al
cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites
sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo, podr
durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente autorizada
por la justicia, previa informacin de utilidad.

Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en
arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se
aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin
del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope
natural, cual es que no podr extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al
pupilo para cumplir 18 aos.

La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del

arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el
autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761.

Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual

establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares,
sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin
de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar.

La sancin si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge

no propietario es la nulidad relativa.

2. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurdico:
- Lcito

- Existir o esperar que exista

- No consumible.
4. El arrendamiento de cosas: arrendamiento de muebles y bienes races (de
predios rsticos y urbanos) 5. Legislacin especial aplicable a estos ltimos.

De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro
IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en
leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.
ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RACES
URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101.

El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo
556

XXVI, denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes

u otros edificios.

Rige adems la Ley N 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado
por la ley N 18.101, por aplicacin del principio contenido en el art.4.

mbito de aplicacin de la ley N 18.101

A A los bienes races ubicados dentro del radio urbano;

B A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano,

aunque incluyen terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectrea.

Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al subarriendo.

Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes

bienes races:

1.- Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera
o forestal o que estn destinados a este tipo de explotacin;

2.- Inmuebles fiscales;

3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo.

4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del

hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y

5.- Estacionamientos de automviles o vehculos;

6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional
N19.281 se establece expresamente que no se aplicarn las disposiciones de la ley
18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.

No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento
establecido en el Ttulo III de la ley en comento.

Presuncin en el monto de la renta

Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.

El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento

regidos por la ley que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que
557

declare el arrendatario. Como explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin

simplemente legal.

La mora en el pago de la renta de arrendamiento

La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus
de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el
pago dentro de un plazo razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el
art.1977.

Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta

en la oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara
complemente el pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato
est regido por la ley N 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en
todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn
sobre la suma adeudada ms el reajuste.

Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios

El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su
renuncia.

El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad

de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobacin de un
avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho.

As queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los
derechos conferidos por la ley N 18.101.

Reajuste de las devoluciones de dinero

Los pagos o devoluciones de dinero se harn reajustados en la misma proporcin que
hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el
pago y aquella en que efectivamente se haga.
El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que
deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la
Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan.

Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms

el reajuste de que trata el inciso anterior.

Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago

Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera
respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble.
558

Se le comunicar al arrendador por carta certificada la existencia del depsito,

conforme lo seala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a
recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario
que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la
Unidad de Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble,
indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el
respectivo recibo y comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del
depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni

producir los efectos previstos en el inc.3 del art.1956, esto es la tcita reconduccin.

Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago,
es lo que se conoce como pago por consignacin.

Tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 que

dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una
misma obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la
cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las
rentas se depositarn en Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser
necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.

No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos

olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago,
lo que normalmente har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente.

Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador

La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de
acuerdo a la variacin del IPC.

Desahucio y restitucin en la ley 18.101

En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio:
A No tiene que ser fundado, y

B tiene que ser judicial o mediante notificacin personal efectuada por un

Notario (art.3).

Plazos de desahucio
Hay que distinguir la duracin del contrato.

1.- Tratndose de contratos pactados mes a mes y los de duracin indefinida.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se aumentar
en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
559

Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3).

El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del trmino de desahucio

y no estar obligado a pagar la renta sino hasta el da de la restitucin.

2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un ao.

El plazo es de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda (art.4).

Tambin aqu el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la
renta de arrendamiento slo hasta el da en que ella se efecte.

3.- Contratos a plazo fijo con duracin superior a un ao.

En este caso la ley 18.101 no di plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que
establece la regla general remitindose al art.1944.

El art.1951 establece la misma regla a propsito del arrendamiento de cosas.

6. Efectos del contrato de arrendamiento y extincin del mismo.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

1.- OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.

En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.

Tratndose de bienes muebles no hay problemas. Tratndose de bienes races debemos

recordar que la nica forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la
inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raz arrendado.

Bastara, como en la prctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega ficta de
muebles). La inscripcin valdra para el slo efecto de que se respete el arriendo en los
trminos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.

El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.

Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasar a

sealarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el
usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en usufructo, el
arrendatario si puede hacerlo.
560

Veamos como responde el arrendador:

- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el trmino del contrato en conformidad a lo que dispone el
art.1932.

- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es slo en parte, el

juez decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o
concederse una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2.

Esta disposicin es especial, ya que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao
emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, slo procede responder por el dao
efectivo.

Seala el profesor R. Ramos P. que es lgico que el legislador de esa poca lo

estableciera as, porque no se adverta la prdida de una ganancia legtimamente
esperada para el arrendatario. Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar
una habitacin y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe como antes,
sera justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.

- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha

tenida una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende slo el dao
emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del
contrato o de tal magnitud que debi preverlo o por su profesin conocerlo (art.1933
inc.2).

Excepciones
El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos:

1.- Si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.

2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
3.- Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo (art.1934).

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrat por varios arrendatarios

En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.

El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que si se

ha entregado a los dos o ms, la entrega posterior no valdr; si a ninguno, el titulo
anterior prevalecer (art.1922).

Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada

1 situacin: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus
agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
561

Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se

encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza
mayor o caso fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y slo podr solicitarse el
trmino del contrato.

2 situacin: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya

sido constituido en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de
perjuicios, a menos que con ocasin del retardo disminuya notablemente para ste la
utilidad del contrato; en este caso, adems de la indemnizacin, podr desistirse del
mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este
caso no hay mora (arts.1925 y 1926).

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada

- El tiempo
Se aplican las normas generales.

El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de estipulacin,

inmediatamente despus de su celebracin.

- El lugar
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es
decir, el lugar designado en la convencin y a falta de designacin en el lugar en que
dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligacin. Si el arrendatario se
hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har
siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes
dispongan de comn acuerdo otra cosa.

2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA

SIDO ARRENDADA

No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe
procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el trmino del
arriendo (art.1927).

La razn de esta obligacin es muy lgica. Recurdese que el arrendador tiene a su

cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepcin de las locativas (que
corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de
caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2).

En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del
contrato.

Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,

corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.
562

LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Concepto de reparaciones
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que
ha sido arrendada.

Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.

Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador

debe reembolsrselas siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935,
esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.

2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere
podido darse a tiempo.

3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.

4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros dos
tipos de reparaciones o mejoras:

Las mejoras tiles

Definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria: aquellas que
aumentan el valor venal de la cosa.

El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con
la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas
condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre que sea sin
detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo
que valdran los materiales considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias,

Definidas en el art.911 inc.2: aquellas que slo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no
aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una
proporcin insignificante.

Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jams se indemnizan. El arrendatario

podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.

3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE DE LA

COSA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso
se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda
563

perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l
mismo de perturbar al arrendatario.

Existe, entonces, una doble obligacin:

No turbar el mismo el derecho del arrendatario.

Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.

En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no slo de su propia

conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en
el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.

La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada

o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no
podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas.

Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2 agrega que si
se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, ser el
arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a
proporcin de la parte que fuere.

Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto
no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el arrendatario
dar por terminado el arrendamiento.

Casos en que el arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios:

a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere
antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla (art.1928 inc.4).

b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario (art.1928 inc.5).

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.

Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vas de hecho o de derecho:

Son perturbaciones por vas de hecho aquellas que importan ejecucin de actos
materiales que no implican pretensiones de derecho. stas no imponen al arrendador
564

ninguna responsabilidad segn art.1930 inc.1, y es el arrendatario el que deber

preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparacin del dao.

Las turbaciones por vas de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que
pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o
servidumbre, o bien deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de
la cosa.

Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente
intervenir.

Segn el art.1931, esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario
tiene la obligacin de notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o
dilatare culpablemente, abonar los perjuicios que de ello se sigan al arrendador
(art.1931 inc.2).

Esta obligacin del arrendatario hay queentederla en relacin con el art.896 cuando, en
un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma
citacin de eviccin aplicada al contrato de arrendamiento.

Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.

Distingamos si la perturbacin es de poca o gran importancia.
1.- Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en
el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2).

2.- Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato (art.1930

inc.3).

Adems tendr derecho a demandar indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho

justificado por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo
del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino
estipulacin especial de saneamiento respecto de ella.

Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al tiempo
del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (art.1930 Incs.4 y
5).

Derecho legal de retencin del arrendador

Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en
el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y
de las indemnizaciones que el arrendatario adeude.

Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador:

1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato.
565

2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.

3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.

4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.

5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el es
obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para seguridad
de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entender que le
pertenecen a menos de prueba contraria.

El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda

burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la
retencin sean extrados de la propiedad arrendada.

Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo,
incluso despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o
en el momento de cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO

1.- OBLIGACIN DE PAGAR LAS RENTAS
Decamos que el art.1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del
precio o renta.

La fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por
lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio.

Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del arriendo
despus de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar
al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirn entre el arrendador y
el arrendatario por partes iguales (art.1943).

Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que
declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la
realidad.

poca del pago del precio

En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de
normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944.
Estas reglas son:
566

1.- Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general,
dentro de los cinco o diez primeros das.

2.- Si se trata de predios rsticos, por aos.

3.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de
aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao.

4.- Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado,
o la mitad al inicio y la otra al trmino del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la renta

El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489.

En caso de que se ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber
ste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el da en que desahuciado hubiera
podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.

Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo
su responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando
al efecto fianza u otra seguridad competente.

Como se ve ste es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte de

novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato,
pero con la particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la
responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2.- USAR DE LA COSA SEGN LOS TRMINOS O ESPRITU DEL CONTRATO

La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada.

A falta de estipulacin, el goce debe ajustarse a la intencin de los contratantes y al

natural destino de la cosa, segn lo dispone el art.1938, que dispone que el arrendatario
es obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu del contrato. No podr, en
consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin
expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de
las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin

del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando
subsistir el arriendo.

En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideracin las circunstancias del caso particular.
Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre
567

a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de
contratos.

3.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA

En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El
art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia.

Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responder de los perjuicios y

dar derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y
culpable deterioro.

Todo depender en definitiva de la magnitud de la infraccin. Slo la infraccin grave

puede dar lugar al trmino del contrato. El deterioro slo autoriza para demandar
indemnizacin de perjuicios.

El arrendatario no slo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su

familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el
art.2320, el que seala que toda persona es responsable no slo de sus propias acciones,
sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesin y el subarrendamiento.
En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin
del contrato y del subarriendo.

El art.1946 seala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de

subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los
estipulados con el arrendatario directo.

Tratndose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de

arrendamiento con un tercero pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro
contratante la calidad de subarrendatario.

En la cesin lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del

contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del
cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando
este ltimo todas las cauciones que tendra el contrato cedido.

El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles

destinados a la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita
la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso
ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el
periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo
inferiores a un ao no se subentiende la facultad de subarrendar, y deber mencionarse
ella expresamente.
568

4.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVAS

Decamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la
cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinndose ello por
la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940).

Art.1940 El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por

reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se
producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de
paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las reparaciones locativas,

cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de
la cosa arrendada.

5.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADA

El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa al
trmino del arriendo.

As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al

fin del arrendamiento.

Forma de restitucin de la cosa arrendada

La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin
el deterioro propio del uso y goce legtimos (art.1947).

Si las partes han dejado constancia de como se entreg la cosa no habr problema, pero
si no lo han sealado la ley establece una presuncin en el sentido de que se entender
haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitindose, en
todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3).

Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a

disposicin del arrendador.

Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente,

ponindola a disposicin del arrendador, entregndole las llaves (lo que es un tipo de
entrega simblica).

El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario

La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para
ponerle trmino.

Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al

deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que para que el
arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario
569

requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no

la restituye, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y
a lo dems que contra l competa como injusto detentador.

Derecho legal de retencin del arrendatario

Veamos que el arrendador poda retener los frutos y los mueblkes que haba
introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e
indemnizaciones.

La ley concede el mismo derecho legal de retencin al arrendatario cuando con motivo
del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a
indemnizaciones.

Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el

derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le
debe, o se le asegure debidamente el pago.

El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y

procede cuando el arrendador adeuda:

1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el

goce para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada
(art.1928).

2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que

terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4).

3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4).

4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la

expresa condicin de abonarlas (art.1936 inc.1).

5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2 transitorio ley 18.101).

El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de

contestacin y conciliacin en la cual ser necesario que se reconvenga solicitando la
retencin.

Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de

extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo
establece el art.1937 inc.2.

Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o expropiacin.

LA TCITA RECONDUCCIN
Concepto
570

Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el

consentimiento tcito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos legales.

Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario contina detentando el

inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador
recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El
legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en el
contrato.

El cdigo civil admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata

en el art.1956.

Art.1956 inc.3 Con todo si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del
arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado
el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de
tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y
recoger los frutos pendientes en los predios rsticos.

Requisitos
Para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes races.

2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.

3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta
correspondiente a un perodo posterior del a la extincin del contrato.

4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar
en el contrato.

Hay que hacer presente que la tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la
regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo. Constituye una
excepcin por cuanto laley presume en ese caso la celebracin de un nuevo contrato.
Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron
para garantizar el arrendamiento primitivo.

Art.1957 Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas
por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su renovacin.

La tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la extincin

de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor,
en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.

La clusula de no enajenar la cosa arrendada

571

Segn el art.1964 la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto

alguno.

El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la

enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta
su terminacin natural.

Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo
actos simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual y la
libre circulacin de los bienes.

Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente
cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo.

Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la

donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de
disposicin del nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho
real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el
dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la
condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada
temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a
otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se
encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar,
caduca.

El embargo de la cosa arrendada

La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al
arriendo.

El art.1965 seala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare

ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.

Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el

art.1962.

De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario

que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si
el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el
arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin
sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos

El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos
puede celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales.
572

Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada

es una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador.

En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las
cuales tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256, existen
limitaciones en cuanto a la duracin de este contrato.

Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podr el tutor o curador dar en

arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los
urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 aos.

Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda

en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En
consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse
en los plazos aqu indicados no es otra que la inoponibilidad.

Tratndose de la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el

marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, tambin
hay limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento
establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn
exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos (en estos plazos tambin
se comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado).

En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas

renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores
inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real
identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial
para el representado.

El pacto comisorio en el arrendamiento

El profesor Ramos piensa que no habra inconveniente alguno en celebrar un pacto
comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este
ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, pues considera que no sera
posible al establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario
son irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables est el de que la
restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, por lo que habra pugna con
los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el
profesor Ramos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.

A juicio de la ctedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes,
pues son derechos adjetivos que dicen relacin con la forma que la ley ha establecido
para poner en ejecucin o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio
es plenamente vlido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.
573

LA EXPIRACIN O TRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE

COSAS
El art.1950 seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los
otros contratos, y especialmente:
a.- Por la destruccin total de la cosa arrendada;

b.- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;

c.- Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se
expresarn.

d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Anlisis de cada uno de ellos

1. La destruccin total de la cosa arrendada
Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total,
quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener
causa y objeto.
Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste
llama al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar
perjuicios.

Si la destruccin no es total, el juez decidir -atendidas las circunstancias- si debe tener

lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art.1932, inc.2).

2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo

La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada.

En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin

del mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo
tcito, o bien su trmino est determinado por la costumbre del pas.

En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las
partes, segn lo dispone el artculo 1954.

El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las

partes no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado
desahucio.

El art.1951 seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el

tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o
por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la
otra, esto es, noticindoselo anticipadamente.
574

El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para
la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas

El profesor Meza Barros, seala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.

Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC).

El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que

emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.

El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente
notificacin.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador
o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia
anticipada a que se refiere el art.1951.

El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As se desprende

del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no
podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el
desahucio un acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin
el consentimiento del otro contratante.

Los plazos de desahucio

La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin.

Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe

ponerse en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el
arrendamiento. La anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula
para los pagos.

Si se arrienda por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una
antelacin de una da, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2).

El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (art.1951,

inc.3).

Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el

desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por
la convencin o la ley para el pago de la renta.
575

Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el

art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber
darse el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar.

Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.

Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de
restitucin de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de
procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del
arrendatario en la propiedad

3. La extincin del derecho del arrendador

Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.

Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar
con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del
arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de
perjuicios.
Diversos tipos de extincin
La extincin involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguindose el derecho del arrendador
sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el
arrendamiento an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere
estipulado.

El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo
indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su
derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin
resolutoria que lo afectaba.

El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular

que hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de
propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin
del arriendo en virtud de la resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa
especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al
arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
propietario absoluto.

El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador
sea una expropiacin.
576

En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo
autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir
que sin la parte que falta no habra contratado.

Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las
labores principiadas y recoger los frutos pendientes.

Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d lugar a ello, o si el

arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos, todava pendientes a la
fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario
indemnizacin de perjuicio por el Estado (art. 1960).

La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos

El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el
arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi
de ttulo para su adquisicin.

Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a
respetar el arriendo:

1.- Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo

Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el
cual establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos,
como cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella
hace cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el
precio de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la
persona que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre estos
perjuicios estarn los que sufra el subarrendatario. As lo confirma el art.1963 al decir
que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extincin del derecho de su
autor, y que, segn los artculos precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el
subarrendatario sufriere por su parte.

El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio

nombre o ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar
al subarrendatario las pensiones anticipadas:

Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la

indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley
ordena la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado.

2.- Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo

El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un
tercero absoluto frente al contrato.

El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente debe respetarlo
(art.1962).
577

Tres casos, en que el arrendador est obligado a respetar el arriendo:

a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo
lucrativo.
Ttulo lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinnimo de ttulo gratuito, se
comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario.

Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un

tercero relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya
que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales
estn los que emanan del arriendo (art.1097).

El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este

caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.

El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a

respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo
que no se concilia con el carcter gratuito de su acto.

b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo
oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los
acreedores hipotecarios.

Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es

consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha
realizado con dicha solemnidad.

c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura

pblica, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.

El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha

escritura.

En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento
de la situacin contractual de la propiedad hipotecada.

Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener
pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.

En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el

arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene
responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin

4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento

A.- La sentencia judicial de trmino de contrato (art.1950 N4).
578

Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el

trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas.

B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)

Slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a
satisfaccin del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el
arrendamiento, y tiene accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las
reglas generales.

Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no

pone necesariamente fin al arriendo.

Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque

precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.

El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a

satisfaccin del acreedor. Esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la
junto de planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y
obteniendo la resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin
del giro

C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce
de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1928, sin perjuicio de los derechos
del arrendatario consagrados en el art.1962.

5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario

Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de
perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando
hubiera podido hacer cesar el arriendo.

Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya
por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente
(art.1945).

Restitucin anticipada de la cosa arrendada

Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin
del contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el
arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.

7. El arrendamiento de servicios y de confeccin de obra: nociones generales

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIN DE UNA OBRA MATERIAL
579

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una
obra, de ah que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se
puede definir como Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar
una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.

La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.

El problema que se presenta es de calificacin y consiste en la dificultad de saber si

estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artfice no slo
realice la obra sino que adems proporcione los materiales necesarios para la ejecucin
de la misma.

El art.1996 nos aclara que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el

contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condicin de que se
apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene
importancia para la teora de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al
comprador desde que aprob la obra, o desde que se haya constituido en mora de
declarar si la aprueba o no.

Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato
es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando
el que encarg la obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a
la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sera un
arrendamiento.

En conclusin, cuando ambos suministran la materia, el contrato ser venta o

arrendamiento, segn cual de ellos suministre lo principal.

Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
excepciones:

a.- La prdida de la materia recae sobre su dueo, conforme a las reglas generales pues
las cosas perecen para su dueo. En este caso es dueo de la obra aquel que la orden,
pero el artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las
personas que le sirven (art.2000 inc.1 y 2: La prdida de la materia recae sobre su
dueo).
En conclusin no hay excepciones al principio genral, la prdida de la materia
suministrada por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice
sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Cuando la obra perece el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artfice comparte la
prdida con la persona que le encarg la obra.
580

El riesgo sabemos, por aplicacin del principio general de los contratos, pertenece al
acreedor. En este contrato habr que saber quien es el acreedor.

Quien debe el trabajo es el artfice, por lo tanto el acreedor es quien encarg la obra. El
riesgo por lo tanto tambin es ntegramente asumido por el que encarg la obra, esto es,
pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den
las siguientes condiciones:

1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por l;

2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y

aprobarla, y

3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o
que conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3).

El precio en el contrato de ejecucin de obra material

La regla general es que las partes lo hayan determinado de comn acuerdo.

El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar
a esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.

El art.1997 seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han
convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de
ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que
se someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un
precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas
consuetudinarias.

Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la

que tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento.

Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio.

El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el

precio, y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato; si muere despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio
por peritos.

La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no

ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la
obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga
los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.
581

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL

OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA:

1.- Declarar si aprueba o no la obra.

Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la encarg deber declarar si la
aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir
los riesgos de la cosa, segn se explic.

Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se

apruebe por partes (art.2001).

2.- Pagar el precio.

El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulacin,
ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

OBLIGACIN DEL ARTFICE:

Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002).
Si el que encarg la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por
las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a
eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.

La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios
correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido o se haya retardado su ejecucin.

1 situacin. Si el incumplimiento es del artfice

Deber ste hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin.

Los materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio
en dinero.

2 situacin. Si el incumplimiento es del que encarg la obra,

Debe ste resarcir al artfice todos los costos, dndole adems lo que valga el trabajo
hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).

De la extincin del contrato de arrendamiento de obra material

Se aplican las reglas generales.

Dos causales especficas

1.- Por manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra

582

En este caso el que encarg la obra deber pagar lo que valga el trabajo hecho. Como
debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno
(art.1999, inc.2).

Por consiguiente, el que encarg la obra, an en el caso de haberse estipulado un precio

nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al artfice todos los costos, y
dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

2.- Muerte del artfice

El art.2005 seala que todos los contratos para la construccin de una obra se resuelven
por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados,
que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg ser obligado a
recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razn de los trabajos hechos se
calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda
la obra.

Eso s, por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato.

En consecuencia, este contrato es intuito personae slo para una de las partes, el artfice
o empresario, porque su prestacin no es fungible, en cambio, quin encarg la obra
contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el precio en dinero.

Contratos para la construccin de edificios

En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o
bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construccin. En este segundo
caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de
obra material.

Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio
nico y prefijado se aplica una normativa especial y que, segn A. Alessandri
constituyen la reglamentacin de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y
que se define como: aqul por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo
la construccin de un edificio, por un precio prefijado

Normas especiales del contrato para construccin de edificios

El precio no variar, segn el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los
jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo
que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la

obra ha tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N2 del art.2003 que si
circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que
no pudieron preveerse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y
si ste rehusa, podr ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el
recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
583

Nos llama inmediatamente la atencin que este es un caso excepcional de

reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien puede tratarse de un vicio
redhibitorio de la materia.

En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del
terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo
directamente en el contrato.

De la responsabilidad del artfice

La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha
sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para
el constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la
entrega.

Casos:
1- Cuando haya cicios o defectos de la construccin;

2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas
hayan debido conocer en razn de su oficio; y

3- Cuando se presenten vicios de los materiales

El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr
desde la fecha de la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras
Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios

El art.2004 dispone que las reglas de los N3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que
se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos.

Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los

planos que normalmente redundan en un vicio de construccin.

Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que

los firmantes de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores
contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones
contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les
pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirn en
cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras
Municipales.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Concepto
584

Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un

servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta
el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.

El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en:

1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;

2.- Arrendamiento de criados domsticos, y

3.- Arrendamiento de transporte.

Analicemos brevemente casa uno de ellos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES

Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre
el esfuerzo puramente manual.

En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a
ciertas formas de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012, que es un
contrato innominado o atpico preferentemente mercantil.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra
El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confeccin de una obra material, y que ya
han sido analizadas.

Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde predomina el

intelecto sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la
correccin tipogrfica de un impreso.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos

El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de
actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas
privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen.

Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados
por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los
horarios y la subordinacin.

3.- Servicios prestados por los profesionales

El art.2012 seala que los artculos precedentes se aplican a los servicios que segn el
art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.

Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que
est unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
585

constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su

cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial.

Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al

arrendamiento de servicios.

El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas
que desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado
universitario, que presten servicio a un solo empleador.

8. El contrato de Sociedad: concepto y caracteres; clasificacin general de las

sociedades; requisitos de la sociedad colectiva civil; extincin de las sociedades.
Concepto
Art.2053 La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan.

La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente

considerados.

Clasificacin
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como
de actos de comercio (art.3 c.com.).

Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos
de comercio. Las otras son sociedades civiles.

2.- En cuanto a su organizacin, las sociedades se clasifican en colectiva, de

responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y annima.

A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo (art.2061).

Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
586

En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en

forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total
de la deuda.

El nombre o razn social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios
o alguno de ellos ms la palabra Ca.

B. Sociedad de responsabilidad limitada

Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.

En esta sociedad los socios slo responden hasta el lmite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.

La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pblica y el extracto de

sta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y
publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta das a contar de la inscripcin de la
escritura pblica.

En cuanto a la razn social, sta debe contener uno o ms nombres de los socios ms la
palabra Limitada.

C. Sociedad en comandita
La sociedad en comandita es aquella en que uno o ms de los socios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).

En estas sociedades existen dos clases de socios:

a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administracin de la sociedad y tienen
la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administracin y
responden hasta concurrencia de sus aportes.

La razn social de estas sociedades se forma nicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de stos de
alguna forma en la administracin de la sociedad, pasan a responder de la misma forma
que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad annima
La sociedad annima se forma por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).

La ley 18.046 sobre dociedades annimas define en el art.1 estas sociedades como
una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado por
accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
587

Elementos de la esencia
1.- La estipulacin o promesa de un aporte de los socios

El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a ttulo singular.

El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).

El contrato de sociedad es un ttulo traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la

tradicin de lo aportado en propiedad o usufructo.

El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efecte el aporte, sino

que se estipule uno.

Art.2055 No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en
dinero.

De no cumplirse con la obligacin de aportar, ya sea porque no se hace la tradicin o se

establece un plazo para el cumplimiento de la obligacin de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los
perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.).
Tambin puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad ser
nula o inexistente.

2.- La participacin en las utilidades

La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.

Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente.

Por ello es tambin de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los
beneficios deben ser estimables en dinero. La distribucin de los beneficios se hace por
acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribucin a las prdidas

En la sociedad no slo se participa de los beneficios, sino tambin de las prdidas.

Los socios, al igual que con la participacin en las utilidades, deben establecer la forma
de contribucin, pudiendo dejarse su determinacin a un tercero (artculos 206 c.com. y
2067).

De no sealar nada las partes, es la ley la que determina la participacin en las

utilidades y las prdidas.

Segn el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. A falta
de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe ser a
588

prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las
prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinacin legal de la participacin de

los beneficios y prdidas respecto del denominado socio industrial en los art.2069
para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.

As, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las

perdidas slo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios
conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial llevar en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico, sin soportar parte
alguna en las prdidas.

4. Affectio societatis o intencin de formar la sociedad

Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.

De este elemento se desprende una de las caractersticas fundamentales del contrato de

sociedad, que consiste en que ste es un contrato de confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas
clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas
de la sociedad colectiva civil son las supletorias, stas no se aplican a las sociedades
annimas y cooperativas.

Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.

Art.2054: En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidir la
mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Exceptanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.

La unanimidad es necesaria para toda modificacin substancial del contrato, salvo en

cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.

Segn la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.

Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse

cualquier elemento de la esencia del contrato se requerir la unanimidad y no la
mayora.
589

En todo caso, no es fcil determinar lo que se entiende por una modificacin

substancial.

Elementos accidentales
El art.2054 seala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayora de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.

Caractersticas de la sociedad colectiva civil

El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o ms bien plurilateral,

oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una
persona jurdica.

Analicemos estas caractersticas y otras ms.

a) Es un contrato consensual

Segn la doctrina mayoritaria chilena el cdigo civil chileno en el art.2053 se habra

separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando
con ello que el cdigo civil francs si establece una formalidad que ella conste por
escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francs es
consensual, lo que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales
que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad
jurdica a la sociedad misma.

En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o

incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que
requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble.

La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): la sociedad

colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo
354.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral

Algunos autores sealan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas,
sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensa en que este
contrato es bilateral.

La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto
jurdico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es
sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros
contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060, se rigen por las normas del Cdigo civil,
pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Cdigo de comercio.
590

En este sentido la referida norma seala que [p]odr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.

e) Es un contrato conmutativo oneroso.

El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una
sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporacin, pero no una
sociedad.

El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las
prdidas.

f) Constituye una persona jurdica diferente de los socios individualmente considerados.

g) Es un contrato intuito personae.

Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de
los socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta
caracterstica trae aparejadas importantes consecuencias:

1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios.
Ello no es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del
principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad
colectiva civil un contrato de confianza.

2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).

3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.

i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la

sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relacin con el art.2068).

Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio
insolvente gravar a los otros.

No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y
sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.
591

Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se

debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial adems
de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se
rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a
su aporte o al monto convenido en el estatuto social.

Tambin es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava
a los otros (art.2095 inc.1).

Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinacin del inters del

socio en la sociedad. Este inters se determinar principalmente por el aporte del socio
a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportacin a las deudas. En torno a las
deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusin en caso
que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea
demandada previamente la sociedad y slo en caso que sta resulte ser insolvente se
proceda en su contra.

Por otra parte, tambin es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separacin,
solicitando que, como la obligacin es conjunta, se le demande por su cuota o alegue
que tambin se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han
resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la
limitacin del crdito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que
regulen al tipo de sociedad que corresponda.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es
decir, puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la
sociedad hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la
sociedad.

La disolucin de la sociedad est regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolucin de la sociedad

A. Expiracin del plazo o llegada del evento de la condicin que se ha fijado para que
tenga fin (art.2098 inc.1).

Art.2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o por el evento de la

condicin que se ha prefijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitucin primitiva.

Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que inicie durante la
prrroga, si no hubieren accedido a sta.
592

En caso que en la sociedad no se seale nada respecto de su expiracin se entender que

termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se
establezca otra cosa en los estatutos.

De esta forma, el contrato de la sociedad est sujeto a un plazo indeterminado, como

elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.

Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los
socios en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin
primitiva, conforme al art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El
nico requisito que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil,
es que debe pactarse antes de que se produzca la disolucin de la sociedad.

B. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedad

Art.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue
contrada.

Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes
de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.

C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1 y 2106.

Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de

la cosa o cosas que forman su objeto total.

D. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social

La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por
la sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio
del derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere
continuar tilmente.

Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de

los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar
tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.

Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la

sociedad. Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible
continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad

aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
593

Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad,

a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.

E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido

A esta causal de disolucin se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los
arts.2083, 2108 y 2084.

De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que
haya cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato.

Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner
en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho para dar la sociedad por disuelta.

Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad
sera para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).

La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el artculo

2055 que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay
sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento
de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de
aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios

La sociedad, por ser un contrato intuito personae o de confianza, expira por la muerte
de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con
una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.

Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolucin

en los casos sealados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivir en el estatuto social.

Art.2103 inc.1 Disulvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposicin de la ley o por el acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos.

A pesar de estos pactos, que en la prctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad
se disolver. Pero, en este ltimo supuesto la sociedad se disolver por aplicacin del
art.2071.

Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:

a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aqul (art.2103 inc.2).

594

b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en
ste se llevarn a cabo.

Art.2103 inc.2 y 3. Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibida por stos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto
que no supongan una aptitud peculiar en ste debern llevarse a cabo.

Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento
de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las annimas.

Art.2104 La estipulacin de continuar la sociedad con los herederos del difunto se

subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el
laboreo de minas, y en las annimas.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socio

En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad tambin expira, sin embargo
podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido (art.2106).

Art.2106. Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la

insolvencia de uno de los socios.

Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el
curador o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales.

Esta disposicin deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lgico
que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se
refiere a s los socios pueden convenir unnimemente que la sociedad subsista. Esta
solucin, aunque plausible, por aplicacin del principio de la autonoma privada, se
topa con que habra un perodo de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un
socio y el que se pacte tal resolucin. Por ello, la sociedad podr subsistir, en estos
supuestos, slo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unnime o resciliacin de los socios

Esta forma de disolucin no es ms que la aplicacin de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.

Art.2197 La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el consentimiento

unnime de los socios.

I. La renuncia de cualquiera de los socios

595

Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado.

Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso
los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.

Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):

a) Renuncia contemplada en los estatutos.

b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo sealado en el

artculo precedente u otros casos de igual importancia.

c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extincin de la sociedad.

Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.

Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se
hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin
de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no
pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le
inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias
imprevistas, u otros de igual importancia.

Requisitos para que opere la renuncia

Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los
siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto

La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su

notificacin a todos los otros.

La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a

todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla

despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo
intermedio.
596

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe

La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al
art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.

b) Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en
los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un
negocio que est realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIN
La sociedad colectiva civil podr disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pblica inscrita en el Registro de
comercio.

La causal de disolucin influye en el tiempo que sta comienza a producir efectos.

De esta forma, la disolucin por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al
tiempo que ste vence.

La disolucin de la sociedad es oponible a terceros en los casos sealados en el artculo

2114: La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:

1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para su

terminacin en el contrato;

2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos publicados en un

peridico del departamento o de la capital de la provincia, si en aqul no lo hubiere;

3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por

cualesquiera medios.
La sociedad termina con su disolucin, pero la vinculacin entre los socios contina
hasta que el vnculo contractual que los uni queda totalmente extinguido, lo que
acontece con la particin de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producir su particin, conforme al
art.2115.

Art.2115. Disuelta la sociedad se proceder a la divisin de los objetos que componen

su haber.
597

Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre
los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de
este ttulo.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurdica para los efectos de su

liquidacin.

A la divisin del patrimonio social se le aplican las normas sobre particin de una
herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas
se opongan a las disposiciones del Ttulo XXVIII del Libro IV del Cdigo Civil
(art.2115 inc.2).

2.- Administracin de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolucin de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidacin de la sociedad
conyugal. El beneficio de emolumentos.
Cdula 9 N.2

Cdula N 34

1.-Persona jurdica. Concepto y caractersticas. Clases de personas

jurdicas. Su diverso rgimen legal. El problema de su naturaleza jurdica.
Atributos de las personas jurdicas. Constitucin, organizacin y relaciones
internas. Actuacin
598

de las personas jurdicas en la vida del Derecho y su rgimen de

responsabilidad. Extincin de la personalidad jurdica.
Cdula 29 N.1

2.- Obligaciones segn su objeto: Diversas clasificaciones y conceptos.

Efectos del incumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Concepto de obligaciones de especie o cuerpo cierto. Deber de cuidado.
Graduacin de la culpa. Prdida de la cosa debida y teora de los riesgos.
Obligaciones de gnero: concepto, caractersticas, efectos y extincin.

Segn su objeto.
Obligaciones positivas y negativas.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer
Obligaciones especificas y genricas
Obligaciones reales y personales
Obligaciones de objeto nico y con mltiple objeto, estas ltimas pueden clasificarse
en:
De simple objeto mltiple
Alternativas
Facultativas

1. OBLIGACIONES SEGN EL OBJETO:

a) Obligaciones Positivas y Negativas.
Las obligaciones positivas son aquellas en que el deudor debe efectuar
una prestacin, que consiste en un dar o en un hacer.
Las obligaciones negativas son aquellas que imponen un deber de abstencin.
Importancia de la distincin entre las O. Positivas y Negativas:
En primer lugar las obligaciones positivas sino se cumplen el acreedor, pueden hacer
uso de las normas que se sealen en el Art. 1553 (cuando el deudor se constituye en
mora, es decir producto de un retardo culpable) las cuales son: Que se apremie al
deudor para la ejecucin del hecho convenido, que se autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor; o que el deudor le indemnice de los
perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
Si la obligacin es negativa, esta no exige la mora, sino que tal como lo seala el Art.
1557, desde el momento de la contravencin existe la indemnizacin de perjuicios

b) Obligaciones de dar, hacer y no hacer: arts. 1438 y 1460.

En un sentido tradicional, obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir
el dominio o constituir un derecho real. Por ende, la obligacin de dar se origina en
aquellos contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio (art. 703). Se cumplen
tales contratos mediante la tradicin.
La obligacin de dar contiene la de entregar. En efecto, la obligacin de
transferir el dominio implica que debe ponerse la cosa a disposicin del acreedor. Tanto
599

en los muebles como en los inmuebles, se requiere la entrega material al adquirente:

arts. 1548 y 1526 N 2.
La obligacin de entregar, sin embargo, puede ser autnoma, no siempre es una
consecuencia de una obligacin de dar: tal ocurre en el arrendamiento, comodato,
depsito, etc. En estos casos, quien recibe la cosa, slo adquiere la mera tenencia. Por
ello, la doctrina califica la obligacin de entregar como una obligacin de hacer, puesto
que consiste en la ejecucin de un hecho.
En nuestra legislacin, sin embargo, se suelen confundir ambas obligaciones: as
ocurre en los arts. 1443, 1793 y 2174 y a juicio de algunos en el 1824, aunque resulta
discutible la confusin en este ltimo caso.
Importancia de la clasificacin de obligacin de dar:
1.- Esta clasificacin permite determinar la naturaleza mueble o inmueble de una accin
u obligacin, segn los artculos 580 y 581.
2- Tambin radica su importancia para saber de qu forma se cumple forzadamente la
obligacin. La obligacin de dar se puede hacer cumplir forzadamente, mientras que la
de hacer tiene distintas formas de cumplimiento (Art. 1553). Si la obligacin de hacer
consiste en que el deudor firme un documento (Art. 532 del CPC), donde el juez le dar
un plazo para que este lo firme y en caso contrario el juez lo firmara en representacin
del deudor.
La obligacin de no hacer se cumple forzadamente desasiendo lo hecho sino se puede
deshacer el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de los perjuicios que sufra.
3- Todas las obligaciones tienen distintas reglas por ejemplo tratndose de la perdida de
la cosa debida, se aplica solamente a las obligaciones de dar, porque si se trata de las
obligaciones de hacer se habla de imposibilidad de cumplir la obligacin, que equivale
a la perdida de la cosa debida en la obligacin de dar; est reglamentada en el Art. 534 y
486 N 15 del CPC.
La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera,
material o jurdico (art. 1554, inciso final).
La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho
que, de otro modo, le sera lcito ejecutar.
El efecto que se produce en las obligaciones de dar como su nombre lo indica es, la
de entregar la cosa, adems si la cosa es un cuerpo cierto, la obligacin ya no es solo de
entregar la cosa, sino la de conservarla hasta que se realice la entrega, si dicha
obligacin no es cumplida por el deudor, el acreedor puede pedir indemnizacin por
perjuicios causados, siempre y cuando este no haya incurrido en mora de recibir la cosa.
En el caso que el acreedor incurra en mora de recibir el riesgo corre a cargo de l.
En cuanto a las obligaciones de hacer cuando hay mora por parte del deudor, adems
de indemnizacin de perjuicios el acreedor podr pedir segn el artculo 1810 del
cdigo civil lo siguiente:
Que se apure al deudor para que realice el hecho convenido, por ejemplo construccin
de una piscina.
Que le autorice el deudor al acreedor para que un tercero realice el hecho convenido a
costa del deudor.
Que el deudor indemnice al acreedor de los perjuicios resultantes del incumplimiento de
la obligacin contenida en el contrato.
600

Respecto a las obligaciones de no hacer, el incumplimiento de este tipo de

obligaciones es resuelto de dos maneras, las cuales son: primero si no puede deshacerse
lo hecho con la indemnizacin de perjuicios y la segunda es la destruccin del hecho ya
sea hecha por el deudor o por el acreedor a expensas de aquel.
Por otro lado la indemnizacin de perjuicios que se d por el incumplimiento de
cualquier tipo de obligacin comprende el lucro cesante y el dao emergente, dichos
perjuicios se deben desde que el deudor incurre en mora o si la obligacin es de no
hacer desde que se cometi la infraccin.
Por ltimo el cdigo civil establece que la mora producida por fuerza mayor y caso
fortuito, no da lugar a indemnizacin de perjuicios a menos que las partes estipulen en
el contrato otra cosa.

c) Obligaciones Especficas o genricas, segn si su objeto es de especie o

cuerpo cierto y de gnero.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe
determinadamente un individuo de una clase o gnero tambin determinado.
Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado (art. 1508).

Obligaciones que pesan sobre el deudor en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Fundamentalmente, es la obligacin de conservar la cosa (artculo 1548). Esta
obligacin es a la vez de hacer y no hacer y eventualmente puede transformarse en una
obligacin de dar; el deudor debe hacer lo necesario para que la cosa no se deteriore,
abstenindose de actos que impliquen ocasionar tal menoscabo. Si infringe esta
obligacin de conservacin, deber indemnizar los perjuicios al acreedor, siempre que
el incumplimiento sea imputable al deudor y el acreedor a su vez no est en mora.
En el marco de esta obligacin de conservacin, el deudor debe emplear el
debido cuidado (artculo 1549). La determinacin del grado de cuidado que debe
emplear depender si el contrato beneficia slo al acreedor, a ambas partes o slo al
deudor (artculo 1547).

Prdida de la cosa debida: artculo 1670.

Debemos distinguir si la prdida es fortuita o imputable al deudor:
* Prdida fortuita: se extingue la obligacin, pues se torna imposible el cumplimiento
de la misma y a lo imposible nadie est obligado.
* Prdida imputable: la obligacin subsiste, pero vara de objeto: el deudor debe pagar
al acreedor el valor de la cosa perdida y a indemnizar los perjuicios.
En cuanto a las obligaciones de gnero como ya indicamos el artculo 1508
dispone que: Son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una
clase o gnero determinado. Adems, la cantidad debida debe estar determinada o al
menos debe ser determinable (artculo 1461, 2).

Efectos de las obligaciones de gnero.

* El acreedor no puede pedir determinadamente, un individuo del gnero debido.
* El deudor cumplir su obligacin, entregando cualquier individuo del gnero, siempre
que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
601

* El deudor puede disponer material o jurdicamente de las cosas genricas adeudadas,

siempre y cuando subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin (artculo 1510).
* La prdida de la cosa debida no extingue la obligacin: el gnero no perece.

Importancia de la Diferencia entre obligaciones de especie y obligaciones de

gnero.
1- En el cuerpo cierto se cumple la obligacin cuando se entrega el objeto debido,
mientras que en la de gnero se cumple la obligacin cuando se entrega cualquier
especie del mismo gnero que sea a lo menos de calidad mediana. (Art. 1509).
2- Tiene importancia la distincin porque si se pierde la especie o cuerpo cierto sin
culpa del deudor se extingue la obligacin en cambio si es de gnero, sigue obligado
por que el objeto debido es de calidad mediana, y debido a que el gnero no perece.

d) Obligaciones reales y personales.

Esta clasificacin se desprende del artculo 2465 del Cdigo Civil, que al
consagrar el derecho de prenda general de todo acreedor, alude a Toda obligacin
personal. Tal es aquella en virtud de la cual, el obligado compromete la totalidad de
su patrimonio embargable. En cambio, obligacin real(o sea, en razn de la cosa) es
aquella en que el obligado slo compromete determinados bienes, como acontece con el
garante hipotecario o prendario, que no est personalmente obligado, y por ende, no se
encuentra afecto al derecho de prenda general del acreedor. Volveremos sobre esta
clasificacin, al tratar de los efectos de las obligaciones, y especficamente cuando
aludamos al derecho a solicitar la ejecucin forzada de la obligacin.

d) Obligaciones de objeto singular y de objeto plural.

El objeto de la obligacin puede ser uno o mltiple. Las obligaciones de objeto
plural pueden ser de simple objeto mltiple, alternativo y facultativo.
1. Obligaciones de simple objeto mltiple.
Son aquellas en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el
deudor se libera, ejecutando todas las prestaciones.
Constituyen la regla general.
2. Obligaciones alternativas (artculo 1499).
Se distinguen por la conjuncin disyuntiva o, de manera que si bien se deben
varias cosas (por ejemplo, un automvil o determinada suma de dinero), el pago de una
o algunas, extingue la obligacin en su integridad. Se definen entonces como aquellas
en que se deben dos o ms cosas, pero en trminos tales que el pago de una o algunas de
ellas, exonera de la obligacin de pagar las dems, extinguindose la obligacin en su
conjunto.

Efectos.
El deudor cumple la obligacin pagando totalmente una o algunas de las cosas
alternativamente debidas. El deudor no puede obligar al acreedor a que acepte parte de
una y parte de otra (artculo 1500).
El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se
deben, salvo que la eleccin le corresponda (artculo 1501).
602

La obligacin no se extingue sino con la destruccin fortuita de todas las cosas

alternativamente debidas (arts. 1503 y 1504).
Si hay varios deudores o acreedores, la eleccin de la cosa que se pagar deber
hacerse de consuno (artculo 1526 nmero 6).
La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa que se elija para el
pago, entendindose que lo es retroactivamente, porque en realidad las cosas se deben
bajo la condicin de que se las elija, y la condicin cumplida opera retroactivamente.

Eleccin de la cosa debida.

Por regla general, corresponde al deudor (artculo 1500, 2).
La cuestin tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones de los
contratantes y a quien corresponde los riesgos.
Distinguimos, para determinar las facultades, si corresponde al deudor o al
acreedor:
Si corresponde al deudor, puede disponer material y jurdicamente de
cualesquiera de las cosas debidas, siempre que quede alguna para el cumplimiento de la
obligacin (artculo 1502, 1).
Si corresponde al acreedor, el deudor carece de las facultades indicadas, y si de
hecho dispone de alguna de las cosas alternativamente debidas, el acreedor puede exigir
el pago del precio de tal cosa y la indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes (artculo 1502, 2).
En cuanto a los riesgos.
Para determinar quien los soporta, perdidas las cosas debidas, debemos
distinguir si la prdida es total o parcial, fortuita o culpable y a quien corresponde la
eleccin:
- Si la prdida es total y fortuita, se extingue la obligacin, careciendo de
importancia a quien corresponda la eleccin (artculo 1504, 1).
- Si la prdida es parcial y fortuita, la obligacin slo subsiste respecto de las
cosas que restan.
- Si la prdida es total y culpable, tiene importancia averiguar de quien era la
eleccin:
1 Si era del deudor, debe el precio de cualquiera de las cosas que elija;
2 Si era del acreedor, se deber el precio de la cosa que elija (artculo 1504, 2).
- Si la prdida es parcial y culpable, distinguimos:
1 Si la eleccin es del deudor, pagar con las cosas que resten;
2 Si la eleccin es del acreedor, puede elegir cualquiera de las cosas que restan o el
valor de la que pereci, con indemnizacin de perjuicios (artculo 1502).

3. Obligaciones facultativas.
En estas obligaciones, en realidad se debe una sola cosa, pero llegado el
momento del pago, el deudor puede satisfacer la prestacin con otra cosa designada.
Si existen dudas acerca de si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr
por alternativa (artculo 1507).
Efectos.
El acreedor slo puede demandar la cosa debida.
603

Si la cosa debida perece por caso fortuito, se extingue la obligacin (artculo

1506).

Cdula N 35

1.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecucin forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelacin de crditos: concepto,
explicacin de las causas de preferencia. Anlisis de cada tipo de crditos.
El concurso especial de acreedores hipotecarios.

Cdula 10. N1

2.- Contratos de mandato y transaccin. Concepto y caracteres. Elementos

de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y
representacin. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de
mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegacin.
Incumplimiento del mandato y extincin del mandato. La transaccin.
Concepto y caractersticas, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

1. Concepto y caracteres
Concepto
Art. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,

apoderado, procurador, y en general, mandatario

Caractersticas
1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)
Art. 2123. El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pblica o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra; pero no se
admitir en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento autntico

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que
es solemne (art.6 CPC) y el mandato para contraer matrimonio que tambin es solemne
(art.103).

Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con
la misma solemnidad?

Es el mismo punto que se nos plante respecto de la comunicabilidad de la solemnidad

del contrato prometido al contrato de promesa.
604

La opinin que prima actualmente es que se trata de dos actos jurdicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.

La tesis contraria esta relacionada con la teora del nuncio o mensajero o de la ficcin
en relacin con la teora de la representacin en la formacin del consentimiento, pues
segn estas teoras la voluntad que concurre a la celebracin el acto jurdico es la del
mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligacin de
proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la
remuneracin pactada, y el mandatario asume la obligacin de ejecutar lo pactado y de
rendir cuenta.

Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral.

Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante slo al pago de la
remuneracin, lo que es un error, pues ste se obliga tambin a proveer de lo necesario
para el cumplimiento del cometido.

En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condicin
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a travs de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condicin.

3. Es un contrato naturalmente oneroso

Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneracin
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden
modificar pactando que sea gratuito.

Otra cosa es que no se haya estipulado la cuanta de la remuneracin, en este caso la ley
da la solucin en el art.2158 sealando que el monto de los honorarios del mandatario
ser el "usual".

4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo

Excepcionalmente ser aleatorio cuando la remuneracin del mandatario quede
subordinado al xito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianza
Esta caracterstica se encuentra en la propia definicin.

Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae

b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.

605

En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.

c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes

Excepcin a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)

d) Termina tambin cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

2. Elementos de la esencia, naturaleza y accidentales.

3. Mandato y representacin.
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.

La representacin en cambio no es una convencin, es tomada segn la doctrina

moderna como una modalidad del acto jurdico, lo que la ctedra no comparte. Como
consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las
partes e incluirse dentro del contrato por medio de clusulas especiales.

De lo anterior se colige que puede haber representacin sin mandato, como ocurre con
los representantes legales y que puede haber mandato sin representacin, situacin que
en nuestro cdigo contempla el art.2151.

Art.2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio

nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de
terceros al mandante

Este artculo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representacin dentro de los actos jurdicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si as
lo desean.

Convengamos que la idea de representacin, no es esencial, porque puede

perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, as
lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante
respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros,
pues stos presumen que contratan con un representante del mandante.

En este caso caso la representacin en el mandato es un elemento de la naturaleza que

no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representacin puede ser de dos clases.

En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que ste est actuando a
nombre de un tercero, como sucede con la comisin.
606

Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que
contrata directamente con l, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por
cuenta ajena.

El mandante aqu por diversas razones, puede tener inters en no dar a saber a los
terceros que la operacin se celebra por su cuenta.

Que de la definicin del cdigo aparezca que el mandatario acta por cuenta y riesgo
del mandante no significara para algunos autores que los efectos del acto se radiquen
en ste o que el mandatario acte representando al mandante sino que se interpreta
como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayara
que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema est en la interpretacin que se tiene de lo que es un elemento de la

naturaleza

Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio
nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos tambin que la
actuacin a nombre propio del mandatario o fuera de los lmites del mandato, es ms
bien una gestin de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.

Sabemos que se concluye entonces que la representacin es un elemento de la

naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la
consecuencia de esta conclusin: los autores sealan entonces que si nada se dice sobre
la representacin se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a
nombre ajeno.

Es en esta parte que la ctedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a

la representacin como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se
presume que el mandatario acta en la representacin del mandante. Esa es realmente la
funcin de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en l se
entienden pertenecerle sin necesidad de una clusula especial que los introduzca).

En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es elemento
de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el
elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que

en este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos jurdicos,
pero no del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se
radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual ste goza de accin
directa contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con
ste.
607

Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un
extrao en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir
cuenta, deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a
ste as le convenga, los derechos que para l hubiere adquirido pero de ah a concluir
que deba de transferrselos en todo caso es otra cosa.

Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el

mandato civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por
cuenta del mandante, en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios
del negocio, es discutible segn la ctedra.

Mandato y poder es lo mismo?

Regularmente nos expresamos sin distincin sealando aqui esta mi mandato o este
es mi poder, hablamos de mandatario o apoderado, etc.

Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.

Los lmites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud
de un mandato.

Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de

hacer algo, recordemos siempre la pregunta qu es lo que podemos hacer en virtud del
mandato que se nos ha conferido?

En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos
enseguida en la clasificacin de mandato general y especial) es ms reducido que en
materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario,
en materia comercial, a falta de determinacin o en su silencio es suplido por la ley en
el artculo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposicin, lo
que obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato

Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las
reglas generales de capacidad.

Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que estn en el art. 2128.
608

La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante;
pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener
efecto sino segn las reglas relativas a los menores

El mandatario puede ser menor adulto.

Es lgico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor

adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.

Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre
su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre vlidos en cuanto
generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

4. Clasificaciones del mandato.

A. Atendiendo a la naturaleza del encargo

Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.

- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de

comercio.

- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensin
Hay mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o ms negocios especialmente determinados
(art.2130)

- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).

Esta clasificacin se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.

Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados,

se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser
igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas.

La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen

C. En cuanto a las facultades del mandatario

609

Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administracin.

En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario ms

facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar
de otra manera (art.2131).

Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administracin (art.2132 inc.1)

Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de

efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos
del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en
juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones,
en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas,
fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado

La regla entonces es que el mandatario slo esta facultado para efectuar los actos de
administracin que digan relacin con el giro administrativo ordinario.

Actos administrativos son los que tienden a la conservacin del patrimonio.

- Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de
aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un
inmueble.

- Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
crditos, percibir dineros, pagar deudas etc.

- Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las
cosas que se dan en administracin.

Sobre este punto no hay que ser tan categricos pues si lo enajenado recae sobre cosas
que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de
disposicin, por ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de
disposicin la venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del
negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las

facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de
610

disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso
final del art.2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades
de administracin y conservacin) necesitarn de poder especial.

2.- Mandato de libre administracin (art.2133 inc.2 y arts.1629 y 1580)

Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene
la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
clusula

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL

De acuerdo al art.2132 inc.2 son aquellos que exceden la limitacin de administracin
de los actos del mandante: Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar
de poder especial

5. Efectos del contrato de mandato: obligaciones del mandante y del mandatario.

EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)

Art. 2131: El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de
los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo

Art.2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a
cabo.

Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y

se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicacin del art.1546., pues si el
mandatario est imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.

Art.2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus

instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las
providencias conservativas que las circunstancias exijan.

Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el

mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y que ms
convenga al negocio.

Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de

llevar a efecto las rdenes del mandante

El cdigo en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y
2143.
611

Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente

las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio

Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio

Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa

Prohibiciones del mandatario

Art.2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante

Art.2145. Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters

designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al inters corriente; pero
facultado para colocar dinero a inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin
del mandante

Art..2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su

expresa autorizacin.

Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo

ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso

Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para

realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se
le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el
mandato.

Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados
en el mandato, le ser imputable la diferencia

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le cause

El art.2129 seala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.

Art. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su

encargo.

Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario remunerado.

Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto

en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, ser menos
estricta la responsabilidad que sobre l recaiga
612

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la

solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de
estos.

Art.2152. El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la

solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
Constityese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta
los casos fortuitos y la fuerza mayor

El art.2153 establece una regla especial en relacin con el principio de las cosas se
pierden para su dueo.

Art.2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el
accidente o la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse
incontestablemente la identidad

3.- Obligacin de rendir cuenta

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administracin. Agreguemos que en
cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los
negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.

Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere

relevado de esta obligacin.

La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l

justifique el mandante

Art.2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya
empleado en utilidad propia.

Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde
que haya sido constituido en mora

B. Obligaciones del mandante (art.2158)

El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;

2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;

3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;

4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

613

5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse
a menos costo; salvo que le pruebe culpa

6.- Adems el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contrados
por el mandatario (art.2160)

Art.2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el

mandatario dentro de los lmites del mandato.

Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente

cualesquiera obligaciones contradas a su nombre

Delegacin del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el cdigo ha dado reglas especiales en
cuanto a la posibilidad de delegarlo.

La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1).

Art.2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no

estando expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado,
como de los suyos propios

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:

a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse

b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.

c) Si se autoriza expresamente.

En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:

- Autoriz designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante
(art.2137)

- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2)

Art. 2137. Cuando la delegacin a determinada persona ha sido autorizada

expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo
mandato que slo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u
otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario
614

Art.2135 inc.2 Esta responsabilidad tendr lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS

Ya habamos sealado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga
al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.

6. La delegacin.

7. Extralimitacin y mandato.

8. Incumplimiento del mandato

9. Extincin del mandato

Terminacin del mandato (art.2163)
Art. 2163. El mandato termina:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido;

2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados para la

terminacin del mandato;

3. Por la revocacin del mandante;

4. Por la renuncia del mandatario;

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Por la interdiccin del uno o del otro;

8. Derogado.

9. Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en

ejercicio de ellas

Particularidades de la revocacin del mandante

Es una situacin especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes
y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de
confianza.
615

Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del

contrato o solo de la naturaleza.

El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la

naturaleza, por lo que las partes podran acordar mandatos irrevocables. Adems el
mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el inters de un
tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia
mercantil y lo aplica por analoga en materia civil.

En el caso de la revocacin, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminacin del

mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de
lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:

a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere
ejecutado con posterioridad a la revocacin del mandato, siempre que no hubiere tenido
conocimiento de la revocacin.

El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocacin; los hechos posteriores

a la revocacin obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.

b) Que aun en el caso de ponerse la revocacin en conocimiento del mandatario, queda

el mandante obligado por los actos posteriores a la revocacin con respecto a los
terceros del buena fe.

El mandato se revoc en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el

documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocacin. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocacin) no
queda afecto a la revocacin y el mandante tendr que cumplir con la obligacin que
contrajo el mandatario con este tercero de buena fe.

Si el mandante hace pblica la revocacin por medio de avisos y carteles, queda al

arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de
responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del
mandante.

Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este slo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnizacin de perjuicios.

La revocacin del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese
sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberara siempre mediante la
revocain.

Particularidades de la renuncia del mandatario

De acuerdo con este art.2167, el mandatario est obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras ste se halle en situacin de hacerse cargo del mandato,
so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la
616

imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de

revocar el mandato.

La muerte como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-

Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.

El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que

no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideracin a quien se lo
confiere, pero no en consideracin a sus herederos.

Aqu hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.

Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estara vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligara a los
herederos de ste.

Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del
mandante; est contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse
despes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del
testador.

De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a

ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extincin del mandato

Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-

La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un

hecho que pone fin a la recprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.

La declaracin de interdiccin
Termina tambin el mandato por la interdiccin del mandante o del mandatario.-

Por la declaracin de interdiccin se priva a una persona de la facultad de administrar

sus bienes.

Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda hacerlo su

mandatario, ya que ste slo manifiesta la voluntad se su mandante.
617

Adems, al declarse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y ser ste el

que entrar a representarlo.

En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdiccin es porque carece de

aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe
administrar lo suyo tampoco sabr hacerlo con lo ajeno.

La cesacin de las funciones del mandante

El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha
sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extincin especial en caso de existir mandatarios conjuntos.-

De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o ms mandatarios y por la
constitucin del mandato se ha establecido que estn obligados a obrar conjuntamente,
la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podr fin al mandato.

La prueba en el mandato
El mandato, en cuanto a su prueba, est sujeto a las reglas generales establecidas por la
ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones.

El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide
que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y
1709 si se trata de un mandato para un asunto de ms de dos UTM.

En todo caso, la prestacin de los servicios que constituyen el mandato, puede

acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.
Transaccin
La transaccin o el contrato de transaccin, se encuentra regulado en el ttulo XL, del
Libro IV, del Cdigo Civil, Artculos 2446 al 2464 c.c.
Concepto. Art. 2446 c.c.
Contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual.

Requisitos.
a) Existencia de un derecho en litigio o al menos dudoso.
b) Que las partes hagan concesiones mutuas.
Caractersticas.

a) Es consensual.
b) Bilateral y oneroso.
c) Capacidad para transigir. Arts. 2447 y 2448 c.c. Slo puede transigir quien puede
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin
d) Poder especial. El mandatario requiere poder especial.

Requisitos del objeto de la transaccin.

a) Debe ser comerciable.
618

b) Puede recaer sobre la accin civil que nace de un delito.

c) no se puede transigir sobre el estado civil de las personas.

Nulidad de la transaccin.
a) Art. 2453 c.c. Dolo o violencia.
b) Art. Error en el objeto y en la persona vician el consentimiento.
c) Aquella celebrada en consideracin a un ttulo nulo.
d) Aquella obtenida por ttulos falsificados.

Efectos de la transaccin.
a) Relatividad.
El principio general es que surte efecto unicamente entre las partes Art. 2461 c.c.y
nicamente se extiende a aquellos derechos sobre los que versa la transaccin.
b) Cosa juzgada. da tanto accin como excepcin de cosa juzgada.
c) Pena compensatoria. Art. 2463 c.c. si se deja de cumplir la transaccin y se ha
estipulado pena para tal efecto, se dar lugar a la pena sin perjuicio del cumplimiento de
la transaccin en todas sus partes.
d) Es un modo de extinguirse las obligaciones.

Cdula N 36

1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurdicos.

Concepto de objeto del acto jurdico, del contrato y de la obligacin. Casos
de objeto ilcito en el Cdigo Civil. Concepto de causa. Tipos de causa.
Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Cdigo.

1. Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurdicos

Hemos visto que para la existencia del acto jurdico se requiere que ste tenga un
objeto. Si falta el objeto, el acto es jurdicamente inexistente.

Para la validez del acto jurdico se requiere que el objeto sea lcito. Si el acto jurdico
tiene objeto, pero este es ilcito, el acto existe, pues se han dado los requisitos esenciales
para que nazca a la vida del derecho;

Sin embargo el acto jurdico nace con un vicio que lo hace susceptible de ser
invalidado.

El Cdigo Civil en el artculo 1445 exige que el objeto sea lcito, sin definir qu se
entiende por tal. Tampoco dice cundo el objeto es ilcito, limitndose a sealar algunos
casos de ilicitud en el objeto.

2. Concepto de objeto del acto jurdico, del contrato y de la obligacin

Objeto del acto jurdico: son los derechos y obligaciones que el acto puede generar,
modificar, extinguir, transmitir o transferir.
Objeto del contrato: son el conjunto de derechos y obligaciones que del contrato
emanan
619

Objeto de las obligaciones: es el dar, hacer o no hacer una cosa determinada. Es decir
una prestacin o una abstencin.

3 Casos de ilicitud del objeto.

Si bien el Cdigo, como hemos dicho, no define el objeto ilcito, seala entre los
artculos 1462 a 1466 algunos casos en que se presenta con especial relevancia la
ilicitud del objeto, dichos casos son los siguientes:

a) Actos que contravienen el derecho pblico chileno;

b) Pactos sobre sucesiones futuras;
c) Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464;
d) Actos contrarios a la Ley, a la moral, al orden pblico o a las buenas costumbres.
Analizaremos cada uno de estos casos en los nmeros siguientes:

a) Actos que contravienen el Derecho Pblico chileno.

Dispone el artculo 1462 que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho
publico chileno, sealando como ejemplo la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas.
El objeto ilcito existe en todo acto o contrato que vulnere o infrinja el derecho pblico
chileno.

b) Pactos sobre sucesiones futuras.

1.- Dice el artculo 1463: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona
viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, an cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.

Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la
misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo
de las Asignaciones Forzosas.
El artculo transcrito permite formular los siguientes comentarios:

1.- El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de contrato alguno, sea gratuito u oneroso. Tal es el alcance de los trminos donacin o
contrato que emplea el Cdigo incurriendo en un error, pues la donacin es tambin un
contrato.

2.- El inciso segundo del artculo 1463 induce a pensar que pueden existir convenciones
entre el que debe una legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o mejoras,
convenciones que reglamentaria el Cdigo en el Ttulo de las Asignaciones Forzosas.
Se afirma que no puede celebrarse validamente ninguna convencin entre la persona
que debe una legtima y el legitimario que tenga por objeto la legtima y que slo por
excepcin las normas contenidas en el Titulo de las Asignaciones Forzosas permiten
una convencin, relativa a la cuarta de mejoras, a saber: el pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras. (art. 1204).
620

Del artculo a que se hace referencia se desprende que, no puede celebrarse vlidamente
convencin alguna entre el que debe una legtima y el legitimario relativa a la misma
legtima. En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la nica convencin permitida es la
de no disponer de dicha cuarta.

3.- Cabe tener presente, finalmente, que la ley prohibe las convenciones que tengan por
objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva, siendo
perfectamente vlidas las convenciones relativas a derechos sucesorios ya existentes,
por haber muerto el causante. Tanto es as, que la ley reglamenta expresamente la
cesin de derechos hereditarios en los artculos 1909 y sgtes.

c) Enajenacin de las cosas enumeradas en el artculo 1464.

Dice el artculo 1464: hay un objeto ilcito en la enajenacin : 1 de las cosas que no
estn en el comercio; 2 de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra
persona; 3 de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello; 4 de las especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio.

Antes de entrara al estudio de las enajenaciones enumeradas por el artculo 1464, es

menester precisar el sentido y alcance de algunos conceptos.

Que se entiende por enajenacin.

En un sentido restringido, la enajenacin se designa exclusivamente a la transferencia
del derecho real de dominio.

Sin embargo, se discute en doctrina el alcance que debe darse al trmino enajenacin en
el artculo 1464.

Para algunos, la expresin enajenacin designa nicamente a la transferencia del

dominio, lo que estara demostrado por el hecho de que el Cdigo, en varias
disposiciones, distingue entre la enajenacin y la constitucin de otro derecho real que
no sea el dominio, diciendo, por ejemplo, enajenar e hipotecar o enajenar y gravar
con hipotecas, censos o servidumbres.

Con todo, la doctrina mayoritaria estima que la palabra enajenacin empleada por el
artculo 1464 debe tomarse en un sentido amplio, comprensivo no slo de la
transferencia del dominio, sino que tambin de la constitucin de cualquier otro derecho
real.

En consecuencia, adolece de objeto ilcito la transferencia del dominio o la constitucin

de cualquier otro derecho real sobre las cosas enumeradas por el artculo 1464.

Se pueden vender las cosas a que se refiere el artculo 1464?

Veamos que adolece de ilicitud en el objeto la enajenacin de cualquiera de las cosas

enumeradas por el artculo 1464. Pero ser vlida la venta de dichas cosas?
621

En nuestra legislacin, la compraventa es un contrato en que una de las partes el

vendedor- se obliga a dar una cosa y la otra el comprador.-. se obliga a pagar el
precio. El solo contrato de compraventa no transfiere el dominio de la cosa vendida;
constituye un ttulo translaticio de dominio en virtud del cual las partes se obligan,
recprocamente, una a hacer tradicin de la cosa y la otra a pagar el precio estipulado.

La venta es el antecedente que justifica la adquisicin del dominio por el modo de

adquirir, que es la tradicin. Por lo tanto, la sola venta no constituye enajenacin.

Las consideraciones precedentes llevaran a la conclusin de que sera vlida la venta

de las cosas enumeradas en el artculo 1464, pues lo que la ley prohbe es la
enajenacin, y no su venta.

Sin embargo, esta conclusin sera precipitada si no se tiene en cuenta lo dispuesto por
el artculo 1810, ubicado en la compraventa, que establece que pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no esta prohibida por la ley. Por
consiguiente, prohibiendo el artculo 1464 la enajenacin de las cosas que enumera, la
venta de las cosas sera nula, aplicndose los artculos 1810 y 1466.
Esta es la interpretacin mayoritaria que cuenta, asimismo, con el apoyo de la
jurisprudencia.

Estudio particular de los casos enumerados por el artculo 1464.

1.- Enajenacin de las cosas que no estn en el comercio.

Hemos dicho que las cosas que no estn en el comercio son aquellas que no son
susceptibles de dominio o posesin por los particulares, como por ejemplo, las cosas
comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico.

El Cdigo al sealar en el artculo 1461 los requisitos del objeto cuando ste recae
sobre una cosa que debe darse o entregarse, menciona expresamente que la cosa tiene
que ser comerciable, lo que permite inferir, que si la cosa no est en el comercio, el acto
que tuvo por objeto tal cosa no existe, pues falta un requisito o calidad esencial del
objeto.

Sin embargo, de acuerdo con el N1 del artculo 1464, la enajenacin de cosa

incomerciable adolece de objeto ilcito, lo que supone que aunque la cosa est fuera del
comercio, puede constituir objeto de la enajenacin. De esta suerte, la enajenacin de
cosa incomerciable no sera inexistente, sino que se sancionara con la nulidad absoluta,
por aplicacin del artculo 1682.

Claro Solar considera que el N1 del artculo 1464 revela una confusin de ideas del
legislador, consecuencia de la no distincin entre requisitos de existencia y de validez,
opinin a la que nosotros adherimos.
622

2.- Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otras

personas.

El Cdigo se refiere en el N2 del artculo 1464 a los derechos personalsimos, que son
aquellos que no pueden transferirse a otras personas, como por ejemplo los derechos de
uso y habitacin (art. 819) y el derecho de pedir alimentos (art. 334).

3.- Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.

La Ley no define el embargo. Una sentencia de la Corte Suprema dice que el embargo
opera dentro del juicio ejecutivo y consiste en la aprehensin compulsiva que el juez
de la causa hace de determinado bien del deudor, y desde el momento en que se
verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez.

Cuando debe existir el embargo o prohibicin para que la enajenacin adolezca de

objeto ilcito. El embargo o prohibicin debe existir al momento de la enajenacin parar
que sta adolezca de objeto ilcito.

De qu manera se podra enajenar vlidamente una cosa embargada.? El artculo

1464 N 3 establece dos maneras para enajenar vlidamente una cosa embargada: la
autorizacin judicial y el consentimiento del acreedor.

Cabe tener presente que tanto la autorizacin judicial como el consentimiento del
acreedor, deben ser previos a la enajenacin.

4.- Enajenacin de las especies cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que
conoce del litigio.

Especies cuya propiedad se litigia son aquellos cuerpos ciertos, muebles o inmuebles,
cuyo dominio o propiedad se discute en juicio. Por ejemplo A pretende ser dueo de un
determinado bien y demanda a B, que lo tienen en su poder, para que lo restituya a
quien es el legtimo propietario. B, al contestar la demanda seala que no procede la
restitucin, pues es l dueo del bien y no A. En este ejemplo se ha trabado un litigio en
el cual se discute el dominio de una cosa.

No hay que confundir la enajenacin de una especie cuya propiedad se litigia con la
enajenacin de un derecho litigioso; esta ltima es vlida y se encuentra reglamentada
por los artculo 1911 y sgtes.

En otras palabras, y haciendo una interpretacin a contrario sensu de ste nmeral, la

enajenacin de la especie cuya propiedad se litiga ser vlida si ha sido autorizada por
l Juez que conoce del litigio.

d).- Actos contrarios a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres.

623

Por esta denominacin agrupamos los casos de actos que adolecen de objeto ilcito
contemplados en los artculos 1465 y 1466. A saber:

Condonacin del dolo futuro.

Deudas contradas en juegos de azar.
Venta de libros prohibidos o de objetos considerados inmorales; y,
Actos prohibidos por la Ley.

Sancin para la falta de objeto lcito.

El acto jurdico que adolece de objeto lcito, el Cdigo lo sanciona expresamente con la
nulidad absoluta. Art. 1682.

LA CAUSA COMO REQUISITO DE EXISTENCIA DEL ACTO JURIDICO

Escasas son las normas que regulan la causa en nuestro ordenamiento jurdico.
Al efecto es tratada en los siguientes artculos:
1.- artculo 1445: enumera a la causa y la causa licita como requisitos de todo acto
jurdico.
2.- Artculo 1467: nos intenta dar un concepto de causa al indicar: No puede haber
obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una
causa ilcita.
3.- Articulo 1468: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas sancin prevista para aquel contratante que haya contratado a
sabiendas del vicio, aplicable en materia de prestaciones mutuas que estudiaremos ms
adelante en efectos de la declaracin de nulidad.
No obstante nuestro legislador no nos da un concepto claro de la causa, el artculo 1467
recin citado nos indica que es un motivo, pero no nos seala que motivo, esto es si es
el motivo personal o jurdico.
Por ello diversas acepciones a la palabra causa ha indicado la doctrina en su estudio y
as podemos distinguir los siguientes conceptos:
1.- causa eficiente: entendiendo por causa la fuente generadora del contrato. No es esta
acepcin la que nos interesa, pues si el legislador exige como condicin de validez del
acto o contrato que ste tenga una causa lcita (artculo 1445), no se est refiriendo
evidentemente a las fuentes de las obligaciones, entre las que se encuentra el contrato,
pues la causa sera requisito del contrato y a la vez el contrato mismo, lo que es un
absurdo
2.- causa final: como el inters jurdico inmediato e invariable del contrato que lleva a
las partes a contratar, y que es idntica en todos los contratos de igual naturaleza o
especie.
3.- causa ocasional: como el motivo personal interno que lleva a contratar a las partes.
4.- causa econmica: como el fin econmico que motiva a contratar.
624

Conforme con esta doctrina, la causa se identifica con el fin prctico y por tanto, en un
contrato bilateral, la causa que determina a obligarse no es la obligacin recproca, sino
el deseo de obtener la ejecucin de la prestacin que se le ha prometido a cambio. No es
la obligacin (concepto jurdico) sino la prestacin (concepto econmico) la causa.
Se ha criticado sin embargo esta concepcin de la causa, ajena al Cdigo Civil
francs, a Domat y a Pothier, puesto que si no se cumple la prestacin prometida, la
obligacin desaparecera por ausencia de causa, con lo cual estaramos abandonando
el terreno de los requisitos de validez de las obligaciones para pasarnos al de la
resolucin de los contratos, enfatizndose que la obligacin que tiene una causa al
momento de nacer, no puede convertirse despus en obligacin sin causa.

Causa del contrato y causa de la obligacin.

En nuestro ordenamiento jurdico mucho se ha discutido por doctrina si la causa es un
elemento o requisito del contrato o de la obligacin que de l nace, sin embargo
estimamos que analizar en detalle la presente discusin carece de asidero y lgica pues
nuestra corte suprema ha sido enftica en diversos fallos sentando jurisprudencia al
respecto y entendiendo que dicha discusin es innecesaria, pues la causa exigida para el
contrato es la misma compartida por la obligacin que de l nace.
Tambin nos parece improcedente entrar a analizar la evolucin histrica de la causa o
sus derivaciones entre causalistas y anti-causalistas dado que nuestro cdigo civil es
claro y enftico al exigirla tanto como requisito de existencia como de validez en el
artculo 1444.
Teora dual de la causa y sus crticas.
Ya habiendo indicado los conceptos de causa elaborados por la doctrina, es preciso
preguntarnos cul causa?, cul motivo? es el que nuestro legislador exige como
requisito de existencia del acto jurdico.
As clsicamente se ha entendido que nuestro cdigo toma la causa final, pues de lo
contrario si tomare la causa ocasional, al ser miles los mviles personales internos de
cada contratante, ello podra derivar en falta de certeza jurdica, debemos recordar que
el cdigo civil es una norma de carcter general y como tal ha de regular situaciones
genricas y no particulares.
Por tanto segn esta teora dual de la causa, nuestro cdigo al indicarnos el motivo que
induce al contrato se estara refiriendo a la causa final, como mvil jurdico.
No obstante a lo anterior, segn esta doctrina, si se presentare ante el juez un problema
de ilicitud de causa, esto es una demanda de nulidad absoluta por ilicitud de la misma,
ste ha de indagar en la causa ocasional y determinar si dichos fines personales han sido
lcitos o ilcitos.
Criticas: Doctrina de Carlos Ducci.
No participa del criterio anterior, porque a diferencia del Cdigo francs,
nuestro Cdigo Civil defini expresamente la causa, aludiendo al motivo que induce al
acto o contrato. El Cdigo ha dicho pues claramente que entiende por causa el
motivo. Antes, el Cdigo, en el artculo 1455, haba empleado los conceptos de
intencin o motivo y causa, al referirse al error en la persona. Igual cosa en el artculo
2456, respecto a la transaccin.
Por lo tanto, el considerar la intencin o motivo no es una cosa extraa o
contraria al ordenamiento de nuestro Cdigo Civil, ms si consideramos que en l se
625

seala la intencin de los contratantes como el elemento que debe buscarse en la

interpretacin de los contratos (artculo 1560); igual acontece respecto a los testamentos
(artculo 1069).
Hacindose cargo de la conclusin de la doctrina mayoritaria, seala que si el
juez va a tener que investigar siempre los motivos para saber si hay causa ilcita, se ve
la inutilidad y lo artificioso de la causa final.
Ahora bien, el artculo 1560 dispone que se estar a la voluntad real y no a la
declarada, para interpretar la voluntad de los contratantes. Pero lo establece en los
siguientes trminos: Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe
estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Con ello, desaparece de inmediato toda investigacin puramente psicolgica; la
intencin debe haberse manifestado, ya que sta es la nica forma de conocer
claramente la intencin de los contratantes. Se realiza as una fusin de las ideas
subjetivas y objetivas.
La causa es, en consecuencia, el motivo claramente manifestado del acto o
contrato.

La causa final en los diversos actos y contratos.

La causa en los contratos bilaterales.

La causa de la obligacin de una de las partes, es la contraprestacin recproca

de la otra parte. La causa debendi se haya pues en la justicia conmutativa. La
obligacin de uno es el fundamento de la obligacin del otro. De tal forma, por ejemplo,
en el caso de la compraventa la causa de la obligacin que contrae el vendedor de
entregar la cosa estara en la obligacin que contrae el comprador de pagar el precio.
La causa en los contratos unilaterales y en los contratos reales.
La causa de la obligacin est en la prestacin que el otro contratante ha hecho
ya al promitente, o que ste espera recibir. Es la obligacin de restituir la cosa que ya se
recibi en mutuo, depsito, comodato, prenda, etc.
La causa en los actos a ttulo gratuito.
Dispone la ley que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Por
lo tanto, en los actos a ttulo gratuito, la causa es el animus donandi. Por ejemplo, en
el contrato de donacin; o en el mandato gratuito.
La causa en los contratos aleatorios.
La causa de las obligaciones recprocas es la suerte, el lea. No podr consistir
la causa en la contraprestacin, porque esta incluso puede no existir o ser insignificante.
La causa en los contratos accesorios.
La causa vara, segn sea prestada la caucin por el propio deudor o por un
tercero.
Si la caucin es constituida por el propio deudor, la causa de la obligacin de
garanta, es la misma de la obligacin principal, si se constituye conjuntamente con ella.
Si es posterior, la causa ser alguna ventaja concedida por el acreedor mayor plazo,
reduccin de intereses, etc.) o bien la mera liberalidad, el solo afn de favorecer al
acreedor.
Si es un tercero el que presta la garanta (lo que siempre acontece con la fianza y
eventualmente puede ocurrir con la prenda o la hipoteca), la causa puede ser la mera
626

liberalidad, si el obligado nada recibe por el servicio que le presta al acreedor, o bien, en
caso contrario, la obligacin que el deudor contrae en su favor en compensacin

Requisitos de la causa: de conformidad al artculo 1467 del Cdigo Civil, la causa

debe reunir dos requisitos:
Debe ser real: Se entiende por tal, aquella que efectivamente existe. La existencia de la
causa debe ser objetiva; no basta que exista solamente en el fuero interno de la persona.
La causa no ser real en las siguientes hiptesis:
1 Cuando es inexistente.
2 Cuando es falsa, por incurrir las partes en un acto simulado
3 Cuando errneamente se cree que hay causa, sin haberla
SANCION: en cuanto a la sancin por falta de causa, depender del criterio
doctrinal con el cual se entienda la inexistencia o no como sancin de ineficacia en
nuestro ordenamiento jurdico. As para aquellos autores que siguen la teora de la
inexistencia en el cdigo civil entendern que la falta de causa provoca que el acto no
nazca a la vida jurdica por carecer de un requisito de existencia. Sin embargo para
aquellos que no aceptan dicha teora en el cdigo civil entendern que la nica sancin
aplicable al caso es la nulidad absoluta como mxima sancin de ineficacia
contemplada por nuestro cdigo.
Debe ser lcita.
Hay causa ilcita cuando el acto:
1 Est prohibido;
2 Es contrario a las buenas costumbres; y
3 Es contrario al orden pblico.
Sancin: nulidad absoluta.
Prueba de la causa.

Atendido lo dispuesto en los arts. 1467 y 1698 del CC., puede concluirse que la causa
se presume, desde el momento en que la ley no exige expresarla en el acto o contrato y
la falta de causa puede acreditarse por cualquier medio de prueba, excepto la testifical,
si la causa se expres en el acto o contrato, de acuerdo al art. 1709 del CC. Pero si en el
acto o contrato no se expresa la causa, su inexistencia podr acreditarse por todos los
medios, incluso testigos, toda vez que no debe probarse contra el documento, dado que
en este nada se dice respecto de la causa.

2.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de

obligaciones naturales. Discusin respecto a la taxatividad de la
enumeracin. Efectos de las obligaciones naturales.

LAS OBLIGACIONES NATURALES.

De acuerdo al artculo 1470, obligacin natural es el vnculo jurdico entre
personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra en la necesidad de ejecutar en
favor de la otra una determinada prestacin, pero que no confiere al acreedor accin
para demandar su cumplimiento, sino nicamente excepcin para retener lo que se ha
dado o pagado en razn de ella.
La obligacin civil es aquella que confiere al acreedor accin para exigir su
cumplimiento.
Casos de obligaciones naturales.
627

Si examinamos la enumeracin del artculo 1470, se observa que las consignadas en los
nmeros 1 y 3 son obligaciones que proceden de actos que adolecen de nulidad. Son
obligaciones civiles defectuosas por omisin de los requisitos de forma del acto que las
origina, atendida su naturaleza, o de las normas que aseguran la proteccin de los
incapaces.
A su vez, las obligaciones consignadas en los nmeros 2 y 4 del mismo
precepto, nacieron perfectas, pero circunstancias posteriores les restaron eficacia.
En los casos de los nmeros 1 y 3, pudo existir una obligacin civil y se frustr;
en los casos de los nmeros 2 y 4, existi una obligacin civil y degener.
Sintetizando, siguiendo a Alessandri, slo hay obligacin natural donde existi
o pudo existir una obligacin civil.
Es taxativa la enumeracin del artculo 1470? No hay acuerdo en la doctrina.
Mientras que para algunos es taxativa (Claro Solar), para otros no lo es, y habr una
obligacin natural cada vez que la ley seale efectos que son propios de estas
obligaciones.
Algunos sealan como razones de texto que demostraran que se trata de una
enumeracin taxativa, el inciso final del artculo 1470, en relacin con el artculo 2296.
Ya que el artculo seala tales son.
Primer grupo de obligaciones naturales: obligaciones nulas.
1. Obligaciones nulas contradas por ciertos incapaces: se trata de obligaciones
contradas por ciertas personas relativamente incapaces, con infraccin de formalidades
habilitantes. Se descartan, por tanto, obligaciones contradas por los absolutamente
incapaces, pues de conformidad a lo previsto por el artculo 1447 sus actos no producen
ni aun obligaciones naturales.
Doctrinariamente se discute si los actos del disipador interdicto se
comprenderan dentro de este numeral, ya que el dilapidador prdigo, no tiene
suficiente juicio y discernimiento ya que sus actos de dilapidacin manifiestan una
falta total de prudencia.
En cuanto al momento en que nace la obligacin natural, se discute a su vez en
la doctrina si es necesario declarar la nulidad por sentencia judicial, para estar ante una
obligacin natural. No obstante la mayora de la doctrina entiende que el acto da origen
a una obligacin natural desde el momento en que este es celebrado, ya que la misma
disposicin indica como expresin las contradas.
2. Obligaciones nulas que provienen de actos a los que faltan las solemnidades
legales: Se trata por tanto de obligaciones absolutamente nulas por omisin de
solemnidades establecidas por ley.
Como en el caso anterior, para algunos no sera necesaria la declaracin de
nulidad del acto jurdico.
Segundo grupo de obligaciones naturales: obligaciones civiles desvirtuadas o
degeneradas.
1. Obligaciones prescritas: cabe consignar que si la prescripcin deja subsistente
una obligacin natural, en definitiva extingue acciones, antes que obligaciones.
Se plantea nuevamente la discusin acerca de si es necesario una sentencia
judicial que declare prescrita la obligacin, o si por el contrario, la obligacin civil se
convertir en natural desde que concurren los requisitos de la prescripcin.
2. Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba: se trata de
obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el acreedor no logr
acreditar su existencia.
Efectos de las obligaciones naturales.
a) Autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
El pago debe reunir ciertos requisitos:
* Debe ser voluntario:
* Debe hacerse por quien tenga la libre disposicin de sus bienes.
* Debe cumplir con los dems requisitos generales del pago
b) Las obligaciones naturales pueden ser novadas.
c) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas:
d) La sentencia que rechaza la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la
obligacin natural: art. 1471. Por consiguiente no producen efecto de cosa juzgada.
Otros casos de obligaciones naturales.
628

En la doctrina, se han sealado otros casos, distintos de los indicados en el art.

1470:
a) Juego lcito con predominio del esfuerzo intelectual.
b) multa de los esponsales
c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo: art. 2208.
d) Pago por un objeto o causa ilcitos: art. 1468.
e) Heredero que goza de beneficio de inventario y que sin embargo paga ms de lo que
recibe en herencia (art. 1247).
f) El deudor que goza de beneficio de competencia y paga deudas mayores al monto
que se obliga (art. 1625).

Cdula N 37

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como

garanta constitucional. Caractersticas de la propiedad como derecho
subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesin.
Extensin de la
629

propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos de adquirir la

propiedad, concepto, clasificaciones.

1. Concepto de propiedad. Art. 582 del Cdigo civil define el dominio en los
siguientes trminos: El dominio (que se llama tambin propiedad) es un derecho real
en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley
o contra derecho ajeno.

La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

El artculo 583 del mismo cdigo establece que sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad.

2 Caractersticas de la propiedad como derecho subjetivo.-

1.Es absoluto.
Esta es la caracterstica ms criticada del derecho de dominio que los autores ven
consagrada en la frase para gozar y disponer de ella arbitrariamente.

Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse siguiendo al profesor Alessandri en

dos sentidos no excluyentes:
a) como que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las
facultades posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son
conferidas por la ley.

b) como que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar,
gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.

Esta concepcin absoluta del derecho de dominio en trminos que confiere a su titular
un poder ilimitado, es decir, una facultad que le permita hacer lo que a l le plazca, es
considerada como una concepcin exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el
titular del derecho de dominio, segn la ley, tiene efectivamente facultades libres y
exclusivas, pero slo dentro de los lmites que el mismo dominio fija con anterioridad.

Don Vitorio Pescio seala precisamente que estas limitaciones no siendo contra ley o
contra derecho ajeno contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad.
Con l los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho absoluto
sino como general e independiente porque autoriza al titular para aprovecharse de
todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.

As entonces aparece que estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho
de dominio son impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio,
como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos derechos reales que limiten
las facultades del titular, como sucedera si se constituyera un usufructo sobre un
630

inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vera limitado el ejercicio de su
dominio, porque un tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.

No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones

establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que
confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582 puede concluirse que es sta la
concepcin que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el
derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma
absoluta, tambin establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas
facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular
nico, facultado para usar, gozar y disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisin
de terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el titular va a ejercer las facultades
que confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para impedir que
terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan

existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a
que una persona sea titular del dominio de una cosa y que otra tenga un derecho de
usufructo sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas personas que sean
dueas de la totalidad de la cosa, es decir dos o ms dueos del todo.

Es perfectamente posible entonces que dos o ms personas sean titulares de un derecho

de dominio sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese
derecho. Lo que no puede haber son dos o ms personas como titulares de un derecho
de dominio total sobre la cosa.

Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio sobre
una misma cosa, caeran igualmente dentro de la concepcin del derecho de propiedad
del cdigo civil. Existe una sola diferencia: en un caso la cosa pertenece a una sola
persona y, en el otro, a varias.

Cuando el derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o

condominio.

A pesar de ello se ha discutido si este condominio o copropiedad es el mismo derecho

de dominio al cual se refiere el art.582 del Cdigo civil.

Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecera la

caracterstica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es
que no son cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de
derecho, existiendo una distincin solamente en que en un caso hay un solo titular de un
derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone al
carcter exclusivo del dominio.
631

Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del
mismo, los cuales podrn ejercer independientemente las facultades inherentes al
dominio.

Recordemos que lo que se opone al carcter exclusivo del dominio es el hecho que
sobre una misma cosa existan dos o ms derechos de dominio, totales, absolutos e
independientes uno del otro. La exclusividad se opone a que dos o ms personas sean
titulares de la totalidad del derecho de dominio, situacin que no se presenta en la
copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario, individualmente considerado, no
es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que slo de una parte o cuota de
un mismo derecho de dominio.

3.- Es perpetuo. Esta caracterstica nos indica que el derecho de dominio no est sujeto
a limitacin de tiempo. En principio, el dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que
ha de ejercerse.

No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se

pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesin de la cosa y ella
es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere
la prescripcin adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda accin por
la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho.

As lo ha fallado por lo dems la Excma. Corte Suprema sealando que el derecho real
de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores
sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente
prescripcin adquisitiva. En cierto modo hay una sancin al titular negligente que dej
que otro la hiciera suya.

Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el caso de la propiedad fiduciaria

en donde el propietario fiduciario es dueo de la cosa pero est expuesto a perder el
dominio de ella si se cumple una condicin resolutoria. Lo mismo en el caso de la
propiedad intelectual o los derechos de autor.

3. Facultades o atributos de la propiedad.

Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Son los atributos que otorga el
derecho de dominio y tienen su fundamento en los caracteres que este derecho tiene.
Estas facultades son tres: uso, goce y disposicin.

Todo propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real
limitativo del dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se est disponiendo de
algunas de estas facultades.

1.- Usar. Don Fernando Rozas nos dice que usar significa servirse de la cosa tal cual es,
sin referirse a los frutos y sin que su utilizacin importe la destruccin inmediata de la
632

cosa. En otras palabras usar consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella
proporciona, excluyendo el goce o su disposicin.

Apropiarse de los frutos de la cosa cae dentro de la facultad de goce, destruirla es

consumirla, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposicin.

Las facultades de uso y goce de la cosa se ejercen por medio de actos que no agotan la
cosa o el derecho del dueo y que pueden ser repetidos. La facultad de disposicin, en
cambio, se lleva a efecto por medio de actos que agotan la cosa o el derecho del
propietario.

El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le plazca, y as

incluso podr destinar la cosa para fines a los cuales no est naturalmente destinada y
ello porque la nica limitacin que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno
(art.582).

La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino que
unida a la facultad de goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse y por eso
no es extrao que el art.582, al definir al derecho de dominio, no mencione al uso
dentro de las facultades que este derecho confiere a su titular (no lo sealan como algo
distinto del goce). Al parecer, el legislador estim en esta disposicin que la facultad de
uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.

2.- Facultad de Goce. Es aquella que habilita para que el dueo se apropie de los frutos
y productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales o que se
obtengan con ocasin de ella, como las rentas de arrendamiento de una casa.

Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisicin de los
frutos de una cosa por el dueo por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs
de un modo de adquirir que es la accesin, que segn el art.643: Es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta
a ella. Los productos de la cosa pueden ser naturales o civiles.
Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a
travs de la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la
cosa pasa a serlo de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio
de la facultad de goce, es decir, en virtud de la ley.

3.- Facultad de Disposicin. La facultad de disposicin es la que habilita al propietario

para destruir materialmente la cosa, para consumirla y para desprenderse de ella.

En virtud del ejercicio de esta facultad el propietario puede destruir, transformar,

degradar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta
facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique la
transformacin de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno.
633

Tambin en ejercicio de esta facultad el propietario puede transferir este derecho,

transmitirlo por causa de muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de
terceros (prenda, hipoteca, por ejemplo).

Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o
que impliquen su detrimento, que lleven a su transformacin o consumo, que conduzcan
a su transferencia o transmisin, etc.; es decir, la expresin disponer se toma en un
significado sumamente amplio.

Se sostiene por algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho de
dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podra concebirse.

En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad separado del uso y

goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un derecho de dominio que se ha
desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero, conservando para s
solamente la facultad de disposicin (art.764 y 582 inc.2).

Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la disposicin
de la cosa por actos fsicos, como tambin por medios jurdicos.

As entonces disponer puede ser tomado en sentido amplio, como transferir al derecho
de dominio o constituir un derecho real o gravamen sobre la cosa; o en sentido
restringido, limitado slo a transferir el dominio.

Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposicin. La facultad de enajenar es por principio
irrenunciable, es una facultad de orden pblico. Hay consenso doctrinario en que todo
propietario puede autolimitar sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede
limitarse en su facultad de disposicin. Sabemos que la contravencin a una norma de
orden pblico trae como sancin la nulidad absoluta del acto.

En el Cdigo encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad

de disposicin, as por ejemplo: la norma del art.747 (materia de propiedad fiduciaria)
que establece la supresin de los fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos,
instituciones que atentaban contra la libertad de disposicin desde el momento en que
los bienes sobre los cuales stos se constituan quedaban en manos de ciertas personas,
no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el mismo fin son
los arts. 1126 (asignaciones testamentarias), 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2415
(hipotecas), etc.

Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay ciertos

casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, as
por ejemplo: el art.751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir
la enajenacin entre vivos; igual situacin contempla el art.1432 en relacin con las
634

donaciones entre vivos y el art.793 inc.3 en virtud del cual el constituyente del
usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

Las clusulas de no enajenar

El principio de la libertad de disposicin nos plantea un problema en aquellos
casos en que el legislador no ha permitido el establecimiento de la prohibicin de
enajenar. Podrn las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar?
Esto nos enfrenta al problema de la validez de las clusulas convencionales de no
enajenar, es decir, la limitacin convencional de la facultad de disposicin.

Por un lado, un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas

clusulas y se basan en la famosa expresin contenida en el artculo 5 de la
Declaracin de derechos del hombre de 1789, todo lo que no est prohibido est
permitido. As inmersos en el derecho privado, puede hacerse todo aquello que no
est prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una clusula de
no enajenar, no habiendo entonces disposicin de carcter general que prohba las
clusulas convencionales de no enajenar, sino que la prohibicin est establecida en
sentido contrario, por cuanto se presentan algunos casos particulares en que el
legislador prohbe las clusulas de no enajenar (arts.1964, 2031, 2415 CC);
concluyen diciendo que si el legislador prohbe estas clusulas en determinados
casos, ello es porque la regla general es la de la libertad para convenir estas
clusulas.

Por otro lado se apoyan en un aforismo romano quien puede lo ms puedo

tambin lo menos, pues indican que el dueo puede desprenderse de todas las
facultades que le confiere el derecho de dominio y es justamente eso lo que hace
cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de dominio; y si puede
desprenderse de todas las facultades que el dominio confiere -que es lo ms-, tambin
puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es la disposicin -que es lo
menos-.

Finalmente, argumentan con el art.53 N.3 del Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Races, que seala: Pueden inscribirse: 3.- Todo impedimento
o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar... Aqu el legislador
estara reconociendo implcitamente la validez de las clusulas de no enajenar.
Ahora, la cuestin de derecho que se presenta cuando aceptamos la validez de
estas clusulas, es saber cual es la sancin para el caso de incumplimiento o
desconocimiento del pacto, es decir, que pasa si existiendo esta clusula limitativa el
dueo enajena igualmente la propiedad.

A.- Para algunos se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el
juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la cosa
contravinindose la prohibicin convencional adolecera de nulidad absoluta, conforme
al art.1464 n.3.
635

Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una
sancin establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones y no para
la violacin de los pactos entre las partes.

Se estima tambin que las clusulas de no enajenar constituyen una obligacin

de no hacer y que su incumplimiento dara derecho a la indemnizacin de perjuicios
conforme al art.1555 CC: Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.

B.- Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez. Se
fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de los
bienes, el cual est consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la
caracterstica muy especial de que las normas que cautelan la libre circulacin de los
bienes son de orden pblico y es justamente este carcter el que impide que la voluntad
de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad. Sealan que slo el
legislador podra establecer excepciones a estas normas de orden pblico que consagran
la libre circulacin de los bienes.

En segundo lugar, indican que si pudiera pactarse libremente las clusulas de

no enajenar, no habra razn alguna para que el legislador las hubiera autorizado
expresamente para ciertos y determinados casos.

En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se

oponen a esta clusula, como sucede con los arts.582 y 1810: Pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley. Indican
que el art.582 tiene una parte de la cual cabe desprender que no pueden establecerse
clusulas de no enajenar: ...disponer de ella arbitrariamente....

El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos
principales de la tesis anterior, que es la disposicin del art.53 n.3 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races.

Tomando como base el mismo artculo, dice que no puede concluirse que el
legislador est aceptando la validez de las clusulas de no enajenar; al contrario, este
artculo est permitiendo hacer una inscripcin, pero no significa que la est exigiendo.
Por lo tanto, la infraccin a este precepto no tiene sancin; adems sealan que el art.53
n.3 est contenido en un reglamento -aunque es discutible, pues la dictacin de este
reglamento se realiz en virtud del propio CC (art.695) y tendra fuerza de ley- y las
disposiciones contrarias a la clusula estn contenidas en la ley (CC) y el reglamento no
puede sobrepasar las disposiciones de la ley.

Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula

convencional de no enajenar?
636

Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto
ilcito, porque contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de
los bienes.

La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene

el pacto no habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado en una contravencin del
art.1464 n.3, como sustentan algunos partidarios de la validez de estas clusulas.

Sostiene la Corte que el art.1464 n.3 seala que hay objeto ilcito cuando se
contraviene una prohibicin judicial de enajenar y en estas clusulas se estara
solamente ante prohibiciones de carcter convencional, la cual no se incluye en el
art.1464 n.3. Sostienen los tribunales que estas clusulas comprenden una obligacin de
no hacer y que si se infringe una obligacin de no hacer, es decir, si se hace aquello que
no deba hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnizacin de
perjuicios (art.1555).

Hay otro sector que estima que cuando se conviene una clusula se habra
establecido una condicin resolutoria (1489), que consistira en el incumplimiento de
una obligacin contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se
contraviene la prohibicin de no enajenar se estara incumpliendo la obligacin y
operara la condicin resolutoria y se estara concluyendo el contrato, pudiendo tambin
alegarse su cumplimiento.

Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales

de no disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el acto
jurdico por la sola voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer
establecidas por la ley, las cuales tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin
adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito (art.1464 parte final).

Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente

persiguen fines especficos, por ejemplo: la ley que prohbe enajenar la vivienda
adquirida por subsidio habitacional. O el caso de los vehculos internados con beneficio
de exiliados, o con franquicia aduanera por vivir ms de 5 aos en el extranjero.

Para resolver sobre su validez, hay que tener presente que las clusulas
convencionales de no enajenar pueden concebirse en trminos relativos o absolutos.

En trminos relativos, cuando la persona queda obligada a no disponer de la

cosa durante cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras dure el contrato de
arrendamiento. Sera en trminos absolutos cuando la persona se compromete a no
disponer jams de la cosa.

Los tribunales de justicia, sin excepcin, rechazan la validez de las clusulas

convencionales de no disponer concebidas en trminos absolutos, porque afirman que
respecto de ellas no cabe la menor duda que entraban o limitan la libre circulacin o
disposicin de los bienes.
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Las concebidas en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa

facultad, pero, concebidas durante un cierto lapso de manera que, transcurrido el
perodo, habr plena posibilidad de disponer.

Esta solucin claramente viene del derecho francs en donde desde hace mucho
que las clusulas de no enajenar en trminos relativos son aceptadas por los jueces.
Claro est que dos condiciones deben de darse: La limitacin en el tiempo, el inters
legtimo de la clusula. All es comn pactar una pena para el caso de incumplimiento
de la clusula o en su defecto el juez condena en daos y perjuicios al infractor.

Esto se ve claramente en los llamados pactos de preferencia. Pinsese

solamente que una parte puede celebrar un contrato con otra en cuya virtud una de ellas
se obliga a no enajenar la cosa mientras dure un perodo de opcin o de reflexin de la
contraparte que se muestra interesada en adquirir a un precio fijado de antemano.
Supngase que el dueo ante una mejor oferta enajena la cosa sin esperar el tiempo
acordado. Los perjuicios son enormes pues el contratante qued sin poder adquirir el
inmueble, y salvo una indemnizacin de perjuicios elevadsima podra reparar el dao
causado.

Vase el asunto desde otro punto de vista, cuando el interesado slo ha obtenido
la clusula para impedir que un tercero adquiera, sin que finalmente se decida a
comprar, el dao por el tiempo de inmovilizacin y por la prdida de la oportunidad de
vender a un tercero, es enorme para el dueo.

4. Propiedad y posesin.
1. La posesin es un hecho, la propiedad un derecho
2. La posesin est protegida por las acciones posesorias, la propiedad por la accin
reivindicatoria
3. Se puede poseer por varios ttulos, se puede ser dueo por un solo ttulo

5. Extensin de la propiedad

6.Limitaciones del derecho de propiedad

El Cdigo civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a continuacin el
legislador sealan dos grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades
que confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.
A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien pblico, etc. Algunas
se encuentran en la ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios elctricos,
en la ordenanza general de urbanismo y construccin. Entre las limitaciones
establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de expropiacin de los
638

bienes por causa de utilidad pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al
titular del derecho de dominio por causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.

Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales
que se sealan a partir del ttulo VIII (del libro II) denominado De las limitaciones del
dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria. (arts.732 y ss.)

2.- El Derecho Ajeno.

Es una limitacin que hay que considerar con detencin y cuidado, porque puede ser
fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueo disponer y
gozar de sus bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo est
sealando que el titular del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre
que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos de los dems.

Este es uno de los aspectos de la llamada teora del abuso del derecho, de acuerdo con
la cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando
dao o perjuicio a otra persona, esto constituira un delito o cuasidelito civil y, por lo
tanto, originara la obligacin de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de
dominio es
donde esta teora ha tenido mayor aplicacin, especialmente por lo dicho en el art.582

6. Clases de propiedad

1.- En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artculo
582 del Cdigo civil la establece:

a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio

tiene la suma de facultades que ste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposicin.

b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las

facultades de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin.

Esta situacin la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de

usufructo a favor de un tercero.

2.- Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o
fiduciario:

a) Dominio absoluto se presenta cuando no est sujeto a condicin cuyo cumplimiento

implique la extincin del derecho de dominio.

b) Propiedad fiduciaria si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una
tercera persona.
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3.- En relacin al nmero de titulares:

a) Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural
o jurdica.

b) Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece

cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos
titulares de una cuota.

A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay
un solo derecho de propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa,
situacin que no debe confundirse cuando respecto de una misma cosa hay dos o ms
derechos, como sucede cuando una persona tiene el derecho de dominio sobre una cosa
y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aqu frente a derechos distintos y con
titulares distintos, situacin ajena a la propiedad proindiviso.

Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho
de dominio, pero esta radicado primero en una persona y despus en otra, cambio que
se produce por el cumplimiento de una condicin.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, estn sometidos a un

rgimen jurdico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algn contrato
diferente (art.2304 CC).

4.- Por ltimo, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. As se
habla de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial,
propiedad indgena, etc.

A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones bsicas de

propiedades especiales.

Bstenos por ahora sealar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el
art.582 del CC.

Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal, que es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas
situaciones en que los distintos pisos de un edificio o los departamentos en que se
encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.

Pero no slo a estos se aplica el rgimen de propiedad horizontal, sino que tambin a
los conjuntos habitacionales y edificios aislados o adosados de uno o ms pisos, aunque
tengan salidas individuales.

7. Copropiedad.
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos.
Ms bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido
entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los
640

trminos copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad

colectiva como sinnimos.

Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad
colectiva responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en
cuya virtud concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y
misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte
alcuota, ideal o abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.

Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el

gnero.

La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto

de una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la
misma cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a
un tiempo de la misma cosa.

Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de

cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos
recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.

Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de

dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin
comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre las
universalidades jurdicas, como sera el caso de la herencia.

As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza

sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho
de dominio sobre una especie o bien determinado.

Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un

bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all
una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automvil que
pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehculos, existe all una
comunidad de usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no
son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.

En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa.

Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser

propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero
tambin forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues
cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos del
641

departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los
dems s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.

2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por
cualquier ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.

El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes

(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).

Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se

permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn,

e incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta
propiedad comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en
cualquier momento la divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est instando por el
trmino del rgimen de comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se
hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha
pactado la indivisin entre los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto
de indivisin el legislador seala limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de
5 aos (art.1317 CC).

Facultades de los comuneros

- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueo individual y
exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del
consentimiento de los dems comuneros.

Se entiende por cuota una porcin ideal determinada o determinable que cada uno de
los comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la
comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas
ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en
fraccin (arts.1908 y 2307 CC).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la ms absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota,
o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las
normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
642

- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee
segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros.

Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de
comn acuerdo, es decir, por unanimidad.

Obligaciones de los comuneros

1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)

2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4)

3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario
de la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2)

4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administracin de la cosa comn

Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los
dems comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de
actos de mera conservacin de la cosa comn.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya
ejecutado. Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de
perjuicios.

En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes

sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre
los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tcito y recproco para
administrar.

La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los
nmeros 1a 4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros

Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella
(art.2307): responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso contra la
comunidad.

b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero
sin expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la
643

contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado
dems.

c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de

culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava
a los dems.

Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede
haber:
- Comunidad sobre una universalidad.

- Comunidad sobre una cosa singular.

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen
de la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:

a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la

muerte del titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2
o m s personas adquieren en comn el mismo bien.

c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que

por disposicin de la ley hay ciertos casos en que se mantiene
en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo pueden
ser:
- Temporales
- Perpetuas.

La extincin de la comunidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunin de las cuotas en una sola persona;

b) La destruccin de la cosa comn;

c) La divisin del haber comn.

CDULA XIII Modos de adquirir el dominio.

1. Concepto general y enumeracin
Son ciertos hechos materiales o jurdicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de
hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
644

Artculo 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la

tradicin, la sucesin por causa de muerte, y la prescripcin.

2. Ocupacin: concepto y caractersticas.

Art.606: Por la ocupacin se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional.

La definicin anterior se critica por incompleta, ya que la ocupacin exige aprehensin

material con nimo de seor y dueo.

Conforme a la referida crtica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse ms
completamente la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional, unida a la aprehensin material con nimo de seor
y dueo

Requisitos
Para que opere la ocupacin es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que
la adquisicin no est prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se
verifique la aprehensin material de la cosa y que concurra el nimo de adquirir el
dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

a) Se debe tratar de una cosa sin dueo o que no pertenece a nadie.

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae

Res nullius son las cosas que jams han tenido dueo, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artculo 624
inc. 2), y los animales bravos (artculo 608).

Res derelictae son las que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste a su
primer ocupante. En el Cdigo civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos
bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se
arrojan a la multitud (artculo 624 inc. 3), el tesoro (artculo 626) y los animales
bravos que recobran su libertad (artculo 619).

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripcin
adquisitiva y la ocupacin. Ambas requieren la posesin material corpus y
animus-; pero la prescripcin adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en
cambio la ocupacin se aplica a res nullius y res derelictae.

b) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o el
Derecho Internacional.
645

Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por ocupacin las

cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohbe la ocupacin de animales bravos
en ciertas pocas, nos referimos a la prohibicin de pescar o cazar en ciertas pocas
llamadas vedas.
El Derecho Internacional Pblico (pero tambin el derecho chileno
art.641), por ejemplo, prohbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.

c) Que haya aprehensin material de la cosa.

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupacin. Por la ocupacin
slo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir las que son percibidas por los
sentidos. Por ello la ocupacin slo puede producirse por la aprehensin real de la cosa.
Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas incorporales no pueden
ocuparse.

La aprehensin de la cosa slo puede ser de una de estas dos clases:

i) Aprehensin real o material: Es la que se produce mediante la aprensin efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto fsico de tomar la cosa.

ii) Aprehensin presunta o jurdica: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa. Por ej. cuando un cazador
hiere al animal y lo persigue.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensin sea real. La aprehensin

presunta requiere de norma particular expresa, como la de los artculos 617 y 621.

d) Debe existir la intencin de adquirir el dominio por parte del titular.

No olvidemos que la ocupacin es un acto jurdico, una manifestacin de voluntad
destinada a producir efectos jurdicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan voluntad,
aunque carezcan de capacidad. Por ello slo no pueden adquirir por ocupacin los
infantes y los dementes (artculo 723.2 del CC). stos sujetos son incapaces de adquirir
la posesin de los bienes muebles.

3. Accesin: concepto y caractersticas, clases

La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo
que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.643)

Caractersticas
a) Es un modo de adquirir el dominio
Ya decamos anteriormente que esta caracterstica de la accesin no sera tal pues
representara una simple consecuencia del dominio.

De partida la accesin no rene todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que
stos son actos jurdicos y la accesin no lo es, es un simple hecho, en algunos casos de
la naturaleza en otros del hombre.
646

La ocupacin requiere de la intencin de adquirir el dominio, la tradicin del

consentimiento del tradente y adquirente, la prescripcin necesita ser alegada por el
prescribiente y la sucesin por causa de muerte de la voluntad real (testamentaria) o
presunta (ab intestato) del causante. La accesin, en cambio, no requiere de la voluntad
de adquirir el dominio, es ms bien una consecuencia del dominio.

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es ms que una

consecuencia del dominio. El cdigo civil francs (art.547 y ss.) lo denomina derecho
de accesin, con lo cual se entiende claramente que es tratado como una consecuencia
del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesin es un modo de adquirir el dominio porque as es
tratado por el Cdigo civil, sin embargo l distingue entre la accesin de frutos o
discontinua, que no es ms que una consecuencia del dominio, particularmente una
manifestacin de la facultad de goce, y la accesin continua o propiamente tal, que sera
s un modo de adquirir el dominio.

b) Es un modo de adquirir originario

La accesin no deriva o se desprende de un dominio anterior.

c) Es un modo de adquirir por regla general gratuito

Excepcionalmente la accesin exige un sacrificio pecuniario del adquirente, como en
algunos casos de accesin de mueble a inmueble.

d) Es un modo de adquirir entre vivos

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

e) Es un modo de adquirir a ttulo singular

f) Es un hecho jurdico propiamente tal

La accesin es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como en la
accesin de frutos o algunos casos de accesin de mueble a inmueble.

Clases de accesin
1.- Accesin natural, industrial o mixta.

2.- De frutos o discreta y propiamente tal o continua.

Accesin continua de inmueble a inmueble Aluvin
Avulsin
mutacin del cauce de un ro
formacin de una isla

de mueble a inmueble Edificacin

Plantacin
Siembra
647

de mueble a mueble Adjuncin

Especificacin
Mezcla

a) Accesin natural: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesin de

frutos, aluvin, avulsin, mutacin del cause de un ro, etctera.

b) Accesin industrial: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre,
como la adjuncin, especificacin y mezcla.

c) Accesin mixta: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la

plantacin o la siembra.

Accesin de frutos o discreta

Concepto
Conforme al artculo 643 es un modo de adquirir en virtud del cual el dueo de una
cosa pasa a ser dueo de lo que ella produce.

Esta accesin comprende entonces la accesin de frutos y de productos.

El Cdigo y la jurisprudencia tienden a confundir ambos conceptos. La doctrina

distingue entre ellos. Sigamos a Rozas Vial.

Productos son las cosas que derivan de otras sin periodicidad y con detrimento de su
sustancia. Por ej. Los metales de una mina, las piedras de una cantera.

Frutos son las cosas que produce otra cosa en forma peridica y sin detrimento de su
sustancia. Por ej. las frutas de un rbol o planta, las rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay entonces Frutos naturales y frutos civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana

(art.644)

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero. (647 inc.1)

LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana.

Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se
encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por terceros slo desde su
percepcin. Los frutos pueden encontrarse en 3 estados que define el art.645:
648

a) Pendientes: Es decir lo estn mientras adhieren todava a la cosa que los produce,
como los productos de los rboles o las plantas arraigadas al suelo.

b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas
cosechadas o la madera cortada del bosque.

c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han

enajenado (consumidos jurdicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueo segn el art. 646, sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.

La ley puede hacer una distribucin o atribucin diferente de los frutos. Veamos el caso
de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe (artculo 907) o el de los
frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen al titular de la patria
potestad (artculo 252 inc.1 del CC).

Tambin puede modificarse la distribucin por un hecho del hombre como en el

usufructo, anticresis o arrendamiento.

Frutos civiles
Decamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueo de una cosa obtiene de terceros
cuando por su hecho el dueo consiente en ceder el goce de la cosa.

Son frutos civiles segn el artculo 647 inc.1 los precios, pensiones o cnones de
arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo
perdido.

Los frutos civiles a diferencia de los naturales slo pueden estar pendientes, mientras se
deben, y percibidos, desde que se pagan (artculo 647 inc. 2). Adems los frutos civiles
slo pueden ser percibidos desde que se devengan da a da. Los frutos civiles pueden
encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un derecho sobre ellos a
cualquier ttulo.

Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia
del atributo del goce y por regla general sern del dueo, salvo que por la ley o por la
voluntad del titular pueden pertenecer a un tercero.

Accesin propiamente tal o continua

El artculo 643 la define al sealar que la accesin es un modo de adquirir en virtud del
cual el dueo de una cosa se hace dueo de lo que se junta a ella.

En doctrina se afirma que la accesin continua es aquella que tiene lugar cuando dos o
ms cosas de diferente dueo se unen de manera que pasan a constituir un todo.
649

1. Accesin de inmueble a inmueble:

Esta clase de accesin puede ser de los siguientes tipos:
a) El aluvin
b) La avulsin
c) La mutacin del cauce o lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse.
d) Formacin de nueva isla
2. Accesin de mueble a inmueble
2.1. La edificacin
2.2 La plantacin
2.3. La siembra
3. Accesin de mueble a mueble

4. Tradicin: Concepto, elementos y caractersticas, sus requisitos de validez en

cuanto acto jurdico. Paralelo con el pago. Distincin entre entrega y tradicin. El
concepto de enajenacin. Especies de tradicin. Tradicin del derecho real de
herencia. Tradicin de los derechos personales.

Est definida en el inciso 1 del art.670: La tradicin es un modo de adquirir el

dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo.

Caractersticas de la tradicin:
La tradicin es a la vez un acto jurdico y un modo de adquirir. Veamos sus
caractersticas en ambas situaciones.

A. como acto jurdico

a) Es un acto jurdico bilateral

b) Es un acto jurdico del tipo convencin y no contrato, pues con ella se extinguen
obligaciones.

c) Es un acto jurdico de disposicin.

d) Es un acto jurdico de atribucin patrimonial.

B. Como modo de adquirir

a) Es un modo de adquirir el dominio y los dems derechos reales, como tambin
los derechos personales. De ah que sea un modo de adquirir ms extenso que la
ocupacin y la accesin. Se puede adquirir por tradicin entonces el dominio y los
dems derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas
corporales e incorporales, incluso las universalidades.
650

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente,

y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente ms derechos de
los que tiene segn el artculo 688 inciso 1 del CC.

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesin de los derechos hereditarios, que es

la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento
del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesin derechos hereditarios sobre una
persona no difunta adolecera de objeto ilcito, se tratara en el fondo de un pacto sobre
una sucesin futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a ttulo singular, pero en el caso que se
cedan los derechos en una herencia opera a ttulo universal.

e) Es una convencin y una forma de pago a la vez. La tradicin es siempre una

convencin, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En
este sentido la tradicin extingue las obligaciones que nacen del ttulo traslaticio que s
es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donacin, el aporte en sociedad.
Es adems una forma de pago en la medida que la tradicin constituya el cumplimiento
de una obligacin contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a ttulo gratuito u a ttulo oneroso.
Ello depender evidentemente del ttulo que le sirve de antecedente. Si el ttulo es un
contrato gratuito como la donacin ser gratuita, si, por el contrario, el ttulo es oneroso,
como en una compraventa, ser ella onerosa.

como en una compraventa, ser ella onerosa.

Requisitos
Requiere la tradicin para que sea vlida como modo de adquirir: La concurrencia del
tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la
validez del ttulo traslaticio en que se funda; y la entrega.

A. CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.

En la tradicin intervienen, como consecuencia de su carcter de modo derivativo, dos
personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su
sucesor.

El cdigo define a estos intervinientes en el artculo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa

entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
Como en todo acto jurdico la representacin es plenamente admitida, de ah entonces
que se pueda entregar y recibir a nombre del dueo o recibir a nombre del adquirente
651

por medio de un representante. Es evidente, pero no est de ms repetirlo que el

representante, en virtud de los efectos de la representacin (art.1448 CC) que el
representante debe actuar dentro de los lmites del mandato que se le ha otorgado o de
su representacin legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la
convencin pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la
tradicin (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con

mayor razn a sus representados. Por eso el artculo 672 y 673 se refieren a esto.

Artculo 672 inciso1: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente
por el tradente o por su representante.

Artculo 673 inciso 1: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el
consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificacin del dueo o del
adquirente una tradicin que haba invalidada por no haber sido consentida por ellos.

El Cdigo no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas

partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate
judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus
obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le
rematen sus bienes, pero si conciente por l el juez que asume en estos casos la
representacin legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el
juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza
la extensin de la escritura de adjudicacin, ella es confeccionada y firmada por el Juez
como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens.

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido sealar que el

consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la
obligacin que dio lugar a la ejecucin. En otras palabras la Corte estimara que en toda
obligacin va implcito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus
bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los
lmites del mandato o la representacin del juez, pues reiteramos a todas luces ese
mandato por adelantado habra sido revocado por la voluntad actual del deudor de no
consentir en el remate de sus bienes.

La ctedra estima que concurren ms de una institucin para explicar este fenmeno,
una de ellas la ms fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradicin:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien,
mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

652

i) El tradente debe ser propietario. El tradente es aquel que tiene la facultad o poder
de transferir el dominio de la cosa. Slo tienen esa facultad lo que pueden disponer de
ella, es decir los dueos. Si el tradente no es propietario, la tradicin no se invalida, sino
que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sancin no es la
invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueo. As se deduce del art.682
CC., que adems, en su inciso segudno, permite la ratificacin retroactiva, por el slo
ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de
la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.

La tradicin es una convencin, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones. El
solo hecho de que se produzca este efecto jurdico, la extincin de una obligacin, en
particular el pago de ella, implica que previamente debi de haberse ejercitado un
derecho, que es la contrapartida de la obligacin que se extingue. Por lo tanto, aparece
evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por s mismo.
Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, l lleva
implcita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir
derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del
pago 1575CC)

Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es
decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si
mismo sin el ministerio o la autorizacin de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

b) CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE

Convencin que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre,
voluntariamente e informadamente a la celebracin de la tradicin.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artculo 672 inciso 2 y
673 la ratificacin de la tradicin como remedio a la ausencia de consentimiento de
quien era el verdadero dueo de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la
verdadera sancin de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la
nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e

informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo seala el profesor Barcia, conforme a las reglas generales, los vicios del
consentimiento son susceptibles de ratificacin o confirmacin, y sta o aqulla tienen
efecto retroactivo.
653

La tradicin no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el

consentimiento viciado en nuestro Cdigo. A pesar de ello, existe una regulacin propia
de ciertos vicios en materia de tradicin.

- El error.
De los 4 tipos de error de hecho que trata el Cdigo en los artculos 1453 a 1455, en
materia de tradicin se regula (art.676) el error esencial u obstculo (2 parte del
art.1453) y el error en la persona. Adems se agrega el error en el ttulo (art.677) que
para algunos autores correspondera al error sustancial del art. 1454 inc.1.

Artculo 676: Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca

error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien
se le hace la entrega, ni en cuanto al ttulo.

Si se yerra en el nombre slo, es vlida la tradicin.

Artculo 677: El error en el ttulo invalida la tradicin, sea cuando una sola de las
partes supone un ttulo translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el
nimo de entregar a ttulo de comodato, y por otra se tiene el nimo de recibir a ttulo
de donacin, o sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donacin.

A nuestro juicio hay que partir de la base que el ttulo no es la cosa que se transfiere,
sino el antecedente jurdico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una
parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en
propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino
que hay una falsa calificacin jurdica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradicin y debe ser estudiado
entonces en forma restrictiva para esta institucin. La tradicin para que sea vlida debe
fundarse en ttulo. Est claro entonces que el error en el fundamento de la tradicin
vicia la tradicin desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman error en la causa.

En cuanto al error en la persona, el artculo 676 inciso 2 lo circunscribe slo a la

persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la
tradicin se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes
no le perteneca. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del
tradente no produce efectos jurdicos en el acto mismo de la tradicin.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradicin por lo

que se rigen por las reglas generales.

c) EL TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

La tradicin se funda en un antecedente, el ttulo, que debe de ser adems traslaticio de
dominio, pero no basta slo el ttulo, es necesario adems que l sea vlido.
654

As lo dispone perentoriamente el artculo 675 CC: Para que valga la tradicin se

requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etctera
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere.
As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges.

Concepto de ttulo
La ley (art.703) define los ttulos traslaticios de dominio como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos.

Los dems son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por s mismos dan
origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupacin, la
accesin o la prescripcin.

De ah entonces que podamos decir que el ttulo traslaticio es aquel que reconoce
dominio y posesin preexistente.

Condiciones del ttulo

1.- Tiene que ser vlido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del ttulo se propaga a la tradicin, invalidndola.

2.- El ttulo tiene que ser vlido respecto de la persona a quien se confiere.
Es invlido el ttulo de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente y entre
el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

3.- Si por la ley el ttulo exige la observancia de formalidades especiales, la

inobservancia de estas formalidades invalida la tradicin.

d) LA ENTREGA DE LA COSA
El trmino entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materializacin del acuerdo
de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del

acuerdo de voluntades en cuestin.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un caf en el casino, la

forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del caf es mediante el
traspaso del vaso de caf de las manos del tradente al adquirente. As es como
exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la
cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de

que se trata.

Entre tradicin y entrega hay entonces una relacin de gnero a especie. El Cdigo al
definir la tradicin nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda
tradicin supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene
655

por s sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradicin s, pero cuando
ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Cdigo a los alumnos hasta

fin de ao, hay entrega pero no tradicin, pues esa entrega no transfiere el dominio.

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el
elemento intencional. En la tradicin hay intencin de transferir el dominio mientras
que en la entrega tal intencin no existe, es un simple acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tena extrema claridad
entre los trminos, pues en esas disposiciones claramente los confundi. Fernando
Rozas cree que el Cdigo no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello sigui en
materia de tradicin el derecho romano en donde se distingua entre la nuda traditio
(entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un
modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artculo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello
dominaba perfectamente los trminos. All claramente hizo la distincin entre una y
otra.

EFECTOS DE LA TRADICIN
Al hablar de efectos de la tradicin nos queremos referir a las consecuencias jurdicas
que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente
varan:

1 situacin: El tradente es dueo y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.

Si el tradente es dueo, y tiene facultad de enajenar, opera la tradicin como modo de
adquirir el dominio con plenos efectos.
2 situacin: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no
puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueo, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, slo
transferir los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho
de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3 situacin: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es slo poseedor:
Por aplicacin de todo lo dicho debemos concluir que aqu la tradicin no transfiere
evidentemente el dominio, pero atencin, tampoco transfiere la posesin. No olvidemos
que slo se transfieren los derechos transferibles, la posesin no es un derecho, es un
mero hecho y por tanto es intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradicin en este caso puede servir de antecedente a la
posesin en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesin de
posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y
vicios (artculo 717 CC).
656

Incluso la tradicin puede dar lugar a la posesin regular, de cumplirse con los
requisitos de sta. En esta hiptesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo
ttulo, como lo sera el ttulo translaticio, y haberse efectuado la tradicin, en el
adquirente nacer la posesin regular y podr adquirir por prescripcin adquisitiva
ordinaria.

De ah que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferir la

posesin irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesin, sta aunque inicialmente
sea regular pasar a ser irregular. Digamos que se aplica aqu una suerte de extensin
del principio que dice que el fraude todo lo corrompe.

4 situacin: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningn derecho sobre

la cosa.
La tradicin no debiera transferir nada, pero el artculo 683 le atribuye el efecto de dar
lugar a al prescripcin adquisitiva en caso que genere posesin.

Artculo 683. La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.

Hay un principio universal que dice que la nada, nada engendra. Nuestro Cdigo est
claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenmeno.

En virtud del artculo 683, la tradicin da al adquirente, el derecho de ganar por

prescripcin el dominio de que el tradente careca, sin que operen ratificacin posterior
ni ningn acto de saneamiento. Los derechos del dueo verdadero se encuentran en
conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesin y
puede llegar a adquirir por prescripcin.

Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y
aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Cdigo prefiri que la
nada engendrar la posesin y luego el dominio como sancin a la negligencia del
verdadero dueo de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posicin es discutible, porque de ser el
tradente mero tenedor, los artculos 730 y 728 inciso 2 exigen que el tradente se d por
dueo de la cosa y la enajene, para as dar lugar a la posesin.

CLASES DE TRADICIN
La tradicin no siempre se hace de la misma forma, sino que depender de la naturaleza
de los bienes sobre los que versa.

1.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

MUEBLE
657

La tradicin respecto de estos derechos se rige por los artculos 684 y 685 del CC. Los
requisitos de la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se
desprenden del artculo 684.1 y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la
intencin de transferir.

b) La intencin de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa,

segn una forma de entrega.

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:
Es aquella que consiste en poner la cosa material o fsicamente a disposicin del
adquirente sea:

- 684 N1: Permitindole la aprehensin material de una cosa presente (aprehensio

corpore et tactu).

- 684 N2 Mostrndosela (traditio longa manu).

ii) Entrega ficta o simblica:

Es aquella que se exterioriza mediante una seal o smbolo
- 684 N 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa.

- 684 N 4: Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar

convenido. 684 N 5: i) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido
al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Ntese que
aqu no hay una entrega propiamente tal o traslacin de la cosa, pues con ello se quiere
evitar una doble entrega.

ii) y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,

comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Ntese que aqu tampoco hay
traslacin de la cosa, pues mediante ella el dueo se transforma en mero tenedor, con lo
que se quiere evitar tambin una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeracin del artculo 684 es taxativa o

no:

Don Luis Claro Solar sealaba que el artculo 684 no exclua otras maneras de efectuar
la tradicin. Consideraba entonces como no taxativa la enumeracin, pero sin dar
razones para ello.
658

Aceptndose esta posicin las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos
como ejemplo de entrega ficta de un cdigo, la dacin de la boleta de venta o factura
del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relacin a la transferencia de la cosa, si

es que ella an se encuentra en manos del vendedor. Cmo podra hacerse dueo de la
cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar
a poseer?

Por esta razn la doctrina contraria a la libre creacin de formas fictas de entrega,
sostiene como razones de su oposicin el mismo hecho que al ser fruto de una creacin
legal, de una ficcin, slo pueden ser creadas por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La ctedra propone una reflexin distinta. Si se parte de la base que la tradicin es una
convencin, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que
conoce en sntesis como limitacin la ley, el orden pblico y los derechos legtimos de
terceros.

No prohibindolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden pblico ni

lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos
reales sobre cosa mueble diferentes a las sealadas en el artculo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusin a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un

supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automvil
en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al
entregrsenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simblica que nos
ha hecho dueos de las mercaderas. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en
tanto dueos no poseedores.

A mayor abundamiento el Cdigo de comercio permite efectuar una entrega que valga
tradicin de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra
su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeracin no es taxativa.

La tradicin de los frutos

La tradicin de los frutos est regulada por una norma especial, el artculo 685 del CC,
por cuya virtud el slo permiso del dueo de un predio para entrar a tomar en l piedras,
frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificndose la tradicin en el
momento de la separacin de los objetos.

Segn el profesor Barcia no estara claro si esta norma excluye la aplicacin de las
reglas generales de tradicin de cosa corporal mueble del artculo 684. Citando a don
659

Luis Claro dice que no existira razn que impida efectuar la tradicin simblica de los
frutos. Sin embargo, nos ensea que alguna jurisprudencia ha sealado que esta
disposicin no se aplica a los muebles por anticipacin a los que se refiere el artculo
571. Concluye que, de este modo la tradicin de los frutos pendientes, a los que se
aplique el artculo 571, slo se podr hacer por la separacin material, mientras que la
tradicin respecto de los otros frutos se podr hacer mediante una tradicin ficta,
conforme al artculo 685.

Los profesores Alessandri y Somarriva sealan que estas normas se refieren a aspectos
diferentes y que se puede hacer la tradicin de los frutos siempre en forma simblica, es
decir, de la forma indicada en el artculo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histrico a favor de esta posicin. Andrs
Bello seal que la distincin que hace el actual artculo 571 del CC, tiene por objetivo
evitar que se les aplique a los muebles por anticipacin los estatutos de los bienes
inmuebles, especialmente con relacin a la cosecha de un fundo perteneciente a un
menor. As, el artculo 571 no se estara refiriendo a la tradicin, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes
muebles a un bien inmueble por adherencia, como tambin lo hace el artculo 685 que
trata a los frutos como bienes muebles.

Dispone el artculo 685: Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l
piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se
verifica en el momento de la separacin de estos objetos.

Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a
cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.

2.- TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL

INMUEBLE
El artculo 686 CC. trata la tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal
inmueble: Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin
del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.

La tradicin de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuar por la
inscripcin del ttulo respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races. As por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pblica de
compraventa, si el ttulo es una venta. Es por lo tanto una forma de tradicin simblica.

Derechos reales cuya tradicin slo se puede efectuar por la inscripcin:

a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2).

660

c) Derechos de uso y habitacin constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro

Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitacin al ser personalsimos son
intransferibles, lo que significa que malamente podrn ser objeto de tradicin. Lo que
ocurre es otro fenmeno: estos derechos se constituyen por la inscripcin conservatoria
(art. 812 y 767).

d) Derecho real de censo sobre bienes races (art.686 inc.2)

e) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2 y 2407).

f) Derecho constituido sobre minas (artculos 55 a 58 del Cdigo de Minera).

g) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artculo 117 del Cdigo de Aguas).

h) Propiedad intelectual (artculos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial

(artculos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

i) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradicin del derecho real de
prenda sobre cosa mueble (artculos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la

Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda
de compraventa de cosas muebles a plazo).

3.- TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El Cdigo civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artculo
686 no exige la inscripcin del derecho real de herencia como forma de tradicin.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesin por
causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo har
por un acto entre vivos (art.1909). Aqu se trata bien entonces de transferir el derecho
real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurdica llamada herencia. En
este caso el ttulo traslaticio, regularmente una cesin a ttulo oneroso o gratuito consta
por escritura pblica independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2). Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la prctica
ms que por un fundamento terico.

El Cdigo civil no seala cmo debe hacerse la tradicin de los derechos hereditarios lo
que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la
tradicin del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes:
661

a) Para Jos Ramn Gutirrez la forma de efectuar la tradicin depende de los bienes
que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles,
la tradicin se har segn las reglas de stos. Si comprende bienes races, ser de la
forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es
mixta, debe realizarse conforme al artculo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurdica, o sea un continente

distinto de su contenido. Por tanto la tradicin del derecho real de herencia se realizar
de cualquier forma que signifique por una parte la intencin y facultad de transferir el
derecho real y por la otra, la intencin y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la
tradicin se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar
la posesin efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la
tradicin en los trminos de los artculos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta
manera incluso si la masa comprende bienes races.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello slo se refiere a la tradicin del derecho
real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes especficos de la herencia cada uno

de esos bienes individualmente considerados seguir la regla de la tradicin de los
bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la
posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones
que ordena el artculo 688.

4.- TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artculo 699 seala que La tradicin de los derechos personales que un individuo
cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario

La tradicin de los derechos personales o de crdito entonces se efecta recurriendo

generalmente a tcnicas contractuales civiles tales como la cesin de crditos o cesin
de derechos como ttulo y verificndose la entrega del mismo por el cedente al
cesionario, o de tcnicas comerciales como el endoso, eso s, ello depender de la
naturaleza o ttulo del crdito de que se trate (artculos 699 y 1901).

2.- Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesin.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teora de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

Cdula 37. N.2

Cdula N 38

1.- Teora de los Bienes. Conceptos jurdicos de cosa y bien. Clasificaciones

legales y doctrinarias. 4. Derechos reales y personales: concepto y
662

diferencias. Importancia de distinguir en el Cdigo Civil entre bienes

muebles e inmuebles.

Cosa: todo lo que existe , sin ser persona y adems que puede percibirse por los
sentidos, o bien concebirse mediante la imaginacin.
Bien : cosas que pudiendo procurar al hombre una utilidad son susceptibles de
apreciacin pecuniaria.
CLASIFICACION DE LAS COSAS
Podemos distinguir una clasificacin legal y una clasificacin doctrinaria:
Clasificacin legal:
1. Corporales e incorporales: artculos 565/576/ 577/578 del Cdigo Civil.
2. Muebles e Inmuebles: 566 del Cdigo Civil.
3. Bienes Privados y Bienes Nacionales de Uso Pblico art. 589 del Cdigo Civil.
4. Fungibles y no fungibles art. 575 del Cdigo Civil.
Clasificacin doctrinaria:
1. Consumibles y no Consumibles
2. apropiables e inapropiables
3. divisibles e indivisibles
4. principales y accesorios
5. comerciables e incomerciables
6. bienes de especie o cuerpo cierto y de gnero
7. bienes medio de produccin y bienes de consumo.
8. bienes singulares y bienes universales
9. bienes simples y compuestos
10. bienes presentes y futuros

2.Clasificaciones ms importantes: legales y doctrinarias.

El libro II del C.C. se inicia con la clasificacin de los bienes; y de acuerdo a lo que
seala el art. 565 de este cuerpo legal, los bienes pueden ser:

Corporales
Incorporales

Las cosas incorporales estn definidas en el art. 565 inc.3, y se clasifican a su vez en:

D reales
D personales

Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales

o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden

ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos,

663

como los crditos, y las servidumbres activas.

1.- Derechos Reales

Estn definidos en el art. 577 del C.C. (memoria) (recordar que no es taxativo, cdigo
de agua y minera)

Art. 577.Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales.

D2.- Derechos Personales , crditos u obligaciones

Se encuentran definidos en el art. 578 del C.C.

Art. 578.Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales.
De esta definicin se puede concluir que existe una relacin indirecta, porque para que
el acreedor pueda ejercer su derecho, necesariamente debe vincularse con el deudor.

Algunos autores sostienen que la relacin no es directa, porque es imposible que pueda
existir una relacin entre una persona y una cosa, toda relacin es entre personas, lo que
ocurre en el derecho real, es que el sujeto pasivo de la relacin jurdica, es
indeterminado y esta representado por toda la comunidad, la cual debe permitir al titular
del derecho, ejercerlo libremente.

Clasificacin de los Derechos Reales y Derechos Personales.

Previamente es menester aclarar que, los derechos como las acciones, reales y
personales se pueden clasificar en :

Bienes muebles

Bienes inmuebles

segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Art. 580.

Art. 580. Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn
lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
664

As el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As la accin del

comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que
ha prestado dinero, para que se le pague,es mueble.

Ej. Respecto a los Derechos Reales.

Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1.-D Reales que solo pueden ser inmuebles,

Hipoteca
Servidumbre activa
Habitacin

(estos siempre recaen sobre inmuebles)

2.-D Reales que solo pueden ser muebles,

o Prenda.

3.-D Reales se sujetan a las normas generales, pudiendo ser muebles o inmuebles
indistintamente,

Dominio
Uso
Usufructo.
Este criterio de distincin, se mantiene en las obligaciones de dar, es decir, aquellas
que tienen como objeto transferir el dominio de la cosa.

Sin embargo, en las obligaciones de hacer, se aplica el criterio que establece el art. 581
C.C. a saber: las obligaciones que se deben se reputan muebles. La doctrina ha hecho
extensivo este criterio, en virtud del principio de la analoga, a las obligaciones de no
hacer.

Art. 581. Los hechos que se deben se reputan muebles.

La accin para que un artfice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios
causados por la inejecucin del convenio, entra por consiguiente en la clase de los
bienes
muebles.

Asimismo, hay ciertos derechos y acciones que por ser extrapatrimoniales, no pueden
considerares ni muebles, ni inmuebles; son fundamentalmente derechos de familia.

Ej : Derecho a pedir la separacin de bienes

Derecho a pedir el divorcio, la accin de nulidad dematrimonio.
665

Por otro lado, hay derechos extrapatrimoniales, como el derecho a alimentos, que es
de naturaleza mueble

3. Los derechos subjetivos como cosas: bases dogmticas del fenmeno y sus
consecuencias prcticas

8. Derechos reales y personales: concepto y diferencias.

Paralelo entre derechos reales y personales.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Se ejerce sobre una cosa, sin intermediarios, directamente. Importa una relacin indirecta, porque el suje
para ejercer su derecho, debe vincularse con
pasivo

Ciertos derechos reales como la prenda y la hipoteca, Solo otorga el derecho de garanta (prenda) ge
otorgan derechos especiales (preferencia y persecucin).

Nacen acciones reales que son abstractas, se ejercen Nacen acciones personales, que son relativas
contra cualquier persona se ejercen contra ciertas y determinadas per
saber el deudor.

Es perpetuo, prolongado en el tiempo, permanente porque Es esencialmente temporal, porque una vez
dura mientras su titular lo desee. cumple se extingue por su ejercicio.

Para adquirir un derecho real se necesita de un ttulo y de Para adquirir un derecho personal, basta
un modo de adquirir (teora romanista). Por este motivo, aparezca cualquiera de las fuentes de las obli
de los contratos en Chile, jams nacen derechos reales, contenidas en el art. 1437
porque los contratos son ttulos y por lo tanto para que
nazca el derecho real, debe operar un modo de adquirir, el Art. 1437.
que normalmente ser la Tradicin.
Las obligaciones nacen, ya del concurso rea
Ej. celebrado un contrato de compraventa, solo nacen voluntades de dos o ms personas,como los c
derechos personales, obligaciones, que sern o convenciones;
fundamentalmente dos:
ya de un hecho voluntario de la persona que s
c) obligacin del comprador de pagar el precio; y, como en la aceptacin de Art. 1, N 112 una
o legado y en todos los cuasicontratos;

d) obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. ya a consecuencia de un hecho que ha inferid
o dao a otra persona, como en los d
666

La compraventa, por regla general, es consensual y cuasidelitos;

excepcionalmente solemne; por lo tanto, una vez que se
form el consentimiento, se perfeccion el contrato y ya por disposicin de la ley, como entre
nacern los derechos personales, pero el comprador los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
todava no se ha hecho dueo de la cosa vendida (no ha
nacido el derecho real de dominio); para que esto ocurra
el vendedor le debe hacer la tradicin de la cosa que
normalmente se hace por medio de la entrega y solo una
vez que ha operado la tradicin, el comprador se hace
dueo

Siempre forman parte del activo del patrimonio Los derechos personales pueden formar p
activo o del pasivo del patrimonio

Los derechos reales, salvo ciertas servidumbres (art. 882, La mayora de la doctrina considera qu
en relacin con el 2512), pueden ganarse y perderse por la derechos no son susceptibles de adquirirse o
prescripcin por prescripcin, porque no pueden poseer
posesin es un elemento fundamental
Art. 882. prescripcin; sin embargo, esto se discute,
algunos autores (Rossende Y Rosas) piensan
Las servidumbres discontinuas de todas clases y las derechos personales si se pueden poseer y por
servidumbres continuas inaparentes pueden adquirirse por ganar y perder por prescripcin.
medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para
constituirlas.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden

adquirirse por ttulo, o por prescripcin de cinco aos.

Art. 2512.

Los derechos reales se adquieren por

la prescripcin de la misma manera que el dominio, y

estn sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones
siguientes:

1.a El derecho de herencia y el de censo se

adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos.

2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn el

artculo 882.

El objeto en el derecho real es una cosa, por definicin El objeto de derecho personal es la prestacin
667

recae sobre una cosa. que puede consistir en dar, hacer o no hacer al

El derecho real admite un uso y goce prolongado El derecho personal se extingue por su ejercici

9. Enumeracin de los derechos reales.

Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin,

los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

Importancia de la clasificacin de bienes muebles e inmuebles

- compraventa: bienes inmuebles (es solemne) bienes muebles (consensual)
- Tradicin
- Para obtener el dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria
- En la sociedad conyugal para determinar que bienes ingresan al haber absoluto,
relativo y el haber propio
- La accin rescisoria por lesin enorme solo procede en caso de compraventa o
permuta de bienes races.

2.- El pago como modo de extinguir las obligaciones. Concepto y

enumeracin general. El pago efectivo o solucin: concepto y requisitos.
Quin paga, a quin, cmo, cundo y dnde debe efectuarse. Prueba del
pago, presunciones e imputacin del pago. Modalidades del pago: pago por
consignacin, por subrogacin, pago por cesin de bienes. La dacin en
pago.
Cdula 16 N.2

Cdula N 39

1.- Objeto, causa y formalidades en los actos jurdicos. Concepto.

Requisitos del objeto. Casos de ilicitud del objeto. Efectos del objeto ilcito.
Doctrinas en torno a la causa de los actos jurdicos. Ausencia de causa y
causa ilcita, sus efectos. Las formalidades: clases, concepto y tipos de
formalidades y solemnidades. Valor probatorio y efectos de su omisin.

Cdula 36. N.1

LAS FORMALIDADES COMO REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO
JURIDICO.
Las formalidades son los requisitos externos con que deben ejecutarse o celebrarse
algunos actos jurdicos, por disposicin de la ley.
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Los actos a los cuales la ley no exige ninguna formalidad, se denominan consensuales o
no formales. A contrario sensu, nos encontraremos ante actos formales.
Clases de formalidades:
Hay diversas clases de formalidades cuya infraccin conlleva sanciones diferentes.
Distinguimos al respecto cuatro clases de formalidades:
1 Las solemnidades propiamente tales.
2 Las formalidades habilitantes.
3 Las formalidades de prueba o "ad probationem".
4 Las formalidades de publicidad.
A estas cuatro, podemos agregar las solemnidades voluntarias, que la ley no
exige pero que los contratantes acuerdan incorporar en sus contratos.
Formalidad v/s solemnidad: El gnero es por tanto la formalidad y la solemnidad es una
especie de formalidad. Dado que no toda formalidad atiende a un requisito de existe o
validez del acto jurdico, en tanto que las solemnidades son exigidas por el legislador
para ello.
1. Las solemnidades propiamente tales: Son los requisitos externos prescritos
por la ley como indispensables para la existencia misma del acto jurdico, exigidos en
atencin a la naturaleza o especie del acto o contrato.
Clases: La doctrina distingue entre:
- solemnidades exigidas por la ley para la existencia del acto jurdico: Como
seala Vial del Ro, se trata de los requisitos externos que exige la ley para la
celebracin de ciertos actos jurdicos, pasando a ser la solemnidad el nico medio a
travs del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su voluntad.
ejemplos:
En el contrato de promesa, que sta conste por escrito (artculo 1554 nmero 1);
En el contrato de compraventa de inmuebles, que ste se convenga por escritura
pblica (artculo 1801 inciso 2);
- aquellas exigidas para la validez del acto o contrato: En ciertos casos, la ley
exige el cumplimiento de una solemnidad no como requisito de existencia, sino para la
validez del acto o contrato. Aqu, la solemnidad no constituye el nico medio a travs
del cual el autor o las partes deban manifestar su voluntad.
Vctor Vial del Ro menciona dos ejemplos de solemnidades propiamente tales
exigidas para la validez del acto jurdico:
El testamento, que exige la presencia de tres o cinco testigos, segn los casos. Si
se omite esta solemnidad, habra nulidad y no inexistencia del testamento.
El contrato de donacin, que exige de insinuacin, o sea, de autorizacin
judicial (artculo 1401). De omitirse, la sancin sera la nulidad absoluta del contrato, el
que existira por ende.
2. Formalidades habilitantes: Son los requisitos externos exigidos por la ley, en
atencin a la calidad o estado de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.
Clases:
1 Autorizacin: es el permiso que confiere el representante legal de un relativamente
incapaz o la autoridad judicial para que dicho incapaz ejecute o celebre un acto jurdico.
Algunos casos: arts. 254; 393; 402, 2; 398, etc.
2 Asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal, al acto que el
relativamente incapaz celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. La asistencia
y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz, y slo difieren en que la
segunda es un asentimiento dado de antemano, mientras que la primera implica un
asentimiento coetneo al acto mismo. En la prctica, son lo mismo. Un ejemplo de
asistencia encontramos en el artculo 1721, respecto a las capitulaciones matrimoniales
convenidas por el menor adulto.
3 Homologacin: es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya celebrado,
previo control de su legitimidad. Slo despus de este control y la aprobacin
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consiguiente, el acto adquiere eficacia. As, art. 1342 del C.C., la particin en que
intervienen determinadas personas. El juez debe examinar si se han respetado las
exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de las personas protegidas por
la ley. Lo mismo ocurre en el caso del artculo 2451, que dispone que La transaccin
sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr sin
aprobacin judicial.
Sancin: La omisin de las formalidades habilitantes produce, por regla general, la
nulidad relativa (art. 1682, inciso final)
3. Formalidades de prueba: Estn constituidas por diversas formas o requisitos
externos que sirven como el principal medio de prueba del acto. Si se omiten, la ley
priva al acto de determinado medio de prueba. Por ejemplo: arts. 1708 y 1709 del
Cdigo Civil, que establecen en qu casos el acto jurdico debe constar por escrito, so
pena de no poder acreditarlo mediante la prueba de testigos. La omisin de las
formalidades de prueba, por ende, no acarrea la nulidad del acto jurdico, sino que
restringe la forma de probarlo.
4. Formalidades de publicidad: Son los requisitos externos exigidos por la
ley, para poner en conocimiento de los terceros la ejecucin de un acto o contrato, y, en
algunos casos, para que el acto o contrato sea eficaz ante terceros.
Clases:
1 Formalidades de simple noticia: tienen por objeto llevar a conocimiento de los
terceros en general, las relaciones jurdicas que puedan tener inters en conocer. La falta
de publicidad- noticia tiene por sancin la responsabilidad de quien debi cumplir la
formalidad y no lo hizo; debe indemnizar a los que sufrieron un perjuicio a causa de la
infraccin. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad, son las publicaciones
que deben efectuar las sociedades annimas dando cuenta de hechos esenciales; otro
caso es el relativo a la notificacin al pblico por medio de tres avisos publicados en un
peridico, de los decretos de interdiccin provisoria o definitiva del demente o del
disipador (artculos 447 y 461 del Cdigo Civil).
2 Formalidades sustanciales: tienen por objeto no slo divulgar los actos jurdicos
sino tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que estn o
estarn en relaciones jurdicas con las partes. La falta de publicidad sustancial tiene
como sancin la ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, o sea, la
inoponibilidad. Un ejemplo de esta clase de formalidad de publicidad es la publicacin
en el Diario Oficial, en los das 1 o 15 o hbil siguiente, del extracto de la escritura de
prenda sin desplazamiento de la Ley 18.112, dentro de 30 das hbiles, contados desde
la fecha de la escritura; o la exigencia del artculo 1902 del Cdigo Civil, en orden a
notificar del deudor, cuando oper la cesin del crdito.
5. Solemnidades convencionales: La ley es la que da a un acto el carcter de
solemne o no solemne. Las partes, sin embargo, pueden hacer solemne un acto que por
exigencia de la ley no tiene tal naturaleza. Por ejemplo, si se pacta que la compraventa
de ciertos bienes muebles se celebrar por escrito: art. 1802 del CC. En este caso, la ley
confiere a las partes el derecho a retractarse de la celebracin del contrato.
Por lo dems, si las partes celebran el contrato sin cumplir con la formalidad
voluntariamente acordada, se entender que han renunciado tcitamente a la sealada
formalidad.

2.- Filiacin. Concepto. Principios del estatuto de filiacin. Fuentes de la

filiacin. Determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial.
Acciones de filiacin. Efectos de la filiacin Derechos y deberes
patrimoniales y personales. Especial referencia al inters superior del
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menor. El derecho de alimentos. Concepto, caractersticas. Clases de

alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extincin de la obligacin.

Concepto de filiacin.
En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin
como la procedencia de los hijos respecto de los padres.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna
a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga con
otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su
padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente de primer grado.
La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal
de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales matrimoniales
o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre posible, ya que
a veces resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que vinculan a los
padres con los hijos.

Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de la
procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el legislador
desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un
vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe
sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece por
ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por
el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en
determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad, la
sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los mismos hijos, etc.

Clasificacin.
No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a todos los hijos, es
posible distinguir diversas clases de filiacin:

a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).

Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea respecto
de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede entonces estar
determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha
sido reconocida por el derecho.
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b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por

naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos de sangre.
La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin
de menores.

c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin

matrimonial y no matrimonial.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180, 1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o bien se
determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o
durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiacin matrimonial
aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180, 2, que recoge los
casos de legitimacin de pleno derecho, en la antigua nomenclatura del CC).
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, los contemplados en
el art. 122 del CC., vale decir, los hijos concebidos durante el matrimonio nulo putativo
o el nulo "calificado".
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin
matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N 19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos durante el
mismo;
3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres, cuya
filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos padres al momento de contraer
stos matrimonio;
4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad
y maternidad es reconocida por stos al momento de contraer matrimonio;
5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya paternidad
y maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en el caso
del matrimonio putativo;
7 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones sealadas en los
nmeros 1 a 5, en el caso del matrimonio nulo calificado; y
8 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N 19.620.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, 3).

d) Filiacin tecnolgica (art. 182).

As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
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* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de

reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.
* No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni
reclamarse una distinta.
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser
necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de suyo
delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.

DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.
1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.
a) Elementos de la filiacin matrimonial.
Son los siguientes:
a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
* El matrimonio vlido o verdadero;
** El matrimonio putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cnyuges y
aunque el otro est de mala fe, puesto que el estado civil es indivisible y un hijo no
puede ser matrimonial respecto de uno de los padres y no matrimonial respecto del otro.
*** El matrimonio simplemente nulo es tambin fuente de filiacin matrimonial,
conforme al art. 122, si el matrimonio se declara nulo por incompetencia del Oficial del
Registro Civil, por falta de testigos o falta de idoneidad de los mismos. En tales casos,
se configura lo que algunos llaman "matrimonio putativo calificado" o "nulo
calificado"; los hijos concebidos o nacidos en dicho matrimonio o nacidos antes de su
celebracin pero reconocidos por ambos padres gozarn de filiacin matrimonial,
aunque falte a los padres la buena fe y la justa causa de error.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y
parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando
falso parto o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho notorio, de manera que
su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por
el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que solo a medias
puede ser establecido. Por ello, el legislador estableci una presuncin legal de
paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Est establecida en el art. 184, que
dispone que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial
de los cnyuges. La regla tiene excepciones, segn se ver.

b) Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la
maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad con los
artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren estado determinadas con
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arreglo al artculo 186 (art. 185, 2). En este caso, se exige que ambos padres hayan
reconocido al hijo antes del matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada
respecto a ambos padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos habidos
con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la vigencia del matrimonio.

c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial.

Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido 300 das
despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo.
No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes condiciones:
* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de casarse; y
* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin de impugnacin en el plazo
y forma que se expresa en los artculos 212 y siguientes.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin de impugnacin de
paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de nacido.

2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.

La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn veremos,

guardan cierta similitud con las antiguas causales de establecimiento de la filiacin
natural, del antiguo art. 271.

a) Determinacin voluntaria.
Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187, 1).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial son las
siguientes:
1 Reconocimiento instrumental.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos (art. 187):
* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo (el
nmero 1 del art. 187 agrega tambin "o en el acto del matrimonio de los padres", pero
en nuestra opinin esta hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art.
185, pues se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre acerca
de la filiacin no matrimonial).
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El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de

cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento, es
suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188). En este caso, la filiacin no
matrimonial quedar determinada respecto a dicho padre o madre. Respecto del padre o
madre que no efecte el reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5
de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone que los
Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a la madre o a la
persona que inscriba un hijo de filiacin no determinada, los derechos de los hijos para
reclamar la determinacin legal de la paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos
valer ante los tribunales.
* En acta extendida en cualquier tiempo , ante cualquier oficial del Registro Civil.
* En escritura pblica.
* En acto testamentario.
Caractersticas.
* Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos precedentemente
indicados o en el testamento, si no se otorgare ante funcionario pblico.
* Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el caso que no lo
fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de reconocer una filiacin.
* El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de apoderado: en la
segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o sea otorgarse por escritura pblica;
y especial, es decir, conferido con el preciso y determinado objeto de reconocer al hijo
(art. 190).
* Es un acto irrevocable (art. 189, 2): se preocup la ley de precisar que si el
reconocimiento constare en un testamento, la revocacin del mismo no afectar al
aludido reconocimiento. Ello es lgico, pues como se trata de una declaracin y no de
una disposicin de bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.
* Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades (art. 189, 2).
* No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiacin
distinta (art. 189, 1). Lo anterior, sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones de
reclamacin e impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
* No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3): los derechos deben
haberse adquirido con anterioridad a la subinscripcin del reconocimiento al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo.

2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.

Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el precepto que
el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad debe reducirse a acta que se
subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo
anterior, el tribunal debe remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.

Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley nmero

20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de 2005), el reconocimiento
a virtud de confesin judicial, slo puede producirse en el marco de una accin de
reclamacin de estado civil, habindose derogado el procedimiento especial y breve que
slo tena por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy derogados.
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b) Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin,
estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad respectiva.
En tal caso por expresa disposicin del cdigo aqul padre o madre, cuya
paternidad o maternidad hayan sido determinadas en contra de su oposicin, perder los
derechos de intervenir en la patria potestad del menor, crianza y derechos hereditarios, a
menos que el hijo, siendo mayor de edad, lo reestablezca en sus derechos, mediante
testamento y/o escritura pblica.
Cabe hacer presente que los derechos que el hijo pueda hacer valer respecto de su padre
o madre, se mantienen intactos.

Repudiacin de la filiacin no matrimonial.

a) Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se hubiere hecho (art.
191, 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de hijo en
instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se
realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar, salvo:
* si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
* si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
* si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts. 191 y 193,
respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms adelante.
Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se suspende
el plazo para repudiar.

b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).

Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del
reconocimiento:
* Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo de un ao,
contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el reconocido mayor de edad
falleciere antes de expirar el trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn
efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar
dicho plazo (art. 193, 2).
* Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de un ao, a contar
desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal.

c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o sordomudez.

La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo
previamente autorizacin judicial (art. 191, 2).
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El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su representante

legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3).

d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido menor falleciere

antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin. Distinguimos al
efecto:
* Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn repudiar dentro
del ao siguiente al reconocimiento;
* Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad: los
herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la muerte.

e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica, dentro
de los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo (art. 191, 4).

f) Efectos de la repudiacin.
No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a
la subinscripcin correspondiente (art. 191, 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no
matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone el art. 194 que
la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres impedir que se
determine legalmente dicha filiacin.

DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES Y LOS HIJOS.

Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos:

1 La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina bajo el nombre
genrico de autoridad paterna. Hoy, debiramos reemplazar la expresin por otra que
responda mejor al hecho de ejercer conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre
el hijo. Proponemos al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la
autoridad que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.

2 Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley patria potestad.
Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales de la
filiacin.

1.- Efectos personales de la filiacin: la autoridad parental.

1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.
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a) Deber de respeto y obediencia (art. 222).

Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art. 219, agregaba que
los hijos legtimos estaban especialmente sometidos a su padre, lo que guardaba
armona con la circunstancia de otorgarse a ste la patria potestad. Se deca que en caso
de discrepancia entre el padre y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado
por el padre.
Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la madre o a los
dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de Violencia
Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos domsticos para regular y
controlar la autoridad de los padres.

b) Deber de socorro.
Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios. Dicha
obligacin, que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier
edad, an aquellos emancipados (art. 223, 1).
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (art. 223, 2).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones civiles.
As, por ejemplo, el art. 968 N 3 declara indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado
de demencia o destitucin del causante, no lo socorri, pudiendo.
Por su parte, el artculo 1208 N 2, faculta al ascendiente para desheredar al
descendiente que en tales circunstancias no lo socorri, pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria atroz, cesar la
obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto que constituyen injuria atroz
precisamente las conductas descritas en el artculo 968. Por ende, el hijo que no
socorri al padre o a la madre perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores.
Con todo, si la conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre, en este caso),
podr el juez moderar el rigor del artculo 324.

1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.

Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen obligaciones y confieren
facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artculos que se
mencionan a continuacin, no podrn reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan
abandonado (artculo 238).
En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por su inhabilidad
moral hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal
providencia haya sido revocada (artculo 239).

Son tales deberes-derechos:

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a) Deber de crianza y educacin.

a.1) Principio general.
El artculo 222, 2, dispone que la preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y
material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Al respecto, en el ao 2013, mediante la ley 20.680 se modificaron las normas
relativas al cuidado personal y patria potestad de los hijos.
As con respecto al cuidado personal, dicha ley previene en la actualidad:

"Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el

cuidado personal de sus hijos. ste se basar en el principio de corresponsabilidad, en
virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarn en forma activa,
equitativa y permanente en la crianza y educacin de sus hijos.".

Art. 225. Si los padres viven separados podrn determinar de comn acuerdo que el
cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgar por escritura pblica o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil y deber ser subinscrito al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo dentro de los treinta das subsiguientes a su otorgamiento. Este
acuerdo establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el
cuidado personal mantendr una relacin directa y regular con los hijos y podr
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un rgimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educacin de
los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada
estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarn bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estn conviviendo.
En cualesquier de los casos establecidos en este artculo, cuando las circunstancias lo
requieran y el inters superior del hijo lo haga conveniente, el juez podr atribuir el
cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por
acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Lo anterior debe entenderse sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 226.
En ningn caso el juez podr fundar exclusivamente su decisin en la capacidad
econmica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deber
establecer, de oficio o a peticin de parte, en la misma resolucin, la frecuencia y
libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendr una
relacin directa y regular con los hijos, considerando su inters superior, siempre que se
cumplan los criterios dispuestos en el artculo 229.
Mientras una nueva subinscripcin relativa al cuidado personal no sea cancelada por
otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros.".
"Art. 226. Podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres,
confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
679

primordialmente por el inters superior del nio conforme a los criterios establecidos en
el artculo 225-2.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos ms prximos y, en
especial, a los ascendientes.".
Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendr el derecho y
el deber de mantener con l una relacin directa y regular, la que se ejercer con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado segn las
convenciones a que se refiere el inciso primero del artculo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relacin directa y regular aquella que propende a que el vnculo familiar
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a travs
de un contacto peridico y estable.
Para la determinacin de este rgimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarn una
relacin sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su
hijo, velando por el inters superior de este ltimo, su derecho a ser odo y la evolucin
de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo.
b) La vinculacin afectiva entre el hijo y su padre o madre, segn corresponda, y la
relacin con sus parientes cercanos.
c) El rgimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideracin al inters superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el rgimen de relacin directa y regular o en la
aprobacin de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deber asegurar la
mayor participacin y corresponsabilidad de stos en la vida del hijo, estableciendo las
condiciones que fomenten una relacin sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizar el rgimen
de relacin directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo
preceptuado en este artculo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal fundadamente.".

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

En primer lugar, distinguimos segn si existe o no rgimen de sociedad
conyugal y segn se trate de expensas ordinarias o extraordinarias:
1 Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
* Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de la sociedad
conyugal, conforme al artculo 230. En armona con el precepto anteriormente citado, el
artculo 1740 N 5 establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. A su vez, el artculo 1744 reitera que las expensas de educacin de un
descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn, por regla
general, a los gananciales.
* Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern tambin de cargo de la
sociedad conyugal, en las condiciones sealadas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes
propios, estas expensas extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren
680

en ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que conste de un

modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo
suyo (art. 1744).
2 Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirn en proporcin a sus
respectivas facultades econmicas (art. 230, 1).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al
sobreviviente (art. 230, 2).
El artculo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su
establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de
ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin el hijo,
carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el
artculo 232 las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a
los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los
abuelos de la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los gastos de
crianza, educacin y establecimiento del hijo, el juez determinar dicha contribucin, de
acuerdo a las facultades econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en
tiempo modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233).

b) Derecho a corregir al hijo.

Establece el artculo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos,
cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal (el anterior artculo
233 deca que los padres podan "corregir y castigar moderadamente a los hijos").

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a

peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar medidas de resguardo del hijo, sin
perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, 2).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al
tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime ms
conveniente, el cual no podr exceder del plazo que le falte para cumplir 18 aos de
edad (art. 234, 3). Se trata por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven
sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en conductas reidas
con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola voluntad de los
padres (art. 234, 4). En consecuencia, stos debern recurrir al mismo juez para que
modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende, en caso de
ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien
corresponda el cuidado personal del hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas
681

personas a quienes se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del
menor, por resolucin judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos.

De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el deber de
educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su
vida (art. 236).
Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art.
237).
Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los padres tenan el
derecho a "dirigir" la educacin del hijo, mientras que el artculo 236 pone el nfasis en
la funcin de "orientar". De igual forma -suponemos que por ser ya innecesario- se
suprimi el alcance acerca de que los padres no podan obligar al menor a contraer
matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una carrera
"honesta", llegado a la mayora de edad.

Situacin del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.

Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido
alimentado y criado por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del
poder del tercero, debern ser autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los
costos de la crianza y educacin, tasados por el juez (art. 240, 1).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su
repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el juez slo conceder la autorizacin,
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2).
Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324, quedarn privado
del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiacin haya sido establecida por medio de sentencia judicial
contra su oposicin.
El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El solo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del
artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso, queda a la discrecin del juez el subordinar
o no la entrega del menor a la prestacin que ordena dicho artculo, decisin que
adoptar en resolucin fundada.

Situacin del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.

Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su
casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia
por el padre o madre que tiene su cuidado personal.
En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la madre que tenga
el cuidado personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier
persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su posicin social (artculo
241, 1).
682

El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo
ms pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria en este punto har cesar la
responsabilidad del padre o madre (art. 241, 2).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por
muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del hijo (art. 241, 3).

Carcter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propsito de los
deberes-derechos precedentemente sealados, se revocarn por la cesacin de la causa
que haya dado motivo a ellas, y podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y
tiempo, si sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242, 1).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atender,
como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en
cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 242, 2).

2.- De la patria potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al
padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, 1).

Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior artculo 240,

que circunscriba la patria potestad a los hijos legtimos no emancipados, sta se ejerce
ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiacin determinada, sea
sta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos ms
adelante.
En armona con lo anterior, el artculo 4 transitorio de la Ley N 19.585 dispone
que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en vigencia
de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad.
En tal caso, el respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la
patria potestad que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243, 2).

Sujetos activos de la patria potestad.

Al respecto la Ley modifico el articulo 244 del C.C. el cual dispone actualmente:
"A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la
patria potestad.".
Con todo, los padres podrn actuar indistintamente en los actos de mera conservacin.
Respecto del resto de los actos, se requerir actuacin conjunta. En caso de desacuerdo
de los padres, o cuando uno de ellos est ausente o impedido o se negare
injustificadamente, se requerir autorizacin judicial."
683

Por su parte el artculo 245 C.C. dispone actualmente:

"Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolucin judicial fundada en el inters del
hijo, podr atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la
ejercieren conjuntamente. Adems, basndose en igual inters, los padres podrn
ejercerla en forma conjunta. Se aplicarn al acuerdo o a la resolucin judicial las
normas sobre subinscripcin previstas en el artculo precedente.".

Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar sustrado de la patria
potestad, en los siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra
la oposicin del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni respecto del padre ni
respecto de la madre. La determinacin legal de la paternidad o la maternidad, pone fin
a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, segn
corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria
potestad (tal ocurrira, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).

Duracin y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite
cautelar los derechos deferidos al hijo que est por nacer) y termina con su
emancipacin.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al
padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:
un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artculo
243 se denominaba "usufructo");
un derecho para administrar los bienes del hijo; y
la representacin judicial y extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuacin dichas facultades.

1. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

De conformidad al artculo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de
goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que consiste en la facultad
de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y
sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.
252). Puede apreciarse que la definicin corresponde a la de usufructo, consagrada en el
artculo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce:
usar la cosa y percibir los frutos que sta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
* Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de los frutos;
684

* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada en sociedad

conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en l obtenga. Esta separacin se regir por las normas del artculo 150 (art. 252,
3). Se trata, como vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes,
que debemos sumar a las contempladas en los artculos 150 y166.
* Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos
situaciones:
1 Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el derecho legal de goce
se dividir entre ellos por iguales partes; y
2 Puede acordarse una distribucin distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser
aquella en que se otorgue la escritura pblica o el acta extendida ante el Oficial del
Registro Civil, conforme al artculo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el
acuerdo, conforme lo permite el artculo 245).
Previene el ltimo inciso del artculo 252 que el derecho legal de goce recibe
tambin la denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.
Agrega el precepto que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce
se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, que regulan
precisamente el usufructo, artculos 764 a 810. El ltimo artculo alude precisamente al
"usufructo legal" del padre o madre sobre ciertos bienes del hijo.
Al tratar sobre las caractersticas del derecho legal de goce, volveremos a
referirnos a esta relacin entre el derecho legal de goce y el usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre privado de sta quedar tambin
privado de aqul (art. 253, 1).

Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.

1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N 1).
Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesin o industria.
Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de edad para la
administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 254.
Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn enajenar ni gravar en
caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de
causa.

2) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha dispuesto que no sean admnistrados por el padre o madre que
ejerce la patria potestad.

3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N 3).

Caractersticas del derecho legal de goce.

685

A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el derecho legal de
goce recibe tambin la denominacin de "usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo", no se trata de derechos por completo asimilables. El derecho legal de
goce posee caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son ellas:

1 Es un derecho personalsimo (art. 252, 1).

El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo, salvo prohibicin
del constituyente (art. 793).
2 El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de conservacin o
restitucin (art. 252, 2).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo que el
constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).
3 El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 124 (art. 252, 2).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el
constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).
4 El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. 2466, inciso final).
5 Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all del momento en
que se emancipa el hijo.
6 Tiene una causal propia de extincin: la referida emancipacin, que pone fin al
derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.

2. De la administracin de los bienes del hijo.

Bienes en que se ejerce la administracin.

De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo tendr tambin su administracin.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administracin de
todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de
goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de los bienes que
a su vez estn sustrados del derecho legal de goce. Excepcionalmente, si el donante o
testador dispuso expresamente que tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin
siempre corresponder al padre o madre titular de la patria potestad, disociada en este
caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho legal de goce, se
confirma por el artculo 256.

Facultades de administracin.
El padre o madre que ejerza la patria potestad requerir de autorizacin judicial para:
1 Enajenacin de bienes races.
2 Cesin de los derechos hereditarios del hijo.
3 Donacin de los bienes del hijo.
5 Aceptacin y repudiacin de herencias deferidas al hijo.
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Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administracin de los bienes del

hijo.
Dispone el artculo 256 que el padre o madre es responsable, en la
administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 2481 N 4, el crdito en favor del hijo

derivado de esta administracin, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los
bienes del padre o madre.

3. De la representacin legal de los hijos.

El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados
jurdicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente
incapaz.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por s mismo; su padre o
madre que ejerza la patria potestad lo representa para todos sus negocios jurdicos.
Dado que el impber no puede tener peculio profesional o industrial, no se presentan
los problemas "de doble capacidad" (como dice Enrique Rossel) que afectan al
relativamente incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y s puede ser titular
de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia:
* Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso (artculos 43, 260, 1447 y 1682);
* Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos 43 y 260);
* Personalmente, sin requerir por regla general de autorizacin de terceros, cuando
acta en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artculos 251 y 254).

Casos en que el hijo menor adulto puede actuar vlidamente por s solo.

1. Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la

ley considera al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contraexcepciones, contempladas en el artculo 260, 2, que
por ende nos devuelven a la regla general:
* No podr enajenar o gravar los bienes races pertenecientes a su peculio profesional o
industrial (y con mayor razn los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorizacin
judicial (art. 254).
* No podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorizacin escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o del curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio
profesional o industrial, le obligarn exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro
modo, estamos ante una hiptesis de responsabilidad limitada o "patrimonio
fraccionado", al decir de algunos.

2. Otorgamiento de testamento.
687

Dispone el artculo 262 que el menor adulto no necesita de la autorizacin de

sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto
despus de su muerte.

3. Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artculo 262, el menor adulto tampoco requiere de
autorizacin alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la
filiacin matrimonial como la no matrimonial.

Forma de la autorizacin.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorizacin puede ser

expresa o tcita. Slo en los casos contemplados en el inciso 2 del artculo 260, exige
la ley autorizacin expresa o solemne (autorizacin escrita para tomar dinero a inters y
comprar al fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los actos
de los relativamente incapaces, que la autorizacin opere a posteriori, a travs de una
ratificacin (como por lo dems queda en claro en el artculo 261, 1).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto
niega la autorizacin. Se ha sealado que el menor no podra recurrir a la justicia, pues
el juez slo podra actuar a virtud de texto expreso, que aqu no existe (Enrique Rossel).

Efectos de la autorizacin.
Tratndose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su
peculio profesional o industrial, distinguimos segn exista o no sociedad conyugal:
1. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurdicos celebrados por el
menor y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que stos efecten en representacin del hijo, obligan directamente al
padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de
dichos actos o contratos (art. 261, 1).
2. Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos slo obligan, en la
forma sealada en el inciso 1 del artculo 261, al padre o madre que haya intervenido,
sin perjuicio que ste o sta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de
derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2).
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio
profesional del hijo, a cuyo respecto acta por s mismo y se obliga como si fuere
completamente capaz.

Situacin de los actos que el hijo ejecuta por s mismo.

Distinguimos al efecto:
1. Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o
curador adjunto: le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art.
260, 1).
2. Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y acta por s solo, el acto o
contrato adolecer de nulidad relativa.
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El artculo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros,
porque si el menor acta en el mbito de su peculio profesional o industrial, responder
con los bienes que lo integran; al menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero
deber contratar con el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado,
estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le reporte el
negocio) y siendo adems subsidiaria (de la del padre, madre o curador).

Representacin para actos judiciales.

Regulan la materia los artculos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para
los juicios relacionados con los actos realizados por el menor en el mbito de su peculio
profesional, pues en tales casos el menor acta solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo
contra el padre o del padre contra el hijo.
1- Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un
tercero y por un tercero contra el hijo.
* Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artculo 264 que el
hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la
ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al
hijo para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn inhabilitados
para prestarlo, podr el juez suplirlo, dando al hijo un curador para la litis.
* Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deber dirigirse al padre o
madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si
ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de
ellos (art. 265, 1).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorizacin o
representacin, el tercero tendr que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos,
y de al hijo un curador para la litis (art. 265, 2).
2.- Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
* Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artculo 264
(que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de
lo apuntado para las acciones civiles: tratndose de las acciones penales, no procede la
autorizacin supletoria del juez a que se refiere el inciso 2 del precepto, pues en l se
alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley entrega a los padres la
obligacin y facultad de ponderar la conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el
mrito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
* Acciones penales que se siguen contra el hijo: no ser necesaria la intervencin
paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre
que tiene la patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite para
su defensa (artculo 266).
3.- Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Cdigo que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, deber obtener la venia del juez y ste, al
otorgarla, le dar un curador para la litis (artculo 263, 1).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como
demandante o como demandado, le proveer de expensas para el juicio, que regular
689

incidentalmente el tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo

debatido y la capacidad econmica de las partes (artculo 263, 2).
Tratndose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no
obstante no haberse puesto la ley en esta hiptesis, debe concluirse que dado que no
puede haber representacin, se nombrar al hijo un curador que lo represente en el
juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en
cuyo caso actuar solo. El caso debe entenderse regulado por el artculo 265, cuando
alude a la hiptesis de que el padre o la madre "no pudiere" prestar su autorizacin o
representacin, suplindola el juez, dando al hijo un curador para la litis.

De la suspensin de la patria potestad.

Causales.
Dispone el artculo 267 que la patria potestad se suspende:
1. Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel, no sera
necesaria la declaracin de interdiccin. En todo caso, como el juez resuelve con
conocimiento de causa, la demencia deber acreditarse rindiendo la prueba pericial
pertinente.
2. Por su menor edad.
3. Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera
que sea la causa de interdiccin, se suspende la patria potestad.
4. Por larga ausencia u otro impedimento fsico: en este caso, para que se suspenda la
patria potestad, se requiere:
* Que la ausencia sea prolongada;
* Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo;
* Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor.
Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal
suficiente, pues bien podra ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso
prolongado -por razones laborales, por ejemplo-, pero contine proveyendo a las
necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el
padre o la madre no est presente para la administracin de los bienes del hijo, no
siendo necesario, para darle este calificativo, que se ignore su paradero o que est fuera
de la Repblica o que haya desaparecido.

Efectos de la suspensin.

Por regla general, la suspensin de la patria potestad no se produce de pleno

derecho, sino que debe ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y despus
de odos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores (artculo 268).
Excepcionalmente, la suspensin de la patria potestad se producir de pleno
derecho, cuando la causal es la menor edad del padre o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 26 N 1 de la Ley N 16.618, es juez
competente para conocer de la suspensin de la patria potestad el juez de menores.
Suspendida la patria potestad que ejerca uno de los padres, pasar al otro,
respecto de quien se suspender por las mismas causales sealadas en el artculo 267. Si
690

la patria potestad se suspende respecto del padre y de la madre, el hijo quedar sujeto a
guarda. En este caso, el guardador tendr la administracin de los bienes del menor,
correspondiendo a ste la propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin, el juez, en inters del
hijo, podr decretar que el padre o madre recupere la patria potestad (artculo 268, 2).
Tanto la resolucin que decrete la suspensin de la patria potestad como aquella
que deje sin efecto tal suspensin, deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (artculo 268, 3).

De la emancipacin.
La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, segn sea el caso (artculo 269).
La emancipacin puede ser legal o judicial.
Suprimi la Ley N 19.585 la emancipacin voluntaria, a la que hacan
referencia los antiguos artculos 264 y 265. Con todo, el inciso 2 del artculo 4
transitorio de la citada ley, dispone que las emancipaciones voluntarias realizadas en
conformidad al anterior artculo 265, conservarn el valor y los efectos que les atribua
dicha disposicin.

1. Emancipacin legal.

Se produce en los casos enumerados en el artculo 270:

1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al
otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin definitiva, en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo; y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.

2. Emancipacin judicial.
Se produce en los casos enumerados en el artculo 271 y en el art. 19 de la Ley
N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias:

1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda

ejercer la patria potestad al otro (art. 271 N 1);
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepcin del
nmero precedente (art. 271 N 2);
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito
que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad (art. 271 N 3);
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro
ejercer la patria potestad (art. 271 N 4); y
691

5. Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma sealada

en el art. 543 del C. de P.C., cuando el demandante de alimentos es el hijo (art. 19 de la
Ley N 14.908).
Conforme al artculo 26 de la Ley N 16.618, corresponder decretar la prdida
de la patria potestad al juez de menores.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

Efectos de la emancipacin.

1. Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable (artculo 272, 1).

Excepcionalmente, podr revocarse la emancipacin en los siguientes casos:
* La emancipacin por muerte presunta;
* la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o
madre.
En los casos anteriores, la emancipacin podr dejarse sin efecto por el juez,
cumplindose los siguientes requisitos:
1 Que solicite la revocacin el respectivo padre o madre;
2 Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha
cesado la inhabilidad, segn el caso;
3 Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocacin de la emancipacin proceder por una sola
vez.
2. La emancipacin no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor que se
emancipa queda sujeto a guarda (artculo 273). Excepcionalmente, la emancipacin
coincide con la obtencin de la plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 aos.
3. Las causales de emancipacin son de orden pblico y de derecho estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no
contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco podra invocar otras circunstancias,
para provocar su emancipacin.
Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una
donacin, herencia o legado bajo la condicin de que ste obtenga la emancipacin, se
entender cumplida dicha condicin privando al padre o a la madre del derecho legal de
goce, segn ya se estudi (artculo 250 N 2).

DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A CIERTAS PERSONAS.

Los alimentos, desde un punto de vista jurdico, pueden definirse como las
prestaciones a que est obligada una persona respecto de otra de todo aquello que
resulte necesario para satisfacer las necesidades de la existencia.
Hoy, a partir de la reforma introducida al CC. por la Ley N 19.585, todos los
alimentos son congruos: los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (art. 323, 1 y art. 330).
692

Caractersticas.
a) El derecho a pedir alimentos es irrenunciable (art. 334).
b) Es un derecho imprescriptible, dado que, se dice por algunos, no est en el comercio
humano.
En verdad, los alimentos son un bien comerciable, porque pueden radicarse en
un patrimonio, pueden ser objeto de una relacin jurdica (sin perjuicio que sean
inalienables).
El carcter imprescriptible de los alimentos responde ms bien a la idea de
derecho asistencial que tiene, en trminos tales que est en juego la subsistencia misma
de un individuo.
La imprescriptibilidad se refiere al derecho mismo, es decir a la facultad de
pedir alimentos, pero no a las pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las que
si no se cobran prescriben en favor del deudor, conforme a las reglas generales (art.
336, parte final).

c) El derecho a pedir alimentos es intransferible: no puede venderse, cederse ni

enajenarse en forma alguna (art. 334).Tampoco es transmisible por causa de muerte.
Con todo, las pensiones alimenticias atrasadas s pueden renunciarse o
compensarse y el derecho de demandarlas puede transmitirse por causa de muerte,
venderse y cederse (art. 336).

d) Es inembargable, conforme lo prescrito por los arts. 1618 N 9 del CC. y 445 N 3
del CPC.
e) No admite compensacin: el que debe alimentos, no puede oponer a su acreedor, en
compensacin, lo que ste le deba al primero (arts. 335 y 1662, 2)
f) La transaccin sobre alimentos est sujeta a ciertas limitaciones, establecidas en el
art. 2451. Es decir, debe aprobarse judicialmente y no podr serlo si de algn modo
contraviene lo dispuesto por los arts. 334 y 335.
g) Si bien los alimentos futuros no pueden ser objeto de actos jurdicos, las pensiones
alimenticias devengadas si lo pueden: sern por ende transmisibles, transferibles,
renunciables, y podrn cederse, venderse y compensarse (art. 336).
h) El derecho a pedir alimentos no puede someterse a compromiso (art. 229 del COT).
Por lo tanto, slo puede invocarse y establecerse en sede de justicia ordinaria.
i) Si bien el derecho a exigir alimentos es personalsimo y por ende no puede
transferirse ni transmitirse, la obligacin de prestar alimentos se transmite, debindola
los herederos en conjunto. La obligacin no pasa a cada heredero individualmente
considerado, a menos que el testador se la haya impuesto expresamente (art. 1168).

Clasificacin de los alimentos.

a) Forzosos o legales y voluntarios. Son forzosos o legales los reglamentados en el CC
(arts. 321 a 337) y en la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias. Son voluntarios los otorgados por testamento o por
donacin entre vivos, sin mediar obligacin legal. Quedan entregados a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo (art. 337).
693

b) Provisorios y definitivos.

- Alimentos provisorios.
Mientras se tramita el juicio respectivo, podr el juez ordenar que se den
alimentos provisoriamente, cuando aparezca motivo plausible para ello, conforme los
antecedentes allegados al juicio. La peticin de alimentos provisorios se sustancia como
incidente, dentro del juicio principal.
Si en definitiva se acoge la demanda de alimentos, lo que se recibi
provisoriamente se conservar, pues los alimentos se deben desde "la primera
demanda". En cambio, si la demanda fuere rechazada, debern restituirse los alimentos
provisorios, salvo si la accin se hubiere iniciado de buena fe y con fundamento
plausible (art. 327).
Si los alimentos provisorios se obtienen con dolo, todos aquellos que lo
fraguaron no slo estn obligados a la restitucin, sino tambin a la correspondiente
indemnizacin de perjuicios (art. 328).
En relacin a los alimentos provisorios, se desprenden del artculo 5 de la Ley
N 14.908, las siguientes reglas:
Pueden decretarse en los juicios en que se soliciten alimentos a favor de los
hijos menores del demandado;
Debe existir fundamento plausible del derecho que se reclama; para estos
efectos, se entender que existe fundamento plausible, cumpliendo con dos requisitos:
i) Cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos (por ejemplo,
se prueba el vnculo de parentesco, dentro de aquellos sealados en el artculo 321 del
Cdigo Civil); y
ii) Cuando no exista por parte del demandado-, una manifiesta incapacidad para
proveer.
El juez debe decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de notificacin de la
demanda.
- Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben desde la fecha de la demanda y se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (arts. 331 y 332). La Corte Suprema ha puntualizado que "al
referirse el artculo 331 del Cdigo Civil a la primera demanda para establecer que
desde ella se deben los alimentos, la referencia debe entenderse a la fecha de la
notificacin de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal
correspondiente". Como dice Vodanovic, mientras el demandado no sea vlidamente
notificado, procesalmente nada le puede afectar. Y sera injusto que, sin tener
conocimiento del estado de necesidad de su acreedor, el alimentario tuviera que
responder por algo que, sin culpa suya, hasta entonces ignoraba, al menos en el mbito
procesal.

Requisitos para exigir alimentos.

Deben reunirse copulativamente los siguientes requisitos: a) Norma legal que
otorgue el derecho a pedirlos. La ley enumera taxativamente a las personas que tienen
derecho a pedirlos. b) Estado de necesidad de aqul que solicita alimentos: los
694

alimentos se deben en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le

alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social (art. 330).
c) Que el alimentante tenga facultades econmicas para solventar los alimentos.
Dispone el art. 329 que en la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre
en consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias domsticas.
Por su parte, el art. 10 de la Ley N 14.908 precis este concepto, al establecer
que el tribunal no podr fijar como pensin una suma que exceda del 50% de los
ingresos que reciba el alimentante.
La pensin de alimentos se paga en dinero y por mesadas anticipadas (art. 331,
1).
Las normas del Cdigo Civil, debemos complementarlas con las de la Ley N
14.908, cuyo artculo 3 contiene las siguientes reglas:
Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su
padre o madre, se presumir que el alimentante tiene los medios para otorgarlos. La
presuncin opera, entonces, slo si quien demanda es el hijo menor de edad;
En virtud de la referida presuncin, la ley establece montos mnimos para la
pensin de alimentos:
i) La pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podr ser
inferior al 40% del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la edad del
alimentante;
ii) Tratndose de dos o ms menores, el monto de la pensin alimenticia no podr ser
inferior al 30% por cada uno de ellos;
iii) El juez podr rebajar prudencialmente los montos mnimos antes sealados, si el
alimentante justificare que carece de los medios para pagarlos;
iv) Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para
solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Cabe destacar que
esta disposicin, establece las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar en primer lugar a
los abuelos de la lnea del padre o madre que no provee, y en subsidio de stos, a los
abuelos de la otra lnea.

TITULARES DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

El art. 321 enumera las personas que tienen derecho a pedir alimentos.
a) el cnyuge (art. 321 N 1). Cabe sealar que el juez ponderar la cuanta de los
alimentos que correspondan al cnyuge que dio lugar al divorcio, atendiendo a su
conducta antes y despus de decretado ste y a las circunstancias del mismo (arts. 174,
175 y 177).
b) A los descendientes (N 2 del art. 321).
c) A los ascendientes (N 3 del art. 321).
d) A los hermanos (N 4 del art. 321).
e) A la madre del hijo que est por nacer. Art. 4, Ley N 14.908.
695

f) Al donante, cuando la donacin fue cuantiosa. (art. 321 N 5). El donante que cae en
indigencia tiene derecho a pedir alimentos al donatario, siempre que la donacin no
haya sido rescindida o revocada. El hecho que la donacin haya sido o no cuantiosa,
ser apreciado por el juez.
g) El deudor no comerciante que es declarado en quiebra y el comerciante que hubiere
solicitado la declaracin de su quiebra, tienen derecho a alimentos para ellos y su
familia (art. 60 de la Ley de Quiebras). Esta obligacin cesar si es condenado por
quiebra culpable o fraudulenta o si no siendo comerciante, se alzare con sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o se constituyere en insolvencia por ocultacin, dilapidacin
o enajenacin maliciosa de esos bienes.
En principio, los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda
(art. 332, 1).

Del procedimiento.
Est sealado por la Ley N 19968 que crea a los Tribunales de Familia,
tratndose de un procedimiento ordinario ante tribunales de familia que exige de
mediacin previa obligatoria.

DISMINUCION Y EXTINCION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA.

1.- Casos en que la obligacin disminuye.
La obligacin de proporcionar alimentos, puede reducirse cuando cambien las
circunstancias econmicas del alimentario o del alimentante. El juez ponderar en cada
caso.

2.- Casos en que la obligacin se extingue.

a) Por injuria atroz. Cesa totalmente la obligacin de prestar alimentos, cuando el
alimentario se hace reo de injuria atroz contra la persona del alimentante.
Quienes incurren en alguna de las causales de indignidad contempladas en el art.
968, cometen injuria atroz, conforme lo establece el art. 324. No hay ms casos. El art.
979, en armona con el art. 324, los priva totalmente del derecho de alimentos.
Por ello, se ha concluido que las dems causales de indignidad o en general
otros atentados contra el alimentante lesivos para su persona, honor o bienes, seran
constitutivos de injuria grave. Con todo, debemos tener presente que el inciso 1 del art.
324, permite al juez moderar el rigor de la norma, si la conducta del alimentario fuere
atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante. En otras palabras,
podr subsistir el derecho a percibir alimentos, aunque disminuido.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 aos de edad.
Cuando cualquiera de stos cumple 21 aos, cesa su derecho a percibir alimentos (sea
hombre o mujer, a diferencia de lo establecido antes de la reforma de la Ley N 19.585,
que slo aluda a los varones, persistiendo el derecho de las mujeres), salvo:
* Que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual el derecho cesar a los 28
aos;
* Que por algn impedimento fsico o mental se hallen inhabilitados para subsistir por
si mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez considere indispensables los
alimentos para la subsistencia del individuo de que se trate (art. 332, 2).
696

c) Con la muerte del alimentario.

El derecho de alimentos es personalsimo y por ende intransmisible.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiacin
hubiere debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposicin del
aludido padre o madre (art. 324, ltimo inciso). En verdad, en este caso ms que
extinguir el derecho de alimentos, la ley impide que nazca.

Los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin, sern responsables solidariamente en el pago de la
pensin alimenticia segn lo previene la Ley 14.908 sobre abandono del hogar y pago
de pensiones alimenticias. .

Formas de asegurar el pago de una pensin alimenticia:

De conformidad a la ley 14.908 las formas de asegurar el pago de una pensin
alimenticia son:
1.- multas y arrestos
2.- retencin de pensiones alimenticias por parte del empleador en el pago de las
remuneraciones.
3.- retencin de licencia de conducir
4.- retencin de impuestos
5.- solicitar usufructos o algn tipo de caucin real o personal
6.- arraigo.
697

Cdula N 40

1.- Sucesin por causa de muerte. Principios que la regulan. Efectos de la

muerte. Derecho real de herencia y formas de adquirirlo. rdenes de
sucesin. Proteccin especial de la ley al cnyuge sobreviviente.

Cdula 1. N.1

2.- Principios inspiradores del Cdigo Civil: especial referencia a

autonoma de la voluntad, enriquecimiento sin causa, buena fe,
responsabilidad y libre circulacin de los bienes. Reconocimiento de cada
principio a lo largo del Cdigo.

Cdula 2. N.1

Cdula N 41

1.- Indemnizacin de perjuicios contractual. Requisitos de procedencia.

Mora y sus efectos. Formas de avaluacin de los perjuicios. Clusula penal.

Cdula 2. N.2

2.- Regmenes matrimoniales y Sociedad conyugal. Concepto y

clasificaciones. Capitulaciones matrimoniales. Sociedad conyugal. Concepto
y caractersticas. De los haberes en la sociedad conyugal. Del pasivo de la
sociedad conyugal. Recompensas.

Cdula 6. N.2

Cdula N 42

1.- Los beneficios en el Cdigo Civil: Concepto, requisitos, caractersticas y

efectos de: Beneficio de inventario en la sociedad conyugal, en el patrimonio
reservado, en la aceptacin de la herencia. Beneficio de emolumentos en la
sociedad conyugal. Beneficio de separacin en la herencia. Beneficio de
divisin y de excusin en la fianza. Beneficio de competencia en el pago. La
suspensin de la prescripcin como un beneficio.
I. LOS BENEFICIOS EN EL CDIGO CIVIL CHILENO

Nuestro Cdigo Civil consagra, en diversas materias, una serie de beneficios. La

palabra beneficio proviene del latn beneficium, formada a su vez por las voces
bene y facere, literalmente hacer bien. La expresin, en su sentido natural y
obvio, no tiene un significado especial. En efecto, el Diccionario de la Lengua
698

Espaola, en su acepcin ms cercana a la jurdica, define el beneficio, sencillamente

como el Derecho que compete a uno por ley o privilegio.2 La disyuncin ley o
privilegio debiramos descartarla para los efectos jurdicos, pues todo privilegio ha de
fundarse en la ley. No hay ms privilegios que aquellos que reconoce la ley. Como
dicha acepcin es demasiado amplia, menester es buscar un significado ms especfico.
As, se afirma que con la palabra beneficio, En el lenguaje jurdico se indica una
preferencia legal a determinados sujetos de derecho para que produzcan determinados
actos, cuyo efecto sea provechoso para ellos.3

Es en el Derecho Romano como casi siempre acontece con nuestras instituciones-,

donde encontramos el origen de los beneficios como fenmeno jurdico. Se aluda a los
beneficia, como aplicacin del ius singulare, en el marco del cual, cuando prescriba
una preferencia legis para determinada categora de personas, estableca un beneficium
legis, verbigracia, en el beneficium competentiae, a favor del deudor; en el beneficium
cussionis en las obligaciones del fiador; en el beneficium inventarii en el derecho
sucesorio, etctera.4

Cabe consignar que si bien los beneficios estn dispersos a lo largo del Cdigo, tienen
la mayora de ellos un denominador comn: constituyen limitaciones a la
responsabilidad de los deudores, o en algunos casos, postergan el cumplimiento de una
obligacin. Afectan por ende a los acreedores, que, o bien no podrn obtener el pago
ntegro de sus crditos (caso en el cual estaremos entonces ante una excepcin al
principio general conforme al cual el acreedor tiene derecho a recibir el pago ntegro de
su crdito, y que se establece en los artculos 1568, 1569, 1590 y 1591 del Cdigo Civil,
todos concernientes al pago o solucin), o bien slo lo obtendrn despus de efectuar
gestiones judiciales adicionales o una vez que se paguen otras personas. Slo el
beneficio de la suspensin de la prescripcin, escapa al carcter comn enunciado, en
cuanto ste no perjudica a los acreedores, sino que los favorece.5
En el Cdigo Civil chileno, es posible visualizar los siguientes beneficios:

1 Fecha de ltima modificacin: 4 de marzo de 2011.

2 Diccionario de la Lengua Espaola, Espasa-calpe, Madrid, ao 1970, p. 177.

3 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 1986, Volumen II, p.

123.

4 Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Driskill, ao 1986, Volumen II, p.

123.

5 Como expresa Abeliuk, La suspensin es un beneficio personalsimo del

acreedor incapaz (y tambin de la mujer casada en sociedad conyugal), y perjudica al
deudor, porque mientras dure la incapacidad (o la sociedad conyugal) no corre la
prescripcin.: Abeliuk Manasevich, Ren, Las Obligaciones, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, ao 2010, quinta edicin actualizada, p. 1.223.
699

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) Juan Andrs Orrego Acua 1

a) Beneficio de inventario, que invoca el heredero.

b) Beneficio de inventario, que la ley confiere al legatario.
c) beneficio de deliberar, que la ley confiere al heredero y al legatario.

d) Beneficio de emolumento, que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o

sus herederos.

e) Beneficio de emolumento, que invoca el marido casado en sociedad conyugal.6

f) Beneficio de competencia, que invoca el deudor insolvente.
g) Beneficio de divisin, que invoca el fiador.
h) Beneficio de excusin, que invoca el fiador.

i) Beneficio de excusin, que invoca el cnyuge no propietario, tratndose de

bienes familiares.

j) Beneficio de separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del

causante.

k) Beneficio para obtener la revocacin del decreto de posesin definitiva, en el

marco de la muerte presunta.

l) Beneficio de la suspensin de la prescripcin.

Seis de los siete primeros, vale decir el beneficio de inventario que invoca el heredero,
el beneficio de inventario que la ley confiere al legatario, el beneficio de emolumento
que invoca la mujer casada en sociedad conyugal o sus herederos, el beneficio de
emolumento que invoca el marido casado en sociedad conyugal, el beneficio de
competencia que invoca el deudor insolvente y el beneficio de divisin que impetra el
fiador, tienen por finalidad limitar la responsabilidad del heredero, de los cnyuges, del
deudor o del fiador; en cuanto al beneficio de deliberar que se otorga al heredero o al
legatario, su objetivo es permitir que el asignatario tenga un plazo razonable para
ponderar si le conviene o no aceptar la asignacin que se le ha deferido; el octavo y
noveno, esto es, el beneficio de excusin que invoca el fiador y el beneficio de excusin
que invoca el cnyuge no propietario tratndose de los bienes familiares, tienen por
finalidad forzar al acreedor a intentar primero el cumplimiento forzado de la obligacin
sobre otros bienes, distintos de los que son de propiedad del fiador o a los que estn
afectados como bienes familiares; el dcimo, que corresponde al beneficio de
separacin de patrimonios, que invocan los acreedores del causante, tiene por objetivo
impedir que se produzca una confusin de patrimonios, de manera que permanezcan
distinguibles aquellos bienes que pertenecan al causante y los propios de su heredero,
dando preferencia para pagarse en los primeros a los acreedores del causante, y
postergando el pago que los acreedores del heredero pretendan en dicho patrimonio; el
penltimo, tiene por finalidad revocar y no rescindir, como errneamente indica el
700

Cdigo-, el decreto que confiri a los herederos del desaparecido, la posesin definitiva
de los bienes. El ltimo, es decir el beneficio de la suspensin de la prescripcin,
protege, como sabemos, a los incapaces o a ciertas personas que siendo capaces, no
administran sus bienes (como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal).

Como usualmente ocurre con las facultades que se otorgan en el mbito del Derecho
Civil, los beneficios que hemos mencionado, deben, por regla general, ser invocados o
alegados por los interesados, quienes, en caso contrario, respondern ilimitadamente, en
algunos casos (tratndose del beneficio de inventario otorgado a los herederos, al
legatario, a la mujer o al marido casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, o en el
caso del

6 Nos referimos al beneficio consagrado en favor del marido, en el inciso final del
artculo 150 del Cdigo Civil.

Sucesorio-15 (El Beneficio de Inventario) Juan Andrs Orrego Acua 2

beneficio de competencia conferido al deudor o del beneficio de divisin que puede

alegar el fiador), o no podrn impedir que los acreedores concreten la realizacin de
ciertos bienes, en otros casos (como ocurre con el beneficio de excusin otorgado al
fiador o con el beneficio de excusin conferido al cnyuge no propietario), o no podrn
impedir la confusin de los patrimonios del causante y de sus herederos (en el caso del
beneficio de separacin de patrimonios) o no ser posible recuperar los bienes del
desaparecido, en el caso de pedirse la revocacin del decreto de posesin definitiva,
dictado a consecuencia de la muerte presunta, o no podrn impedir que el deudor quede
liberado del pago de la obligacin amparndose en la prescripcin extintiva (en el caso
del beneficio de la suspensin de la prescripcin que opera a favor de ciertos
acreedores).

Considerando los principales efectos que originan los beneficios consagrados en el

Cdigo Civil, no animamos a proponer la siguiente definicin: entendemos por
beneficio, para los efectos del Derecho Civil, aqul derecho que la ley confiere a
ciertas personas, en virtud del cual pueden limitar su responsabilidad de manera que
respondan por un monto inferior al de las deudas efectivamente existentes, o pueden
impedir transitoriamente que el acreedor ejerza sobre sus patrimonios el derecho de
prenda general. Tal definicin explica los casos precedentemente mencionados, salvo
los tres ltimos, que tienen caractersticas propias y objetivos dismiles. Por ende,
podramos agregar que los nueve primeros son beneficios propiamente tales, y los tres
ltimos beneficios sui generis o especiales.

Suspensin: Art. 2509 c.c.

Detencin del curso del plazo de la prescripcin ordinaria, durante el tiempo que dure la
causa suspensiva, pudiendo retomarse el plazo al cese de la misma.
Fundamento:
701

Proteger el inters de quienes se encuentran imposibilitados de defender sus derechos,

es excepcional y esta establecida en favor de determinadas personas.
Causas:
1 Menores, Dementes, sordomudos (q no puedan darse a entender claramente), los que
estn bajo potestad paterna, tutela o curadura.
2 Mujer casada en SC, mientras dure sta.
3 La herencia yacente.
finalmente seala que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
existe discrepancia entre si la suspensin entre cnyuges se aplica tambin a la
suspensin extraordinaria, dado el fundamento (el marido podra prescribir a su favor
los bienes de la mujer debido a que los administra); hay quienes sealan que siempre
debera suspenderse tanto ordinaria como extraordinaria; otros (Barroz Errzuriz)
sealn que no debe extenderse dicho beneficio a otros casos, por ser excepcional y estar
sealado para la Ordinaria.

2.- El Derecho de Familia y sus caractersticas. Concepto. Principios

rectores. La Constitucin, los pactos internacionales y la familia.
Parentesco, concepto, tipos. Efectos del parentesco. Estado civil: formas de
constituirse, fuentes, caractersticas, modos de acreditarlos, extincin.
Posesiones notorias.
Cdula 17. N.2

Cdula N 43

1.- Administracin de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer.

Disolucin de la sociedad conyugal. Renuncia a los gananciales. El
patrimonio reservado de la mujer casada. Liquidacin de la sociedad
conyugal. El beneficio de emolumentos.

Cdula 33. N.2

2.- Obligaciones modales. Obligaciones a plazo: concepto. Clasificacin del

plazo. Efectos. Formas de extincin del plazo (especial referencia a la
caducidad, supuestos y consecuencias). Obligaciones condicionales:
Concepto. Clasificaciones de la condicin. Efectos de la condicin
suspensiva y resolutoria. La accin resolutoria: concepto, caractersticas,
efectos entre las partes y frente a terceros, diferencias con la nulidad.

Cdula 14. N.1

Cdula N 44
702

1.- Contratos preparatorios. Concepto y caractersticas. Contrato de

promesa. Promesa de hecho ajeno. Clusula compromisoria, Concepto,
efectos y distincin con el compromiso.

Cdula 21. N.2

2.- Filiacin. Concepto. Principios del estatuto de filiacin. Fuentes de la

filiacin. Determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial.
Acciones de filiacin. Efectos de la filiacin Derechos y deberes
patrimoniales y personales. Especial referencia al inters superior del
menor. El derecho de alimentos. Concepto, caractersticas. Clases de
alimentos. Titulares y obligados a dar alimentos. Extincin de la obligacin.
Cdula 39. N.2

Cdula N 45

1.- Derecho de propiedad. Concepto de propiedad, la propiedad como

garanta constitucional. Caractersticas de la propiedad como derecho
subjetivo. Facultades o atributos de la propiedad. Propiedad y posesin.
Extensin de la propiedad. Limitaciones del derecho de propiedad. Modos
de adquirir la propiedad, concepto, clasificaciones.

Cdula 37. N.1

2.- Apertura de la sucesin y delacin de las asignaciones: concepto,

momento, y lugar en que se producen, ley que rige la sucesin.
Incapacidades e indignidades para suceder: caracteres y efectos. Bajas
generales de la herencia y Teora de los acervos: concepto, clases y
tratamiento.

Cdula 37. N.2

703

Cdula N 46

1.- Obligaciones civiles y naturales. Concepto de cada una. Clases de

obligaciones naturales. Discusin respecto a la taxatividad de la
enumeracin. Efectos de las obligaciones naturales.

Cdula 36. N.2

2.- Responsabilidad civil extracontractual. Sistema de responsabilidad por

daos del Cdigo Civil chileno. Requisitos de la responsabilidad
extracontractual. Presunciones de responsabilidad en el Cdigo Civil.
Accin de indemnizacin de perjuicios titulares de la accin en el caso de
dao patrimonial y en el de dao moral y sujetos pasivos.
Cdula 14. N.2

Cdula N 47

1.- Objeto como requisito de existencia y validez de los actos jurdicos.

Concepto de objeto del acto jurdico, del contrato y de la obligacin. Casos
de objeto ilcito en el Cdigo Civil. Concepto de causa. Tipos de causa.
Requisitos de la causa y postura a la que adhiere el Cdigo.

Cdula 36. N.1

2.- Derecho de prenda general. Concepto. Ejecucin forzada de

obligaciones de dar, hacer y no hacer. Prelacin de crditos: concepto,
explicacin de las causas de preferencia. Anlisis de cada tipo de crditos.
El concurso especial de acreedores hipotecarios.
Cdula 10. N.1

Cdula N 48

1.- Derecho Registral Inmobiliario. Concepto y referencia a sus principales

principios: tracto sucesivo, prioridad, legalidad y oponibilidad. Funciones
jurdica, econmica y social del Registro Inmobiliario. Funciones jurdicas
de la inscripcin en el Cdigo Civil chileno (la inscripcin como prueba del
dominio). Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte.
Sanciones por la falta de inscripcin. El objeto de la inscripcin (qu debe
o puede inscribirse?). Libros del Conservador de Bienes Races. Los
asientos registrales: anotacin, inscripcin y subinscripcin.
704

Cdula 15. N.1

2.- Comunidad y Particin de bienes. Concepto de comunidad, tipos de

comunidades cuasicontractuales (hereditaria y de gananciales). El estado de
indivisin: facultad de pedir la particin, pacto de indivisin e indivisin
forzada. La accin de particin: concepto y caractersticas, titulares. Modos
de efectuar la particin. Efectos de la particin. Nulidad y rescisin de la
particin. Particularidades de la particin de la sociedad conyugal y de la
particin hereditaria. El cnyuge como asignatario privilegiado.

Cdula 27. N.1

Cdula N 49

1.- El contrato de hipoteca: concepto, caractersticas y requisitos. La

hipoteca como derecho real y como contrato. Efectos de la hipoteca. Purga
de hipoteca. Accin hipotecaria y accin de desposeimiento.

Cdula 9. N.1

2.- Modos de extinguir distintos del pago. Tratamiento de cada uno de ellos.

Cdula 25. N.1

Cdula N 50

1.- Contratos de mandato y transaccin. Concepto y caracteres. Elementos

de la esencia, naturaleza y accidentales del mandato. Mandato y
representacin. Clasificaciones del mandato. Efectos del contrato de
mandato: obligaciones del mandante y del mandatario. La delegacin.
Incumplimiento del mandato y extincin del mandato. La transaccin.
Concepto y caractersticas, efectos, obligaciones de las partes, efectos
jurisdiccionales.

Cdula 35. N.2

2.- Asignaciones forzosas. Concepto y sistema del Cdigo Civil.

Enumeracin. Medidas de proteccin. Asignaciones alimenticias forzosas:
requisitos, forma en que se paga, rebaja de la asignacin, responsabilidad
del asignatario. Las legtimas: concepto y clases. La legtima como
705

asignacin privilegiada y preferente. Cmo se calculan las legtimas

rigorosa y la efectiva. Las mejoras: concepto, cuanta y quines pueden ser
asignatarios. Pacto de no mejorar. Prdida de las asignaciones forzosas:
indignidades, el desheredamiento y la pretericin.

Cdula 20. N.1

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