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Doctrina prctica

Doctrina prctica
RESUMEN ABSTRACT
El objeto de este estudio es analizar la ar- This researchs main objective is to analyze
monizacin del actual y vigente del artcu- the harmonization of the current article
lo 2 de la Ley de Lavado de Activos frente 2 of the Peruvian law of money launde-
a la normativa internacional que informa ring in front of international legislation
la represin de tal fenmeno delictivo that provides for the repression of that
transnacional. Este estudio que se realiza transnational criminal phenomenon. This
con el objetivo de reconstruir un aparato investigation is made with the objective of
argumentativo que informe la legitimidad rebuilding an argumentative instrument
del nombrado dispositivo legal. Hecho which informs the legitimacy of the quoted
ello, se identifica al nuevo tipo penal de legal dispositive. In this manner, the new
aislamiento y se extraen las consecuencias criminal model of isolation is identified
que trae la armonizacin de la legislacin and the consequences carried by the har-
peruana con la normativa internacional. monization of the Peruvian legislation with
Estas consecuencias principalmente se re- the international legislation are extracted.
flejan en una configuracin mnima de los These consequences reflect mainly on the
elementos del tipo penal de aislamiento y minimum configuration of elements of the
una sistematizacin funcional con el resto

* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn. Mster en Estudios Jurdicos Avanzados con
especialidad en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona (Espaa). Mster en Derecho Penal
y Ciencias Penales por la Universidad Pompeu Fabra y la Universidad de Barcelona (Espaa). Ha
cursado y aprobado la 2.a Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmtica Penal Alemana
realizada en la Universidad de Gttingen (Alemania). Cuenta con el Ttulo de Especialista en De-
recho Penal Econmico y Empresario por la Universidad de Castilla la Mancha de Toledo (Espaa).

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de delitos que prev la Ley de Lavado de criminal model of isolation and the functional
Activos. systematization with the rest of crimes provi-
Palabras clave: Armonizacin del derecho ded by the law of money laundering.
penal / Lavado de activos / Tipo penal de Keywords: Harmonization of Criminal
aislamiento Law / Money Laundering / Criminal model
of isolation
Recibido: 11-05-17
Aprobado: 30-05-17 Title: The landing of the criminal model
Publicado en lnea: 03-07-17 of isolation. An investigation about the
harmonization of the criminal law of money
laundering with the international legislation

1. Introduccin: el tipo penal de ais- penal para hacer frente a tal forma de
lamiento como manifestacin de la criminalidad1, lo que conlleva a que el
internacionalizacin de la legisla- derecho penal nacional se vea incentiva-
cin contra el lavado de activos do y caracterizado por el derecho penal
Objeto de la investigacin: Justifica- internacional, en una suerte de interna-
cin del tipo de aislamiento en base a cionalizacin, fenmeno que se origina
su armonizacin con la normativa inter- por un inters transnacional contra tal
nacional. Un tema medular, y una duda
que puede surgir con la nueva redaccin
del art. 2 de la Ley Penal Contra el Lavado SABA USTED QUE?
de Activos del Per (en adelante: LLA)
La legislacin peruana que reprime el
D. Leg. N. 1106 modificado por lavado de activos conforma el cum-
el D. Leg. N. 1249 es cuestionarse plimiento de un compromiso interna-
sobre la razonabilidad de los elementos cional que busca la armonizacin del
que integran el nombrado tipo penal. derecho penal para hacer frente a tal
Esta duda se absolver aportando una forma de criminalidad.
justificacin de la configuracin de los
elementos del tipo de aislamiento,
como modalidad prevista en el art. 2 de 1 En un sentido similar, pero en un contexto
la LLA, a travs de su conformidad con internacional, Ambos afirma lo siguiente:
el estndar internacional de represin la legislacin nacional de lavado de dinero
se basa en normas internacionales [], las
del lavado de activos. normas penales del derecho internacional
influyen directamente en el derecho nacional
Considero que es correcto afirmar y en este sentido es necesario colaborar con
que la legislacin peruana que reprime su codificacin. Vid. Ambos, Kai, Interna-
el lavado de activos conforma el cumpli- tionalisierung des Strafrechts: das Beispiel
'Geldwsche', en Zeitschrift fr die gesamte
miento de un compromiso internacional Strafrechtswissenschaft, vol. 114, n. 1, Berln:
que busca la armonizacin del derecho 2002, p. 36.

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forma de criminalidad2 3, lo que a la la posibilidad y la prctica de la armoni-


par se produce debido a que el lavado zacin del derecho penal supranacional
de activos contiene un carcter transna- o como mnimo una aproximacin a
cional4. Este fenmeno hace referencia a travs de la creacin de determinados
tipos penales internacionales5.
2 Vid. Ambos, Internationalisierung des
Strafrechts, art. cit., p. 24. En Argentina se La acogida de los tipos penales in-
afirma que los compromisos internacionales ternacionales se sustenta en tres razones:
resultan ser la causa primordial de la preven-
cin, control y sancin del lavado de activos,
conforma el cumplimiento de un com-
vase Lpez Biscayart, Javier y Mara Beln promiso internacional, cuyo margen de
Linares, Lavado de dinero: responsabilidad eficiencia se obtendr en la medida en
judicial en el marco de los compromisos inter-
naciones asumidos en la materia, en Bertaz-
que la redaccin de la LLA se aproxime
za, Humberto y Francisco D'lbora (dirs.), al estndar normativo internacional,
Tratado de lavado de activos y financiacin del evalundose as al legislador del Per en
terrorismo, t. I, Buenos Aires: La Ley, 2012, p.
29. Segn Winter Etcheberry, se habla de
torno a si ha cumplido con sus obliga-
un gran nivel de adhesin y homogeneizacin ciones de tipificacin penal. Adems, el
de las legislaciones contra el lavado de activos cumplimiento de la normativa interna-
en el mundo, vase Winter Etcheberry,
Jaime, La regulacin internacional del lavado
cional evita que un pas sea incluido en
de activos y el financiamiento del terrorismo, la lista de pases no cooperantes6 o sea
en Ambos, Kai; Carlos Caro Coria y Ezequiel
Malarino (coords.), Lavado de activos y
compliance: perspectiva internacional y derecho formas delictivas, entre ellas la expansin de
comparado, Lima: Jurista, 2015, p. 120. las conductas del blanqueo de dinero, enton-
3 Una explicacin emprica a la dimensin inter- ces la dimensin globalizadora del blanqueo
nacional del lavado de activos la anotan Jorge adquiere un protagonismo decisivo, desde
y Barreiros: La explicacin radica, por un el momento en que la persecucin de esta
lado, en el hecho de que los delitos de trfico actividad no puede ser acometida a travs de
suelen involucrar, por lo general, a vendedores un derecho penal que contine organizndose
y compradores que no se encuentran dentro de nacionalmente, sino que tiene que ser abor-
un mismo pas; y a su vez, en el hecho de que el dada mediante una respuesta internacional,
carcter transnacional de la delincuencia no es vase Martnez-Bujn Prez, Carlos, La
ms que una consecuencia directa del carcter dimensin internacional del blanqueo de
cada vez ms transnacional y globalizado de dinero, en Garca Arn, Mercedes (dir.),
la economa legal. Vid. Jorge, Guillermo y Estudios de derecho judicial: el fenmeno de la
Lucas E. Barreiros, Estndares internacio- internacionalizacin de la delincuencia econ-
nales en materia de prevencin del lavado de mica, n. 61, Madrid: 2004, pp. 182-186.
dinero, en Bertazza, Humberto y Francisco 5 Ambos, Internationalisierung des Stra-
D'lbora (dirs.), Tratado de lavado de activos frechts, art. cit., p. 24. La armonizacin es
y financiacin del terrorismo, t. I, Buenos Aires: entendida como una forma de aproximacin
La Ley, 2012, p. 106. de las legislaciones que conduce a que sistemas
4 Segn Martnez Bujan, el blanqueo es un jurdicos diversos se aproximen con el fin de
fenmeno global, debido a que en el seno de posibilitar la compatibilidad entre ellos, vase
las sociedades posindustriales se producen Martnez-Bujn Prez, La dimensin in-
dos fenmeno caractersticos: la globalizacin ternacional del blanqueo de dinero, art. cit.,
econmica y la integracin supranacional, p. 200.
fenmenos que llevan aparejadas como una 6 Consecuencia del no cumplimiento de las
de sus consecuencias, la aparicin de nuevas recomendaciones del GAFI, as lo resalta Lom-

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definido como un pas tercero sujeto a represin penal del delito del lavado de
riesgo, lo que restara sus oportunidades activos, Estados Unidos tiene un especial
de intervenir en la economa interna- protagonismo, por cuanto este pas en
cional. Finalmente, se justifica en el 1986 con la Ley de Control al Lavado
fin de establecer una poltica criminal de Activos (Money Laundering Control
homognea, que evite el efecto crimi- Act) incorpor en las secciones 1956
ngeno que conlleva la ausencia de una y 1957 del Ttulo 18 del US Code, el
legislacin antilavado, de acuerdo a un delito de blanqueo de capitales, ley que
estndar internacional, porque un pas converta el lavado de dinero, cuando
con menos reglamentacin antilavado estaba en conexin con un crimen, en
resultar ms atractivo para que en su un delito9. Igualmente se debe citar el
interior se realice tal proceso de legiti-
macin de capitales en comparacin a reprimi el lavado de activos fue Italia desde
los pases que optan por desarrollar un 1978, pas que sancion en su art. 648 bis el
sistema rgido de proteccin contra el riciclaggio di dinaro. Vid. Falcone, Roberto
A. y Alexis L. Simaz, El nuevo tipo penal de
lavado de activos que adems procure lavado de activos en el Cdigo Penal argen-
facilitar la cooperacin internacional 7. tino: agravantes y atenuantes, en Riquert,
Marcelo (dir.), Insolvencias punibles y delitos
El origen de la legislacin de lavado de contra el orden econmico y financiero, Buenos
activos y su actual volumen. Al momento Aires: Hammurabi, 2017, p. 178; Riquert,
de explicar el origen8 del modelo de Marcelo, Algo ms sobre el lavado de activos
y la evasin fiscal como posible delito previo,
en Riquert, Marcelo (dir.), Insolvencias
bardero Expsito, Luis Manuel, El nuevo punibles y delitos contra el orden econmico y
marco regulatorio del blanqueo de capitales, financiero, Buenos Aires: Hammurabi, 2017,
Barcelona: Bosch, 2015, p. 76. p. 233.
7 Organizacin de las Naciones Unidas, 9 Sobre tal origen, vase Blanco Cordero,
Comentarios a la Convencin de las Naciones Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, 4.a
Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacien- ed., Navarra: Aranzadi, 2015, p. 114; Abanto
tes y Sustancias Sicotrpicas 1988, Nueva York: Vsquez, Manuel A., Evolucin de la crimi-
ONU, 1999, p. 61. Evidenciando que asumir nalizacin del lavado de activos en la doctrina
medidas exclusivamente nacionales, sera un y prctica del Per y Alemania, en Ambos,
simple cambio en la distribucin geogrfica Kai; Carlos Caro Coria y Ezequiel Malari-
del fenmeno, vase Jorge y Barreiros, no (coords.), Lavado de activos y compliance:
Estndares internacionales en materia de pre- perspectiva internacional y derecho comparado,
vencin del lavado de dinero, art. cit., p. 106; Lima: Jurista, 2015, p. 81.
Del Carpio Delgado, Juana, La normativa Sobre el origen de la palabra lavado, con el
internacional del blanqueo de capitales: anli- sentido delictivo ahora internacionalmente
sis de su implementacin en las legislaciones aceptado, debe remontarse a la dcada de
nacionales. Espaa y Per como caso de 1920 en EE. UU., cuando producto de la
estudio, en Estudios penales y criminolgicos, Ley Seca se prohibi la venta de alcohol, en-
n. 35, Santiago de Compostela: 2015, p. 660; tonces las organizaciones mafiosas dedicadas
idem, Principales aspectos de la reforma del a tal actividad, optaron por instalar cadenas
delito de blanqueo: especial referencia a la de lavanderas para disfrazar el origen ilcito
reforma del art. 301.1 del Cdigo Penal, en de sus ganancias referencias, sobre ello vase
Revista Penal, n. 28, Barcelona: 2011, p. 6. Riquert, Algo ms sobre el lavado de activos
8 Vale la pena aadir que el primer pas que y la evasin fiscal como posible delito previo,

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primer documento internacional en el sumo de labores colectivas realizadas


relacin a la prevencin del lavado de por grupos de naciones y de expertos, y
activos constituido por la Recomen- en l se ubican normas tanto sustantivas,
dacin del Comit de Ministros del procesales y de ejecucin, pudindose
Concejo de Europa de 198010. Es en tal realizar un estudio de cada uno de los
dcada que se produce un paso trascen- elementos del lavado de activos a partir
dente constituido por la Convencin de tal legislacin internacional, as como
de Viena de 1988, este documento adems verificar la influencia de esta l-
signific el primer esfuerzo internacional tima en los distintos Estados que ahora
de lucha contra el lavado de dinero que incluyen tal tipo penal en su derecho
posteriormente ha sido desarrollado y positivo13.
se ha concretizado en otros convenios
internacionales. Otro paso importante de capitales: un anlisis jurdico-econmico,
lo conforma la aparicin del Grupo de Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 187 y ss.;
Accin Financiera Internacional, como Manso Porto, Teresa, El blanqueo de
capitales entre la dogmtica y la poltica
organismo intergubernamental que emi- criminal internacional, en Estudios penales y
te recomendaciones con el carcter de criminolgicos, n. 31, Santiago de Compos-
normas tcnicas. A partir de tales pasos, tela: 2011, p. 308; Schott, Paul Allan, Gua
de Referencia para el antilavado de activos y la
puede afirmarse que al da de hoy no hay lucha contra el financiamiento del terrorismo,
organismo internacional que, teniendo 2.a ed., Bogot: Banco Mundial, 2007, p. 21
entre sus cometidos temas financieros, y ss.; Lombardero Expsito, El nuevo marco
regulatorio del blanqueo de capitales, ob. cit.,
no haya elaborado algn documento que pp. 69-132; Winter Etcheberry, La regu-
aborde el tema de lavado de activos11. A lacin internacional del lavado de activos y el
pesar de ello, puede catalogarse tal grupo financiamiento del terrorismo, art. cit., p. 95
y ss.; Lpez Biscayart y Linares, Lavado
de documentos internacionales12 como de dinero, art. cit., pp. 29-42; Martnez-
Bujn Prez, La dimensin internacional
del blanqueo de dinero, art. cit., p. 182 y ss.
art. cit., p. 232; Lpez Biscayart y Linares, 13 Por ejemplo, afirmando la influencia de la
Lavado de dinero, art. cit., p. 30. normativa internacional (convenciones, direc-
10 Se llam Recomendacin del Comit de tivas europeas, recomendaciones del GAFI y
Ministros del Consejo de Europa Nm. R compromisos deontolgicos de profesionales
(80) 10, Relativa a las Medidas Contra la del sector bancario) en la legislacin penal
transferencia y el encubrimiento de capitales espaola, vase Bermejo, Prevencin y castigo
de origen criminal, de 27 de junio de 1980, del blanqueo de capitales, ob. cit., pp. 191-196.
tal referencia es citada por Lombardero Ex- En Alemania se afirma que el artculo que
psito, El nuevo marco regulatorio del blanqueo establece el tipo penal de lavado de dinero,
de capitales, ob. cit., p. 70. 261 sigue las recomendaciones del Grupo
11 Tal es el parecer de Blanco Cordero, El de Accin Financiera en Lavado de Activos de
delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 184. los estados del G-7 y lleva la Convencin de
12 Un examen de la normativa internacional Estupefacientes de 20.12.1988 y la conven-
sobre lavado de activos se puede encontrar cin de los Estados europeos de 8.11.1990 as
en Blanco Cordero, El delito de blanqueo como las directivas sobre lavado de dinero,
de capitales, ob. cit., p. 109 y ss.; Bermejo, vase Fischer, Thomas, 261, Strafgesetz-
Mateo G., Prevencin y castigo del blanqueo buch mit Nebengesetzen, 63.a ed., Mnich: C.

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En esta investigacin solo buscamos antiblanqueo dirigida al sector privado,


anotar brevemente el estndar interna- pueden ser catalogada como una auto-
cional que brinde informacin al tipo rregulacin regulada o corregulacin15.
penal de aislamiento que contiene la
actual legislacin antilavado del Per 1.1. Instrumentos internacionales
en su art. 2, pero atendiendo a que la
evolucin de la legislacin internacional 1.1.1. Convencin de Viena de 1988
de forma derivada se observa tambin El primer documento inter-
en el desarrollo de la legislacin nacio- nacional que hace parte del rgimen
nal, entonces es necesario explicar la internacional de represin del deli-
compatibilidad de la LLA en base a la to de lavado de activos, lo conforma
evolucin de la legislacin internacional la Convencin de Naciones Unidas
de lucha contra el lavado de activos, contra el Trfico Ilcito de Estupefa-
para ello a continuacin anotaremos los cientes y Sustancias Sicotrpicas, que
principales documentos internacionales fue aprobada por la Asamblea General
que brindan informacin y sustento al de las Naciones Unidas, del 20 de di-
mencionado tipo penal, exposicin que ciembre de 1988, realizada en la Con-
con fines didcticos se presentar en ferencia de las Naciones Unidas que
cuatro grupos: instrumentos interna- tuvo lugar en Neue Hofburg, Viena,
cionales, instrumentos internacionales
entrando en vigor el 11 de noviembre
de Amrica, iniciativas de la comunidad
de 1990 y ha sido aprobada por el Per
internacional e instrumentos europeos.
con la Res. Leg. N. 25352 publicada
Presentar la evolucin de la legislacin
el 26 de noviembre de 1991. Al cons-
antilavado, adems tiene el beneficio de
tituir el punto de partida, es llamada
permitir comprender dos fenmenos:
el protagonismo que cobra en el lavado por Kai Ambos, la Convencin Ma-
de activos tanto el hard law como el
soft law14 y explicar cmo la normativa del lavado de activos y el financiamiento del
terrorismo, art. cit., p. 98.
H. Beck, 2016, n. m. 1. 15 La evolucin hasta la autorregulacin regulada
Afirmando la influencia en Argentina, vase se podr entender como un proceso desde un
Riquert, Algo ms sobre el lavado de activos modelo de regulacin basado en detalladas
y la evasin fiscal como posible delito previo, reglas dictadas por los reguladores y respalda-
art. cit., p. 238. das por sanciones jurdicas (heterorregulacin
14 Se afirma en tal sentido lo siguiente: el jurdica) a un modelo corregulatorio (autorre-
lavado de activos representa dos fenmenos gulacin regulada) en el que las autoridades
fundamentales para el derecho penal actual: determinan principios y fines a perseguir y
el primero es la internacionalizacin y euro- sancionan a los infractores, mientras que es
peizacin del derecho penal en el contexto responsabilidad de los empresarios desarrollar
de la globalizacin []. Por otra parte, repre- reglas especficas para su tipo de actividad y
senta el intenso protagonismo del llamado soft dimensin empresarial. Vid. Bermejo, Pre-
law en desmedro del hard law. Vid. Winter vencin y castigo del blanqueo de capitales, ob.
Etcheberry, La regulacin internacional cit., p. 212.

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dre (Mutterkonvention)16 de la pol- observndose que en tal labor se evit


tica criminal en contra del lavado de emplear el trmino blanqueo o lavado20,
activos. En esta convencin partici- pero s contiene el mandato que se cri-
paron en sus negociaciones 106 pa- minalice o tipifique el lavado como un
ses17, lo que otorga un poder poltico delito autnomo, aunque limitando su
enorme a tal documento: se trata de mbito de aplicacin a los actos deriva-
la primera ocasin en la que, a nivel dos del trfico de drogas21. En su con-
interestatal, se perge una formula- tenido se puede destacar su referencia a
cin obligatoria de un tipo penal de la inclusin de los bienes sustitutivos.
lavado18. Para el mejor entendimiento de los
delitos que comprende, es til atender
SABA USTED QUE? a la distincin que realiza segn el gra-
do de obligatoriedad de su tipificacin
En 1986, en Estados Unidos, la Ley penal para los Estados parte y a su vez
de Control al Lavado de Activos distinguir, dentro del primer grupo de
(Money Laundering Control Act) in- la anterior divisin, entre conductas
corpor en las secciones 1956 y 1957 realizadas con la intencin de ocultar
del Ttulo 18 del US Code, el delito
de blanqueo de capitales, ley que o encubrir y conductas constitutivas
converta al lavado de dinero, cuando de ocultacin o encubrimiento. As se
estaba en conexin con un crimen, en puede entender que la nombrada con-
un delito. vencin, en materia de lavado de activos,
agrupa entre las conductas de obligato-
La Convencin en el art. 3 se en- ria tipificacin [art. 3, prrafo 1] a las
carga de definir los delitos y sanciones, conductas de conversin o transferencia
el contenido y estilo del texto dimanan realizadas con la intencin de ocultacin
en gran parte de la legislacin de aquel o encubrimiento [art. 3, prrafo 1, inciso
momento de los Estados Unidos19, b, apartado i] y las conductas constitu-
tivas de ocultacin o encubrimiento22
16 Ambos, Internationalisierung des Stra- 20 Organizacin de las Naciones Unidas,
frechts, art. cit., p. 237. Comentarios a la Convencin de las Naciones
17 Blanco Cordero, El delito de blanqueo de Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefa-
capitales, ob. cit., p. 124. cientes y Sustancias Sicotrpicas 1988, ob. cit.,
18 Martnez-Bujn Prez, La dimensin p. 56.
internacional del blanqueo de dinero, art. 21 Lombardero Expsito, El nuevo marco
cit., p. 191. regulatorio del blanqueo de capitales, ob. cit.,
19 Segn los Comentarios de las NN. UU. p. 70.
corresponderan al 18 U.S. Code 1956 - 22 Y como se seala en los comentarios a la
Laundering of monetary instruments. Vid. Convencin de Viena, en los comportamientos
Organizacin de las Naciones Unidas, de ocultacin o encubrimiento se encuentra la
Comentarios a la Convencin de las Naciones finalidad implcita de obstruir el descubri-
Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes miento del origen ilcito de los bienes. Vid.
y Sustancias Sicotrpicas 1988, ob. cit., p. 54. Organizacin de las Naciones Unidas,

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[art. 3, inciso b del prrafo 1, apartado 1.1.2. Convencin de Palermo del 2000
ii]. Mientras que, en las conductas abar- En diciembre del 2000, la ONU
cadas por una clusula de salvaguarda o aprob la Convencin de las Naciones
de reserva [art. 3, numeral 1, inciso c], Unidas Contra la Delincuencia Orga-
se indica que su tipificacin se realizar nizada Transnacional. Para la firma de
en la medida de su compatibilidad con tal convencin, se celebr una confe-
los principios constitucionales y de los rencia poltica del 12 al 15 de diciembre
conceptos fundamentales de cada orde- del 2000 en Palermo, Italia y ha sido
namiento jurdico, y es en tal grupo que aprobada por el Per con la Res. Leg.
encontramos a la clusula de aislamiento N. 27527 publicada el 8 de octubre del
con la siguiente redaccin en el art. 3, 2001. Esta contiene la tipificacin de
prrafo 1, inciso c, apartado i: varias figuras para combatir el crimen
La adquisicin, la posesin o la utilizacin
organizado, incluyendo al lavado de acti-
de bienes, a sabiendas, en el momento de vos. La definicin que emple del delito
recibirlos, de que tales bienes proceden de de blanqueo del producto del delito es
alguno o algunos de los delitos tipificados idntica a la contenida en el Convenio
de conformidad con el inciso a del presente de Viena, pero tiene una diferencia en
prrafo o de un acto de participacin en tal
delito o delitos. el numeral 2 del art. 6 al instar a que el
delito de lavado de activos se aplique a
En tal apartado se hace un reenvi la gama ms amplia posible de delitos
al inciso a del prrafo 1 del art. 3 que es determinantes o previos. Asimismo, vale
el referido a la criminalizacin del trfico destacar que esta convencin en su art. 7
de drogas, obtenindose en conjunto contiene ya la vertiente preventiva para
que en la Convencin de Viena, se con- combatir el lavado de activos dirigido a
tiene la criminalizacin como una forma los bancos e instituciones financieras no
de lavado de activos a las conductas de bancarias, mientras que en el art. 31 se
adquisicin, posesin o utilizacin de establece la exhortacin a la elaboracin
bienes procedentes de un delito de tr- de normas, procedimientos y cdigos de
fico de drogas. Vale destacar que adems conducta dirigidos a abogados, notarios
existe una referencia a la posibilidad de y contadores. Para la comprensin de
inferir el elemento subjetivo a partir de los delitos que contiene, es igualmente
las circunstancias objetivas del caso, til atender a la distincin que realiza
en el art. 3 numeral 3. la Convencin de Viena, segn el gra-
do de obligatoriedad de su tipificacin
penal para los Estados parte, y a su vez
distinguir, dentro del primer grupo de
Comentarios a la Convencin de las Naciones la anterior divisin, entre conductas
Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefacien- realizadas con la intencin de ocultar
tes y Sustancias Sicotrpicas 1988, ob. cit., p.
56. o encubrir y conductas constitutivas de

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ocultacin o encubrimiento. As, entre no se requiere que el acto tenga un fin


las conductas de obligatoria penaliza- particular23. Entonces, la Convencin
cin [art. 3, numeral 1] se incluye a las de Palermo es clara al indicar que en
conductas de conversin o transferencia el tipo de aislamiento no se requiere la
realizadas con la intencin de ocultar o intencin de ocultar el origen delictivo o
disimular el origen ilcito de los bienes ayudar al autor del delito previo a evadir
[art. 6, numeral 1, literal a, inciso i)] y las consecuencias de sus actos. Adems,
las conductas constitutivas de oculta- en el art. 6 numeral 2, literal f, se reitera
cin o encubrimiento [art. 6, numeral la posibilidad de inferir el tipo subjetivo,
1, literal a, inciso ii)]. Mientras que es tal como se hizo en la Convencin de
en las conductas que se penalizarn con Viena.
sujecin a los conceptos bsicos de cada
ordenamiento jurdico [art. 6, numeral SABA USTED QUE?
1, literal b], se ubica a la clusula de
aislamiento con la siguiente redaccin El primer documento internacional
en el art. 6, numeral 1, literal b, inciso i: que hace parte del rgimen interna-
cional de represin del delito de la-
vado de activos, lo conforma la Con-
La adquisicin, posesin o utilizacin de
bienes, a sabiendas, en el momento de su vencin de Naciones Unidas contra
recepcin, de que son producto del delito. el Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrpicas, aprobada
por la Asamblea General de las Na-
De los comentarios a la Convencin
ciones Unidas el 20 de diciembre de
de Palermo, es til rescatar dos ideas. 1988 y aprobada por el Per con la
Primero, las conductas de facultativa Resolucin Legislativa N. 25352 pu-
penalizacin constituyen la imagen es- blicada el 26 de noviembre de 1991.
pecular de las conductas de obligatoria
punicin, entonces las conductas de
conversin o transferencia establecen 1.1.3. Convencin de Mrida del 2003
la responsabilidad de los proveedores La Convencin de Naciones Uni-
de los bienes ilcitos, mientras que las das sobre la Corrupcin fue adoptada
conductas de adquisicin, posesin o por la Res 58/4 del 31 de octubre de
utilizacin abarcan la conducta de los 2003, abierta a la firma el 9 de diciembre
receptores. En segundo lugar, que en el del 2003 en Mrida, Mxico y entr en
delito analizado debe existir la intencin vigor el 14 de diciembre del 2005 y ha
de adquirir, poseer o utilizar, siendo sa-
tisfecho el tipo subjetivo adems con la
exigencia dirigida al sujeto activo quien 23 Oficina de las Naciones Unidas contra
la Droga y el Delito, Guas Legislativas para
al momento de realizar tales conductas la Aplicacin de la Convencin de las Naciones
tenga conocimiento de que los bienes Unidas Contra la Delincuencia Organizada
son producto del delito y, en cambio, Transnacional y sus Protocolos, Nueva York:
Naciones Unidas, 2004, p. 48.

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sido aprobada por el Per con la Res. exigencia de una finalidad ulterior para
Leg. N. 28357, publicada el 20 de oc- la configuracin del tipo de aislamien-
tubre del 2004. Este instrumento inter- to. De igual manera, contiene tambin
nacional contiene un marco normativo una referencia a inferir el tipo subjetivo
dirigido a la recuperacin de activos de la a partir de circunstancias objetivas, en
corrupcin, destacando en su contenido el art. 28.
la referencia como indicador de riesgo
la categora de Personas Expuestas Po- 1.2. Instrumentos regionales en Amrica
lticamente (PEP). Se define el lavado 1.2.1. El Reglamento Modelo de
del producto del delito, de acuerdo al CICAD
Convenio de Viena, instando a los es-
tados a que el marco de delitos previos En la conferencia de la OEA de abril
sea lo ms amplio posible. Al igual que de 1986 se recomend a la Asamblea
la Convencin de Palermo, contiene General la creacin de la Comisin In-
medidas preventivas y represivas, esto teramericana para el Control del Abuso
ltimo en el art. 23, en cuyo texto ubi- de Drogas (CICAD), tratndose de
camos la clusula de aislamiento, como una organizacin autnoma, regional
observamos a continuacin en el art. 23, en el marco de la OEA. Luego, en abril
prrafo 1, inciso b, apartado i: de 1990 en Ixtapa, Mxico se llev a
cabo una reunin de los ministros de la
La adquisicin, posesin o utilizacin de Organizacin de Estados Americanos, y
bienes, a sabiendas, en el momento de su acordaron un programa de accin que
recepcin, de que son producto del delito. recomendara a la Asamblea General de
la OEA que se dirigiese a la CICAD para
De la Gua legislativa a la Conven-
que redacte un reglamento modelo di-
cin de Mrida, se repiten las dos ideas
rigido a tipificar el blanqueo de activos.
anotadas ya en los comentarios a la Con-
As, luego de su elaboracin, el 23 de
vencin de Palermo, tanto la referida a
mayo de 1992, la Asamblea General de
que las conductas de adquisicin, pose-
la OEA aprob el Reglamento Modelo
sin o utilizacin constituyen la imagen
sobre delitos de lavado relacionados con
especular de las conductas de conversin
el trfico ilcito de drogas, y otros delitos
y transferencia, como tambin que en
graves25. En el prembulo se menciona
las conductas de adquisicin, posesin
y uso no se requiere que el agente actu que el acto tenga un fin particular. Vid.
con la intencin de ocultar el origen Oficina de las Naciones Unidas contra
delictivo o ayudar al autor del delito la Droga y el Delito, Gua legislativa para
la aplicacin de la Convencin de las Naciones
previo a evadir las consecuencias de sus Unidas contra la Corrupcin, 2.a ed., Nueva
actos24, excluyndose expresamente la York: ONU, 2012, p. 75-76.
25 Inicialmente tuvo el nombre de Reglamento
Modelo Americano sobre Delitos de Lavado
24 En los comentarios se indica: no se requiere relacionados con el Trfico Ilcito de Drogas

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que se toma como referencia al Conve- Art. 2.- Delitos de lavado de activos [...]
nio de Viena, emplendose entonces 2. Comete delito penal la persona que ad-
formas omnicomprensivas. quiera, posea, tenga, utilice o adminis-
tre bienes a sabiendas, debiendo saber,
o con ignorancia intencional que los
IMPORTANTE mismos son producto o instrumentos
de actividades delictivas graves.
La Convencin de Palermo es clara al
indicar que en el tipo de aislamiento 1.3. Iniciativas de la comunidad interna-
no se requiere la intencin de ocultar
el origen delictivo o ayudar al autor
cional
del delito previo a evadir las conse- 1.3.1. Las Recomendaciones del GAFI
cuencias de sus actos.
El 17 de julio de 1989 en Pars, el
En su contenido, como novedades G-7 anunci la creacin de un Grupo
vale destacar las siguientes26: desaparece de Accin Financiera Internacional
la clusula de reserva, recomendndose (Financial Action Task Force on Money
con igual intensidad todas las conductas Laundering)27, desde su origen fue con-
recogidas en el reglamento: desaparecen formado por los pases miembros del
las exigencias de un elemento subjetivo G-7 y se incorporaron otros 8 pases.
trascendente en las conductas de con- El objetivo inicial de este grupo era
versin y transferencia; se incluye una evaluar los resultados de la cooperacin
referencia a la ignorancia intencional in- para prevenir la utilizacin del sistema
terpretndola como el dolo eventual; se bancario para el lavado de dinero. As, en
hace mencin de la autonoma del delito abril de 1990 se emiti el Informe que
de lavado de activos, tanto para la in- consta de 40 recomendaciones orienta-
vestigacin como para la sentencia (art. das en articular un sistema internacional
2.6). Sobre la clusula de aislamiento, se de lucha contra el lavado de capitales,
observa que se mantiene una redaccin recomendaciones que fueron revisadas
cercana a la empleada en la Convencin en 1996. Tales recomendaciones han
de 1988, siendo contenida en el art. 2 tenido una evolucin, as, luego del 11
numeral 2 con el siguiente texto: de setiembre, se ampli su mbito de
aplicacin para abarcar la financiacin
del terrorismo, aprobndose ocho reco-
y Otros Delitos Conexos. Luego de varias mendaciones especiales sobre financia-
modificaciones operadas hasta el trigsimo cin del terrorismo en el 2001. Luego,
octavo periodo ordinario de sesiones celebrado el 23 de junio del 2003, se public una
en EE. UU., en diciembre de 2005, se opt
por el nombre detallado arriba. De este modo revisin de las iniciales 40 recomenda-
puede verse el texto resultante. Recuperado de
<bit.ly/2stU6xM>. 27 Sobre el GAFI, vase Blanco Cordero, El
26 Blanco Cordero, El delito de blanqueo de delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 185
capitales, ob. cit., p. 179. y ss.

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ciones, mientras en octubre del 2004 ministeriales para implementar acciones


se aadi una novena recomendacin especficas. Esto llev posteriormente
especial a las relacionadas al terrorismo. a la creacin del GAFISUD, el 8 de
El 15 de febrero del 2012 se aprobaron diciembre del 2000 en Cartagena de
nuevos cambios a las recomendaciones Indias, Colombia, mediante la firma del
que contienen adems un grupo de Memorando de Entendimiento consti-
notas interpretativas, que resulta ser tutivo del grupo por los representantes
la modificacin ms reciente28. As, el de los gobiernos de nueve pases y, entre
GAFI se ha convertido en el organismo ellos, el Per. El 2014, en Cartagena de
intergubernamental ms importante del Indias, pas a denominarse GAFILAT,
mundo, cuyo propsito es el desarrollo y en virtud del plenario de representantes
la promisin de polticas en mbitos na- de GAFISUD, la modificacin se debe
cionales e internacionales, para combatir a la ampliacin de pases de Amrica
el lavado de dinero y el financiamiento Central. El GAFILAT goza de perso-
del terrorismo29. nalidad jurdica y estatus diplomtico
El GAFI promovi la creacin de en Argentina donde tiene sede su Se-
organismos similares en las diversas cretara31, adems conforma una red
regiones del mundo, siendo pertinente internacional cuyo ncleo es el GAFI/
nombrar al actual Grupo de Accin Fi- FATF con sede dentro del OCDE en
nanciera de Latinoamrica. El origen30 Pars. En su actuacin, se adhiere a
del mismo se ubica en 1994 con la las recomendaciones del GAFI como
Cumbre de las Amricas, desarrollada en estndar internacional, reconociendo
Miami, reunindose 34 jefes de Estado como uno de sus objetivos aplicar las 40
para adoptar puntos de accin para el recomendaciones del GAFI.
combate del problema de las drogas, Sobre el contenido de las recomen-
lo que llev a convocar conferencias daciones, vale destacar la promocin de
la instauracin de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas (reco-
28 Recuperado de <bit.ly/1GjEYPA>.
mendacin 2.b). Su catlogo de delitos
29 Blanco Cordero, El delito de blanqueo de
capitales, ob. cit., p. 190; Winter Etchebe- previos se extiende a todos aquellos que
rry, La regulacin internacional del lavado constituyan ofensas graves, pero inclu-
de activos y el financiamiento del terrorismo, yendo siempre aquellas que acarrean una
art. cit., p. 111; Falcone y Simaz, El nuevo
tipo penal de lavado de activos en el Cdigo pena superior a un ao (recomendacin
Penal argentino, art. cit., p. 180. 4). En su vertiente preventiva, recomien-
30 Rebollo Vargas, Rafael, Controversias da el establecimiento de programas de
sobre algunos elementos del delito de lavado
de activos de origen delictivo: la Ley 26.683 y cumplimiento (recomendacin 20).
el art. 303.1 del CP argentino, en Riquert,
Marcelo (dir.), Insolvencias punibles y delitos 31 Falcone y Simaz, El nuevo tipo penal de la-
contra el orden econmico y financiero, Buenos vado de activos en el Cdigo Penal argentino,
Aires: Hammurabi, 2017, pp. 157 y ss., 163. art. cit., p. 182.

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Sobre la definicin del lavado de activos, deducirse de circunstancias fcticas


se acoge en la recomendacin nmero 3 objetivas (art. 6.2.c). Encontramos a
la obligacin de penalizar el lavado de la clusula de aislamiento en el art.
activos conforme a lo dispuesto en la 6.1.c, con una redaccin igual a la ya
Convencin de Viena y la Convencin citada al analizar el Convenio de Vie-
de Palermo. Por tal recomendacin, de na, contenindose la clusula de reser-
definicin por remisin, podemos afir- va en el art. 6.1.b.
mar que el GAFI igualmente reconoce
la clusula de aislamiento. 1.4.2. Convenio de Varsovia del 2005
El Concejo de Europa actualiz el
1.4. La evolucin en el mbito europeo anterior convenio, mediante el Conve-
nio relativo al blanqueo, seguimiento,
1.4.1. Convenio de Estrasburgo de 1990 embargo y comiso de los productos del
El Concejo de Europa aprob delito y a la financiacin del terrorismo,
el Convenio relativo al Blanqueo, redactado en Varsovia el 16 de mayo del
Seguimiento, embargo y decomiso 2005, el cual fue aprobado y ratificado
de los Productos del Delito el 8 de por Espaa el 26 de junio del 201033. En
noviembre de 1990. Esta Convencin su contenido, se mantiene la definicin
del Consejo de Europa posteriormen- (art. 9) de las conductas de blanqueo que
te fue ratificada por Espaa en 1998. ya se incluan en el Convenio de Viena
En ella, se considera como un proble- o Estrasburgo, se destaca la creacin de
ma internacional la lucha contra la mecanismos de control de los recursos
delincuencia, se enumera las conduc- econmicos que puedan ser destinados a
tas relativas al blanqueo de capitales la financiacin de actividades terroristas,
la creacin de unidades de inteligencia
en forma idntica a la Convencin de
financiera y la cooperacin entre ellas,
Viena (art. 6), pero centra su atencin
en la existencia de una ganancia ilcita,
no en la cualidad del delito previo32. 33 Es til el Convenio de Varsovia, porque si
bien es un documento la Unin Europea, es
Del mismo modo, cuenta tambin tambin un documento internacional abierto
con diferencias, resaltando el mbito a otras naciones. Al decir de del Carpio Del-
de aplicacin del blanqueo que abarca gado, aunque no es un instrumento de las
Naciones Unidas, su vinculacin al Convenio
a los beneficios econmicos proceden- relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y
tes de cualquier delito (art. 1.e), inclu- decomiso de los productos del delito de 1990
(en adelante, Convenio de Estrasburgo) y su
yndose adems el tipo imprudente y apertura a Estados no miembros del Consejo
que el conocimiento, intencin o pro- de Europa hacen suponer que ser ampliamen-
psito exigidos por el delito podrn te aceptado por un gran nmero de pases.
Vid. Del Carpio Delgado, La normativa
internacional del blanqueo de capitales: an-
32 Bermejo, Prevencin y castigo del blanqueo de lisis de su implementacin en las legislaciones
capitales, ob. cit., p. 195. nacionales, art. cit., p. 661.

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con independencia de que su origen sea 1.4.3. Las Cuatro Directivas Europeas
legal o no. Encontramos la definicin del La primera directiva 91/308/CEE
tipo de aislamiento, an con la referencia del Consejo de la Comunidades Eu-
a una clusula de reserva, en el art. 9, nu- ropeas. El 10 de junio de 1991, el
meral 1, literal c, con el siguiente texto: Concejo de las Comunidades Europeas
La adquisicin, posesin o uso de bienes,
aprob la primera directiva relativa a la
sabiendo, en el momento de recibirlos, que prevencin de la utilizacin del sistema
se trata de productos. financiero para el blanqueo de capitales,
la cual establece, por una parte, una
IMPORTANTE serie de medidas preventivas dirigidas
a disear los deberes de colaboracin a
El tipo penal de aislamiento constitu- los sujetos obligados con el fin de evitar
ye un delito cuya penalizacin es ins- la manipulacin del sistema financiero
tada por la comunidad internacional. y ello a travs de normas administrativas
En especfico, se puede exponer una que abarcan a la entidades financieras,
estructuracin de los elementos del
nombrado tipo penal a partir de los tal extremo tiene su origen en la De-
documentos internacionales. claracin de Principios de Basilea y las
Recomendaciones del GAFI. Por otra
parte, contiene medidas de carcter pe-
La referencia a la posibilidad de nal, y esto ltimo, tal como lo declara en
deducir el dolo de las circunstancias su exposicin de motivos, lo realiza en
objetivas en el art. 9.2.c. Otra novedad armona con lo establecido en la Con-
importante del Convenio de Varsovia, es vencin de Viena de 1988, de donde
que este es el documento internacional proviene la definicin de blanqueo de
que reconoce expresamente la autono- capitales que la encontramos en su art. 1,
ma sustancial y procesal del delito de pero contiene importantes diferencias:
blanqueo de capitales, ello se encuentra se abarca como delito previo a cualquier
en el art. 8, numerales 5 y 6, al indicarse delito, bajo la discrecin de cada Estado,
que para una condena por lavado de y desaparece la clusula de reserva, en-
activos no es necesario que exista pre- tonces todas las conductas recogidas en
viamente la determinacin precisa del la directiva son de obligada punicin por
delito previo ni tampoco que exista una los Estados miembros35. De la misma
condena por este ltimo34.
por blanqueo en el sentido del presente art-
34 Tal declaracin se realiza con el siguiente culo cuando se haya probado que los bienes
texto. Art. 9.- Delitos de blanqueo: [] 5. objeto de una de las acciones enumeradas en
Cada Parte garantizar que pueda imponerse los apartados 1.a) o 1.b) del presente artculo
una condena por blanqueo de dinero sin ne- provienen de un delito principal, sin que sea
cesidad de una condena previa o simultnea necesario determinar con precisin de qu
por el delito principal. [] 6. Cada Parte delito principal se trata.
garantizar que pueda imponerse una condena 35 A favor de la obligatoria tipificacin penal,

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forma, mantiene la referencia a la posi- La tercera directiva 2005/60/CE del


bilidad de establecer el conocimiento a Parlamento Europeo y del Consejo de la
partir de hechos objetivos, y ubicamos Unin Europea. El 26 de octubre del
el tipo de aislamiento en el penltimo 2005 se aprob la directiva relativa a la
prrafo del art. 1: prevencin de la utilizacin del sistema
financiero para el blanqueo de capitales
La adquisicin, tenencia o utilizacin de y para la financiacin del terrorismo
bienes, a sabiendas, en el momento de la
recepcin de los mismos, de que proceden
que deroga las anteriores directivas. Se
de una actividad delictiva o de una parti- indica que esta directiva se justific en
cipacin en ese tipo de actividad. la amenaza del terrorismo, la necesidad
de actualizar la legislacin comunitaria
La segunda directiva 2001/97/CE del con las nuevas iniciativas del GAFI
Parlamento Europeo y del Consejo de la ajustndose a la revisin que reali-
Unin Europea. La segunda directiva se z el GAFI a sus recomendaciones el
aprob el 4 de diciembre del 2001. Tal 2003 y modificar las disposiciones
directiva modifica la primer directiva del de identificacin del cliente36. En su
Concejo, relativa a la prevencin de la contenido, se destaca la inclusin de
utilizacin del sistema financiero para el disposiciones expresas sobre la UIF, el
blanqueo de capitales, en su contenido se freno de la corrupcin del sistema finan-
precisa cuales deben considerarse delitos ciero con la obligacin de controlar a las
graves como previos al lavado de activos, personas que ocupan o hayan ocupado
y es relevante que con esta directiva se un cargo poltico importantes (PEPS:
ampla al crculo de destinatarios del de- Political Exposed Persons), y adems en su
ber de reportar operaciones sospechosas contenido se determina que debe enten-
(art. 2bis), abarcndose a los auditores, derse por titular real a efecto de cumplir
contables externos y asesores fiscales, los con la obligacin de identificacin de
agentes de la propiedad inmobiliaria, los clientes [art. 3.6]. Resulta obligatorio el
notarios y otros profesionales del dere- establecimiento de deberes de reportar
cho: abogados, cuando participen en operaciones sospechosas por parte de
operaciones que puedan ser susceptibles abogados y otros profesionales. Sobre
de ser utilizadas para el blanqueo de ca- la definicin de blanqueo, esta coincide
pitales, vale sealar que esta inclusin era con la primer directiva, aunque se espe-
discrecional o facultativa a cada Estado, cifica que el delito precedente debe ser
aunque esta referencia luego cambio con un delito grave, tenindose un listado
la siguiente directiva. Al tratarse de una que incluye los delitos relacionados al
modificacin, se mantiene la ubicacin terrorismo, trfico de drogas, actividades
del tipo de aislamiento, en el art. 1.c. de las organizaciones criminales, fraude

vase Blanco Cordero, El delito de blanqueo 36 As se indica en el numeral 1, 5 y 9 del prem-


de capitales, ob. cit., p. 147. bulo de tal directiva.

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y corrupcin, concluyendo el listado fesionales independientes del derecho),


con una clusula amplia que incluye a la obligacin de imposicin de medidas
los delitos conminados con una pena reforzadas de riesgo frente a terceros pa-
privativa de la libertad mnima de ses de alto riesgo y en el problema sobre
seis meses [art. 3.5.f ]. Al igual que las a si una empresa se encuentra situada en
anteriores directivas, ya no se contiene un pas y adems ofrece servicios en otro
ninguna clusula de reserva, y el tipo pas, entonces la autoridad competente
de aislamiento, se encuentra en el art. del pas donde se prestan los servicios
1.2.c con la siguiente redaccin: conserva la responsabilidad de velar por
el cumplimiento de la normativa anti-
La adquisicin, posesin o utilizacin de blanqueo de tal empresa, finalmente
bienes, a sabiendas, en el momento de la
recepcin de los mismos, de que proceden
tambin que el elemento subjetivo podr
de una actividad delictiva o de la partici- establecerse basndose en elementos de
pacin en ese tipo de actividad. hecho objetivos (art. 1.6.). Para la defi-
nicin del blanqueo de capitales (art. 1),
La cuarta directiva (UE) 2015/849 se adopta solo una diferenciacin entre
del Parlamento Europeo y el Consejo de conductas realizadas con la intencin de
la Unin Europea. Fue aprobada el 20 ocultar o encubrir y conductas consti-
de mayo del 2015 y contiene normas tutivas de ocultacin o encubrimiento,
relativas a la prevencin de la utilizacin para luego nombrar a la clusula de
del sistema financiero para el blanqueo aislamiento, destacndose en cambio
de capitales o la financiacin del terro- que no se asume ninguna clusula de
rismo, y se deroga la tercera directiva37. reserva y, por ello, todas las nombradas
Su contenido acoge la versin revisada conductas mantienen igual grado de
de las cuarenta recomendaciones del obligatoriedad de su tipificacin penal
GAFI publicadas en febrero del 2012, para los Estados parte. En especfico, el
resaltndose la importancia de conocer tipo de aislamiento se mantiene con la
el titular real de una sociedad, la adap- misma redaccin en el art. 1.3.c con la
tacin del enfoque basado en el riesgo, siguiente redaccin:
la ampliacin de sujetos obligados
(mantenindose la inclusin de los pro- A efectos de la presente Directiva, las
siguientes actividades, realizadas inten-
cionadamente, se considerarn blanqueo
37 De Andrs Prez, Silvia, Principales nove- de capitales:
dades de la cuarta directiva sobre prevencin []
del blanqueo de capitales y financiacin del c) La adquisicin, posesin o utilizacin
terrorismo, en Almagro Martn, Carmen de bienes, a sabiendas, en el momento
(dir.), Estudios sobre control del fraude fiscal y de la recepcin de los mismos, de que
prevencin del blanqueo de capitales, Navarra: proceden de una actividad delictiva o de
Aranzadi, 2016, p. 213 y ss. la participacin en ese tipo de actividad.

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La legislacin detallada mantiene su tiva. Sobre el tipo subjetivo, de manera


vigencia conforme al texto fundamental unnime se tipifica la modalidad dolosa,
de la UE38. incluyndose referencias al dolo eventual
y en algn caso a la ignorancia delibe-
2. Consecuencias de la legislacin rada; tambin de forma casi anloga se
internacional para la interpretacin menciona que el momento en que debe
del tipo de aislamiento y la Ley de surgir el conocimiento sobre la calidad
Lavado de Activos (LLA) del objeto del delito es al momento de
2.1. Elementos del tipo de aislamiento su recepcin. Finalmente, podemos
a partir de la armonizacin de la enfatizar que ningn documento inter-
legislacin peruana con la normativa nacional exige algn elemento subjetivo
internacional distinto al dolo para el tipo de aislamien-
La configuracin del tipo de aisla- to , no existiendo referencia alguna a
39

miento en los documentos internacionales. ninguna forma de tendencia interna


Del sumario anlisis de los documentos intensificada o trascendente, esto incluso
internacionales que informan el delito ha sido remarcado en los comentarios o
de lavado de activos, se puede afirmar guas legislativas de las Convenciones
que el tipo penal de aislamiento de Palermo y Mrida, en ellas se indica
constituye un delito cuya penalizacin que en las conductas de adquisicin,
es instada por la comunidad interna- posesin y uso no se requiere que el acto
cional. En especfico, se puede exponer tenga un fin particular . Finalmente, los
40

una estructuracin de los elementos instrumentos internacionales de manera


del nombrado tipo penal a partir de
los documentos internacionales. As en 39 Daz-Maroto y Villarejo afirma lo siguien-
el tipo objetivo, de manera homognea te: bien es cierto que tanto la Convencin
hacen alusin como conductas tpicas al Viena 20-12-1988 art. 3.1.c) e i) como la
Dir. 91/308/CEE art. 1, sobre la 'adquisicin,
adquirir, poseer o utilizar; como objeto tenencia y utilizacin' de los bienes de proce-
del delito se nombra indistintamente dencia ilcita, no exigen propsito adicional
a bienes o productos que tengan su alguno, en Daz-Maroto y Villarejo,
Julio, Seccin 21: receptacin y blanqueo de
origen en alguna una actividad delic- capitales, en Molina Fernndez, Fernando
(coord.), Memento Practico Penal 2017, Ma-
drid: Francis Lefebvre, 2016, n. m. 12410;
38 Con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre idem, El blanqueo de capitales en el derecho
del 2007, se estableci la facultad a favor del espaol, Madrid: Dykinson, 1999, p. 16.
Parlamento Europeo y el Concejo puedan 40 Vid. Oficina de las Naciones Unidas
establecer normas mnimas relativas a la defi- contra la Droga y el Delito, Gua legis-
nicin de las infracciones penales, en delitos lativa para la aplicacin de la Convencin de
graves como el blanqueo de capitales, y para las Naciones Unidas contra la Corrupcin, ob.
ello pueden emitir directivas, no habindose cit., pp. 75 y 76; idem, Guas Legislativas para
elaborado a la fecha ninguna directiva en tal la Aplicacin de la Convencin de las Naciones
sentido. Vid. Blanco Cordero, El delito de Unidas Contra la Delincuencia Organizada
blanqueo de capitales, ob. cit., p. 178. Transnacional y sus Protocolos, ob. cit., p. 48.

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uniforme, para el tipo subjetivo pro- conocimiento de que proceden de


mueven el establecimiento de una regla determinados delitos, conductas para
de facilitacin probatoria (vorgeschlagene las que no exigen ningn propsito43.
Beweiserleichterung)41: inferir el elemen- Esta tesis es sostenida tambin por
to subjetivo de las condiciones objetivas Martnez-Bujn Prez, quien seala
que rodean el hecho delictivo. que los documentos internacionales:
Ahora con vista de los elementos propugnan que se incrimine la simple
que contiene el tipo de aislamiento en adquisicin de bienes delictivos carente
la normativa internacional, podemos de finalidades, y [ello] es coherente con
afirmar que el legislador peruano, al los textos supraestatales que se presentan
sancionar como una modalidad de la- como modelos mnimos de tipificacin
vado de activos las conductas dolosas penal44. Recientemente, tambin, tal
de adquirir, poseer o utilizar un bien tesis es suscrita por Caldern Tello45
de procedencia delictiva, est reali- o Quintero Olivares46.
zando la construccin de un tipo penal
que guarda armona con la legislacin
internacional, no pudindose afirmar
que se trate de un tipo penal de con-
figuracin singular42. Esta conclusin
43 Abel Souto, Miguel, El delito de blanqueo
sobre el tipo penal de aislamiento en en el Cdigo Penal espaol, Barcelona: Bosch,
la normativa internacional, es tambin 2005, p. 97; idem, en Abel Souto, Miguel y
compartida por Abel Souto, quien Nielson Snchez Stewart (coords.), III Con-
greso sobre prevencin y represin del blanqueo
considera que la Convencin de Viena de dinero, Valencia: Tirant lo Blanch, 2013,
de 1988, el Convenio de Estrasburgo y p. 175
la Directiva 91/308 CEE: demandan 44 Martnez-Bujn Prez, La dimensin
internacional del blanqueo de dinero, art.
que se tipifique la mera adquisicin, cit., p. 231.
posesin o utilizacin de bienes con 45 Caldern Tello afirma lo siguiente: los
mismos instrumentos [internacionales] reco-
41 Ambos, Internationalisierung des Stra- miendan la tipificacin de la mera adquisicin,
frechts, art. cit., p. 33. posesin o utilizacin de bienes sin exigir fina-
42 Por las razones que fluyen del propio texto de lidad o motivacin alguna. Vid. Caldern
los documentos internacionales examinados, Tello, Lyonel Fernando, El delito de blanqueo
no se puede compartir la opinin de Del de capitales: problemas en torno a la impruden-
Carpio Delgado, al indicar considerar cia y la receptacin, Navarra: Aranzadi, 2016,
como lavado de activos la mera utilizacin, p. 188.
posesin o recepcin de bienes de proceden- 46 Quintero Olivares refiere lo siguiente: a
cia delictiva, supone abogar en favor de un buen seguro el legislador deseaba incriminar
concepto de lavado sui generis que se aparta la posesin injustificable de bienes, tal como
de su configuracin a nivel internacional. reclaman diferentes acuerdos internacionales.
Vid. Del Carpio Delgado, Juana, Breves Vid. Quintero Olivares, Gonzalo, Art.
comentarios sobre la reforma del 2016 del 301, en Quintero Olivares, Gonzalo (dir.),
delito de lavado de activos, en Actualidad Comentarios al Cdigo Penal espaol, t. II, 7.a
Penal, n. 32, Lima: febrero del 2017, p. 26. ed., Navarra: Aranzadi, 2016, p. 515.

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conductas48. De este modo, si los


IMPORTANTE instrumentos internacionales confor-
El legislador peruano, al sancionar
man un estndar mnimo, queda claro
como una modalidad de lavado de que cada Estado, si decide acoger en
activos las conductas dolosas de ad- su legislacin el tipo de ocultamien-
quirir, poseer o utilizar un bien de to o utilizacin de bienes delictivos,
procedencia delictiva, est realizan- debe mantener el mnimo mbito de
do la construccin de un tipo penal punibilidad que contiene la definicin
que guarda armona con la legisla-
cin internacional, no pudindose
aportada por la legislacin internacio-
afirmar que se trate de un tipo penal nal, no pudiendo recortar tal mbito
de configuracin singular. mnimo. A pesar de tal restriccin, cada
Estado mantiene la libertad de ampliar
Los documentos internacionales como la punicin a otros supuestos semejan-
normativa comn de proteccin mnima. tes o establecer medidas ms estrictas
Las normas internacionales de lavado de de punicin o rigurosas para lograr la
activos tienen el carcter de conformar finalidad de la represin de los actos de
un estndar mnimo comn de protec- lavado, esto ltimo est previsto por el
cin transnacional o tambin se puede propio Convenio de Viena de 1988, en
decir que conforman un cuerpo legal su art. 2449, as como en la Convencin
que aporta una definicin de mnimos47. de Palermo, lo que en sentido contrario
Sobre tal carcter, Kai Ambos explica lleva a afirmar que no se podra dejar de
lo siguiente: con el establecimiento de
normas mnimas (Mindestvorschriften) se 48 Ambos, Internationales Strafrecht, 3.a ed.,
Mnich: C. H. Beck, 2011, 11, n. m. 7.
pretende un estndar mnimo comn en
49 En los comentarios a la Convencin de Viena
cuanto a la penalidad de determinados se indica lo siguiente: El artculo 24 establece
comportamientos y las correspondien- que la Convencin de 1988 [] constituye
tes penas una clase de pena mnima el nivel mnimo de medidas [], el artculo
permita a una parte adoptar medidas adi-
vigente y comn para un mnimo de cionales a las prescritas por la Convencin
o reemplazarlas por medidas ms estrictas o
rigurosas que las dispuestas en la Convencin.
47 Tal carcter es igualmente reconocido por A continuacin se presenta un ejemplo de una
Martnez-Bujan Prez, Carlos, Derecho medida ms estricta o rigurosa sealando que
penal econmico y de la empresa: parte especial, si la convencin dispondra para los delitos
4.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2013, p. que tipifica una plazo de prescripcin pro-
607; Del Carpio Delgado, Juana, Sobre longado, un Estado podra establecer como
la necesaria interpretacin y aplicacin res- medida ms estricta o rigurosa el enjuicia-
trictiva del delito de blanqueo de capitales, miento de tales delitos sin sujecin a ningn
en Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, plazo de prescripcin. Vid. Organizacin
n. 4, Barcelona: 2016, p. 21. Indicando que de las Naciones Unidas, Comentarios a la
las recomendaciones del GAFI conforman Convencin de las Naciones Unidas Contra el
un sistema de mnimos, vase Lombardero Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Si-
Expsito, El nuevo marco regulatorio del cotrpicas 1988, ob. cit., p. 320, vase tambin
blanqueo de capitales, ob. cit., p. 75. p. 43.

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Penal Derecho penal / Parte especial Hugo Favin Apaza Mamani

penalizar las conductas que son incluidas comportamientos que signifiquen la


en aquel estndar mnimo50, que est nuda posesin o adquisicin de bienes
conformado por construir un tipo penal de origen delictivo e idneos para una
que busque lograr el ms amplio aisla- accin de lavado de activos, y en caso
miento econmico del autor privndolo se quisiera aadir doctrinariamente
de los bienes ilcitamente obtenidos51. una exigencia extra, entonces se estara
Este carcter es un argumento ms recortando el estndar mnimo cuya
en contra de la pertinencia de enlazar punicin pretender abarcar la normativa
los comportamientos del tipo de ais- internacional.
lamiento con una finalidad de ocultar Sobre la clusula de reserva o sal-
o encubrir. Si recordamos, las propias vaguarda y el tipo penal de aislamiento.
Convenciones de Palermo y Mrida, Como se observa del texto de la Con-
en sus guas legislativas, indican que vencin de Viena, las conductas de
los comportamientos de adquisicin, lavado que en ella se contienen pueden
posesin o uso no requieren ninguna dividirse en dos grupos: i) las que son de
finalidad trascendente, por lo que los obligada tipificacin como delitos por
convenios internacionales buscan eng- el Estado parte, y ii) aquellas cuya tipi-
lobar por principio en tales tipos a los ficacin queda condicionada a reserva
de los principios constitucionales y de
50 Tal carcter mnimo, tambin es reconocido los conceptos fundamentales del orde-
en la Tercera Directiva del Concejo Europeo
en su art. 15, al indicar que tal directiva es namiento jurdico de los Estados, as
una norma de mnimos, pudiendo los Estados entonces se entiende que la tipificacin
asumir normas ms estrictas, al igual que en del tipo de aislamiento se recomienda
el art. 83 I del Tratado de Lisboa, que seala
al blanqueo como rea sobre la que el parla- pero con la previsin de una clusula de
mento y el concejo puede establecer normas reserva que condiciona su penalizacin
mnimas, dada su dimensin transfronteriza; a su compatibilidad con los principios
esta ltima idea o ltimo segn Ambos, In-
ternationales Strafrecht, ob. cit., 11, n. m. 6. bsicos del Estado y a los conceptos de
51 El reconocimiento de tal finalidad legislativa amplia difusin de su derecho interno ,
52

se tiene en el proyecto legislativo del legislador tales conceptos suelen estar contenidos
alemn relacionado al artculo 261 del StGB,
en tal documento el parlamento alemn en una norma o reconocidos por los
indico que su intencin era no exceptuar rganos jurisdiccionales a travs de las
ningn comportamiento, con tal de lograr resoluciones judiciales53.
que el autor del delito previo permanezca
sentado sobre los activos del delito previo, de
modo que estos ltimos no puedan estar en 52 Organizacin de las Naciones Unidas,
el trfico jurdico, sobre ello vase Altenhain, Comentarios a la Convencin de las Naciones
Karsten, 261, en Kindhuser, Urs; Ulfrid Unidas Contra el Trfico Ilcito de Estupefa-
Neumann y Hans-Ullrich Paeffgen (eds.), cientes y Sustancias Sicotrpicas 1988, ob. cit.,
Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, t. III, prr. 3.65.
4.a ed., Baden-Baden: Nomos, 2013, n. m. 53 Del Carpio Delgado, La normativa inter-
9. Los impresos del Parlamento Alemn son nacional del blanqueo de capitales: anlisis
BT-Drucks 12/3533, p. 11; 12/989, p. 27. de su implementacin en las legislaciones

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A partir del nombrado condiciona- puede graficar con la descripcin que


miento que genera la clusula de reserva, realiza Blanco Cordero al momento
hay una postura doctrinal que afirma de comentar el informe de evaluacin
la no obligacin de tipificar el tipo de mutua del GAFI en 2006 hecho a
aislamiento, este es el parecer de Del Espaa tal informe se hizo con vista
Carpio Delgado, quien destaca que del texto del art. 301.1 del CP espaol
si bien la Convencin de Viena recoge antes de la reforma operada en 2010,
tal forma de tipificacin, igualmente se en el mencionado informe se denot la
recoge una clusula de reserva o salva- ausencia en la legislacin espaola de
guarda, por lo que su punicin queda a un artculo que sancione las conductas
reserva de los principios constitucionales de posesin y utilizacin conforme a los
y de los conceptos fundamentales de Convenios de Viena y Palermo, frente a
cada ordenamiento jurdico54. Frente tal informe el legislador espaol decidi
a esta argumentacin, vale presentar modificar el art. 301.1 en 2010 e incluir
dos observaciones. En primer lugar, los los nombrados comportamientos. Para
convenios internacionales que informan Blanco Cordero, tal modificacin
el lavado de activos contienen mandatos no debi producirse porque bien las
de criminalizacin dirigidos al legislador, conductas de posesin y uso podan
por lo que la clusula de salvaguarda es ser abarcadas en la expresin cual-
un tema a analizarse en el momento del quier otro acto, a pesar de lo cual tal
gnesis de la norma, y no en cambio modificacin se produjo porque los
cuando el tipo en cuestin ya forma expertos espaoles que actuaron en el
parte del derecho nacional, porque de proceso de elaboracin del informe del
sancionarse en el derecho positivo el GAFI no consiguieron convencer a los
tipo en cuestin, ello significa que el evaluadores de esta circunstancia55. En
legislador no encontr incompatibilidad otras palabras, la incompatibilidad de
con los principios constitucionales y los los principios del derecho nacional en
conceptos fundamentales del ordena- contra de la punicin de los actos de uso
miento nacional. Esta observacin se o posesin de bienes delictivos puede
ser una postura de lege ferenda pero no
nacionales, art. cit., p. 708. de lege lata, ello desde el momento en
54 Continua indicando: Lo que supone que el que el legislador adopt la punicin de
legislador nacional, a partir de la determina- los nombrados comportamientos en la
cin del bien jurdico que pretenda proteger, lnea del Convenio de Viena, tal como
contemplar una definicin ms amplia o ms
restrictiva del blanqueo de capitales que la ha sucedido en el caso del Per con el
prevista en estas convenciones y que no entre D. Leg. N. 1249. En segundo lugar, con
en conflicto con los principios de su ordena- vista de los documentos internacionales
miento jurdico, en Del Carpio Delgado,
Sobre la necesaria interpretacin y aplicacin
restrictiva del delito de blanqueo de capitales, 55 Blanco Cordero, El delito de blanqueo de
art. cit., p. 21. capitales, ob. cit., p. 569.

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Penal Derecho penal / Parte especial Hugo Favin Apaza Mamani

que informan el lavado de activos, si ms estricta, y esto ltimo es lo que se


dejamos de lado la distincin entre hard produce al dispensarse de la exigencia
law y soft law y en cambio nos centramos de una finalidad de ocultar para evitar
en la definicin contempornea que el decomiso o ayudar al autor del delito
se tiene para luchar con el lavado de previo; an ms, esta forma de cumplir
activos, entonces se puede afirmar que con el compromiso internacional de
no es uniforme la inclusin del tipo de tipificar el lavado de activos dispensn-
aislamiento bajo una clusula de salva- dose de un tipo de intencin se observa
guarda, sino la tendencia que se observa en el actual 261 StGB56. Entonces, a
del desarrollo de los documentos interna- partir de los argumentos presentados, no
cionales es la desaparicin de la clusula se puede compartir la opinin referida
de reserva al igual que la inclusin de ele- a que el tipo de aislamiento carece de
mentos de tendencia interna trascedentes, fuerza en la normativa internacional.
esto lo verificamos, por una parte, en las
Cuatro Directivas del Consejo Europeo, 2.2. Carcter vinculante de la normativa
pues en ninguna de ellas se considera la internacional y el soft law
clusula de reserva, por lo que el tipo de 2.2.1. El carcter vinculante de la norma-
aislamiento tiene una igual importancia tiva internacional
que el resto de conductas de integran la
Instrumentos internacionales vincu-
definicin de blanqueo de capitales. Por
lantes. Este es el caso de las convenciones
otra parte, si se observa el Reglamento
de Viena, Palermo y Mrida, pues tienen
Modelo de la CICAD, en l igualmente
un grado de vinculatoriedad semejante
no se emplea ninguna clusula de salva-
al de una ley, en virtud a la aplicacin del
guarda para ningn comportamiento
rgimen jurdico constitucional del que
de lavado de activos, pero se va ms
gozan los tratados aprobados en virtud
all, los comportamientos de conver-
a una resolucin legislativa en el Per57.
tir o trasferir (art. 2.1) se consideran
El rgimen jurdico de los tratados es
tpicos sin la necesidad de exigir alguna
el aplicable a una convencin, ello a
finalidad que gue el comportamien-
razn que este ltimo constituye un
to del autor. En otras palabras, en el
acuerdo multilateral adoptado en una
nombrado reglamento modelo, el tipo
de intencin se tipifica sin la intencin
que originariamente concibi la Con- 56 Abanto Vsquez, Evolucin de la crimina-
lizacin del lavado de activos en la doctrina y
vencin de Viena. Este ltimo paso no prctica del Per y Alemania, art. cit., p. 83.
podra considerarse una contradiccin 57 Rubio Correa, Marcial, Estudios de la Cons-
con la convencin de 1988, pues como titucin Poltica de 1993, t. III, Lima: Fondo
se seal, la Convencin de Viena con- Editorial PUCP, 1999, p. 164; Novak Tala-
vera, Fabin, Artculo 55, en Gutirrez
forma un estndar normativo mnimo, Camacho, Walter (dir.), La Constitucin
pudindose optar por una prescripcin Comentada, t. I, Lima: Gaceta Jurdica, 2005,
p. 763.

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conferencia internacional convocada cual se concretiza con la diferenciacin


especialmente para tal efecto58, con- que contiene la Constitucin en sus arts.
formando as una especie del gnero 56 y 57, al optar por dos procedimientos
tratado, que es la nica denominacin de celebracin de tratados en razn de la
que ha asumido el Constituyente perua- materia63: por una parte se tienen los tra-
no para referirse a todos los acuerdos de tados simplificados (o convenios ejecuti-
voluntades entre sujetos de derecho in- vos) y, por otra parte, los tratados com-
ternacional, independientemente de su plejos (o solemnes). Los primeros son
denominacin particular, lo que adems celebrados a la sola firma del presidente
guarda correspondencia con el art. 2, del Poder Ejecutivo, emplendose de-
inciso 1, literal a de la Convencin de cretos supremos, mientras los segundos
Viena sobre Derecho de los Tratados de requieren de un control parlamentario
196959. En aplicacin del nombrado r- antes de su ratificacin por el Ejecutivo,
gimen, y conforme a los arts. 55 y 200.4 emplendose resoluciones legislativas. Es
de la Const. Pol.60, las convenciones a este ltimo grupo al que pertenecen
nombradas gozan del rango de ley una las convenciones de Viena, Palermo y
vez fueran celebradas por el Estado. Mrida, pues ellas han sido integradas
Para entender esto ltimo se debe tener al ordenamiento nacional por medio de
en cuenta que a una convencin le co- resoluciones legislativas, lo cual implica
rrespondera una aplicacin inmediata el ejercicio por parte del Congreso de su
una vez el Per haya celebrado tal funcin legislativa, de acuerdo al art. 4
convencin, ello de acuerdo al art. 55 de de su Reglamento64. Dichas resoluciones
la Const. Pol. y porque nuestro sistema son, respectivamente, las siguientes:
constitucional opta por el sistema de Res. Leg. N. 25352, publicada el 26
aplicabilidad inmediata de los tratados de noviembre de 199165; Res. Leg. N.
en el derecho interno61. La celebracin 27527, publicada el 8 de octubre del
por el Estado supone necesariamente 2001; y Res. Leg. N. 28357, publicada
una aprobacin legislativa interna que el 20 de octubre del 200466. Por lo tan-
se materializa con el procedimiento de
perfeccionamiento de los tratados62, el t. III, ob. cit., p. 154.
63 Novak Talavera, Artculo 55, art. cit.,
58 Novak Talavera, Artculo 55, art. cit., p. 771.
p. 758. 64 Ibid., p. 764.
59 Ibid., p. 759. 65 La Convencin de Viena de 1988, fue cele-
60 Refirindose al rgimen peruano aplicable a brada an en vigencia de la Constitucin de
los tratados, incluyndose a las convenciones, 1979, pero ello no reviste mayores diferencias,
vase Novak Talavera, Artculo 55, art. cit., pues igualmente fue aprobada con una reso-
p. 763. lucin legislativa del Congreso.
61 Loc. cit. 66 Vale destacar que en el prembulo de la resolu-
62 Sobre la aplicacin de la Ley N. 26647, del cin legislativa que aprob la Convencin de
26 de junio de 1996, vase Rubio Correa, las Naciones Unidas contra la Corrupcin, se
Estudios de la Constitucin Poltica de 1993, menciona que la aprobacin del Congreso se

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to, al tener rango de ley las principales de 196968 69. Creo que para la actual
convenciones que informan a la LLA LLA, en lo referente a la clusula de
y al haberse producido la codificacin aislamiento, no supondra un proble-
de tales tipos penales en el derecho ma de conflicto su actual redaccin al
nacional67, se debe realizar la aplicacin excluir la presencia de alguna finalidad
de tales normas internacionales a travs para la configuracin del art. 2, ello por
de la interpretacin del derecho nacional, cuanto, como se indic, los documentos
de forma que este ltimo mantenga un internacionales sobre lavado de activos
mismo sentido junto a tales convenciones, en conjunto no exigen finalidad alguna
debiendo considerarse que estas ltimas para la clusula de aislamiento como
aportan un mnimo estndar normativo, modalidad de lavado de activos70.
y que si bien puede ser desarrollado por
el legislador, ello solo puede operar para 68 Mayores referencias en Novak Talavera,
obtener un desarrollo ms estricto de los Artculo 55, art. cit., p. 769.
lineamientos de las convenciones. Rubio Correa tiene el mismo criterio de
prevalencia y menciona: Los tratados que
Conflicto entre el tenor de las conven- tienen rango de ley primarn sobre las leyes
anteriores sin ninguna duda. Queda a re-
ciones y una ley interna. Resta mencionar solverse qu pasa en el caso en que una ley
que, en tanto las citadas convenciones posterior venga a ser incompatible con un
tienen rango de Ley, en caso de con- tratado anterior. En nuestro concepto aqu
habr que hacer primar el tratado porque es
flicto con una ley interna, prevalecer un compromiso con potencias extranjeras o
la convencin, criterio sustentado en con organismos internacionales y la palabra
jurisprudencia internacional, doctrina empeada en ese mbito debe ser cumplida.
Adems apoya en esto la Convencin de Viena
as como en el art. 27 de la Convencin que es un instrumento internacional de peso
de Viena sobre derecho de los Tratados en la materia. Vid. Rubio Correa, Estudios
de la Constitucin Poltica de 1993, t. III, ob.
cit., p. 165.
69 Llegando a semejante conclusin sobre el tema
de colisin, pero aadiendo la configuracin
realiza en virtud al art. 56 inciso 2, que es el de una responsabilidad de los jueces afirman:
referido a la soberana, dominio o integridad La conclusin es que un Estado miembro de
del Estado. un instrumento internacional puede endil-
67 Tal es el condicionamiento al que alude grsele responsabilidad derivada del ejercicio
Ambos al afirmar lo siguiente: De hecho, es equivocado en la funcin judicial: los jueces
transferible relativamente la discusin sobre la nacionales de cada Estado estn obligados a
aplicabilidad directa del derecho internacional garantizar una efectiva tutela de los derecho
a las normas del derecho penal, porque en este consagrados en el orden jurdico comunitario.
ltimo se tienen especiales exigencias con el Y esta es la posesin predominante. Vid.
principio del nullum-crimen, en especial en el Lpez Biscayart y Linares, Lavado de
sentido de la lex stricta, exigencias que con- dinero, art. cit., p. 40.
ducen a que los prcticos del derecho penal 70 En cambio, s creo que existira una conflicto
nacional apliquen tales normas, si ellas son con la redaccin anterior del art. 2 LLA, pues
encontradas en su cdigo nacional. Vid. Am- como se seal este mantena un elemento de
bos, Internationalisierung des Strafrechts, tendencia interna trascendente que no man-
art. cit., p. 36. tena reflejo ni sustento con las convenciones

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Finalmente resta decir que la reco- Por lo tanto, el bloque que conforman
mendacin trigsimo sexta del GAFI, los instrumentos internacionales vin-
invoca a los pases miembros a suscribir culantes ser mayor con el transcurrir
el Convenio de Varsovia y otros afines71. de los aos.

sobre lavado de activos, esta conclusin SABA USTED QUE?


adems ha sido anotada por Del Carpio
delgado al referirse a la anterior redaccin El tipo penal de aislamiento contiene
de la LLA: el legislador peruano ha decidi-
do que todas las conductas constitutivas de la prohibicin de entrar en contac-
blanqueo requieran que el sujeto acte con to con el bien sucio, por lo que se
conocimiento de la procedencia ilcita de orienta a evitar la receptacin de bie-
los bienes y que acte con una determinada nes y ganancias de origen delictivo,
finalidad. Hay que hacer hincapi, en que buscando por ello aislar al autor del
esta exigencia se extiende a las conductas delito precedente. Este se encuentra
que segn la normativa internacional no previsto en el art. 2 de la Ley Penal
requieren tal finalidad, como es el caso, por
ejemplo, de la utilizacin. Vid. Del Carpio Contra el Lavado de Activos, y se re-
Delgado, La normativa internacional del fleja principalmente en los siguientes
blanqueo de capitales: anlisis de su imple- comportamientos: adquirir, utilizar,
mentacin en las legislaciones nacionales, poseer, administrar o recibir bienes de
art. cit., p. 710; idem, Anlisis compara- origen ilcito.
tivo del delito de lavado de activos en las
legislaciones penales peruana y espaola,
en Ziga Rodrguez, Laura (dir.) y Fidel
Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley 2.2.2. La eficacia del soft law
contra el crimen organizado (Ley N. 30077):
aspectos sustantivos, procesales y de ejecucin El soft law. Como se ha observado
penal, Lima: Instituto Pacfico, 2016, p. del conjunto de documentos interna-
467. En igual sentido, vase Del Carpio
Delgado, Sobre la necesaria interpretacin cionales relativos al lavado de activos,
y aplicacin restrictiva del delito de blanqueo existen documentos que no pueden ser
de capitales, art. cit., p. 25. agrupados en alguna de las fuentes tra-
71 La recomendacin trigsimo sexta del GAFI, dicionales del derecho, as se observa que
de acuerdo a la entrega de febrero del 2012,
seala lo siguiente: Los pases deben tomar en el lavado de activos se tiene un am-
medidas inmediatas para ser parte de, e imple- plio bloque conformado por el soft law,
mentar a plenitud, la Convencin de Viena, que para el caso del lavado de activos
1988; la Convencin de Palermo, 2000; la
Convencin de las Naciones Unidas contra la constituyen normas, en algunos casos de
Corrupcin, 2003; y el Convenio Internacio- carcter tcnico, no vinculantes, lo que
nal para la Represin de la Financiacin del no le impide tener efectos jurdicos, y
Terrorismo, 1999. Cuando corresponda, se
exhorta tambin a los pases a ratificar e im- que son aportadas por organismos inter-
plementar otras convenciones internacionales nacionales, que pueden o no tener capa-
relevantes, como la Convencin del Consejo cidad normativa, dirigidos a hacer frente
de Europa sobre el Crimen Ciberntico, 2001;
la Convencin Interamericana contra el Terro-
rismo, 2002; y el Convenio del Consejo de
Europa sobre Blanqueo, Deteccin, Embargo y sobre el Financiamiento del Terrorismo,
y Decomiso de los Productos de un Delito 2005.

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Penal Derecho penal / Parte especial Hugo Favin Apaza Mamani

al fenmeno del lavado72 73, pudiendo prembulo se menciona que tal medida
servir de parmetro interpretativo del se realiza en virtud a las recomendacio-
hard law, para determinar la entrada de nes 3 y 5 del GAFI.
principios generales del derecho o llegar La ausencia de vigencia de las nor-
con el tiempo a convertirse en hard law mas que aportan tales organismos no
74
. Ejemplo de esto ltimo lo conforma quiere decir que carezcan de eficacia,
el reciente D. Leg. N. 1352 que ampli sino todo lo contrario, su grado de
el margen de responsabilidad adminis- cumplimiento es enorme75. Para enten-
trativa de las personas jurdicas en los der ello, se puede tomar como ejemplo
casos de lavado de activos, y en cuyo las recomendaciones del GAFI76, que
tienen un grado de cumplimiento im-
72 Segn Blanco Cordero, el soft law consti- portante77, tal grado de eficacia se pro-
tuye un conjunto de documentos o criterios duce debido a una cuestin de prestigio
que carecen de eficacia normativa vinculante
y que son elaborados por organismos inter-
internacional78, implementado en base
nacionales que pueden tener o no capacidad a un sistema de monitoreo desarrollado
normativa. Las disposiciones que forman parte por el GAFI79, el cual opera cuando los
del soft law contribuyen al desarrollo de reglas
internacionales, criterios y principios que con
organismos internacionales al realizar
el tiempo pueden llegar a convertirse en hard las evaluaciones del sistema de lucha
law, esto es, en normas vinculantes. Vid. antilavado de un pas miembro, bajo la
Blanco Cordero, El delito de blanqueo de
capitales, ob. cit., p. 195.
forma de autoevaluacin y la evaluacin
73 Tambin se le define del siguiente modo: soft mutua, evidencian los aspectos que no
law, trmino con el que se pretende aludir a
un fenmeno que presenta las caractersticas
del 'derecho' en cuanto a su pretendido efec- 75 Por ejemplo, en Alemania se indica que el
to de influenciar en el deseo y de restringir actual 261 sigue las recomendaciones del
la libertad de aquellos a quien el soft law se FATF/GAFI. Vid. Fischer, 261, art. cit.,
dirige, pero que al ser mencionado produce n. m. 1.
la sensacin de que algo falta en la naturaleza 76 Afirma que las recomendaciones del GAFI
jurdica o vinculante del derecho tal y como lo conforman un ejemplo de soft law, Lombar-
conocemos en la vida cotidiana. Vid. Alonso dero Expsito, El nuevo marco regulatorio
Garca, Ricardo, El soft law comunitario, del blanqueo de capitales, ob. cit., p. 74.
en Revista de administracin pblica, n. 154, 77 Winter Etcheberry, La regulacin interna-
Madrid: enero-abril del 2001, p. 64. cional del lavado de activos y el financiamiento
74 Alonso Garca indica que el soft law puede del terrorismo, art. cit., p. 133.
servir en cuanto avance del hard law, como 78 Blanco Cordero, El delito de blanqueo de
alternativa del hard law, o como parmetro de capitales, ob. cit., p. 196; tambin se habla
interpretacin del hard law, sobre esto ltimo de incentivos reputacionales, en Jorge,
indica lo siguiente: El soft law, finalmente, Guillermo, Polticas de control del lavado de
puede ser utilizado como herramienta de dinero, en Bertazza, Humberto y Francisco
seguridad jurdica, para proporcionar a las D'lbora (dirs.), Tratado de lavado de activos
administraciones y operadores privados un y financiacin del terrorismo, t. I, Buenos Aires:
marco de referencia presidido por la claridad La Ley, 2012, p. 57.
y coherencia en la aplicacin del har law 79 Jorge y Barreiros, Estndares internacio-
comunitario. Vid. Alonso Garca, El soft nales en materia de prevencin del lavado de
law comunitario, art. cit., p. 79. dinero, art. cit., p. 118.

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tienen reflejo en la legislacin nacional, el terrorismo: proceso en desarrollo86.


y en caso de no producirse una reforma Es con tal forma de actuar que se ejerce
legal que supere tal deficiencia, aquellos una presin adecuada sobre los estados
pases seran incluidos en la listado de miembros del GAFI para el cumpli-
pases no cooperantes o pases de alto miento de las recomendaciones87.
riesgo80, pases con los cuales adems La compatibilidad de la legislacin
se tendr que aplicar una diligencia peruana con las recomendaciones del
intensificada al momento de entablar GAFI. En el ltimo informe de eva-
una relacin econmica81, en especfico luacin mutua de junio del 2008 del
esta forma de actuacin se refleja en que GAFISUD hecho al Per88, se analiz
el GAFI opt por generar a partir del la ya derogada Ley N. 27765 de julio
2000 una lista de pases no cooperantes del 2002 conforme a las modificacio-
(Annual Review of Non-Cooperative nes hechas con el D. Leg. N. 986 de
Countries and Territories), informe cuya julio del 2007, por lo que a la fecha de
octava entrega anual corresponde al hoy no se tiene un anlisis de la imple-
periodo 2006-2007 [Eighth NCCTs mentacin de la recomendacin 3 del
review (10/2007)]82. Actualmente, en GAFI frente a la legislacin vigente.
cambio, se busca la identificacin de Pero puede afirmarse que, de acuerdo a
jurisdicciones no cooperantes de alto la Tercera de las Recomendaciones del
riesgo (High-risk and non-cooperative GAFI (versin 2012), as como su nota
jurisdictions)83, reflejadas tambin en interpretativa, los pases deben tipifi-
el Reporte anual del GAFI/FATC84. car el lavado de activos con base en la
Con tal fin, desde febrero del 2010 se Convencin de Viena y la Convencin
emiten dos documentos, la declaracin de Palermo89. Entonces, al haberse
pblica85 y un proceso denominado expuesto previamente que la reforma
mejoramiento del cumplimiento global de la LLA mantiene concordancia con
de medidas contra el lavado de activos y las nombradas convenciones, se obtiene
que con tal reforma se estara dando un
80 Tales contramedidas pueden resultar en un mejor cumplimiento con la mencionada
aislamiento financiero con consecuencias recomendacin.
comparables a las de un embargo financiero
formal. Vid. Jorge, Polticas de control del
lavado de dinero, art. cit., p. 58. 86 Recuperado de <bit.ly/2sri1Nv>.
81 Conforme a la Decimonovena recomendacin 87 Lombardero Expsito, El nuevo marco
del GAFI, de acuerdo a la entrega de febrero regulatorio del blanqueo de capitales, ob. cit.,
del 2012. p. 74.
82 Recuperado de <bit.ly/2t3STKx>. 88 Recuperado de <bit.ly/2sC2jzE>.
83 La visin mundial en proceso de elaboracin 89 Financial Action Task Force, Las Recomen-
se puede observar en <bit.ly/1lTBG24>. daciones del GAFI: estndares internacionales
84 En la p. 37 y ss. Recuperado de <bit. sobre la lucha contra el lavado de activos y el
ly/2t4biXC>. financiamiento del terrorismo y la proliferacin,
85 Recuperado de <bit.ly/28RQIld>. Pars: 2012, pp. 11 y 23.

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2.3. Clasificacin de los tipos penales de tipo Blanco Cordero93. Entonces,


lavado de activos compatibilizando la legislacin peruana
Es habitual en el derecho nacional con la normativa internacional, se puede
realizar exposiciones solamente secuen- distinguir tres tipos penales de lavado
ciales de los supuestos de hecho que de dinero:
prev la LLA y agrupados bajo la sumilla a) El tipo penal de tendencia interna tras-
empleada por el legislador. Aqu, en cendente o de intencin. Segn Vogel,
cambio optamos por una visin ms se trata de una anticipacin del tipo
sistemtica del problema, apoyada en de base del lavado de activos, y se
la compatibilidad y concordancia entre encarga de prohibir cualquier trans-
la conducta del art. 2 de la LLA con la ferencia patrimonial si estos se reali-
normativa internacional, a partir de ello zan con la nica finalidad de ocultar
se puede presentar una clasificacin de el origen ilegal de tales objetos o
los tipos penales de lavado de activos con ayudar al autor del delito previo a
base en los instrumentos internacionales, eludir las consecuencias jurdicas de
que ha sido asumida por buena parte de su actuar. Podra catalogarse como
la doctrina: Vogel90, Ambos91, Abanto un delito de resultado cortado y de
Vsquez aunque con pequeas
92 peligro abstracto, contiene por ello
diferencias en su nomenclatura, y la finalidad frustrar el acceso estatal
atendiendo ms al contenido de cada al objeto del delito del lavado de
activos, a nivel subjetivo se exige en
forma adicional que la accin tenga
90 Vogel emplea los siguientes trminos: el tipo el nombrado propsito94, tratndose
base (der Grundtatbestand), el tipo penal de de un delito de resultado cortado95.
intencin o de tendencia interna trascendente
(Absichtstatbestand) y la receptacin de bienes
o ganancias (Vermgens- und Nutzhehlerei). 93 A partir del anlisis de la normativa internacio-
Vid. Vogel, Joaquin, Geldswsche ein nal, Blanco Cordero menciona una primera
europaweit harmonisierter Straftatbestand?, clasificacin, distinguiendo entre conductas
en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissens- realizadas con la intencin de ocultar o en-
chaft, vol. 109, n. 2, Berln: 1997, p. 339. cubrir, que abarcan los actos de conversin o
91 Kai Ambos emplea la siguiente nomenclatura: transferencia; y, por otro lado, las conductas
tipo penal de intencin (Absichtstatbestand), constitutivas de ocultamiento y encubrimien-
tipo penal de encubrimiento (Verschleierungs- to. Otra clasificacin atiende al punto de vista
tatbestand) y el tipo penal de adquisicin o de los destinatarios de los bienes delictivos,
posesin (Erwerbs- oder Besitztatbestand). Vid. incluyendo a la adquisicin, posesin y la
Ambos, Internationalisierung des Strafrechts, utilizacin, existiendo una imagen especular,
art. cit., p. 25; describe tambin tales tres tipos entre estos y la conversin y encubrimiento.
bsicos de lavado, en Ambos, Internationales Vid. Blanco Cordero, El delito de blanqueo
Strafrecht, ob. cit., 11, n. m. 3. de capitales, ob. cit., p. 542.
92 Distingue entre el tipo penal de ocultamiento, 94 Ambos, Internationalisierung des Stra-
el tipo de intencin y el tipo de aislamiento, frechts, art. cit., p. 27.
Abanto Vsquez, Evolucin de la crimina- 95 Vogel, Geldswsche ein europaweit har-
lizacin del lavado de activos en la doctrina y monisierter Straftatbestand?, art. cit., pp. 340
prctica del Per y Alemania, art. cit., p. 33. y 341.

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Se encuentra en el art. 3.1.b.i de la de la intervencin estatal sobre los


Convencin de Viena, en el art. 6.1.a objetos patrimoniales de origen ilegal
de la Convencin de Estrasburgo, en pero que contiene inscrito un resulta-
el art. 6.1.a.i de la Convencin de Pa- do: ocultar la naturaleza ilegal de los
lermo, en el art. 2.1. del Reglamento bienes. Se encuentra en el art. 3.1.b.ii
Modelo de CICAD, aunque en este de la Convencin de Viena, en el art.
ltimo documento se dispensa de las 6.1.b de la Convencin de Estrasburgo,
nombradas finalidades. El tipo penal en el art. 6.1.a.ii de la Convencin de
de intencin, lo encontramos en el Palermo, en el art. 2.3. del Reglamento
art. 1 de la LLA, con los compor- Modelo de CICAD. El tipo penal de
tamientos de convertir o transferir ocultamiento o encubrimiento, como
bienes de origen ilcito con la finali- modalidad de lavado de activos, est
dad de evitar la identificacin de su previsto en el art. 2 de la LLA, y se
origen, su incautacin o decomiso. observa cuando el legislador hace
b) El tipo penal de encubrimiento u referencia a los comportamientos:
ocultamiento. Se caracteriza por la ocultar bienes cuyo origen ilcito
prohibicin de ocultar, encubrir o conoce, reflejndose tambin tal
disimular la verdadera condicin, la denominacin en la sumilla97.
naturaleza (ilegal), el origen (ilegal), c) El tipo penal de aislamiento. Tam-
la localizacin, la disposicin, el bin llamado por Ambos como tipo
movimiento o la propiedad reales de penal de adquisicin o de posesin.
bienes o de derechos sobre esos bie- Contiene la prohibicin de entrar
nes, a sabiendas de que dichos bienes en contacto con el bien sucio, por
proceden de una actividad delictiva lo que se orienta a evitar la recepta-
o de la participacin en ese tipo de cin de bienes y ganancias de origen
actividad. Vogel considera que no delictivo, buscando por ello aislar al
se trata de un tipo de recogida o tipo autor del delito precedente. Segn
subsidiario, sino que constituye el tipo Vogel, para el tipo es suficiente con
fundamental o bsico de la definicin la dolosa adquisicin, la posesin o
criminolgica del lavado de activos, el doloso uso de patrimonio ilcito,
observndose en l el peligro especi-
fico del lavado de activos con la ma- 97 Podemos anotar que con la reforma operada,
nipulacin y el elemento de engao, a partir del D. Leg. N. 1249, el tipo penal
de ocultamiento alcanza tambin un mayor
dirigidos a la introduccin clandestina acercamiento a la normativa internacional,
en la economa legal y el sistema pues si se observan los documentos interna-
financiero . Segn l, se trata de un
96 cionales, estos en el tipo de ocultamiento
no contienen la exigencia expresa de alguna
delito de peligro abstracto respecto finalidad trascendente, circunstancia que en
cambio s exiga el texto original de la LLA
(D. Leg. N. 1106), y ahora con la nombrada
96 Ibid., p. 340. reforma, tal exigencia ha sido suprimida.

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para aislar totalmente a tal patrimo- Aunque resulta controvertido si con


nio y de esa manera sacar de circu- tal omisin se logra el resultado de
lacin el autor del hecho previo98. lavar activos, bien podra plantearse la
Su ubicacin en los documentos imputacin de uno de los tipos bsicos
internacionales, ya est expuesta en de lavado de activos, aunque claro ello
los apartados anteriores de este ca- resulta discutible desde el momento en
ptulo. El tipo penal de aislamiento que el legislador opt por prever un tipo
se encuentra previsto en el art. 2 de de omisin intermedia. Y finalmente, el
la LLA, y se refleja principalmente delito de rehusamiento, retardo y false-
en los siguientes comportamientos: dad en el suministro de informacin en
adquirir, utilizar, poseer, administrar el marco de una investigacin de lavado
o recibir bienes de origen ilcito. de activos, previsto en el art. 6 de la LLA,
La LLA, contiene adems en el art. que conforma una modalidad especfica
3, el delito de transporte, ingreso o salida de un delito contra la administracin
del pas de dinero de origen ilcito, este de justicia.
delito constituye una forma especial La nombrada clasificacin tambin
de los actos de transferencia previsto ha sido contrastada con xito en la
en el at. 1 de la LLA, por lo que se legislacin espaola101. Sobre la legis-
trata una modalidad especifica del tipo
penal de intencin99. El art. 5, referido como ya hemos indicado, consideraciones va-
lorativas y estructurales determinan que no se
a la omisin de reportar operaciones equiparen a la creacin activa de un riesgo de
sospechosas, es una manifestacin de la produccin del resultado que no ha sido evi-
regulacin dirigida a la prevencin del tado. Se trata, pues, de omisiones de gravedad
intermedia. Vid. Silva Snchez, Jess Mara,
lavado de activos y, por su configuracin, El delito de omisin, 2.a ed., Montevideo: B de
en principio bien podra catalogarse F, 2003, p. 432.
como un delito de omisin de garante 101 La nombrada clasificacin, tambin puede
en la clasificacin de Silva Sanchez100. realizarse con el CP espaol, en tal sentido
Bermejo seala que el tipo bsico de lavado de
activos se tendra en el art. 301.2 al sancionar
98 Vogel, Geldswsche ein europaweit har- la ocultacin o encubrimiento de la verda-
monisierter Straftatbestand?, art. cit., p. 341. dera naturaleza, origen, ubicacin, destino,
99 Tal clasificacin, se reafirma con la reforma movimiento o derechos sobre los bienes o
operada con el D. Leg. N. 1249, pues este propiedad de los mismos; el tipo penal de
agrega al art. 3 de la LLA, la finalidad de receptacin de bienes o ganancias se tendra en
evitar su incautacin o decomiso, finalidad el art. 301.1.1. con las conductas de poseer,
propia del tipo de intencin y que adems utilizar, adquirir, convertir o transmitir bienes
tambin se contiene en el art. 1 de la LLA. de origen delictivo, a sabiendas de que tienen
100 Segn Silva Snchez: las omisiones puras de su origen en una actividad delictiva. Y el
garante tienen su fundamento en la existencia tipo penal de tendencia interna trascendente,
de una base funcional especfica [], la os- se tendra en el art. 301.1.2. al sancionar
tentacin de una posicin de responsabilidad cualquier acto que sea realizado para ocultar
especial. Por esa misma razn, se trata de o encubrir su origen ilcito o para ayudar a
omisiones de mayor gravedad, en idnticas la persona que haya participado en la infrac-
circunstancias, que las generales. Pese a lo cual, cin a eludir las consecuencias legales de sus

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lacin alemana, podemos afirmar que miento o encubrimiento y el tipo penal


en el 261 StGB, si bien no se prev de aislamiento.
un tipo especfico de intencin referido Finalmente, vale afirmar que la
a los actos de conversin o transferen- nombrada clasificacin tripartita tiene
cia102, lo que no quiere decir que tales el beneficio de distinguir tres grupos
comportamientos no sean punibles, de normas, identificndose y a la par
en cambio en la doctrina, por ejemplo distinguiendo los elementos propios de
Stree y Hecker103 o Altenhain104, se cada tipo105, lo que conlleva asimismo a
suele emplear una clasificacin tripartita, identificar los problemas interpretativos
semejante a la clasificacin interna- que trae cada grupo de comportamien-
cional, distinguiendo entre un tipo de tos106, evitndose confusiones en la
frustracin o puesta en peligro de los
fines de decomiso, un tipo de oculta- 105 Por ejemplo, es una confusin afirmar que
se pueda agrupar en un mimo bloque a los
comportamiento de adquisicin, conversin
actos. Vid. Bermejo, Prevencin y castigo del y transmisin para realizar una interpretacin
blanqueo de capitales, ob. cit., p. 308. conjunta con el art. 3.1.b) i) de la Convencin
102 Abanto Vsquez, Evolucin de la crimina- de Viena, y afirmar que en tal grupo de com-
lizacin del lavado de activos en la doctrina y portamientos se exige la finalidad de ocultar
prctica del Per y Alemania, art. cit., p. 83. el origen ilcito o ayudar a eludir la accin
103 Segn Stree y Hecker, el 261 StGB de la justicia [vid. Daz-Maroto y Villa-
nombra tres supuestos de hechos: el tipo rejo, Seccin 21: receptacin y blanqueo
penal de encubrimiento u ocultamiento de capitales, art. cit., n. m. 12410; idem, El
(Verschleierungstatbestand) [apartado 1, va- blanqueo de capitales en el derecho espaol, ob.
riante 1 y 2], el tipo de frustracin y puesta cit., p. 16 y ss.]. Ello es una confusin, porque
en peligro (Vereitelungs und Gefhrungstatbes- el comportamiento de adquisicin no parte
tand) [apartado 1, variante 3 y 4] y el tipo de del mismo grupo que los comportamientos de
aislamiento (Isolierungstatbestand) [apartado conversin o transmisin, lo que se verifica
2]. Vid. Stree, Walter y Bernd Hecker, an ms al observar el art. 3.1.c) i) de la Con-
261, en Schnke, Adolf y Horst Schrder vencin de Viena.
(eds.), Strafgesetzbuch Kommentar, 29.a ed., 106 Por ejemplo, Manso Porto concluye que
Mnich: C. H. Beck, 2014, n. m. 3. se disuelve el problema de exigir o no una
104 Segn Altenhain, se tiene el tipo penal de finalidad de ocultar el origen licito de los
encubrimiento [apartado 1, oracin 1, alter- bienes en los delitos de blanqueo, al descubrir
nativa 1], el tipo penal de frustracin y puesta que la conducta de ocultar encierra en s tal
en peligro [apartado 1, oracin 1, alternativa nimo, por lo que segn la nombrada autora
2] y el tipo penal de aislamiento [apartado 2], tal conducta no constituira una forma de tipo
en Altenhain, 261, art. cit., n. m. 97, 105 con un especial elemento intencional [vid.
y 111. Manso Porto, El blanqueo de capitales
Analizando la legislacin alemana, Abanto entre la dogmtica y la poltica criminal inter-
Vsquez distingue entre tipo de ocultamiento nacional, art. cit., p. 324]. No obstante, creo
y puesta en peligro (Verschleierungstatbestand), que la deficiencia de tal postura versa en que la
tipo de atentado contra la administracin de cuestin de exigir o no la finalidad nombrada,
justicia (Vereitelungstatbestand) y tipo de ais- es un problema del tipo penal de adquisicin o
lamiento (Isolierungstatbestand). Vid. Abanto posesin y no del tipo de encubrimiento, y es a
Vsquez, Evolucin de la criminalizacin del este ltimo grupo al que pertenece la conducta
lavado de activos en la doctrina y prctica del de ocultar, que por lo dems ya los comenta-
Per y Alemania, art. cit., p. 52. rios a la Convencin de Palermo, indicaban que

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sistematizacin y coordinacin de cada de aislamiento, como modalidad del


supuesto de hecho107 108. El tipo penal delito de lavado de activos, encierra una
gran riqueza para el estudio dogmtico,
tal conducta incluye la intencin de disimular contiene aristas que ponen en cuestin
el origen delictivo. Entonces, evidenciar tal desde instituciones procesales como el ne
caracterstica del comportamiento de ocultar bis in idem hasta problemas sustantivos
no puede disolver el problema que atae a los
comportamientos que conforman el tipo de como la imputacin penal en conductas
aislamiento. neutras. No obstante, con lo expuesto,
107 Creo que un ejemplo de confusin de los se pueden sentar las bases para la cons-
elementos de cada tipo de lavado de activos,
lo conforma la interpretacin sistemtica que truccin de un estudio del nombrado
invocando un argumento de coherencia, es tipo penal.
el que apunta Del Carpio Delgado, esta
profesora afirma lo siguiente: Visto lo ante-
rior, en los documentos internacionales que CONCLUSIN MS IMPORTANTE
vinculan al legislador penal la conversin y la
transmisin son tpicas en tanto que el sujeto
acta con la finalidad de ocultar o encubrir Al hacerse parte la legislacin perua-
el origen ilcito de los bienes o ayudar a los na del fenmeno de la armonizacin
intervinientes en el delito previo a eludir las normativa internacional de lucha
consecuencias legales de sus actos. Si este ele- contra el lavado de activos, se pue-
mento debe estar presente en la comisin de de construir una clasificacin inter-
estas dos conductas, por coherencia, tambin nacional: el tipo penal de tendencia
debe estarlo para el resto de ellas, es decir, en interna trascendente o de intencin
la adquisicin, posesin o utilizacin [vid.
Del Carpio Delgado, Sobre la necesaria (art. 1 LLA), el tipo penal de encu-
interpretacin y aplicacin restrictiva del brimiento u ocultamiento (art 2 LLA:
delito de blanqueo de capitales, art. cit., p. comportamiento: ocultar bienes de
26]. El problema de esta posible interpretacin origen ilcito) y el tipo penal de ais-
sistemtica es la no distincin entre el tipo lamiento (art 2. LLA, reflejado en los
de intencin y el tipo de aislamiento. No comportamientos: adquirir, utilizar,
distinguir entre ellos, conlleva a que se quiera poseer, administrar o recibir bienes
construir ambos tipos con iguales elementos
subjetivos, lo que conllevara el problema a de origen ilcito).
ser intil la previsin de dos tipos, lo que no
se condice con la distincin que si se realiza
en los documentos internacionales.
108 Otra postura que no podra compartir es aque-
lla que afirma que todos los comportamientos Criminalidad organizada y lavado de activos,
del art. 2 LLA recaen nicamente sobre bienes Lima: Idemsa, 2013, p. 221]. La nombrada
ya lavados, o lo que es lo mismo, sealar que afirmacin puede llevar a confusin y, por
todos los actos de ocultamiento y tenencia ello, es mejor realizar una distincin al inte-
tienen corresponden a la etapa de integracin rior del art. 2 LLA, a la luz de la clasificacin
[vid. Caro Coria, Dino Carlos, Rgimen internacional. As, la citada aseveracin, solo
legal del lavado de activos (I): el tipo penal en el extremo referido a que el comporta-
bsico del lavado de activos, en Caro Coria, miento de ocultar recae sobre un objeto
Dino Carlos; Luis Miguel Reyna Alfaro previamente lavado, puede ser compartida;
y James Retegui Snchez, Derecho penal en cambio, no es de buena factura someter a
econmico: parte especial, t. II, Lima: Jurista, los comportamientos de poseer o utilizar a
2016, p. 644; Prado Saldarriaga, Vctor, igual exigencia.

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3. Conclusiones debe surgir el conocimiento sobre


La estructura del actual y vigente la calidad del objeto del delito es
art. 2 de la Ley Penal de Lavado de al momento de su recepcin. Fi-
Activos (D. Leg. N. 1106, luego nalmente, podemos enfatizar que
de haber sido modificado por el ningn documento internacional
D. Leg. N. 1249), encierra y a la exige alguna finalidad trascendente a
vez contiene los comportamientos los comportamientos tpicos. Todos
tpicos que nos permiten afirmar que estos rasgos mantienen armona con
la legislacin peruana hace frente al la reciente reforma operada en el art.
fenmeno internacional del lavado 2 de la LLA.
de activos, empleando un tipo penal Al hacerse parte la legislacin perua-
de aislamiento, opcin legislativa na del fenmeno de la armonizacin
que hace armona con el estndar normativa internacional de lucha
normativo internacional que se ha contra el lavado de activos, se puede
encargado de definir los supuestos construir una clasificacin interna-
de hechos punibles como lavado de cional de los tipos que contiene la
activos. LLA, que adems coadyuva en una
A partir de la nombrada compa- mejor sistematizacin de los compor-
tibilidad, para la interpretacin del tamientos prohibidos, distinguin-
art. 2 de la LLA, se deben tomar en dose tres tipos de lavado de activos:
consideracin los rasgos con los que el tipo penal de tendencia interna
la legislacin internacional delinea al trascendente o de intencin (art.
tipo penal de aislamiento. Tales rasgos 1 LLA), el tipo penal de encubri-
mnimos estn constituidos por los miento u ocultamiento (art 2 LLA:
siguientes elementos: para el tipo comportamiento: ocultar bienes
objetivo, de manera homognea en de origen ilcito) y el tipo penal de
los documentos internacionales se aislamiento (art 2. LLA, reflejado
hace alusin como conductas tpicas en los comportamientos: adquirir,
a adquirir, poseer o utilizar; como utilizar, poseer, administrar o recibir
objeto del delito se nombra indis- bienes de origen ilcito).
tintamente a bienes o productos
que tengan su origen en alguna una 4. Referencias bibliogrficas
actividad delictiva. Sobre el tipo sub- Abanto Vsquez, Manuel A., Evolucin de la
jetivo, de manera unnime se tipifica criminalizacin del lavado de activos en la
la modalidad dolosa, incluyndose doctrina y prctica del Per y Alemania,
referencias al dolo eventual y en al- en Ambos, Kai; Carlos Caro Coria y
gn caso a la ignorancia deliberada; Ezequiel Malarino (coords.), Lavado de
activos y compliance: perspectiva internacional
tambin de forma casi anloga se y derecho comparado, Lima: Jurista, 2015,
menciona que el momento en que pp. 29-90.

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