HACIA UNA HISTORIA PARALOGICA DEL DERECHO

JESS LALINDE ABADA

Catedrtico de Historia del Derecho Espaol
de la Universidad de Zaragoza

SUMARIO: Introduccin.I. La Historia del Derecho como saber bifron-

te.II. La tensin humana entre el logos y el paralogos.III. El
sistema jurdico como aspiracin del logos.IV. La evolucin paral-
gica del sistema jurdico a travs de las ideologas.V. Sobre una posible
disolucin futura de los paralogismos en una lgica de la Historia.

No creo que peque de originalidad si empiezo indicando que asisto muy

gustoso a estas reuniones de incipientes profesores de las Facultades de De-
recho, y que considero muy acertada la iniciativa Si el sistema empleado
para la seleccin de catedrticos y profesores agregados es el de cooptacin,
nada ms natural que el que cooptantes y cooptados nos reunamos para inter-
cambiar puntos de vista sobre nuestras disciplinas. Si el opositor se ve obli-
gado a desnudarse conceptualmente ante el tribunal, aunque siempre lo hace
a medias, en estas reuniones pueden ser los miembros de aqul quienes lo
hagan, y en ello ganaremos todos; unos, porque disiparn sus dudas sobre
las posturas de los otros, y stos, porque al definirse experimentarn una
cierta liberacin de corte psicoanaltico. Todo ello, aparte de que ahora
nos olvidemos todos de separaciones circunstanciales y, en gran medida, ad-
ministrativas, para entregarnos al dulce encanto de la controversia erudita.
Desde hace unos arios, muchos menos de lo que se presumir por mi edad,
ya que llegu a ella tarde, ejerzo una Ctedra de Historia del Derecho espa-
ol, y esto, unido a la natural consecuencia de que empiezo a participar en
tribunales de oposiciones, hace que en algunas de las memorias que for-
man parte de los ejercicios de aqullas se trate de definir mi postura con-
ceptual sobre la disciplina, atribuyndoseme la de un pluralismo jurdico,
trmino que creo dice muy poco, pues, si acaso, no expresa ms que la impu-
tacin de un eclecticismo, que es siempre una postura anodina. Lo nico
que me consuela ligeramente es que ese pluralismo jurdico no parece alu-
dir realmente a una postura conceptual, sino a una diversificacin expositiva

1. El presente artculo es la base de una conferencia pronunciada en las Jornadas

para Profesores de primer curso de las Facultades de Derecho (Universidad Hispano-
americana de La Rbida) el da 3 de septiembre de 1975.

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 JESS LALINDE ABADfA

o, si se quiere, metodolgica, en cuanto no sigo el mismo esquema en el

desarrollo de los temas, muy varios, adems, que constituyen el objeto de mis
trabajos, los cuales ascienden en este momento a ocho libros y cerca de una
cincuentena de artculos, en su mayor parte de notable extensin. Prxima-
mente aparecer una recensin amplia de mis dos obras de conjunto, que por
proceder de un destacado colega ofrecer una interesante imagen de la im-
presin que suscitan entre los profesionales
Todo esto lo digo como si rehiciera mi primer ejercicio de oposiciones a
Ctedra, a fin de justificar el que hoy venga a defender una posicin con-
ceptual, que yo califico, un poco pour pater le bourgeois, como de His-
toria paralgica del Derecho. No contiene nada nuevo, pues est dicho
casi todo, y el casi restante slo corresponde a figuras de excepcin. El
propsito es indicar cmo creo que contemplo la disciplina tras haber tra-
bajado en ella durante unos arios, arios en los que uno experimenta idas
y venidas, dudando en dnde sentarse. Como no hay nada nuevo, quiz sera
prctico que, a la manera de los modernos tests, se fueran numerando
las diversas posturas historiogrficas, limitndose uno a poner una cruz u
otro signo en aqulla con la que se mostrara conforme. Lo que sucede es
que nunca se est de acuerdo plenamente con una postura, ni tampoco ple-
namente en desacuerdo con las dems, lo que da lugar al nacimiento de ver-
daderos cocktails conceptuales 3, en los que habra que decir: en esto
estoy de acuerdo con A, pero en esto otro con B, etc.. Dado que resulta
difcil para el lector la reconstruccin consiguiente, es ms cmodo que cada
uno desarrolle su postura, con el conocido mtodo de apostillada con notas.
Esto es lo que voy a hacer, eso s, sin ninguna aspiracin a convencer, pues
la naturaleza humana impele al intelectual a no dejarse convencer por el
prjimo suyo, lo que creo constituye una de las leyes de la evolucin del
pensamiento.

2. Se trata del profesor Martnez Gijn, de la Universidad de Sevilla, y la indi-

cada recensin ha aparecido en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 45 (1975),
627-40. Por razones de tiempo no puedo hacerme eco de un trabajo reciente de Salus-
tiano de Dios, como lo merece por su inters, y que ha sido publicado en la revista
donde aparece esta conferencia (cfr. Historia, Instituciones, Documentos, 3, 1976,
189-222), revista que est constituyendo un xito para el indicado profesor de Sevilla en
cuanto es uno de los principales impulsores. Salustiano de Dios es un joven discpulo
del profesor F. Toms y Valiente.
3. Es significativo el caso del profesor J. M. Prez-Prendes, quien concibe la His-
toria total como una convergencia de la Historia del Derecho, de Gierke; la Historia
econmica, iniciada por Marx; la Historia de las Culturas al modo de Alfredo Weber
y los estudios sociales de Gurtvich, Mac Iver y Mannheim, aparte de que, anterior-
mente, y en cuanto discpulo de H. Thime se ha declarado diltheyano. Vid. su Curso
de Historia del Derecho espaol (Madrid, 1973), 10. Considero que la combinacin no
carece de coherencia, aunque dudo sea compartida por otros representantes de la His-
toria total.

318 [2]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

En mi primer Manual afirmaba yo la naturaleza bifronte de la His-

toria del Derecho, y me esforzaba en demostrarlo a travs de examinar la
cuestin desde cuatro puntos de vista distintos, que calificaba, no s si siem-
pre muy exactamente, como empricos, fenomenolgicos, ontolgicos y teleo-
lgicos. Matizaba que esta naturaleza se entenda en cuanto a la Enciclopedia
de la Ciencia, en el sentido de que la Historia del Derecho era a la vez cien-
cia histrica y ciencia jurdica, y an me preocupaba dejar esto bien claro al
compararla con otras Historias especiales, como las del Arte, Literatura o
Filosofa, diciendo que deba distinguirse entre Arte, Literatura o Filosofa,
aado Derecho, y sus ciencias correspondientes. La Historia del Arte no
es Arte ciertamente, pues ni siquiera es pintura, escultura, msica o una
de las llamadas artes menores, pero es una de las ciencias del Arte y,
adems, contribuye poderosamente a la evolucin de ste, pues el conoci-
miento del Arte pasado es uno de los elementos provocadores de los cambios
artsticos, sea por adhesin, sea por reaccin. Con ms razn podra esto pre-
dicarse de la Historia de la Literatura, amn de que sta pueda llegar a ser
un gnero literario en s o, al menos, un subgnero, y todava ms, de la
Historia de la Filosofa, pues hay sistemas que la adoptan como base, y para
Hegel, por ejemplo, la Historia de la Filosofa es ya Filosofa. La Historia
de la Medicina no es Medicina, pero es una Ciencia de la Medicina, que
tos mdicos estudian, no por mera erudicin, ni an siquiera por conocer
los medios curativos del pasado, sino para comprender los sistemas terapu-
ticos y los principios en que se basan. El caso del Derecho es comparable
al de la Filosofa, pues hay sistemas jurdicos que adoptan la Historia como
elemento esencial, de tal forma que, como le sucede a nuestros llamados De-
rPchos forales, su justificacin ideolgica reside en que son histricos 5.
F s decir, la Historia del Derecho llega, incluso, a ser Derecho en algunos
sistemas y, por descontado, forma parte de las Ciencias del Derecho. El ju-
ista no la estudia por mero pasatiempo erudito, sino que la necesita para
su labor interpretativa, la invoca frecuentemente en la prctica, y hasta no
es raro que gane pleitos con ella. En los territorios forales, aun en aquellos
en que las Compilaciones han cedido ms en el terreno de la historidicidad,
se mantiene la tradicin jurdica como elemento interpretativo, as en Ca-
talua y Baleares 6, y en otros, su valor es superior todava, como en Aragn

4. J. LALINDE, Iniciacin histrica al Derecho espaol (Barcelona, 1970), par-

grafo 2.
5. Lo he destacado varias veces, sobre todo en mi artculo Estudio del art. 1. de
la Compilacin del Derecho civil especial para Catalua, en Revista Jurdica de Ca-
talua (1961), 249-272.
1 6. Por eso lo he tratado especficamente en mis libros La dote y sus privilegios en
el Derecho cataln (Barcelona, 1962) y Capitulaciones y donaciones matrimoniales en el

[3] 319
 JESS LALINDE ABADA

y, sobre todo, en Navarra, donde las viejas fuentes histricas se mantienen

como vigentes.
Desde luego, la escuela histrica del Derecho es la que exalt hasta el
mximo el valor jurdico, no meramente cientfico, de la Historia del De-
recho. Ese valor ha sido despus rebajado, y hasta anulado, pero sin que
ello afectara al valor cientfico, como puede verse en Enrique Mitteis, que
se ocup de la Historia del Derecho como parte de la ciencia histrica y
como parte de la ciencia jurdica 7.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se est produciendo un movimiento
contrario procedente de la excesiva tecnificacin de la Historia del Derecho
y de la hostilidad de algunos historiadores generales, movimiento que, como
es frecuente, puede radicalizarse en nuestro pas.
La tecnificacin de la Historia del Derecho procede de su exclusiva in-
clusin en las Facultades de Derecho, lo que ha motivado que, cada vez ms,
hayan sido juristas los que lo han impulsado, pensando, adems, en que su
trabajo tena que ser til para sus colegas presentes y futuros. La hostilidad
de algunos historiadores generales procede de que consideran que la Historia
del Derecho se anquilosa al construirse autrquicamente. Hasta aqu, las
prevenciones contra la Historia del Derecho actual parecen justificadas, y son
los propios inshistoriadores los que manifiestan su inquietud en ese sentido,
como es el caso de Paradisi 8 , o el de Carlos S. Bader 9, que parecen reco-
nocer la necesidad de acentuar el aspecto histrico. La hostilidad de los his-
toriadores generales es aceptable si es moderada, como suceda en el caso
de J. Vicens Vives ", no sindolo en otros casos, como el de Godechot, a
cuyos ataques contest en su da P. Ourliac desde el campo de la Historia

Derecho cataln (Barcelona, 1965), as como en el artculo Regmenes comunitarios en

la Compilacin de Derecho civil especial de Catalua (1966), 313-349.
7. H. MITTEIS, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte (Weimar, 1947). En pg. 12
y ss. estudia la Historia del Derecho como Ciencia histrica, y en la pg. 37 y ss. como
Ciencia jurdica.
8. Cfr. A. GARCA-GALLO, Cuestiones de Historiografa jurdica, en Anuario de
Historia del Derecho Espaol, 44 (1974), 741-64, con motivo de la reunin de trabajos
historiogrficos de Paradisi en Apolo gia della storia giuridica.
9. Vid. K. S. BADEA, Aufgaben und Methoden des Rechtshistorikers (Tbingen,
1951). El autor da por descontado que el historiador del Derecho debe ser un jurista,
y lo que se plantea es que debe ser ms historiador que lo es en la actualidad.
10. Se presenta ahora a J. Vicens Vives como desdeoso con la Historia del De-
recho, pero no lo considero as, pues lo que haca era rebelarse contra las pretensiones
de suficiencia demostrada por parte de aqulla. Su sensibilidad para lo iushistrico se
aprecia en su controversia con A. Garca-Gallo, en el aprecio por el profesor J. M. Font
Rius, y por el gran inters que prest a mis trabajos iniciales sobre instituciones desde
que formara parte del Tribunal que juzg mi tesis doctoral sobre la institucin virreinal
en Catalua. Lo mismo podra decirse de su gran discpulo Juan Regl, desgraciada
mente desaparecido.

320 [ 4]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

del Derecho ", ataques que, en ocasiones, estn motivados por el disgusto
que produce la falta de posesin de una tcnica, frente a la cual se reacciona
con un aparente desdn.
El peligro reside en la interpretacin que puede derivarse de algunas
posturas en los ltimos tiempos, como la del profesor J. M. Prez-Prendes
y, sobre todo, la del profesor Francisco Toms Valiente. El primero puede
tener razn cuando afirma que combatir sobre si la Historia del Derecho es
una disciplina jurdica o una disciplina histrica es una discusin vieja ca-
rente de vitalidad e inters, pues, realmente, la discusin es vieja, y tam-
bin en las polmicas eruditas se observa una especie de prescripcin extin-
tiva, pero puede tambin parecer que lo que hace es inclinarse por una de
las dos posturas, al afirmar que slo puede concebirse inmersa en el con-
cepto de la Historia total 12 . El trmino Historia total, el de a part
entire y otros similares, no tienen ms valor que el de smbolos de una
reaccin contra la hegemona de las Historias especializadas inconexas, pues
no se concibe que la Historia, el Derecho, la Fsica o la Qumica estn desti-
nadas a ser parciales. En realidad, el calificativo adecuado era el de uni-
taria o, simplemente, el tradicional de general, y en atencin a ello he
declarado en mi segundo Manual que el estudio profundo del desenvolvi-
miento histrico no puede sino realizarse dentro de la Historia general
pero sin que tenga que disolverse en ella, pues el Derecho no puede pres-
cindir de su concurso, lo que demuestra su condicin de ciencia jurdica. A
todo ello hay que aadir que, adems de la preocupacin que siempre ha
sentido el profesor Prez-Prendes por la dogmtica, ninguna de las corrien-
tes que declara constituir su Historia total han negado a la Historia del
Derecho ese carcter de ciencia jurdica; antes bien, algunas de ellas lo pre-
suponen, como es el caso de Gierke, y aun lo afirman expresamente, como
es el caso de Thime ".
El profesor Francisco Toms Valiente, a quien no satisface la solucin
del profesor Prez-Prendes condensada en la frase a que se ha hecho men-
sin, llega, sin embargo, a afirmar que en su opinin la Historia del Dere-

11. Vid. P. OURLIAC, L'objet de l'histoire des institutions (a propos . du livre de

M. GODECHOT, Les institutions de la France sous la Rvolution et l'Empire), en Re-
vue Historique de Droit frangais et tranger, 33 (1955), 282-93.
12. J. M. PREZ-PRENDES, op. cit., pg. 100.
13. J. LALINDE, Derecho histrico espaol (Barcelona, 1974), pg. 30.
14. Cfr. J. A. ESCUDERO, Derecho y tiempo: dogmtica y dogmticos, en Anuario
de Historia del Derecho Espaol, 40 (1970), 269-86, conforme al cual resulta que la
condicin jurdica de la Historia del Derecho es tan fuerte para el historiador alemn
que el problema que se plantea es el de si puede recibir el apoyo de las ciencias auxi-
liares de la Historia. Adems, segn Escudero, Thime dice que se nos ha prevenido
mucho contra la dogmtica, y no tanto sobre los peligros de una Historia axcesiva-
mente general.

[5] 321-
 JEStiS LALINDE ABADA

cho ni es ciencia jurdica... ni una realidad bifronte, sino que es una

especialidad de la Historia 15, pero sin esforzarse en demostrarlo. No creo
que deba menospreciarse el que la Historia del Derecho ha empezado a ser
construida por los juristas, alcanzando valor con la llamada jurisprudencia
elegante por lo que se refiere a Alemania, segn Mitteis ", pues la lings-
tica o la lgica, disciplinas a las que el profesor Toms Valiente compara la
Historia del Derecho, no han sido construidas por juristas, y cuando algunos
de stos se pronuncian por la creacin de una lgica jurdica no vacilan
tampoco en atribuir a sta carcter jurdico, carcter que nadie atribuye, sin
embargo, a la lgica o a la lingstica general, como tampoco se atribuye
carcter jurdico a la Historia general. No es posible dejar de abordar el
problema de los sistemas jurdicos historicistas, a los que tanta importancia
he concedido yo, pues en ellos la Historia del Derecho es parte integrante
del ordenamiento positivo vigente, y la Historia del Derecho constituye el
principio filosfico e ideolgico que los impulsa. No se puede erradicar de
las Ciencias del Derecho a una disciplina que en algunos perodos ha llegado
a ser considerado, no ya una rama del mismo, sino su sustancia 17 que
nunca le ha sucedido a la lgica ni a la lingstica, ni se puede considerar
fuera del Derecho la disciplina que constituye un cincuenta por ciento de su
esencia intemporal, puesto que la evolucin de aqul se ha desarrollado siem-
pre bajo la tensin entre su racionalidad y su historidicidad A todo esto
hay que agregar que el propio profesor Toms y Valiente pasa a reconocer
despus que el concepto acerca de la Historia del Derecho depende del con-
cepto albergado sobre el Derecho ", declaracin que casi conduce al extremo
contrario, esto es, al de una sumisin de la Historia al Derecho, lo que tam-
bin resultara excesivo.
En definitiva, la Historia del Derecho es tanto una ciencia histrica
como una ciencia jurdica, y es perfectamente comprensible que un autor como
el profesor Garca-Gallo oriente su Manual hacia los juristas 20 tambin
lo he hecho yo, si va destinado a aqullos con preferencia a los historiadores.
No es que se haga una Historia del Derecho diferente, sino que se emplea
el lenguaje que mejor van a entender los destinatarios, en cuanto que es el

15. F. Toms VALIENTE, Historia del Derecho e Historia, en Boletn Informativo

de la Fundacin Juan March, 35 (febrero de 1975), pg. 7.
16. H. MITTEIS, op. cit., pg. 38, que cita expresamente a Alciato, Cujacio, Donello,
Ulrico Zassio, a los que seguirn luego Hugo Grocio, Pufendorf, Justus Mser y Mon-
tesquieu.
17. Cfr. H. CoING, Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interpretation du Droit,
en Archives de Philosophie du Droit (1959), 1-9, pg. 2.
18. Resulta significativo el ttulo de GIOVANNI AMBROSETTI, Razionalit e storicit
del Diritto, trabajo aparecido en Miln, 1953.
19. F. Toms VALIENTE, op. cit., 11.
20. Vid. A. GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho espaol, I (Madrid,
1959), prlogo, XI-X.

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 Hacia una Historia paralgica del Derecho

lenguaje comn con el resto de las asignaturas que nuestra disciplina va a

compartir. Aparte de que existe un error muy general, y es el de confundir
concepto con sistema de exposicin. Se estima que una exposicin cronol-
gica lleva implcito un concepto de primaca de b histrico sobre lo jurdico,
y que, por el contrario, una exposicin sistemtica lleva aneja la superiori-
dad de lo jurdico, tambin se dice de lo dogmtico, sobre lo histrico.
Pero esto no es cierto, y de serlo lo es slo en el primer caso. Imaginemos
que un autor para el que el Derecho es autrquicamente rabioso, y no se
preocupa para nada en conectarlo con las restantes manifestaciones de la vida
social, expone los diversos sistemas en forma cronolgica, esto es, los de los
pueblos primitivos, romanos, visigodos, etc. Su sistema ser cronolgico, pero
su obra ser dogmtica, pues la cronologa no acta sino como criterio de
ordenacin, de la misma forma que acta una ordenacin alfabtica. Por el
contrario, si quien emplea una forma sistemtica de exposicin, aparte de
tener en cuenta dentro de sus apartados la cronologa de foma rigurosa, co-
necta sus conceptos y categoras con las diversas circunstancias causales o
modales concomitantes con el Derecho, no podr decirse de l que es un dog-
mtico del Derecho, sino, en todo caso, un dogmtico de la Historia
o de la Historia del Derecho.
La diferencia que hay que establecer es la que existe entre los que se
limitan meramente a describir los hechos histrico-jurdicos, o aun los que
no lo son, y aquellos otros que aspiran a elaborarlos, abstrayendo esencias,
clasificando con arreglo a categoras y observando fenmenos. Desde luego,
me proclamo entusisticamente adscrito a esta segunda corriente, que pode-
mos calificar de conceptualista, porque creo que el objeto final de una
ciencia, o de un cientfico, no puede ser sino ese. Cuanto mayor sea el n-
mero de datos que analice y menor y ms preciso el nmero de frmulas en
que consiga sintetizarlos, mayor ser tambin su xito. El que toda una im-
portante teora, que yo no comprendo, como es la de la relatividad, pueda
compendiarse en tres o cuatro smbolos me produce un verdadero pasmo,
sin que, naturalmente, pretenda que se llegue a eso en la Historia del De-
recho.
Es ms, yo defiendo la postura conceptualista, incluso, dentro de la His-
toria general, o de la Historia total, como se dice ahora, y la he ensayado
en un libro sobre la Corona de Aragn medieval en el Mediterrneo, que
aparecer prximamente. Tras un primer captulo en el que se exponen cro-
nolgicamente los hechos desnudos, despus la valoracin de las causas, sus
derivaciones, los instrumentos y los smbolos se hace en forma sistemtica.
La existencia de autores de libros slo se justifica si hacen algo que los
lectores no pueden hacer por s mismos intelectualmente. La mera narracin
de lo que dicen unas crnicas, unos cdigos o unos documentos, es obra de
editores o de escribas, pero nunca de autores, cuya misin es elaborar con-
ceptos, esto claro, sin subestimar otras funciones que yo aprecio mucho,

[7] 323
 JESS LALINDE ABADfA

como la de los palegrafos, por ejemplo, pero stos, precisamente, porque

hacen algo que los lectores no pueden hacer por s mismos.
Este conceptualismo, sin embargo, no debe llevar la autarqua como com-
paero de viaje, como sucede en el profesor Garca-Gallo, quien si bien acep-
ta que el Derecho pueda ser estudiado como fenmeno de cultura, al menos
para las Facultades de Derecho aspira a estudiarlo como un conjunto de
instituciones jurdicas, que son respuesta a problemas jurdicos zi . Como una
primera etapa en la evolucin de la ciencia es aceptable, y hasta imprescin-
dible, y mis Manuales participan en cierta medida de la necesidad impuesta
por esta etapa, pero no puede fijarse como meta de llegada. Este estadio hay
que superarlo, aunque sin dejarse llevar de los vaivenes de la moda, y apro-
vechando los adelantos conseguidos en las otras ramas de la Historia, como
la Historia de la Economa, o del Derecho, como la Sociologa jurdica.
Un prximo artculo mo sobre las ideologas jurdicas en la Historia inten-
ta demostrar la utilidad de la ltima, y creo sugestiva la afirmacin que
hace Antiseri en el sentido de que el historiador no es un productor de le-
yes, sino un consumidor, y que, por tanto, no las crea, sino que va a bus-
carlas a la sociologa, la psicologa social o individual, o a generalizaciones
banales de la vida cotidiana ".
Una ltima cuestin que se ofrece en este apartado es el de la condicin
de ciencia en la Historia del Derecho, siendo curioso que esa naturaleza apa-
rece discutida tanto a la Historia como al Derecho. No se trata ahora de
exponer un problema que es bastante conocido. Yo confieso que en clase me
resisto a hablar de nuestra ciencia, y prefiero hablar de nuestra disci-
plina, en primer lugar porque creo que entre la Historia y la Fsica o la
Qumica, por ejemplo, hay una enorme distancia, todava superada por la
que hay con respecto a la Matemtica, y sin que terminen de convencerme
los que destacan las ltimas evoluciones en la Matemtica o en las ciencias
de la Naturaleza, en el sentido de un acercamiento a nuestras disciplinas
humanistas. Incluso, mientras en el primer Manual hablaba de ciencia ju-
rdica, para referirme a la obra terica de los juristas, en el segundo he
preferido emplear el trmino literatura jurdica, menos comprometido. Si
se quiere mantener esta precaucin en general, puede hablarse de saber,
que es el trmino que emple Schopenhauer, a quien sigui Ribera en nues-

21. Vid. el trabajo cit. en nota 8. El profesor Garca-Gallo considera que su Ma-
nual ha sido menos dogmtico que sus obras anteriores y ms histrico que ellas,
y lo creo aceptable. Lo que desde mi punto de vista personal cabra reprochar al autor es
no haber alcanzado siempre el debido punto de conceptualizacin y, sobre todo, resis-
tirse a traspasar ese estadio.
22. D. ANTISERI, Didattica della Storia ed epistemologa contemporanea (Roma,
1971), 25-30.

324 [8]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

tro pas " y parece seguir modernamente J. A. Maravall, quien habla de

saber histrico ". Los ataques de Huizinga contra el carcter de ciencia
en la Historia fueron muy fuertes ", y an creo que lo fueron ms los de
Kirchmann contra ese mismo carcter en el Derecho ". Cuando tales ataques
se producen es que la cosa, al menos, es muy dudosa. Quiz exagerara Ri-
bera cuando deca que no slo no era ciencia la Historia, sino que no lo
sera nunca, pero, al menos, hoy, realmente uno siente la Historia como
una erudicin o un saber, pero no como una autntica ciencia, y ello aun en
las ocasiones en que se presenta conceptualizada.

II

La primera etapa que debe cumplir la historiografa jurdica es, como he

dicho, la de conceptualizar la disciplina, es decir, reducirla a conceptos,
categorizando los fenmenos. Se detectan stos a lo largo y ancho de la His-
toria, se les agrupa mediante las categoras que resulten de su observacin,
y de estas categoras se abstraen los conceptos. Es lo que corresponde a un
saber emprico. Cuando los diferentes saberes interdependientes, como pue-
den ser la Economa, la Psicologa, la Lgica, la Sociologa, etc., hayan rea-
lizado la misma tarea, ser posible proceder a las conexiones entre los con-
ceptos, y observar si determinados conceptos aparecen siempre conjuntamente,
se excluyen o son indiferentes entre s, primer paso obligado para intentar
el establecimiento de leyes. Mientras no se haga esto, no puede haber
Historia total, sino estudios ms o menos acertados, pero singulares o
aislados, que es lo contrario de lo total. Tampoco podr verificarse
la exactitud o inexactitud de teoras como la marxista, que prevn una co-
nexin obligada entre ciertos fenmenos, aunque no en la forma simplista
que se ha presentado por los meramente divulgadores de la doctrina.
Lo propiamente cientfico sera que los humanistas se entregaran a la
ruda tarea de conceptualizar, casi podramos decir que mecnicamente, a fin
de slo pasar a una etapa siguiente cuando ese trabajo estuviera terminado.
Esto es lo que hacen los fsicos, qumicos y dems cientficos de la Natu-
raleza, pero ya se ha dicho que la Historia no es una ciencia en la actua-
lidad, y por ello, los historiadores preferirn lanzarse individualmente al
vaco, como nuevos Icaros. Quiz sea mejor as, y como yo no voy a pre-
tender cambiar la naturaleza humana, me unir al lanzamiento.

23. J. RIBERA, Lo cientfico en la Historia. Disertaciones y opsculos (Madrid,

1928), 529-637, pg. 540.
24. J. A. MARAVALL, Teora del saber histrico (Madrid, 1958).
25. HUIZINGA, Sobre el estado actual de la ciencia histrica (Madrid, 1934).
26. KIRCHMANN, Die Wertlosigkeit der jurisprudenz als Wissenchaft (Berln, 1848).

[9] 325
 JESS LALINDE ABADA

Comenzar por examinarme a m mismo, para obtener lo que ahora, con

expresin de moda, se llama mi vivencia personal. Desde nio he sentido
que deba conducirme de una determinada manera, la cual se ajustaba a lo
que, explcita o tcitamente, aconsejaban los adultos que tenan ascendiente
o autoridad moral sobre m. Si lo que haca me produca contento porque
satisfaca mis apetitos, no empleaba ningn calificativo para mi conducta,
pero si, rsnr el contrario, contradeca en alguna manera mi bienestar, y, a
pesar de todo, lo haca, me consolaba aadiendo que era lgico que lo
hubiera hecho. Lo lgico significaba en este caso un consuelo para sopor-
tar las consecuencias de la accin, que, al no coincidir con mi bienestar ma-
terial, constitua un deber. Desde entonces, muchas veces he cumplido con
mis deberes, pero muchas otras los he conculcado, lo que significa que
no he obrado lgicamente, y, por tanto, he obrado fuera de la lgica o
paralgicamente. Sin embargo, aun en estos casos, he vuelto a calificar mis
acciones de lgicas, recurriendo para ello a condicionamientos. Cmo
me pas esto, cmo me hicieron aquello, o cmo todo el mundo lo hace,
era lgico que yo obrase tambin as. Lo lgico aparece 'entonces como
justificacin del incumplimiento de un deber, basado en que han intervenido
unas circunstancias que no intervenan antes, y que yo no hubiera buscado
si mis apetitos no hubieran movido a m voluntad a superar la conviccin
anterior. A partir de ese momento, siempre que he vuelto a actuar de la mis-
ma manera, por intervenir las mismas circunstancias, he vuelto a encontrar
lgica mi actuacin, hasta que nuevamente otros apetitos me han indu-
cido a cambiar, momento en que he vuelto a tratar de encontrar nuevas cir-
cunstancias que tambin hicieran lgica mi nueva accin. Todo esto parece
indicar que dentro de mi naturaleza humana se produce una tensin entre
un logos y un paralogos, en virtud de la cual acto lgicamente hasta
que mis apetitos son lo suficientemente fuertes como para hacerme romper
con los que considero deberes impuestos por la sociedad que acato, mo-
mento a partir del cual acto paralgicamente, pero buscando cambiar los
deberes, a fin de que mi nueva actuacin pueda considerarla tambin como
lgica. Mi satisfaccin es total cuando la deseada mutacin de los deberes
no se realiza exclusivamente por m, sino por la sociedad que acato o con
la que me creo identificado, pues en el primer caso me queda lo que, grfi-
camente, se conoce como un remordimiento, del que quedo liberado en
el segundo- caso. Naturalmente, el umbral de las acciones paralgicas dife-
rir mucho segn los individuos, especialmente entre el egosta y el al-
truista, a los que se refera Comte, pero existir ms all o ms ac, con-
forme a la experiencia popular de que todos tenemos un precio. Empleo
trminos populares, pues se trata de una experiencia ntima vulgar, y sera
peligroso utilizar trminos cargados de gran significacin filosfica, como
el de imperativo categrico para el deber, el de valores para los
deberes mutables, o el de represin para el remordimiento.

..326 [10]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

Esta experiencia ntima y vulgar, banal como les gusta decir a los neo-
positivistas, parece tener cierto reflejo en la Historia de la Filosofa con
anttesis que llevan etiquetas, como las de racionalismo y vitalismo, u
otras similares. Algunos filsofos creen que el mundo descansa en la razn,
hasta el punto de que sta sea la que les convence de su existencia, como
es el caso de Descartes, y las cosmogonas aparecen as armnicas, como en-
tre los alemanes del barroco, pero son muchos los que se sienten inquietos
por las fuerzas ciegas y desconfan en la primaca de la razn, como sucede,
en general, a griegos y romanos, entre los que el pathos desemboca en la
tragedia, y la sinrazn humana se hace reflejo de una sinrazn divina. El
cristianismo, que empieza siendo totalmente irracional, camina hacia el ra-
cionalismo, de la mano de un griego que haba intentado superar el irracio-
nalismo de su pueblo, pero nuevamente se agitan sus aguas ante la anttesis
del intelectualismo y el voluntarismo, para que una gran parte de l retorne
a un ciego irracionalismo. En nuestra poca, la de los siglos XIX y xx, el
vitalismo sigue empeado en dura batalla contra el racionalismo. Kant depura
ste para evitar su hundimiento y el hegelismo, en todas sus manifestaciones,
representa el ltimo gran intento que se ha realizado por ahora para someter
el cosmos a un logos, frente al nmero cada vez mayor de fuerzas contra-
rias, manifestadas bajo nombres diversos, como vitalismo, intuicionismo,
existencialismo, psicoanlisis, etc.
En el campo de la Historia, se manifiesta tambin la tensin, con cierta
sincrona respecto a la Filosofa, aunque tampoco debe creerse que sea com-
pleta. Entre griegos y romanos la Historia ha vivido libre de preocupaciones
cientficas y ha sido un gnero esttico, todo lo ms con algn valor prag-
mtico, y ello porque no se le ha considerado sometida a un logos, sino
como una sucesin de acontecimientos, incluso, casuales, constituyendo, por
tanto, una Historia evenencial, si se desea recurrir a un galicismo. En los
cristianos antiguos, el valor de la Historia es testimonial, todo lo ms, que
slo puede conducir a un mayor respeto hacia la figura de un Dios, que
aparece no menos partidista que haban aparecido los antiguos dioses grie-
gos. El providencialismo agustino es, quiz, uno de los primeros intentos
de introduccin de un logos en la Historia, aunque el enseoreamiento por
parte de aqul no comienza sino con Vico en Italia, Voltaire en Francia y
Herder en Alemania. Sin embargo, la cuestin no se ha decidido, sino que
a partir de entonces se ha agudizado la tensin entre lo que podramos deno-
minar lgico y paralgico dentro de la Historia. Cierto que la condi-
cin de ciencia en la Historia ha ganado muchos adeptos, triunfando la dis-
tincin que har Bernheim contraponiendo una historia plenamente de este
tipo, que l llamar gentica, a una historia acientfica o narrativa y a
una historia semicientfica o pragmtica, pero tambin lo es que habr

[11] 327
 JESS LALINDE ABADA

grandes figuras que lo negarn ". Aparte de ellos, la condicin de ciencia es

ms bien predicada en cuanto al mtodo de investigacin y sistematizacin
que en cuanto al objeto o, si se quiere, a su esencia, pues los romnticos
exaltan el papel de las fuerzas irracionales y los realistas, que se les oponen,
rechazan la existencia de leyes y acuden a una historia evenencial, que no
dista de la de los antiguos sino en la precisin. Cuando los neo-kantianos
tratan de salvar el carcter cientfico de la Historia no lo hacen defendiendo
la existencia de un logos en ella, sino opinando que puede haber ciencias
que no lo posean, que son las que ellos califican de ideogrficas, frente a
las que s lo tienen, y que llaman nomotticas. Spengler y Toynbee han
sido los que en pocas ms recientes han aspirado a hallar un cierto logos
en la Historia, despertando la hostilidad de los profesionales de aqulla,
como Lucien Febvre, que no consideran autorizados a los que creen que pro-
ceden de otros campos, especialmente de la Filosofa, y que abogan por una
Historia que, aunque con nueva etiqueta, no es sino la realista, enriquecida
con nuevas fuentes de informacin y una metodologa ms depurada.
La tensin entre lo lgico y lo paralgico se ofrece con mayor cla-
ridad en el Derecho como disciplina social, entendiendo que paralgico
no es ilgico o algico, diferencindose del primero en que ser con-
trario, pero no contradictorio, de lo lgico, y del segundo, en que responde
a principios y, por tanto, puede llegar a ser, incluso, previsible en su reali-
zacin. Aparte de ello, como se ve, lo paralgico estar en funcin de lo
que sea lo lgico, y, como se dir despus, esto ltimo est muy discu-
tido, de forma que muchos incluyen totalmente dentro de lo lgico lo que
consideran paralgico aquellos otros que tienen un concepto estricto de lo
lgico.
Yo creo que todos hemos deseado alguna vez que el procedimiento jur-
dico fuera estrictamente lgico, y que los jueces aplicaran la solucin que
matemticamente correspondiera al problema planteado. Es un deseo muy
juvenil, impulsado por ansias de objetividad e imparcialidad, y adornado del
radicalismo propio de edades de ese tipo, en el que pueden acogerse mxi-
mas como la de fiat iustitia et pereat mundus, o en los que la principal
caracterstica de lo justo se encuentra en el rigor, como ocurre, en general,
con Espaa, un pueblo joven o primitivo, que alberga esa idea, como se
manifiesta en la expresin cae un sol de Justicia, sobre lo que, divertida-
mente, me haca parar la atencin un amigo iusfilsofo. Algo de eso es lo
que pretenda el conceptualismo de la Pandectstica en el que desemboc el
historicismo alemn. Esa solucin se le viene a uno abajo, tanto por el lado
de los juzgados, que son personas humanas y no smbolos, como por el lado

27. Cfr. M. F. SCIACCA, La Filosofa, hoy, trad. Rossi (Barcelona, 1947), especial-
mente sobre Schopenhauer, para quien en la Historia no hay progresos, tratndose de
un juego de casos fortuitos.

328 [ 1 2]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

del juzgador, que nunca acta framente, sino movido de sentimientos y emo-
ciones, y en este ltimo sentido una de las cosas que ms impresionan es la
observacin repetidamente realizada de que los jueces lo que hacen es justi-
ficar su fallo, en lugar de desprenderlo de su razonamiento ".
La indicada tensin produce, a veces, ruptura, en el sentido de negarse
la lgica en el Derecho, como ha hecho Adler ", o de acentuarse fuertemente
las fuerzas paralgicas, como es el caso de Bentham y de Ihering, al basar
el fundamento del Derecho en el principio de utilidad, en cuanto aqul
que aprueba o desaprueba cualquier accin segn la tendencia de sta a
aumentar o disminuir la felicidad de aquel ente, cuyo inters queda com-
prometido en la accin de referencia ".
Desde luego, en lo que no desemboca la tensin es en un triunfo puro
de la lgica, sino en casos aislados, como puede ser el de Klug ", pues en la
mayora de los casos lo que se predica es una lgica autnoma, hablndose
ya de lgica jurdica desde 1616, en que Martin Sichard titula as su ma-
nual de interpretacin jurdica, y que por analoga adopta Berriat-Saint Prix
El triunfo en esta lgica autnoma en nuestros das va ligado a la crisis ge-
neral de la lgica clsica, que slo admita dos valores, como los de verda-
dero y falso, con admisin del principio de tercero excluso. Segn nueva
lgica, como la de Bouwer y Heyting, hay un tercer valor o de lo inde-
cidible, que no es ni verdadero, ni falso, encontrndose junto a la necesidad
y el absurdo, lo simplemente existente ". La lgica jurdica encaja bien con
lgicas polivalentes, aunque con ello pierde en rigor, en lo que los juristas
se ven acompaados de socilogos, como Gurvitch, que niega la lgica for-
mal, pues ningn elemento es idntico a s mismo, los cuales creen verse
apoyados por los fsicos, citndose frecuentemente la complementariedad
dialctica, concepto mediante el cual Niels Bohr puso fin a las teoras cor-
puscular y ondulatoria de la luz, al mostrar que es una y otra cosa, segn la
estructura que atraviese ".
La lgica progresa, pero es dudoso que lo haga con utilidad para el De-

28. Cfr. L. J. LOEVINGER, Una introduccin a la lgica jurdica (Barcelona, 1954).

El fenmeno es muy destacado por el grupo de los llamados legal realists.
29. Cfr. op. cit.
30. Cfr. J. M. PREZ-PRENDES, op. cit., 52-53.
31. Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la Ciencia del Derecho, II (Madrid,
1971), 153-99.
32. Cfr. G. KALINOWSKI, Introduction la Logique juridique (Pars, 1965), 1-8.
33. Cfr. R. BAYER, Epistrnologie et logique depuis Kant jusqu' nos jours (Pars,
1954), 312-18.
34. Cfr. G. GURVITCH, Dialctica y sociologa, trad. J. R. Capella (Madrid, 1969).
Entre nosotros utiliza esta idea J. A. MARAVALL, Menndez Pidal y la historia del pen-
samiento (Madrid, 1960), nota 15, quien habla de De Broglie, al que tambin se re-
fiere el socilogo francs.

[13] 329
 JESS LALINDE ABADf

recho. La lgica llamada de los nombres, como sistema deductivo, axio-

matizado y formalizado, no parece que pueda ser aplicada a un complejo tan
fuertemente impregnado de humanidad, lo que significa de motivaciones y
reacciones imprevistas, en tanto que la llamada lgica dentica, iniciada
por Ernst Mally en 1926 y Karl Menger en 1934, sobre la que han recado
importantes trabajos del finlands Von Wright 35, al recaer exclusivamente
sobre las normas no abarca el Derecho en su totalidad y deja fuera los he-
chos, que suelen ofrecer al jurista mayor dificultad, incluso, que las normas.
Por ello, no es de extraar que por los juristas prcticos, o que se encuen-
tran entre la teora y la prctica, se recurra a un concepto vulgar de lo l-
gico. Hombre tan experimentado en la una y en la otra, como el profesor
A. Hernndez Gil, dice que la lgica constituye la aspiracin mxima del
abogado en el razonamiento jurdico, entendiendo por lgico lo consecuente
y coherente lo que debe recordar lo indicado sobre la experiencia perso-
nal. Actuamos lgicamente si actuamos consecuentemente con lo que esti-
mamos admitido, o, en su caso, tratamos de cambiar lo admitido para obrar
lgicamente. Una de las formas ms caractersticas de razonar en el aboga-
do lo constituye el argumento ex concesso o por retorsin, en virtud del
cual se trata de demostrar que una conclusin no es consecuente aun admi-
tiendo un principio que el adversario defiende ". Incluso los lgicos que
podramos llamar profesionales, como es el caso de Kalinowski, declaran
alguna vez que lo importante en la lgica es el rigor acercndose as a un
concepto vulgar.
En ningn caso, y esto es importante, aparece la lgica como medio ex-
cluyente en el proceso jurdico. Ch. Perelman afirma que la lgica jurdica
no puede utilizarse si no se reconoce al lado de una lgica formal otra de
carcter no formal para el estudio de la argumentacin, que es lo que se
conoce como tpica jurdica 39. Esta postura del conocido jurista belga la
explica Hasso Jaeger, diciendo que es una reaccin contra el cartesianismo,
en la que se opone a la unidad de la verdad el pluralismo de los valores,
que es esencialmente irracional, con utilizacin de la sociologa, la histo-

35. Cfr. KALINOWSKI, op. cit., 70-138. Sustituye la anttesis verdad-falsedad por la
de validez-invalidez.
36. A. HERNNDEZ GIL, El Abogado y el razonamiento jurdico (Madrid, 1975), 82.
37. Cfr. J. M. MANS PUIGARNAU, Lgica para juristas (Barcelona, 1969), 193-217.
38. G. KALINOWSKI, De la spcificit de la logique juridique, en Archives de Phi-
losophie du Droit, 11 (1966), 7-23. A esto se acerca, entre nosotros, L. Recasens Si-
ches, con su logos de lo razonable.
39. Ch. PERELMAN, Raisonnement juridique et Logique juridique, en Archives du
Philosophie du Droit, 11 (Pars, 1966), 1-6.

330 [14]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

ria, etc.", y es sabido el desarrollo de la tpica jurdica, a travs del impacto

ejercido por la obra de Viehweg ".
Algunos logojuristas introducen expresamente el trmino paralgico
para expresar esta situacin. El destacado autor francs Kalinowski distingue
entre una lgica formal o intelectual, una lgica retrica o de la persuasin
y una argumentacin extralgica, aunque no irracional, as como entre los
razonamientos jurdicos distingue entre los lgicos, los retricos y los extra-
lgicos, para concluir afirmando que los argumentos ab auctoritate, a ge-
nerali sensu y ratione legis son paralgicos, frente a los a fortiori,
a maiori, a pani o simili ratione, que son lgicos, y a los a rubrica, tra-
bajos preparatorios y pro subjecta materia, que son extralgicos ". Segn
el propio Kalinowski, el dans Joergensen, al tratar de superar el dilema de
modificar la lgica actual o negar valor lgico a los encadenamientos de pro-
posiciones en imperativos, se pronuncia frente a M. Moritz por la primera
solucin a travs de una paralgica de los imperativos, paralelo a una lgica
de los razonamientos, de forma que a cada proposicin imperativa corres-
ponda una proposicin terica, tal que sea verdadera cuando la orden se
ejecuta en una lgica de la satisfaccin, o sea obligatoria en una lgica de la
validez ".
Tambin los que se refugian en una lgica vulgar admiten la necesidad
de una paralgica, como es el caso de Hernndez Gil, quien afirma que, no
obstante la pertinencia del anlisis lgico, el razonamiento jurdico no tiene
una contestura exclusivamente lgica, y se desenvuelve con el concurso de
otros factores, negando tambin que pueda convertirse en dentico todo el
razonamiento jurdico, pues, y esto es muy interesante, el abogado no recibe
los hechos, sino que los construye l mismo 44.
Dentro de estos factores, que podramos denominar paralgicos, hay
que destacar uno sobre el que no se insiste demasiado, y que es el del error.
En el error se fij Pareto, al destacar cmo uno de los grandes descubri-
mientos de Kepler se debi a la imperfeccin de sus observaciones 45. Entre
los iushistoriadores ha aludido a l alguna vez Thime, pero el que lo ha
aceptado ms vivamente ha sido el holands R. Feenstra, frente a su com-
patriota H. R. Hoetink. Para ste, el fenmeno del error o malentendido
productivo (het productieve misverstaan), como es el de los glosadores,

40. H. JAEGER, La logique de la preuve judiciaire et la philosophie du jugement,

en Archives de la Philosophie du Droit, 11 (1966), 59-85.
41. Es muy conocida tambin en nuestro pas, donde ha sido traducida. Cfr. tam-
bin E. DAZ, Sociologa y Filosofa del Derecho (Madrid, 1971), 84-105.
42. KALINOWSKI, op. cit. en nota 32, 139-76.
43. Op. cit., 70-138.
44. A. HERNNDEZ GIL, op. cit., 105.
45. W. PARETO, Forma y equilibrio sociales, seleccin e introduccin por G. Braga
(Madrid, 1966) ,239.

[15] 331
 JEStiS LALINDE ABADA

que entendiendo mal los textos romanos facilitan, sin embargo, la formacin
de nuevas instituciones, no puede ser aceptado por el Historiador del Der.
cho, a lo que Feenstra contesta acertadamente que el romanista no podr
tener en cuenta los errores de los glosadores para conocer Roma o Bizancio,
pero el historiador s est autorizado para medir las consecuencias, y hasta
considerarlas felices ". El propio Feenstra destaca bien que el historiador del
Derecho no puede ser colocado entre los historiadores en general, en cuanto
est obligado a servirse en ms larga medida de los conceptos anacrnicos.
En nuestro pas, el romanista Juan Miguel es autor de un importante trabajo
sobre los errores mecnicos en la transcripcin del Digesto ", errores de
enorme trascendencia jurdica. Y es que, por regla general, el historiador o
el iushistoriador parte de una actuacin siempre acertada, con olvido total
de lo que le demuestra su propia vida y la de todos los que le rodean, que
est hecho de aciertos y desaciertos, superando stos en la mayora de los
casos a aqullos. El error acta, pues, como un factor paralgico de notable
trascendencia, tanto en la Historia general, cuyos acontecimientos derivan
muchas veces de errores, como en la Historia del Derecho, en cuanto los
ordenamientos jurdicos deben gran parte de su formacin a los errores, in-
conscientes, a veces, pero, incluso, tambin a veces provocados.
Ya se ha registrado aqu cmo la tensin entre lo lgico y lo paralgico
se desarrolla en los diversos campos de las disciplinas humanas, y habra
aqu que aadir los nombres de Dilthey, Xnopol y otros ", pero, sobre todo,
en el campo de la sociologa hay que distinguir la muy interesante figura
de Vilfredo Pareto, en la que merecidamente se ha fijado el profesor Prez-
Prendes ". El socilogo Pareto est pagando las consecuencias del hombre
Pareto, en cuanto su afeccin al fascismo italiano, que es un hecho indudable
que no puede disimularse diciendo que aqul no pudo seguir sus doctrinas 50,
le atrae la hostilidad general de la intelectualidad, en general, y de la socio-
loga, en particular, dado que en su casi totalidad aparece en la actualidad

46. H. R. HOETINK, Historische rechtsbeschouwing. Rede uitgesproken op 10 ja-

nuari 1949 b gelegenheid van de 316 de Dies Natalis van de Universiteit van Ams-
terdam (Haarlem, 1949). La recensin de R. Feenstra apareci en Revue Historique de
Droit franlais et tranger, 30 (1953), 296-302. Vid. mi obra cit. en nota 4, pargr. 4,
donde destacaba la no existencia de un homo iuridicus, esencialmente apto para el
Derecho, sino la presencia de un hombre falible que ante diversas soluciones selecciona
la que estima ms conveniente, pero sin que siempre acierte.
47. J. MIQUEL, Mechanische Fehler in der Ueberlieferung der Digesten, en Zeit-
schrift der Savigny-Stiftung. Romanistische Abteilung, 80 (1963), 232-86.
48. J. A. MARAVALL, op. cit. en nota 24, pg. 56.
49. J. M. PREZ-PRENDES, O. cit., pg. 50, niega que la huella de Pareto haya dis-
minuido tan considerablemente como algunos dicen. En la pgina anterior, comparando
a Max Weber con Pareto, encuentra superior el primero en relacin al campo de la His-
toria del Derecho, pero no en cuanto a calidad, sino en cuanto a utilidad.
50. Es lo que hace meritoriamente G. Braga en el prlogo a su seleccin.

332 [16]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

como antifascista. Pero aqu se trata de aprovechar el socilogo, y no al

hombre, aparte de que no se le puede juzgar tampoco ligeramente como tal,
y en aquel terreno su contribucin es decisiva. Pareto presta gran atencin
a las acciones no lgicas, entre las que distingue muy sugestivamente hasta
cuatro clases. Constituyen la primera aquellas acciones que no tienen un fin
lgico, tanto subjetivo como objetivo, destacando que son raras, y ello es as,
y lo contrario deshara la tensin que aqu se ha registrado entre lo lgico y
lo paralgico. Las acciones que podramos denominar arbitrarias, prcti-
camente no existen, pues en el hombre hay lo que suele llamarse un alto
grado de responsabilidad y una notable aspiracin a actuar lgicamente,
como ya se dijo anteriormente. Una segunda clase es ms frecuente, pero
en los animales, en tanto en el hombre es reducida, pues se refiere a las
acciones que tienen un fin objetivo lgico, como es la conservacin de la
especie, aunque carecen de fin subjetivo, tratndose de lo que conocemos
como instintos. Mucho ms numerosas son en el hombre las acciones que
no tienen un fin objetivo, sino slo un fin subjetivo, siendo finalmente las
ms comunes las acciones con fines subjetivos y objetivos, pero que difieren
entre s 51 . Estas acciones no lgicas tienen una gran importancia, desde el
punto de vista de Pareto, que opina hay una notable tendencia a eliminar
su consideracin envolvindolas en un ropaje lgico 52, observacin atinada
que explica cmo pueden pasar inadvertidas en gran parte de los casos.
La parte ms conocida de Pareto, aparte de la doctrina muy famosa
sobre las lites, lo constituye su teora sobre residuos y derivaciones,
de los que los primeros constituyen el elemento o parte sustancial de las
acciones no lgicas, expresin de sentimientos, y las segundas el elemento
o parte contingente, que, en general, es bastante variable, constituyendo la
manifestacin de la necesidad de lgica que tiene el hombre ". Junto a esto
califica de intereses a los instintos que no se visten de razonamientos, y
que son, por tanto, los que no pasan inadvertidos. Con arreglo a esta doc-
trina de Pareto, la clave del Derecho estar en las derivaciones, que com-
prende razonamientos lgicos, sofismas, afirmaciones de hechos imaginarios,
autoridad de uno o ms hombres y la validacin de sentimientos difusos ".
Concluyendo en cuanto a este apartado, parece que si una tensin entre
lo lgico y lo paralgico se detecta en la experiencia ntima, as como tam-
bin en la Historia y, an ms claramente, en el Derecho, avalado todo ello
por el parecer de historiadores, juristas, lgicos y socilogos, es posible de-
ducir que la Historia del Derecho se desenvolver dentro de esa tensin.
Lo ms cmodo sera asignar al Derecho el papel de lo lgico, y a la Historia

51. G. BRAGA, op. cit., pg. 58.

52. Id., d., pg. 59.
53. Op. y loc. cit.
54. Op. cit., pg. 60.

[17] 333
 JESS LALINDE ABADfA

el de lo paralgico, pero ya hemos visto que ello no es as, pues no todas

las acciones histricas son paralgicas, como tampoco el proceso del Dere-
cho es lgico. En realidad, habr que distinguir el paralogismo histrico,
que llenar gran parte de la Historia, pues las acciones humanas son de ndole
emocional; el paralogismo jurdico, que constituye el razonamiento jurdico
incorrecto con arreglo a una lgica formal, y el paralogismo iushistrico,
en su mayor parte, consecuencia de la rotura de la lgica del Derecho por
parte de la Historia.
Tambin hay que decir en- este apartado que con esto lo que se pretende
no es defender un concepto puramente irracional de la Historia y del Dere-
cho, pues ya se ha indicado que lo paralgico se diferencia netamente de lo
ilgico y de lo algico, pretendindose, por el contrario, poder llegar a
una comprensin de la Historia que, eso s, afortunada o desgraciadamente,
se muestra ms complicada de lo que desearan los que aspiran a encajarla
en un esquema simplista.

III
El Derecho se ofrece externamente como instituciones jurdicas o res-
puestas coactivas a problemas sociales. La sociedad se plantea el problema
de la convivencia entre hombres y mujeres a efecto de sus relaciones sexua-
les y para resolverlo la parte de esa sociedad que detenta el poder impone
el matrimonio monogmico, por ejemplo. Sin embargo, dentro de cada ins-
titucin surgen problemas parciales que suscitan nuevas soluciones, con lo
que aqulla deja, en realidad, de ser una institucin para ser un conjunto
de instituciones o una suprainstitucin o macroinstitucin, que es lo
que le sucede a la ya citada, pues llamamos institucin tambin a los im-
pedimentos, los regmenes econmico-matrimoniales, etc. Esto es algo que
no ven los que se llaman a s mismos institucionalistas, los cuales parecen
considerar que no existen sistemas, sino slo instituciones, cuando, sin jerar-
quizar entre stas, de hecho ya estudian a algunas de ellas como sistemas
jurdicos parciales. Lo mismo hablan de la institucin del contrato que de
la institucin de la compraventa, o de la institucin del precio, cuando
es evidente que al encontrarse en diversos planos la condicin de institu-
cin la tendr uno u otro, pero no todos a la vez. En realidad, tendra
que hablarse de instituciones y de elementos o componentes institu-
cionales, y ya Ihering pens en la propiedad, la posesin, etc., como ele-
mentos jurdicos que, a la manera de cuerpos qumicos, constituiran una
especie de Qumica del Derecho, mediante un proceso de anlisis y sn-
tesis ".

55. Cfr. PREZ-PRENDES, op. cit., pg. 53.

334 [18]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

Lo que hoy se estudia como instituciones no son, por decirlo as,

cuerpos simples, sino complejos o conjuntos institucionales, los cuales no
ofrecen por ello ninguna estabilidad, frente a lo que cree el profesor Garca-
Gallo al atribuir la falta de la misma a los sistemas ". Nadie puede creer
en la estabilidad histrica del matrimonio cristiano o, ms estrictamente an,
del matrimonio catlico. Entre la solucin consensual bajomedieval y la for-
mal tridentina existe ms diferencia que entre el matrimonio romano post-
clsico y el cristiano altomedieval, y es que los conjuntos institucionales
varan como consecuencia de las alteraciones producidas en sus elementos,
y estos elementos, a su vez, no pueden ser estudiados sino en funcin de
las variaciones que experimentan dentro de los conjuntos institucionales, lo
que exige su conceptualizacin ".
Esto significa que es quimrico el estudio de instituciones aisladas como
cuerpos simples, y que si los elementos institucionales no son nada sino en
funcin de los conjuntos a los que pertenecen, asimismo la naturaleza de s-
tos est en funcin de los sistemas jurdicos a los que pertenecen o que cons-
tituyen, y que, frente a lo que cree el profesor Garca-Gallo, no son unos
menos cambiantes que otros, aparte de que el sistema de prescindir de los
sistemas totales del Derecho para verse libres de los problemas de periodif
cacin y dogmtica " puede parecerse, y perdneseme la caricaturizacin, a la
ocurrencia del que se corta la cabeza para suprimir sus dolores.
La realidad es que las corrientes filosficas actuales de los ms diversos
tipos, como pueden ser el marxismo y el estructuralismo ", coinciden en
conceder la mxima importancia al todo, pues nada se ofrece aislado, y aun-
que las necesidades del anlisis y de la exposicin obliguen a efectuar ciertas
secciones o cortes, que es lo que impele al profesor Garca-Gallo, quien por
otra parte no niega la existencia de sistemas, esas secciones tienen que ser
superadas a travs de conceptualizaciones o sntesis, que impidan entonces
el que las partes puedan ser presentadas sin su pertenencia a un todo, priva-

56. A. GARCA-GALLO, O. cit. en nota 20, pg. 16.

57. Es lo que he hecho en mis Manuales, donde el matrimonio, por ejemplo, se
descompone en los distintos tipos de formas y ritos, esponsales y consentimiento, impe-
dimentos, extincin y segundas nupcias, y uniones no matrimoniales. El matrimonio de
cada momento resulta de la conjuncin de diversos tipos de los elementos institucio-
nales que le caracterizan, los cuales estn en frecuente mutacin, matizando la natura.
leza del complejo institucional.
58. Vid. A. GARCA-GALLO, O. cit., pgs. 19-20, donde dice que la orientacin
institucional, al no tenerse que preocupar de caracterizar las pocas histricas y al
prescindir de los sistemas totales del Derecho, se ve libre de los problemas antes indi-
cados de perodificacin y dogmtica.
59. Cfr. A. HERNNDEZ GIL, op. cit. en nota 31, 321-47, que destaca la aproxima-
cin del marxismo al estructuralismo con Althusser y Garaudy, y la del estructuralismo
al marxismo con Levi-Strauss y Piaget.

[19] 335
 JESS LALINDE ABADA

das del cual carecen de toda significacin, y, desde luego, no puede renun-
ciarse a la investigacin de los sistemas.
El sistema jurdico es cambiante, pero no lo es- menos que los conjuntos
institucionales, por la sencilla razn de que inmediatamente que se haya pro-
ducido un cambio en el sistema ese cambio repercute en los conjuntos, alte-
rndolos. Una institucin no es la misma dentro de un sistema que de otro,
pues es obvio que depende del resto de las instituciones. Tenemos que resig-
narnos a que la realidad se nos escape como el agua entre las manos, pues
todo en la vida es un eterno fluir, pero no hay alternativa en cuanto a lo
dems, pues si las instituciones cambian tanto como los sistemas nuestro
grado de aproximacin a la realidad es mayor en stos.
Por otra parte, el sistema representa el mayor grado de estatismo posible,
en cuanto representa la mxima aspiracin del logos jurdico, lo que viene
implcito en su condicin de sistema. Es ms, puede tratarse de un con-
junto de paralogismos, derivados, adems, de principios irracionales en el su-
puesto de dar la razn de esto ltimo a los que, como Perelman, creen que
el concepto material de justicia es siempre irracional 8, y, pese a ello, ser
lgico en sentido vulgar el sistema. Esto hace que los sistemas historicistas,
pese a ser netamente irracionales, puedan llegar a ser lgicos, aunque siem-
pre resulte ms difcil en ellos esta condicin que entre los iusnaturalistas,
y que, especialmente, en el terreno dentico pueda llegarse al sistema casi
plenamente lgico, como el construido por Kelsen sobre base liberal.
El estatismo del sistema juddico, o su persistencia si se quiere una
mayor precisin 61 aparece explicado porque si est bien construido puede so-
portar variaciones en las instituciones que le componen, mediante compen-
saciones a travs de otras complementarias, en cuyo caso los sistemas per-
sisten mientras las instituciones cambian.
El problema del sistema jurdico en la Historia estriba en el criterio de
seleccin del elemento o elementos calificadores. Esto no debe ser obstculo
para la aceptacin de los sistemas, pues esto ocurrir siempre que no nos
resignemos a una mera descripcin de la legalidad. Tambin la calificacin
o el modelado de una institucin depender del criterio con que realicemos
la observacin. Considero, y as lo he empleado en mis Manuales, que el
criterio ms amplio lo constituye el de sus fuentes, trmino tan aclimatado
en nuestra historiografa que no necesita mucha explanacin. Con criterio de
historiadores generales, la exposicin de fuentes ha venido siendo, como gr-
ficamente se ha dicho alguna vez, un catlogo de cdigos, leyes, docu-
mentos, etc. Sin menospreciar esta labor, que ha sido importantsima y que

60. Cfr. G. LUMIA, II Diritto tra le due culture (Miln, 1971), 2.' ed., 73-83.
61. Vid. A. GARCA-GALLO, Historia, Derecho e Historia del Derecho, en Anua-
rio de Historia del Derecho Espaol, 23 (1953), 5-37, pg. 25, que prefiere el tr-
mino persistencia al de continuidad, empleado por los alemanes.

336 [20]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

honra a los que la acometieron y la acometen todava, las fuentes pueden

ser algo ms, y este algo ms es el ser indicativas de toda una concepcin
sobre el Derecho. Considerando la realidad histrica espaola, he diferenciado
sistemas legalistas, consuetudinarios y jurisprudencia] es , distinguiendo
entre los primeros los autoritarios, liberales y pactistas, categora esta
ltima que participa ms bien de los sistemas consuetudinarios en tanto
que en cuanto a los jurisprudenciales hay que distinguir entre una juris-
prudencia judicial y otra doctrinal ". Estos sistemas se han sucedido
entre s unas veces, y han coexistido otras muchas, prolongndose hasta nues-
tros das el problema de su coexistencia a travs del llamado derecho co-
mn y derechos forales. Nos encontramos en uno de los pases donde
ms importancia ofrece la persistencia de sistemas con su secuela de plura-
lismo de ordenamientos y, sin embargo, nuestros historiadores del Derecho,
en general, le ofrecen muy poca atencin, pese a que, como digo, en pocos
pases ser ms obligada una Historia de sistemas que en el nuestro.
Es posible que se critique el criterio seguido por estimarlo formal, pero
toda crtica en este sentido pecar de superficial. La eleccin de primaca en
una u otra fuente no es una cuestin de mera tcnica, sino que es un empeo
poltico y filosfico. Ya se comprender que el monarca visigodo no se ha
inclinado por un concepto legalista autoritario por mero capricho, sino por-
que ha querido y ha podido, como tambin se comprender que el mo-
narca aragons no se ha apartado de l con gusto, sino porque habindolo
querido no ha podido, y ha tenido que resignarse a sufrir un sistema
consuetudinario pactista. Es obvio que, realizada la eleccin, sta ha sido,
adems, de incalculables consecuencias.
Los dems criterios que puedan elegine no sern tan amplios, aunque hay
que conceder que pueden ser tan importantes, y basta pensar en lo relativo
al concepto de propiedad, tan bsico en un ordenamiento. Esto significa que
hay tambin que calificar dentro de los conjuntos institucionales, y que esta
calificacin, aadida a la observada anteriormente, ir definiendo cada vez
con mayor precisin al sistema. As, el castellano ser legalista autoritario,
individualista en la propiedad, espiritualista en la contratacin, retributivo-
intimidativo en lo penal, etc. La persistencia de los sistemas es tal que,
como las ramas de los rboles, pueden ser doblegados por otros sin llegar
a romperse, volviendo despus casi a su antigua situacin. Los sistemas
navarro y de la Corona de Aragn han sufrido una fuerte influencia del
autoritario castellano en la poca de los Austrias, pero la han resistido sin
que casi queden huellas de l. Despus, los de la Corona de Aragn han
experimentado el embate de ese mismo autoritarismo, exacerbado por el
espritu de aplastamiento de una rebelin, anidado en los Borbones, y slo
se ha producido la desaparicin total de un sistema, el valenciano, mientras

62. Vid. op. cit. en nota 13, cap. X.

211 '337
 JESS LALINDE ABADfA

los otros, fuertemente disminuidos, han conseguido salvar una parte, que ha
florecido en el siglo xix, y todava ms en el xx. Es curioso que en la actua-
lidad esos sistemas estn obteniendo algunas victorias, aunque parciales, so-
bre el sistema de la codificacin, heredero del castellano, y lo estn obte-
niendo con uno de los regmenes polticos ms autoritarios y menos favorables
a las libertades regionales, fenmeno todava no estudiado, pero en el que
los iushistoriadores tienen mucho que hacer. Pinsese que el caso de Nava-
rra parece lgico por su situacin ventajosa en la guerra civil, pero parece
paralgico en el caso de Catalua, la gran perdedora de la misma.
La concepcin de sistemas jurdicos va unido a la concepcin de pe-
rodos iushistricos. Hasta ahora, la periodificacin procede de la Historia,
basada en hechos histricos calificados de trascendentes, y que han dado lugar
a las denominadas edades, que han llegado hasta nuestras escuelas de
enseanza primaria. Esta divisin en edades no es, a su vez, esttica, sino
que va experimentando adiciones, extrayendo elementos, a veces, de otros
campos. Segn destaca Gerhard, la notacin negativa de medieval aparece
cuando los fillogos tratan de denominar aquel latn que se extiende entre
su uso en la Antigedad y su renacimiento con los humanistas, lo que influye
en Cellarius, en el ario 1688, para aplicar el trmino a un perodo histrico,
y segn el mismo historiador, la insatisfaccin ante la primitiva divisin hace
que se subdividan las edades. As, la historia anglosajona aade la recent
history a la modem history, como la francesa distingue entre moderne
y contemporaine, o la alemana entre neuere y neueste Geschichte, en
tanto la Edad Media queda dividida en haut y bas o Frh - Hoch -
Sptmittelalter ". Esta periodificacin llega hasta nuestra historiografa, in-
cluso, la que aspira a un tratamiento ms jurdico de la disciplina, como
es el caso del profesor Garca-Gallo Hasta el momento, soy el nico que
ha introducido una periodificacin que, cronolgicamente, puede coincidir
con la histrica, pero que est basada en la forma de creacin del Derecho, con
lo que se trata de perodos realmente iushistricos 65 . Lo ms significativo

63. D. GERHARD, Periodization in Euro pean History, en The American Historial

Review, 61 (1956), nm. 4, 900-913, pgs. 901-903. Sugiere como periodificacin para
un curso introductorio en la civilizacin europea una old Europe, con perodo forma-
tivo en los siglos xri y xm, extendindose hasta la Ilustracin, comenzando entonces
con la Revolucin francesa o industrial la modern Europe. Al mismo tiempo estima
que antes del siglo xr no se puede hablar de historia europea.
64. Vid. el Manual citado. En la evolucin general del Derecho establece unos
perodos basados en notas jurdicas y axiolgicas, estas ltimas no compartidas por m,
pero luego no los utiliza en las restantes secciones, con lo que l mismo parece desva-
lorizarlos.
65. Vid. op. cit. en nota 13, cap. XI. F. TOMS VALIENTE, op. cit., pg. 17, pre.
tende esbozar una periodificacin en funcin del modo de creacin del Derecho, pero
lo hace en forma muy vaga, hasta el punto de confesar que no es posible tipificar, ni
siquiera someramente, esa periodificacin.

338 [22]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

desde el punto de vista de la formacin del Derecho en la Alta Edad Media

es su dispersin normativa, que permite que las diferencias jurdicas entre
dos puntos de un mismo reino puedan ser muy superiores a las existentes
entre un punto de aqul con el de otro reino. As sucede que entre Cuenca
y Teruel hay muchsima menos diferencia que entre Cuenca y Toledo o entre
Teruel y Jaca. Toda la Baja Edad Media est dominada por la integracin
normativa o constitucin de bloques jurdicos nacionales, por lo que aque-
llas diferencias se borran, o pasan a un plano local o tienen carcter ex-
cepcional. En la Edad Moderna, todos los sistemas se afanan en recopilar,
pues disponen ya de un abundante material legislativo anterior o presente,
que hay que ordenar. La Edad Contempornea es claramente el perodo de
la codificacin en su aspecto privado o propiamente codificacin, y en su
aspecto pblico o Constitucin. El criterio se extrae de las fuentes, como
se extrajo para los sistemas, y no es meramente formal, como pueda
pensarse. Viene dado por unas circunstancias histricas que podemos detec-
tar perfectamente, y que se desarrollan, incluso, de una manera lgica en
relacin a los acontecimientos polticos y sociales que las condicionan.
Definidos los sistemas jurdicos y los perodos histricos, es posible
la exposicin de los complejos institucionales, pues sta se ha de realizar
siempre con referencia a aqullos. Constituyen una especie de coordenadas,
dentro de las cuales casi puede encerrarse el rico mundo institucional.
Cada complejo institucional est marcado por desenvolverse dentro de un
determinado perodo iushistrico y formar parte de un sistema jurdico.
En este sentido, cada institucin debe ser definida por su naturaleza o
por su esencia, es decir, por los caracteres sin los cuales queda reducida a la
nada. As, para que haya vinculacin de bienes tiene que haber un cierto
libre juego sucesorio y un comercio normal y libre trfico de bienes, a los
que, constituyendo una excepcin, dicha vinculacin se sustrae. En el caso
de que las normas sucesorias no permitan un cierto juego, y en el supuesto
de que las cosas no sean comerciables, la vinculacin no puede existir, pues
aqulla tiene naturaleza excepcional en cuanto exige su constitucin expresa,
como no existira la prescripcin adquisitiva si no existiera la propiedad como
elemento distinto de la posesin. Esto explica que el mayorazgo, que es una
forma de propiedad vinculada, no aparezca en la Alta Edad Media, pues
entonces no tiene funcin posible sino que est conectado con los perodos

66. Todo esto no lo tiene suficientemente en cuenta B. CLAVERO cuando en Ma-

yorazgo. Propiedad feudal en Castilla (1369-1386) (Madrid, 1974), pg. 405, nota 14,
parece imputarme un anacronismo conceptual. El mayorazgo slo aparece plenamente
justificado cuando existe un rgimen legitimario antiindividualista, como el castellano, y
no representa la introduccin de un perodo feudal en Castilla, sino su manteni-
miento a travs de medios jurdicos nuevos que compensen la recepcin introducida
por el Rey con las clases mercantiles. La mejor definicin de la vinculacin es la que

[23] 339
 JESS LALINDE ABADA

de integracin normativa y de la recopilacin, no existiendo antes y desapa-

reciendo despus, y forme parte de un sistema jurdico, el castellano, sin
perjuicio de que su funcin lo desempeen otras instituciones en los otros
sistemas, como es el caso del heredamiento en algunos territorios de la Corona
de Aragn. Naturalmente, dentro de cada perodo adquirir unos u otros
caracteres y, lo que es ms importante, cambiar su apreciacin axiolgica,
como sucede en el caso del mayorazgo, respecto al cual se produce un im-
portante cambio de opinin en el siglo XVIII, que conducir a su desapa-
ricin.
En el apartado relativo al sistema jurdico no querra terminar sin
destacar un aspecto que, hasta ahora, creo que no se le ha prestado la debida
atencin, aunque, naturalmente, sea muy conocido, y es el del Derecho suple-
torio. Merced a ste es posible muchas veces calificar mejor un sistema jur-
dico que, a travs de sus fuentes directas o principales, y esto por su natu-
raleza metajurdica, por tanto, por donde el sistema recibe su propia vida
o tiene su origen. El albedro califica bien el ordenamiento castellano sece-
sionista y antileons, como el procedimiento rescriptal dibuja perfectamen-
te el sistema autoritario bajo-romano, visigodo y castellano tradicional, en
tanto el sentido comn y la equidad reflejan bien los ordenamientos pac-
tistas de la Corona de Aragn. Esto, naturalmente, sin olvidar que una cosa
es su formulacin y otra lo constituye su aplicacin, fenmeno muy destacado
en cuanto a los principios generales del Derecho, que se mantienen inde-
finidamente en nuestra codificacin, aunque, sin embargo, con conceptos muy
distintos segn las pocas del perodo constitucional y segn sus crisis.

IV

Como se habr deducido, el estatismo del sistema jurdico es, si se per-

mite la paradoja, un estatismo dinmico. En un mundo como el nuestro,

Clavero llama ilustrada, pues los ilustrados son los que, al atacarla, pudieron defi-
nirla, y no definan slo la de su tiempo, sino la de tiempos pasados, aunque con un
lenguaje especfico. Lo que puede imputrseles es que el juicio desfavorable que emitan
era exclusivo de su tiempo, pues es obvio que no parece haber sido compartido en si-
glos como el xvr o el xvii. Por otra parte, Clavero debe tener en cuenta la imposibilidad
de que un Manual suministre todas las posibles definiciones de una institucin a lo
largo de su Historia, hasta el punto de que l no ha sido capaz de hacerlo, y esto
es ms grave, en una monografa. En la obra indicada no proporciona una definicin
de vinculacin a no ser que considere tal el decir que en un momento determinado
de desarrollo de la economa feudal, la propiedad vinculada es, por tanto, uno de sus
elementos constitutivos (pg. 410), ni tampoco el de mayorazgo, limitndose a faci.
litar la de Luis de Molina (pg. 211), totalmente formal y cuyo poder de generalidad
aparece desmentido, incluso, en ese aspecto formal, slo unas pginas ms adelante (p-
gina 214).

340 [24]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

la idea de reposo absoluto es inconcebible, pues la Vida significa movi-

miento, y, adems, movimiento que no puede pararse, pues entonces sobre-
viene la Muerte. El sistema jurdico, pues, lo que hace es mantenerse en
equilibrio como conjunto, aunque en su interior la ebullicin es constante.
El estatismo y la lgica del sistema se mantiene en el aspecto normativo,
mientras que en el mundo de la realidad la lgica aparece alterada a diario
por los paralogismos jurdicos. El individuo conculca la norma porque sta
contradice sus intereses, y s el sistema reacciona, busca apoyo en el pro-
fesional privado del Derecho, o hasta en sectores profesionales pblicos, a
fin de que sus intereses, encubiertos bajo un ropaje lgico, se presenten
como derechos subjetivos, que son pretensiones amparadas por el De-
recho objetivo o regulacin normativa coactiva. El Juez acertar en unas
ocasiones a impedir los efectos de la conculcacin y en otras, por actuacin
dolosa, culposa, negligente o, simplemente equivocada, no lo har, sin que,
adems, podamos estar ciertos de cuando ha obrado de una manera o de
otra, sobre todo, de cuando ha acertado o de cuando se ha equivocado. La
actuacin del Juez extender su influencia, no slo al caso, sino a todas las
derivaciones del mismo y, segn el sistema, incluso, en mayor o menor me-
dida a otros casos, con lo que el paralogismo multiplica sus efectos en el
sistema, aunque no deja de poder ser corregido por otros medios del mismo,
como los recursos, nuevas sentencias, interpretaciones autnticas, normas se-
cundarias rectificadoras, etc. Se pensar que el paralogismo es ms frecuente
donde el Juez tiene una mayor capacidad de decisin, y ello es as, lo que
sucede es que el mayor nmero de paralogismos se ve compensado por los
menores efectos de los mismos, en cuanto son ms esperados y, en ese sen-
tido, ms soportables. El caso de la jurisprudencia inglesa, como tambin lo
fue el de la romana, es el de adhesin a los elementos irracionales de la con-
ducta humana, es decir, a los sentimientos y emociones. El ingls lo que hace
es confiar en que el Juez acte con arreglo a los sentimientos que predo-
minan entre los individuos ingleses, uno de los cuales es l mismo, y no as-
pira a una solucin lgica, es decir, a lo que los continentales llamamos
subsuncin de los hechos en una norma. El Juez continental tambin
acta por sentimientos y emociones, pero frenados por la norma, a la que
sigue en ocasiones violentando su interior, o acomoda trabajosamente en otras,
cuando sus sentimientos y emociones no toleran esa violencia ntima.
En todos estos supuestos se salva la lgica dentica del sistema, que per-
manece invariable, y la evolucin se opera a travs de doctrinas jurispru-
denciales, que responden en unas ocasiones a los juristas tericos, especial-
mente profesores, o a los juristas prcticos, especialmente a los magistrados.
Los paralogismos jurdicos no son menores en los primeros que en los se-
gundos, pues su actividad suele ponerse al servicio de los clientes que pro-
tegen, o de los poderosos de quienes reciben ayuda.
Podr pensarse que el cuadro ofrecido es pesimista, y no hay por qu

[25] 341
 JESS LAI.INDE ABADfA

negarlo. Cualquier historiador conoce las continuas quejas contra la adminis-

tracin de la justicia y sus servidores ms destacados, como jueces y abo-
gados, que no son patrimonio exclusivo de una poca, e, incluso, las medidas
normativas que se adoptan para limitar su nmero, su actuacin, el paso a
determinados territorios, etc. El que haya vivido el nico sistema jurdico
que puede vivir, que es el suyo actual, no se sorprender, pues estar habi-
tuado a un sinnmero de actuaciones procesales que rien con la lgica ms
elemental. Se dir que por qu es soportado, y a esto lo nico que puede
contestarse es que por tratarse de mal menor, pues la decisin, aunque para-
lgica, es mejor que la indecisin, aunque sta sea lgica. Es lo que los
juristas llaman la seguridad del trfico jurdico.
En otras ocasiones, el sistema experimenta una evolucin ms profunda,
por producirse un cambio en las normas. Si las normas que experimentan el
cambio son de las que podramos calificar de secundarias, la evolucin es
inapreciable, pero si son de las que podramos calificar como de primarias
o fundamentales, entonces s que la evolucin es notoria. Cmo se produce
esta evolucin es lo que ms apasiona al historiador, interesado slo en las
sucesiones de los hechos, como indicaba el rumano Xnopol, mientras que
el jurista est ms interesado por el anlisis de los sistemas. El iushistoriador,
que participa de ambos, es el que puede estar interesado tanto por el anli-
sis de los sistemas como por su evolucin. Para que la historia fuera total,
como se predica algunas veces, el historiador tendra que participar de mu-
chas curiosidades, pero sus naturales limitaciones le impelen a experimen-
tar exclusivamente aqulla cuya tcnica es ms asequible, como es el caso
de la llamada historia social, o aqullas que aparecen ms divulgadas en
aquel momento, como sucede con la historia econmica, y en otros tiem-
pos pas con la Historia jurdica, cuando sta no apareca tan tecnificada
como ahora. Los resultados son buenos cuando se trata de historiadores de
talla, y entre los espaoles podramos citar varios, pero son muy malos cuan-
do no se trata de personas con la misma categora. Aparte de ello, la mejor
historia especializada, sobre todo la de la economa, sigue en manos de los
especialistas, es decir, de los consagrados a ella.
Sin embargo, el historiador en general tiene que estar forzosamente conec-
tado con las disciplinas, tanto naturales o biolgicas como humanas o socia-
les, pues como ya se dijo l no es un productor de leyes, sino un consumi-
dor ". Creo que en estos ltimos tiempos tiene que prestar gran atencin
a la sociologa, ciencia humana que ha experimentado un notable avance, y
as lo manifiesto en un trabajo que aparecer en breve sobre las ideologas
en el Derecho histrico espaol ".

67. N. POULANTZAS, La dialectique hglienne-marxiste et la logique juridique

derne, en Archives de Philosophie du Droit, 11 (1966), 149-57.
68. Vid. nota 22.

342 [26]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

No voy a repetir exactamente lo que se dice en ese trabajo, pero no ten-

dr ms remedio que hacerlo en parte. Me sugestion en su da el concepto
de la Historia del Derecho por parte de F. Wieacker como la historia del
pensamiento jurdico y su incidencia sobre la realidad 69, pues como yo deca
es obvio que el Derecho, aun el impuesto por la fuerza o el derivado de
una necesidad econmica o social, es siempre el producto de una actividad
mental 7. Por ello, en mi primera obra de conjunto conced bastante im-
portancia a las corrientes ideolgicas de los perodos histricos, no limitn-
dolas a Espaa, en cuyo caso el campo hubiese sido pobre, sino amplindolo
a Europa. Sin embargo, ello no me dej satisfecho, en cuanto comprend
que, realmente, no apareca claro la conexin existente entre esas corrientes
y el Derecho positivo desarrollado bajo su imperio. Entre el movimiento
romanista y la integracin normativa existe ciertamente una conexin, pues,
al menos, aqul fue utilizado como medio de integracin, pero entre el huma-
nismo y el iusnaturalismo, de una parte, y el fenmeno de la recopilacin
por otro, la conexin era muy ligera. Con motivo de una reunin internacio-
nal en Florencia, tuve ocasin de desarrollar lo que era algo ms que una
intuicin desde haca tiempo, y es la falta de rigor jurdico o de lgica
en la ahora conocida como segunda Escolstica, monopolstica y exclu-
yente en el pensamiento de la Universidad espaola de la postguerra. Cuando
en mi segunda obra de conjunto, por exigencias de sistema, agrup en un
solo captulo las corrientes ideolgicas que estim trascendentes en la Historia
jurdica espaola, pude destacar los medios de actuacin de algunas de ellas,
como la del confesionalismo, a travs de atribucin carismtica a un legis-
lador, atribucin del reflejo de la voluntad divina en un libro y la asuncin
de la actividad jurdica por la casta sacerdotal, as como determinar los ob-
jetivos verdaderos de ellas, como la de vincular el Derecho romano renacido
a la moral catlica en el iusnaturalismo medieval, o servir la poltica de los
Austrias en el iusnaturalismo castellano, o superar la crisis religiosa de la
Reforma en el iusnaturalismo europeo, o la de servir el nacionalismo alemn
en el historicismo de esta nacionalidad, o el de apoyar los regionalismos his-
pnicos en el historicismo cataln 7'. Creo que las conexiones aparecen en-
tonces ms claras, pues el iusnaturalismo castellano ha consolidado el supuesto
valor justo de la legislacin castellana, que como consecuencia tcnica ha
llevado el fenmeno de la Recopilacin; ha justificado la extensin del ordena-
miento castellano a Indias y ha silenciado el sistema o sistemas observados
en la Corona de Aragn, preparando la sumisin del pactismo por el auto-
ritarismo.

69. F. WIEACKER, Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna, trad. Fer.
nndez Jardn (Madrid, 1957), pg. 4.
70. Op. cit. en nota 4, pargr. 6.
71. Op. cit. en nota 13, cap. I.

[27] 343
 JESS LALINDE ABADfA

Al acudir a la sociologa para demandar su ayuda, basada en su conoci-

miento del comportamiento de los grupos humanos, destaca en aqulla el
tratamiento de las ideologas, a cargo, fundamentalmente, del marxismo,
y de un escritor inspirado en l, como es Mannheim. La teora de las ideo-
logas corre el riesgo de perderse, como consecuencia de un tratamiento abu-
sivo de ella, sucediendo lo que en el campo de la Historia ha ocurrido con
el feudalismo, fenmeno cuya naturaleza es distinta para cada uno de los
que le utilizan, y sobre el cual ya no existe ningn acuerdo en cuanto a su
iniciacin, extensin, tipologa y desaparicin, contrariando con ello los prin-
cipios fundamentales de una semitica histrica. Yo he tomado una acepcin
sencilla de las ideologas para trabajar, de acuerdo con el marxismo frente
a Mannheim en que no es forzoso identificar ideologa con falsa conciencia,
y de acuerdo con Mannheim frente al marxismo en que la teora de la ideo-
loga es aplicable al propio movimiento marxista, como lo ser a todo movi-
miento que luche por determinar los acontecimientos ".
A pesar del abuso realizado en el tratamiento de las ideologas, yo no creo
que se haya utilizado mucho en el campo histrico, en el que conozco un
libro que me ha producido gran impresin, y es el de Gonzalo Puente Ojea,
en el que la aplicacin recae sobre el cristianismo ". Sin embargo, pienso que
la Historia es el nico laboratorio que puede verificar el acierto o desacierto
de la teora, de sta y de otras, y que, por tanto, todo lo que se hable acerca
de ella, sin esa verificacin histrica, ser pura elucubracin, que podramos
calificar de idealista.
En el trabajo anunciado he detectado diversas ideologas en el campo es-
tricto del Derecho histrico espaol, como son el neogoticismo, el feuda-
lismo, el romanismo, el indigenismo, el iusnaturalismo, el histo-
ricismo y el krausismo. Todas ellas constituyen programas, a travs de
los cuales diversas fuerzas polticas han tratado de suscitar la adhesin de las
masas. No es que sean las nicas, pero son las que han obtenido xito, en

72. Vid. A SCHAFF, Histoire et vrit. Essai sur l'objectivit de la connaissance

historique (Pars, 1971), que defiende a Mannheim frente a Mandelbaum, y aun frente
al marxismo le disculpa en algunos aspectos, aunque en otros desaprueba al socilogo
hngaro. La postura de Mannheim plantea el problema del relativismo, al que intenta
escapar con lo que l denomina relacionismo, diferenciacin, en verdad, algo sutil.
Tambin Lukcs y todos los marxistas reaccionan contra Mannheim al ser considerados
como otra ideologa. Vid. tambin G. PUENTE OJEA, op. cit. en nota 74, 17-25, de posi-
cin marxista, frente a Mongardini y Werner Stark. El autor, de origen cubano, dice que el
proletariado es ya una anticlase, lo que no parece consecuente con el carcter paradigmtico
de clase que se le ha otorgado por el propio marxismo. Recurre a que esta pretendida
contradiccin est dentro de las paradojas semnticas, resueltas ya por la idea de meta-
lenguaje en Bertrand Russell, pero sorprende algo que un marxista recurra a un neo-
positivista para escapar a una contradiccin.
73. G. PUENTE OJEA, Ideologa e Historia. La formacin del cristianismo como fen-
meno ideolgico (Madrid, 1974).

344 [28]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

tanto que otras opuestas a ellas han sido sumidas en el fracaso, con la cate-
gora de utopas que Mannheim les ha atribuido.
El neo-goticismo es ideologa que han intentado utilizar casi todos los
prncipes hispnicos, pero slo ha triunfado con los reyes leoneses, sucedidos
por los castellanos. El feudalismo ha sido la gran ideologa de las inci-
pientes aristocracias europeas, que en Espaa ha triunfado en Catalua frente
al neo goticismo de los condes barceloneses, ha influido en Navarra a travs
de la va francesa y ha cedido en Castilla ante el neo-goticismo de los reyes
leoneses y castellanos, no sin influir tambin poderosamente. El romanismo
ha sido ideologa integradora en manos de los reyes castellanos, cuyos efectos
se han sumado entre ellos a los del neogoticismo, y tambin de los catalanes
y valencianos, apoyados por las clases mercantiles o burguesas, en tanto ha
sido rechazado por la nobleza territorial aragonesa y navarra. El indigenis-
mo ha sido el instrumento de stas, para despus bajo la forma del pactis-
mo servir los intereses nacionales frente a la expansin castellana, o bajo
la forma del historicismo para defender los intereses regionales burgueses
frente al centralismo tambin burgus. El iusnaturalismo ha sido la ideo-
loga puesta por la Iglesia al servicio de los Austrias para que stos conti-
nuaran el autoritarismo de los reyes medievales castellanos cuando el neo
goticismo y el romanismo haban perdido su fuerza originaria. El krau-
sismo ha sido la ideologa de una burguesa que, pretendiendo escapar a la
implacable influencia de la Iglesia, ha querido oponerse tambin al socialis-
mo revolucionario alboreador, siendo la ltima de las grandes ideologas
espaolas, pues el bando triunfante de nuestra guerra civil combati bajo el
renacimiento del viejo iusnaturalismo de la Iglesia, y el descrdito de ste
en la actualidad, sin poder ser sustituido, hace que en nuestro pas, y bajo el
rgimen actual, haya podido tener cierta acogida la doctrina del crepsculo
de las ideologas.
Estoy de acuerdo con Puente Ojea en su afirmacin de que sin una lec-
tura ideolgica no es posible desvelar el sentido de la historia, aunque me
reserve todava sobre lo que l entiende por lectura ideolgica, y tambin
estoy de acuerdo con l en que no es el nico mtodo para descifrar el
indicado sentido, pues, como dice el indicado autor, tiene que descansar
en todos los dems recursos y artificios metodolgicos que han ido forjando
pacientemente los historiadores ". El estudio de las ideologas no puede
agotar el estudio histrico, pero le ayudar notablemente, en cuanto consti-
tuyen un notable puente para explicarse esa incidencia del pensamiento jur-
dico sobre la realidad, del que hablaba Wieacker sugerentemente, pero sobre
el que no facilitaba aplicacin. En el gran iushistoriador alemn, como en la
Ciencia del Derecho, en general, y en la que participan iushistoriadores, ius-
filsofos y tratadistas del Derecho positivo, las ideas y la realidad, en-

74. Op. cit., pg. 9.

[29] 345
 JESS LALINDE ABADA

tendiendo por sta las instituciones, discurren por dos mundos paralelos, que
nunca se encuentran. Los iusfilsofos clsicos exponen la sucesin de los sis-
temas filosfico-jurdicos, como si se tratara de un juego mental, realizado
por hombres que no tienen contacto alguno con la vida material de su poca,
y los iushistoriadores exponen el desarrollo de las instituciones conforme al
Derecho positivo, como si ste hubiera surgido de esa manera por casuali-
dad. El estudio de las ideologas puede desvelar por qu los juristas cons-
truyeron sus sistemas, y cmo las instituciones nacieron al amparo de esos
sistemas.
En el estudio de las ideologas iushistricas espaolas puede apreciarse
los grupos sociales interesados en las mismas y, sobre todo, puede registrarse
cmo en cada poca hay agentes especializados en el desarrollo de las mis-
mas, que en la alta edad media son los eclesisticos-cronistas, en la baja edad
media son los cronistas y los juristas prcticos, en la edad moderna son los
telogos, y en la edad contempornea son los juristas tericos o profesores.
Puede detectarse, a veces, el proceso de creacin de las ideologas, que en
la edad media camina a travs de las deformaciones histricas, especialmente
en el campo del indigenismo y del neo-goticismo; en la edad moderna, a
travs de las deformaciones religiosas, como en el caso del iusnaturalismo,
pues el humanismo no permite ya las deformaciones histricas, y en la edad
contempornea, a travs de las deformaciones filosficas, pues la poca est
cansada de las excesivas deformaciones religiosas.
El estudio de las ideologas est en ntima conexin con el problema de
los valores, que tanto ha inquietado a las corrientes filosficas ms bri-
llantes de los tiempos actuales. El que Dilthey haya planteado la Historia
como una indagacin de valores; el que Max Scheller la defina como un
continuo descubrimiento de valores nuevos 75, o el que Lovejoy proponga
como tarea la de aclarar y filiar las ideas en amplias masas de escritores,
para obtener el suelo ideolgico en que se apoya toda manifestacin his-
trica ", indica que el pensamiento de nuestra poca, dentro del que hay
que situar siempre la figura de Ortega y Gasset, y sus discpulos, como Ma-
rayan, en el terreno de la Historia, por lo que se siente preocupado es por
captar los cambios que se operan en la sociedad en relacin a lo que sta
considera virtudes y vicios, es decir, a su tica.
En nuestra poca estamos contemplando con mayor claridad los cambios
ticos o de valores, porque los medios de publicidad los reflejan bien y los
aceleran. Estos cambios se han producido tambin en el pasado con medios
similares, si bien con ms lentitud, lo que tambin ha originado el que, una
vez producidos, tuvieran ms persistencia. Esos cambios se producen en vir-

75. Cfr. SCIACCA, op. cit., 17-64.

76. Cfr. MARAVALL, op. cit. en nota 34, pg. 62. La escuela norteamericana de
Lovejoy recibe el nombre de History of Ideas.

346 [30]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

tud de los intereses de grupos humanos que, a travs del desarrollo de

ideologas, obtienen el consenso ms o menos entusiasta y ms o menos
forzado de las masas, mediante el cual se operan roturas paralgicas en los
sistemas jurdicos. Estos tienden inmediatamente a reajustarse, producin-
dose un movimiento en las instituciones afectadas y en las que con ellas estn
conexas, hasta que nuevas roturas producen nuevos cambios. Al producirse
sucesivos cambios y reajustes, el paralogismo histrico o iushistrico
queda ms de manifiesto, aunque tambin es ms difcil de descifrar.
Yo creo haber descifrado uno de estos paralogismos en la codificacin,
como es el del dominio pblico, lo que demuestra la importancia de la His-
toria aun en un sistema que entendemos como revolucionario, y creo que
lo es, como asimismo el carcter paralgico que tiene un sistema que, por
su base racionalista, aspira a ser un sistema jurdico lgico 77.
En efecto, el dominio pblico aparece como uno de los conceptos ms
confusos dentro de la codificacin, como lo reconoce la propia doctrina fran-
cesa, que ha sido su impulsora. Entre los conceptos jurdicos de dominio
pblico y dominio privado no existe una anttesis lgica en el Cdigo ci-
vil francs, ni, por descontado, en el espaol, que ms o menos le ha seguido.
La doctrina, entonces confusa, procede, como con el nudo gordiano, o a
negar el carcter de verdadera propiedad al dominio pblico, o a negar la
distincin. Para aclarar la ausencia de lgica o el paralogismo he comen-
zado por reconstruir la ordenacin lgica a la que se llega reuniendo todas
las categoras y subcategoras que se han producido histricamente en el
campo del dominio o propiedad como concepto que, forzosamente, ha de ser
gnero en cuanto al dominio pblico como especie, y este ltimo se le
abandona histricamente a su suerte, es decir, que se recoge cuando aparece
y en el lugar donde aparece dentro de esa ordenacin lgica, lo que permite
definirle paralgicamente, es decir, como lo que es, y no como razonable-
mente hubiramos pretendido que fuera. Obtenido su lugar en el cuadro
lgico, donde no es una categora, ni siquiera una subcategora de primer
grado, sino subcategora de tercer grado, lo que hay que explicar es por qu
ha llegado a ser paralgicamente una categora, lo que se explica por las ro-
turas que ha experimentado el ordenamiento lgico a travs de la historia
y de los hechos histricos. Se establece entonces la distribucin cronolgica
de la rotura, pues se produce a travs de diferentes perodos, y se determina
la tipologa de las causas de la rotura, que pueden ser poltico-econmicas
e ideolgico-jurdicas. No toda la evolucin va sealada por roturas, sino
que stas van acompaadas de migraciones institucionales, que implica en-
riquecimiento de unas categoras y subcategoras a expensas de otras.

77. Vid. J. LALINDE, El dominio pblico como paralogismo histrico en Espaa,

en Actas del III Symposium de Historia de la Administracin, Instituto de Estudios
Administrativos (Madrid, 1974), 451-82.

[31] 347
 JESTIS LALINDE ABADfA

La inquietud por el juego de los sistemas y su evolucin se detecta hoy

en algunos autores. El hoy tan influyente Poulantzas ha destacado cmo la
lgica moderna sirve para el examen interno de un sistema jurdico positivo,
aunque debe ser doblado con un examen externo sobre la gnesis ". Entre
nosotros, el profesor Prez-Prendes entiende que el sistema jurdico con-
tiene unos elementos jurdicos, como normas e instituciones, que son
operados por los que l llama hechos sociales bsicos o grandes sentimien-
tos naturales, como tendencia al dominio, al orden, el instinto sexual, el amor
a los hijos y a la patria, la satisfaccin de intereses y necesidades, las posi-
bilidades que establece la infraestructura econmica y los valores ", don-
de, como puede observarse, se atiende perspicazmente a la evolucin de los
sistemas a travs de circunstancias irracionales. En autores que, en cierta ma-
nera, subliman el logos, como le ocurre a Toynbee, el irracionalismo de la
evolucin se manifiesta tambin de alguna manera, lo que, adems, en este
caso, no es sorprendente tratndose de un ingls. Para Toynbee las cultu-
ras se desarrollan a travs de un proceso en cierta manera natural, pero
terminan siempre por desintegrarse como consecuencia de que falla el papel
dialctico de la minora gobernante, que es la que la ha creado, acelerndose
la desintegracin por los brbaros vecinos o proletariado externo 80 La frmu-
la de salvacin es situada por el autor ingls en la religin, lo que, quiz,
no sea descabellado, si se admiten religiones laicas, es decir, construcciones
dogmticas, que, en ltimo trmino, no son sino lo que ahora se denominan
ideologas.
Por todo ello, creo que el porvenir de la Historia del Derecho puede re-
sidir en un estudio paralgico de la misma, que supone el anlisis de los
sistemas jurdicos en cuanto mxima aspiracin a la lgica, con detectacin
de los paralogismos jurdicos que se producen en ellos y, finalmente, el de su
evolucin a travs de las ideologas que preparan y justifican los cambios y
de los paralogismos iushistricos que se derivan de la actuacin de las fuer-
zas vitales sobre la lgica de los sistemas.

No quisiera terminar escamoteando los problemas ltimos o cuestiones

fundamentales, sino pronunciarme sinceramente sobre los mismos, aunque
esto revele ms mi impotencia para resolverlos.
El problema fundamental es el de si la Historia se desarrolla azarosa-
mente o, por el contrario, se somete a unas leyes, sean o no las de la Natu-

78. Cfr. op. cit. en nota 67.

79. J. M. PREZ-PRENDES, op. cit., pg. 80.
80. Cfr. op. cit., pg. 58.

348 [32]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

raleza. Los historiadores suelen inclinarse a la primera opinin, incluso los

que defienden la condicin cientfica de la Historia, como los incluidos en el
llamado realismo, pues para un Ranke o un Mommsen aquella condicin
reside en el mtodo de investigacin, y no en el objeto de la misma. Los fil-
sofos, por el contrario, suelen decantarse por el determinismo, ya que su
funcin la sitan en el hallazgo de las fuerzas de aqul. Recordando lejana-
mente los estadios comtianos, principia por reconocerse fuerzas religiosas,
como es el caso del providencialismo agustino, pasando despus a fuerzas
metafsicas, como pueden ser la idea en Hegel, el espritu en Dilthey, la
razn en los idegrafos neo-kantianos o el destino en Spengler, y se
concluye por fuerzas naturales, como el pensamiento humano en Comte,
la geografa en Montesquieu o Taine, y la organizacin de la produccin en
el marxismo.
Defender una concepcin paralgica de la evolucin del Derecho no sig-
nifica aceptar el azar, pues ya se ha dicho que lo paralgico no es lo ilgico
ni lo algico. Lo paralgico significa que la actuacin del hombre es terica-
mente previsible, aunque prcticamente sea extraordinariamente difcil como
consecuencia de las muchas posibilidades que ofrece. Significa que hay que
conjugar muchos datos o, como se dice ahora, mucha informacin para
conseguir la previsin.
Las posiciones deterministas basadas en fuerzas religiosas y metafsicas
no estn muy distantes de las concepciones azarosas de la Historia. En cuan-
to la Providencia no puede ser reconocida sino tras su intervencin, en poco
o en nada se diferencia del azar para el hombre. La aceptacin del destino
no es sino una visin pesimista del providencialismo, que anida en el cora-
zn de los que han perdido una guerra, en tanto que las frmulas idealistas
no parecen haber resistido la implacable crtica del marxismo.
No parece, pues, que en el momento actual quepa dudar sobre la influen-
cia de fuerzas materiales en el curso de la evolucin, centrndose el problema
en su nmero, intensidad y limitaciones.
Constituye una gran aportacin del marxismo destacar la influencia de
la organizacin de los factores de la produccin, con la consiguiente inci-
dencia en las personas y los grupos por la posicin que ostentan en el proceso
derivado de la referida organizacin. Lo que sucede es que todo proceso
organizativo depender en parte de circunstancias puramente fsicas, como
la ubicacin de materias primas, pero tambin ser el fruto de voluntades
humanas concretas. Febvre ya destac la tercera tesis de Marx sobre Feuer-
bach, en virtud de la cual la doctrina materialista por la que los hombres
son producto de circunstancias y de educacin, olvida que las circunstancias
son modificadas por los hombres y que el educador mismo tiene necesidad
de ser educado, concluyendo el autor francs que Marx pone el acento sobre
el papel de la voluntad humana en la historia, y que combate el fatalismo

[33] 349
 JERIS LALINDE ABADfA

de una historia cumplindose automticamente ". Segn R. V. Daniels, el

determinismo econmico ortodoxo fue repudiado oficialmente en la Unin
Sovitica cuando Stalin subray la continuidad de una teora histrica volun-
tarista ", y segn C. Bobinska, Lenin ya admiti que los factores de tiempo
y espacio podan causar retrasos o alteraciones en el curso del desarrollo
histrico ", que se entenda como el determinado por puras circunstancias
econmicas. Para Althusser, la contradiccin fundamental corresponde siem-
pre a la estructura socio-econmica, pero no debe confundirse con la contra-
diccin principal de cada situacin, que, incluso, se ejercita a travs de
contradicciones secundarias, que no son mero epifenmeno ".
Todo esto significa que el historiador actual debe abandonar tambin la
esperanza de poder hallar la etiologa del hecho histrico en un solo factor,
aunque ste pueda tener carcter preferente, y que si ese factor puede ser
vlido para rubricar los grandes libros en que pueda dividirse una Historia
de la Humanidad, no sirve para hacer lo mismo en los captulos de esa His-
toria, que, por otra parte, son los que todava estn interesando en este
momento a los historiadores. El problema aparece agravado por el hecho de
todava no hay un volumen convincente de historiografa marxista que haya
aplicado los esquemas a acontecimientos concretos, hasta el punto de que el
anlisis del propio Marx a un acontecimiento como el golpe de Luis Napolen
en Francia deja an, quiz, un cierto regusto a historiografa clsica, y sobre
todo porque algunos autores, que no son marxistas, deslizan en algn mo-
mento la influencia de los factores de produccin, pero sin explicacin satis-
factoria, con lo que los efectos son ms negativos que positivos. El peor obs-
tculo para otra cosa es que la combinacin de factores de produccin, en
forma fundamental, cambia muy de tarde en tarde, y si Marx pudo desta-
carla es porque coincidi, precisamente, con uno de esos cambios, y, quiz,
con el ms espectacular de todos ellos.
Ligado con esta cuestin se halla el problema relativo a los intereses de
clase como motor de los acontecimientos, tesis de enorme atractivo, y a la
que Pareto opuso su teora de las lites, postura que entre nosotros ha
representado en cierta manera Ortega y Gasset. El marxismo considera que
las lites no son ms que subproductos de la divisin en clases, interesado
en que no puede presentarse al partido comunista como una de aqullas, en
tanto para Pareto no hay absorcin de las lites en las clases, y Mosca, por

81. L. FEBVRE, Pour une histoire part entibre, S. E. V. P. E. N., 1962, pg. 671.
12. R. V. DANIELS, Fate and will in the Marxian philosophy of history, en Jour-
nal of the History of Ideas, 21, nm. 4 (1960), 538-52.
83. C. BOBINSKA, O leninowJkiej historiozofii i pewnych rodzimych potrzebach (So-
bre la teora de la historia de Lenin y algunas necesidades nuestras), en Kwartalnik
Historyczny, 67, nm. 3 (1960), 611-33.
84. Vid. PUENTE OJEDA, O. Cit., pg. 31.

350 [34]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

su parte, habla de clase politica para designar a la minora organizada y

qe por su organizacin logra dominar a la mayora. Dentro de esta ten-
dencia es interesante tambin la distincin verificada por Pareto entre lites
de gobierno y de no gobierno ".
Estas tesis o hiptesis tienen que ser estudiadas a la luz de la Historia,
y tienen que ocupar un papel preferente en los estudios iushistricos. El
problema que ofrecen las clases, concepto no explicado por el marxismo,
segn reproche que se le hace comnmente, es que en la Historia no apa-
recen delimitadas, ni su actuacin es consecuente. Es indudable que la so-
ciedad aparece dividida en grupos, con arreglo a lo que yo he llamado fac-
tores de discriminacin social, pero stos son muy variados, pues unos son
fsicos o biolgicos, como la edad, el sexo y la raza; otros son de carcter
poltico, en cuanto el individuo puede hacerlos nacer y desaparecer, como la
violencia, la posesin de medios econmicos y polticos, el sostenimiento de
instrumentos blicos, la religin y la profesin, y, finalmente, otros son fsico-
polticos, en cuanto son fsicos en su aparicin, pero cabe al individuo conse-
guir la ulterior desaparicin de sus efectos, como el nacimiento o la es-
tirpe ".
Sucede, entonces, que, frecuentemente, cada individuo no pertenece a un
solo grupo social, porque no est afectado por un solo factor de discrimina-
cin Eocial, sino por varios. La mujer juda, esposa de un baile medieval,
sufrir discriminacin negativa en cuanto mujer y en cuanto juda, en tanto
disfrutar de la positiva de la condicin de baile que posea su marido. Co-
nocer cul es el inters de clase en esta mujer y su consiguiente postura
frente al poder poltico es muy difcil. Podr opinarse que prevalecer su
pertenencia a una lite de poder, pero es muy posible que las humillaciones
morales sufridas por su condicin de juda hagan de ella un enemigo mortal
de ese poder pblico, o que su condicin de mujer despreciada en el hogar
haga causa comn con los enemigos de su marido.
La idea de clase como la dominadora del proceso de produccin es
vlida, en todo caso, para un perodo como el liberal o burgus, que ha
anulado los privilegios de la estirpe, y que ha dado lugar a que el factor
predominante de discriminacin social lo constituya la posesin de medios
econmicos. An as y todo, hay que entender la dominacin del proceso

85.. Vid. BRAGA-PARETO, op. cit.

86. No . comparto alguna tesis de B. CLAVERO en Behetra, 1255-1356. Crisis de
una institucin de seoro y de la formacin de un Derecho regional en Castilla, en
Anuario de Historia del Derecho Espaol, 44 (1974), 201-342,- pues me parece obvio
que la esencia de la behetra reside en la encomendacin, que hace a sus hombre3 per-
tenecer a un grupo social muy distinto de los campesinos no acogidos a ella. El que,
finalmente, perdiera esa condicin es otro problema, y, precisamente, por perderla es
por lo que decay, aspecto que ya haba atendido el profesor Snchez-Albornoz en sus
famosos trabajos.

[35] 351
 JESS LALINDE ABADA

de produccin en una forma muy amplia, es decir, no referida a la propie-

dad o posesin de los medios, sino a su disposicin de una manera o de
otra, debiendo recordarse el caso actual de los ejecutivos. Desde la Baja
Edad Media, lo que ha exitido es una sociedad que no se ha dividido en
clases, sino en estamentos, cuya fuerza, independientemente de su ori-
gen lejano, no ha residido en su puesto dentro del proceso productivo. La
baja nobleza no ha dominado los medios de produccin, pues la tierra y el
ganado han estado en manos de la alta nobleza y la industria lo ha estado
en manos de la burguesa incipiente, y, sin embargo, no ha habido soporte
ms firme del poder, refugiada en los privilegios fiscales debidos a su esta-
mento y en el control de la mayor parte de los puestos polticos, en forma
que, precisamente, recuerda algo a los actuales ejecutivos frente a los gran-
des financieros. Si nos remontamos a la Alta Edad Media, y ms si lo hace-
mos a los tiempos primitivos, veremos una sociedad donde lo que prima
es la violencia o la fuerza desnuda. Al lado de todo ello, hay que recordat
siempre los controladores de conciencias, que no dominan directamente
los medios de produccin, sino a los dominadores de stos, y que, sin em-
bargo, desempean un enorme papel en la opresin social.
Si nos atenemos a la edad media podramos ver en el campesinado la
posible clase social, desalojada de todo dominio de los medios de produc-
cin, en tanto que son ellos los verdaderos productores. Sin embargo, no
existe unidad dentro de l, pues un hombre de behetra est muy distante
de un hombre de solariego en los momentos de auge de la primera en virtud
de su condicin de encomendado, la cual le permite disfrutar de una pro-
teccin que, en un momento de orden pblico totalmente perturbado, valora
por encima de otras condiciones materiales ".
Los grupos sociales actan inconsecuentemente con los que hoy nos pa-
recen sus verdaderos intereses, es decir, yerran frecuentemente desde nuestra
perspectiva. Como es sabido, gran parte de las clases populares espaolas de-
fienden a principios del siglo xix un absolutismo monrquico que las oprime,
frente a un liberalismo afrancesado que trata de redimirlas. Esto parece in-
dicar que los grupos o clases sociales no disfrutan automticamente de una
representacin mental correcta de sus intereses, sino que necesitan pequeos
grupos que las conciencien, es decir, que las suministren esa correcta repre
sentacin mental, lo que puede significar el que se desemboque en una teora
de lites o minoras organizadas como motor de la Historia. Podr su-
ceder que las lites se identifiquen correctamente con los intereses de las
masas en unos movimientos, o los interpreten mal en otros. Como podr ob-
servarse, una gran cantidad de problemas se ofrecen a la tarea del historia-
dor, que es el que podr decir la ltima palabra al socilogo o al filsofo,
pues en definitiva es el que dispone del laboratorio exclusivo de las ciencias
humanas, que es la Historia.
Se vuelve una vez ms al hilo conductor de esta conferencia, que es la

352 [36]
 Hacia una Historia paralgica del Derecho

conducta, en parte lgica, y en parte paralgica, de los hombres. El que tras

los esfuerzos de la sociologa de Tarde o de Ribot ofreciera Pareto sus re-
siduos y derivaciones como complejo de causas histricas, o el que despus
haya habido esfuerzos muy interesantes para corregir la lgica del marxis-
mo, con la paralgica del freudismo, como en el caso de la Escuela crtica
de Frankfurt, puede ser un buen camino para que en el futuro los paralo-
gismos histricos se disuelvan en una lgica de la Historia, que no estar
fundamentada en una causa remota nica, sino en una estimacin probable
de conjuntos de causas y conductas.

[37] 353