Para entender: el neoconstitucionalismo

1. Empezamos esta nueva seccin para entender: [...] en la que procurar, en unos pocos
prrafos, explicar algn tema de teora general del derecho. Con ello, divulgar algunas
curiosidades para estudiantes y profesionales del derecho no muy involucrados en estas
andanzas; as como para el ciudadano que a veces se pregunta por qu los jueces hacen lo
que hacen (o ms bien, cmo logran hacerlo?)
As que sin ms, vamos a por el neoconstitucionalismo.
2. La verdad, es que se trata de un concepto un tanto equvoco. Algunos lo entienden como
una doctrina. Otros como ideologa; estn quienes piensan que es otra forma de abordar la
comprensin del derecho. Y sus detractores que simplemente lo ven como una nueva forma,
polticamente correcta, del iusnaturalismo.
Sin embargo, creo que una forma de explicarlo sera presentarlo de una manera intuitiva.
Para ello, lo invito a que leamos esta garanta:
La Constitucin garantiza asimismo, como derechos naturales y civiles:
- la libertad de todo hombre para ir, permanecer y partir, sin poder ser arrestado o detenido,
ms que segn las formas determinadas por la Constitucin.
Es un extracto del artculo 3 de la Constitucin Francesa de 1791
Ahora leamos un pequeo extracto del casi infinito artculo 5 de la Constitucin del Brasil
de 1988:
Todos son iguales ante la ley, sin distincin de cualquier naturaleza, garantizndose a los
brasileos y a los extranjeros residentes en el Pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a
la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes trminos
3. He presentado dos artculos de dos constituciones de pocas muy diferentes (la primera
del siglo XVIII y la otra del siglo XX) y de pases ubicados en dos continentes separados a
miles de kilmetros de distancia (Europa y Amrica respectivamente). Pueden ver que el
contenido de ambos artculos es bastante parecido en cuanto a que:
-Habla de valores (libertad, igualdad, seguridad, etc.)
-No se habla de ningn estado hipottico de cosas (si alguien roba, si alguien mata, si alguien
no paga el debido, etc.)
-No se establecen castigos ni premios en caso de que alguno de esos estados hipotticos
ocurriera.
Vemos pues, que en ese sentido los artculos sealados son muy parecidos.
4. Sin embargo, queda la pregunta, cul sera la diferencia entre eso que manda la
Constitucin de 1791 y la de 1988?
La respuesta es algo sencilla de decir. En el caso de 1791, la Constitucin en s no
representaba una autntica garanta para el ciudadano. Era ms un programa de lo que la
Repblica se proyectaba y que luego deba ser materializado en leyes o polticas (lo que
vendr a constituir el Estado Legal De Derecho). Era algo que se enunciaba pero que en
realidad, no tena fuerza legal para el ciudadano comn.
En el segundo caso, s lo tiene: por eso hoy se habla del control de Constitucionalidad y
Convencionalidad; el ciudadano invocando la constitucin puede hacer valer el derecho que
esa Carta Magna le otorga. La Constitucin es directamente aplicable.
Hoy resulta bastante natural hablar de que algo es inconstitucional, que va contra los
Derechos Humanos y que atenta contra la supremaca de la Constitucin. Pero lo cierto es
que eso, que hoy parece lo normal, ms bien, es nuevo. En los pases de derecho continental,
-como se les suele llamar-, aparecen luego de la Segunda Guerra Mundial. Precisamente para
eso: no volver a cometer las atrocidades de aquel momento.
Recuerden, estamos tratando de explicar el neoconstitucionalismo de una manera intuitiva e
inevitablemente se me escapan algunos detalles y matices. Pero para ir cerrando,
neoconstitucionalismo significa: superioridad jerrquica de la constitucin, la constitucin
permea todo el ordenamiento jurdico delineando la labor del legislador; los jueces invocan
las constituciones como instrumento jurdico directamente aplicable; y, para cerrar, que los
principios remiten a la moral.
Ahora, para darle la oportunidad a sus detractores, decir unas cuantas palabras crticas.
Dijimos que por ejemplo, en el caso de la constitucin francesa, era un programa: postulados
que tendran que materializarse en la medida se van creando instrumentos jurdicos que hagan
reales dichos postulados. Pero en la brasilea (como en casi todas las constituciones hoy en
da) esos postulados no son programas: deben hacerse cumplir aun en el caso de que haya un
incumplimiento de uno de esos derechos constitucionales. Y como dijimos, muchos de estos
remiten a la moral. Estamos as entonces hablando de valores.
Ser en otro momento que desarrollaremos este punto sobre la moral y el derecho que hoy
en da est en boga, pues ha dado a una larga discusin sobre cmo entender esos valores y
adems, cmo se pueden explicar a la luz de la ciencia, si es que desde una posicin cientfica
se puede dar razn de ellos.