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LA CULTURA JURÍDICA, ENTRE LA INNOVACIÓN Y LA TRADICIÓN

Alberto BINDER*

Es bastante común, y lo es mucho más en los últimos tiempos, hablar de la cultura


jurídica de nuestra región latinoamericana –sin duda, fundamentalmente tributaria de la
tradición continental europea– como un mal que produce consecuencias sociales
graves, tanto en la debilidad de la ley o la ausencia de seguridad jurídica como en la
debilidad institucional o el desarrollo de muchas de las perversiones de nuestro sistema
político. Es probable que tras esta afirmación exista algo de verdad; de vaga y difusa
verdad no esclarecida. Pero es también cierto que corremos el riesgo de utilizar una
muletilla para escamotear una reflexión más profunda acerca de lo que queremos decir
o sentimos cuando achacamos tantas responsabilidades a nuestra cultura jurídica. Si
ella tiene, cuando menos, algunas de esas responsabilidades, entonces será necesario,
primero, precisar mejor el sentido y alcance con el que solemos utilizar el concepto de
cultura jurídica y, luego, superar el estadio de la queja imprecisa para intentar una
profundización en la naturaleza de los cargos que se le formulan.

La complejidad del tema permitiría afrontarlo desde diversas perspectivas. Por ejemplo,
desde la perspectiva de la reproducción permanente de ciertas características que
hunden sus raíces en la forma colonial de estructuración de nuestros Estados y que hoy
todavía alimentan la enseñanza en nuestras escuela de leyes, públicas y privadas; o
desde la perspectiva de la relación entre el modelo de sistema judicial dominante y las
prácticas forenses; o la relación entre la cultura jurídica y la cultura política y las formas
de interacción viciosa que se da entre ambas o, finalmente, desde la perspectiva que
señala cómo la cultura jurídica es hoy un obstáculo a las necesidades de desarrollo
económico y social de nuestros pueblos. He analizado estos enfoques en un trabajo
anterior, desde la preocupación por examinar la relación entre cultura jurídica, reforma
judicial y enseñanza del derecho (Binder y Obando 2004: 647-682). Por tal razón, he
optado por avanzar, en este capítulo, en un intento de comprensión distinto, que nos
permita superar aquella vaga queja que sostiene que los males de nuestra cultura
jurídica son el producto de la desidia, la costumbre, la ignorancia o la maldad de los
operadores jurídicos latinoamericanos. Un fenómeno tan extendido en el tiempo y en
los países debe ser el resultado de causas más complejas. Por lo menos, ésta es una
hipótesis razonable.

Empecemos por algunos ejemplos. Miles de abogados en la región gastan sus días
tramitando papeles. Conocen, en el mejor de los casos, los trámites al dedillo. Se
mueven en un ambiente de un formalismo vinculado a la escritura, el planteo de
incidencias menores y el arte de litigar alrededor de los defectos del sistema, evitando y
postergando el tratamiento del asunto de fondo. Es lo que llamamos la “cultura del

*
Texto extendido de la presentación que hiciera el Prof. BINDER en la Mesa/Debate “La
educación legal en la Universidad actual”, que compartió conla Prof. Alicia RUIZ, el 3 de mayo
de 2007, en el I CONGRESO FEDERAL DE JUSTICIA PENAL, organiado por la Asociación
“Pensamiento Penal” en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

1
trámite y del incidente”.1 Otros tantos miles de abogados ejercen su profesión “al modo
notarial”; es decir, el núcleo de su trabajo consiste en poner en formularios distintos
actos de acuerdo y cooperación social (compraventas, préstamos, matrimonios,
sociedades, etc.), no desde la función necesaria de dar “formas jurídicas” a tales actos
y, de ese modo, evitar conflictos futuros, sino desde la más inmediata de ponerlos en el
papel, en el formulario, sin importar demasiado la función preventiva o estabilizadora de
los acuerdos.2 Por otra parte, existen también abogados corporativos, vinculados a
grandes o medianas empresas, que tienen mucha mayor capacidad para dar forma
jurídica a los negocios y que hacen lo imposible por no pisar jamás los tribunales. La
enseñanza del derecho puede fluctuar entre el mero saber forense y la transmisión de
la práctica del papeleo o la visión notarial, al tiempo que los profesores más calificados,
en términos generales, proponen a los alumnos un estudio teórico tan alejado de lo que
ocurre en los tribunales y con tan poco capacidad explicativa acerca de ese transcurso
que, sumado a un tono emocional de descreimiento acerca de lo que podemos esperar
de la ley y los tribunales, terminará generando un tipo de saber escolástico y escéptico
acerca de lo que podemos lograr con el derecho como instrumento de convivencia.

La ley y los tribunales gozan de un descrédito considerable en nuestros países. No es


posible hablar de la cultura jurídica por fuera de este dato, ya que los abogados
formamos parte del sistema de justicia y también contamos con una cuota importante
de descrédito social. De ningún modo se puede considerar que este descrédito sea una
reacción irracional de los ciudadanos; todo lo contrario. ¿Quién, en su sano juicio,
recomendaría a un habitante de nuestras tierras que ordene su vida sobre la base de la
confianza en la ley y en la administración de justicia? ¿Quién, de hecho, ha ordenado
su vida así? ¿No será que, más bien, nos encontramos preparados para resistir el
cambio intempestivo de las reglas de juego, la arbitrariedad judicial o el simple y
extendido incumplimiento de la ley o la impunidad? Existen razones objetivas, hasta
cuantificables, para demostrar que esa desconfianza es un acto razonable,
indispensable para planificar adecuadamente la vida personal (Binder 2001: 5-25).
Cualquier reflexión sobre la cultura jurídica en nuestra región que no destaque estas
razones corre el riesgo de navegar en aguas superficiales. Al mismo tiempo, como
queda señalado en el párrafo anterior, la persistencia, profundidad y gravedad de este
fenómeno no resiste las explicaciones fáciles acerca de falta de compromiso moral o

1
Si bien esta característica se manifiesta en todas las áreas, donde se nota una influencia
todavía más fuerte es en las prácticas vinculadas a la administración de justicia civil (en
sentido amplio). Esto ha impedido una adecuada modernización de la justicia civil, incluido el
desarrollo del derecho procesal civil.
2
En la actuación de la abogacía por fuera de los tribunales la actividad asesora del abogado
se orienta a procesos de documentación antes que a dar a los negocios humanos “forma”
preventiva de eventuales conflictos. En muchos países, esta cultura de la documentación se
ve fortalecida por el hecho de que todos los abogados pueden ejercer funciones notariales
(es decir, de documentación) y para un sector significativo de ellos constituye una parte
importante de su trabajo cotidiano. La conjunción de la cultura notarial con la curialesca,
instalada en un nivel muy básico del ejercicio más común y extendido de la abogacía, en
especial entre los abogados más jóvenes, produce un entramado cultural fuerte, difícil de
revertir porque cuenta con los sistemas de reproducción asentados sobre el ejercicio diario
de la profesión.

2
cívico, abulia y falta de profesionalismo o ignorancia y falta de educación legal. Ni
siquiera se explica por la omnipresencia descorazonadora de la corrupción o el
amiguismo.

Anomia y cultura jurídica

En los análisis tradicionales de Durkheim y Merton sobre la anomia, el fenómeno se


presenta como consecuencia de un defecto en los procesos de socialización,
consistente en una discordancia entre los valores sociales y los institucionalmente
prescriptos, que se desenvuelve hasta un punto en que la sociedad se vuelve inestable
y se produce el efecto que Durkheim –rescatando una palabra antigua– llamó “anomia”;
esto es, falta de norma (Merton 1964: 144; Giddens 1995: 745, 788). Si bien el
concepto de anomia se utiliza para referirse a un proceso relativo a normas sociales y
no específicamente jurídicas, su uso se ha extendido no sólo por una simple analogía
semántica sino debido al papel que las normas jurídicas cumplen en el proceso de
“juridificación de la vida moral” que se produce desde los inicios de la modernidad y
debido al hecho de que las normas jurídicas son también normas sociales (Dors 1989:
32).3

En esa perspectiva, hay autores que han insistido en utilizar el concepto de anomia
para explicar la falta de cumplimiento de nuestras leyes o la debilidad de las
instituciones jurídicas, siguiendo una línea de reflexión similar a la original de Durkheim
(Cárcova 1998: 61-65). Es el caso, por ejemplo, de Carlos Santiago Nino, uno de los
intelectuales más lúcidos a la hora de analizar el desarrollo institucional argentino y sus
desafíos. En un libro expresamente dedicado a este tema (Nino 1992), luego de señalar
que es bastante fácil de constatar en la vida cotidiana una tendencia general a la
ilegalidad y a la anomia, señala, siguiendo a Weber (1990), los efectos que esa
tendencia genera en la baja productividad social (Nino 1992: 33). Las manifestaciones
principales de ésta, según Nino, afectarían la vida económica, generando ámbitos
amplios de economía informal (no principalmente en los sectores empobrecidos que
luchan por la subsistencia cotidiana), propiciando la falta de compromiso tributario que
genera la carencia de financiamiento de un Estado exigido de cumplir muchas tareas
(con todas las consecuencias que el manejo del déficit fiscal ha tenido en nuestros
países, desde uno u otra escuela económica), favoreciendo todas las formas de
corrupción y hasta generando problemas graves y mortales en algo tan cotidiano como
el tránsito de vehículos en las grandes ciudades. Este cuadro aparece desolador:
“centrar la atención en el fenómeno de la anomia en una sociedad como la argentina
tiende a ser agudamente deprimente. La tendencia a la ajuricidad, tiende a
retroalimentarse Una dinámica de interacción autofrustrante se podría superar
alcanzándose formas de cooperación si se pudieran establecer normas jurídicas que
modificaran las preferencias y expectativas de los participantes” (Nino 1992: 270).
Empero, como generar mecanismos de este tipo también requiere el cumplimiento de

3
Este proceso se produce a través de la “sacralización” del Corpus Iuris que se produce
gracias al derecho canónico quien a su vez, le da forma jurídica a las principales
concepciones morales del cristianismo de la Contrarreforma.

3
otras normas, finalmente el circulo vicioso sólo puede ser roto por un fuerte
compromiso moral de adhesión al derecho, que sólo se vislumbra débilmente (para no
perder todas las ilusiones). “La única esperanza de superar esta tendencia a la
ajuridicidad en la Argentina –dice este autor– es mediante el mismo proceso de
deliberación pública que es consustancial a la democracia” (Nino 1992: 273).

En este tipo de planteamiento, las responsabilidades de la cultura jurídica quedan


diluidas en una vaga responsabilidad social que convierte al conjunto de ciudadanos en
sostenedores de la anomia colectiva. El sentido común parece avalar esta visión pero
su superficialidad conduce a posiciones bastante pesimistas como la de Nino, puesto
que ver una luz al final del túnel no basta para constituir el optimismo político que
moviliza la acción colectiva. En este ensayo buscamos afirmar una posición distinta,
que ponga en el centro de la reflexión el tema de la cultura jurídica frente al problema
de la debilidad de la ley y evite un uso del concepto de anomia, impropio para entender
el fenómeno jurídico y sus efectos culturales en la región. Todo el problema de la
debilidad de ley en América Latina, tiene una mediación directa en el tipo de cultura
jurídica que genera el círculo vicioso que nos mostrara Nino. Sin embargo, de un modo
distinto a como señala Nino, es posible sostener –como una hipótesis que este ensayo
no agotará, y por ello pido indulgencia al lector– que la reserva de cultura de legalidad
en nuestra región se encuentra en la cultura ciudadana, permanentemente hostigada
por la cultura jurídica, que la debilita, la distorsiona, la menosprecia y le asigna
responsabilidades que no tiene. Mucho más reservas de cultura de la legalidad se
encuentra en las culturas campesinas, para fortuna de aquéllos países que han logrado
mantenerla.4

Distinta es la visión que del mismo problema tiene Peter Waldmann (2002) en el
conjunto de estudios que realiza sobre el “Estado Anómico”. Allí nos dice: “nuestra
hipótesis, según la cual también los Estados pueden desarrollar características
anómicas, sale de los limites dentro de los cuales ha sido tratada hasta ahora la
problemática de la anomia” (Waldmann 2002: 13).5 Según este autor, las características
del Estado anómico son: (i) el Estado no ofrece un marco de seguridad y orden sino, al
contrario, más bien contribuye a desorientar y confundir a los ciudadanos; (ii) uno de los
principales mecanismos a este efecto es pretender la regulación de ámbitos que no
controla efectivamente o que controla de un modo ficticio; la inflación legislativa
contribuye en gran medida a ello; y (iii) los propios funcionarios son quienes más
incumplen las normas. Es evidente que un Estado que actúa así carece de la más
elemental legitimidad. En el enfoque de Waldmann nos acercamos mucho más al

4
Si bien se trata de literatura, se puede apreciar cómo este tema tiene una fuerte presencia
en los cantares que conforman “La guerra silenciosa” del escritor peruano Manuel Scorza.
En las luchas campesinas que allí se narran en una dimensión puramente literaria, pero
ancladas en la realidad peruana, la lucha por la legalidad es central en el reclamo de las
tierras, así como la obsesión por la defensa de los “títulos” desconocidos por la República.
5
“Durkheim y los sociólogos interesados en cuestiones de anomia que lo sucedieron
consideraban que la principal causa de surgimiento de situaciones anómicas era el cambio
social acelerado. Se basaban en que los cambios de las estructuras sociales que cuestionan
las costumbres y las reglas tradicionales no producen forzosamente de inmediato nuevas
normas y mecanismos de control”.

4
conjunto de mediaciones sociales que producen el estado de anomia y que no puede
ser explicado como un simple desajuste social. Sin embargo, la mayor limitación que
tiene su enfoque es que todavía analiza lo estatal como una unidad (por lo menos en
ese trabajo, que es parte de una investigación más amplia), cuando la otra
característica determinante del Estado latinoamericano es que se estructura a través de
una red muy diversificada en manos de distintos grupos. No obstante, así como es
evidente la mediación burocrática que convierte todos los problemas políticos en
“insignificantes” asuntos administrativos, la cultura jurídica en Latinoamérica es
altamente funcional para el desarrollo de esa relación entre Estado y sociedad donde el
derecho más bien hace un aporte significativo a la desorganización social.

En definitiva, se trata de un Estado que desorienta a la sociedad. Uno de los


mecanismos principales de ese funcionamiento anómalo es la permanente
reproducción de un tipo de uso ficcional y tramposo de la legislación, que sólo se puede
lograr mediante la participación de extendidos cuerpos profesionales sostenedores de
–y a la vez definidos por– una cultura jurídica que asume ese ejercicio como normal y
positivo. En rigor, estamos ante una cultura jurídica mucho más fuerte y presente de lo
que aparenta, pese a que en muchas reflexiones se la presenta como si no existiera.

¿Acaso tenemos cultura jurídica?

De hecho, con cierta frecuencia se nos achaca carecer de cultura jurídica. Corrupción,
impunidad, violencia, abuso de poder, arbitrariedad, caudillismo, etc. nos acaecerían
debido a la falta de cultura jurídica. Pero no es posible, luego de varios siglos de
profusa producción normativa, carecer de cultura jurídica. La cultura jurídica nos servirá
o será una carga pesada para nuestras sociedades, pero no se puede afirmar su
inexistencia, ni siquiera su débil presencia en la vida social. No hablamos aquí de
“cultura jurídica” en el sentido de erudición jurídica o de conocimiento de las habilidades
del profesional del derecho o la sapiencia del profesor universitario. La cultura jurídica
trasciende a una persona en particular y no depende de sus esfuerzos para adquirirla.
Es algo objetivo, que nos sostiene y que no se adquiere por el estudio de los textos
legales, de un modo individual o como producto de una formación erudita.

Desde esta misma perspectiva, Carlos Peña prefiere utilizar el término “ethos” en lugar
de “cultura” (Peña 1994: 23 y ss.). “El Ethos –nos dice Peña- es un producto histórico,
no deliberado, es fruto de la acción humana pero no resultado de ninguna acción
humana en particular. Hablar de Ethos legal, en consecuencia, supone hablar de una
cierta pauta de conducta no deliberada, opaca y recibida mediante lo que Popper
denomina ‘tradición’” (Peña 1994: 26-27).6 En este enfoque, la cultura jurídica es algo
objetivo donde están inmersas las personas, que ha sido construido colectivamente y
se nos presenta como tradición –obviamente, no como “tradicionalismo”, en especial
por la connotación conservadora de la palabra, que no es aplicable al modo de análisis
que aquí se hace– que, en el sentido citado de Popper o en la visión hermenéutica de

6
Se ha omitido las negritas porque cumplen su función en el desarrollo del texto de Peña
pero no en el párrafo citado en sí mismo.

5
Gadamer, significa antes que nada historia, una historia que nos sostiene y se articula
entre nosotros principalmente como lenguaje o, mejor dicho aún, como sistemas
articulados de signos, productores, inmersos en un sistema de comunicación que
provoca efectos sociales (Grondin 1999: 157).

Con este particular sentido, cultura jurídica es tradición jurídica, transmitida, elaborada y
reelaborada por la lectura e interpretación de textos y la comprensión de las prácticas
sociales que esos textos motivan. Agustín Squella (1994) propone distinguir entre
cultura jurídica externa y cultura jurídica interna. La primera se corresponde con las
ideas, creencias y percepciones del conjunto de la población; la segunda, con la de los
operadores jurídicos. Se trata –explica Squella– de creencias, puntos de vista,
actitudes, hábitos de trabajo y valoraciones respecto del sistema legal presentes en
quienes podríamos llamar actores o protagonistas principales que intervienen en la
producción, aplicación, defensa y difusión del derecho; es "la cultura jurídica que
comparten legisladores, jueces, abogados, funcionarios y profesores de derecho”
(Squella 1994: 11).

En este trabajo sólo se hará referencia a la cultura interna, introduciendo algunas


precisiones respecto de la propuesta de Squella. Es útil la diferenciación entre cultura
jurídica de los ciudadanos y la de los profesionales pero no es tan obvio que
constituyan dos partes o dimensiones de un mismo fenómeno. La cultura jurídica de los
ciudadanos forma parte de su cultura cívica y, si bien está impregnada de los productos
culturales de la cultura del “staff” de profesionales, también responde a otras fuentes y
tiene otros desarrollos. Por otra parte, la cultura jurídica interna es homogénea en tanto
se refiere a los abogados, no a los legisladores o funcionarios que pueden no ser
abogados aunque sí debemos reconocer que muchos de ellos, en tanto son
funcionarios, piensan y se dejan impregnar – a veces de un modo grosero– por esa
cultura de la abogacía.

En este trabajo se denominará cultura jurídica a la cultura de los abogados: opiniones,


creencias, rutinas, hábitos de trabajo, ideas y valoraciones presentes en el conjunto de
actividades que llevan adelante los abogados en tanto tales. Ellos podrán ser jueces,
litigantes, profesores, burócratas o doctrinarios, pero comparten una matriz cultural que,
como se ha anotado, es un agregado aluvional de tipo histórico que ha sido producido
por la abogacía y, al mismo tiempo, moldea a los abogados. En ese sentido la cultura
jurídica sostiene a los abogados, constituye un ethos, en el sentido de Peña, o una
tradición presente en lo que han hecho los abogados hasta la actualidad, en sus
distintos oficios. Es una estructura que trasciende lo personal pero lo condiciona, a la
vez que su contenido es alimentado por las personas que participan en esa cultura.

Sin embargo, no se lograría una visión profunda del papel de la cultura jurídica si sólo la
viéramos como la segregación histórica de un grupo profesional determinado. El papel
que los abogados han jugado en la configuración de elementos esenciales en el modo
de ejercicio del poder y en el desarrollo de nuestras instituciones ha sido tan importante
que debemos analizar a la cultura jurídica como cultura de los abogados en tanto ellos
han configurado un campo de acción específico, que tiene vínculos muy estrechos con
otros campos de interacción social. Lo “jurídico” y la cultura jurídica se han gestado en

6
un campo particular que podemos identificar con claridad dentro de nuestras
sociedades. Pero de poco nos serviría destacar los elementos de “tradición jurídica” si
al mismo tiempo no tratáramos de reflexionar sobre el modo en el que se ha formado
esa tradición jurídica, indagar cómo en ella se ha gestado el campo específico de lo
jurídico y, dentro de él, el de lo judicial. En el caso de América Latina esta referencia
obligada se vuelve indispensable en razón del peso que hasta nuestros días tiene la
conformación de la legalidad indiana y la cultura que la gestó y fue gestada por ella.

La tradición indiana-inquisitorial como constitutiva de nuestra cultura jurídica

La historia de la legalidad en América Latina es la historia de la debilidad de la ley


(Binder 2004: 229). Esta frase –aún con su formulación algo excesiva– busca resaltar
uno de los elementos principales de la formación histórica de la dimensión jurídica de
nuestra vida institucional. Lo señala con mucha claridad el historiador José Luis
Romero:

Ni la voluntad real ni las leyes y ordenanzas en que ella se concretaba recibían


otro testimonio que el de la rendida sumisión; pero ni la voluntad real ni las leyes
podían contra la miseria y el hambre, con el apetito de riquezas, contra la
irritación que causaba la medianía en quien había acudido a América para
triunfar y salir de pobre. Autoritario en su concepción política y autoritario en su
concepción familiar, el español violaba las leyes que coaccionaban sus apetitos,
con audacia aunque con la máscara de la sumisión [...] de esta manera cuajó
una concepción autoritaria del poder público que, conteniendo la libre iniciativa,
forzaba a ésta a desenvolverse al margen de la ley (Romero 1999: 34).

O, como señala otro autor:

Si el lector quiere comprender por qué no se practican las instituciones, qué


detiene los progresos de nuestro derecho, de las ciencias sociales, tendrá que
buscar la explicación en otro sentimiento: el desprecio de la ley, incubado
durante los dos siglos de dominación española. [...] Así con la ayuda de la
Psicología Colectiva se puede explicar gráficamente toda nuestra historia,
siguiendo desde sus orígenes las líneas de dos o tres sentimientos dominantes
que animan la religión, la economía y la legislación, que crean todos los hechos
sociales y políticos, destruyen las instituciones públicas y privadas que los
contrarían, minándolos lentamente en sus cimientos, formando la atmósfera
hostil que concluye por desprestigiarlas (García 1907: 62).

Existe una línea de continuidad en el modo objetivo de funcionamiento de la legalidad


indiana que ha moldeado nuestra cultura jurídica. La existencia de un Estado que
conjuga pretensiones de regular todos los aspectos de la vida social –debido a las
raíces moralistas y autoritarias propias de la monarquía absoluta española– con la
imposibilidad fáctica de volver eficaz esa legislación generó la práctica de la sumisión
formal, es decir, una forma de despreocupación por la existencia formal de la ley, por
una parte, y por la otra, el desarrollo de la habilidad para permitir que los privilegios,

7
incluso aquellos expresamente prohibidos en la lectura más elemental de la ley,
pudieran seguir desarrollándose sin interferencias. La legalidad colonial se expandió
con conciencia de este doble juego –tanto en los legisladores de la metrópolis como en
los jueces y abogados vernáculos– y gestó una práctica tramposa que pervive hasta
nuestros días. Si en nuestro cálculo está instalado el presupuesto de que la ley no se
cumplirá –o por lo menos no se cumplirá como la ley misma dice– qué importa que se
sancionen leyes hasta el infinito, que se pretenda regular ámbitos de la realidad
inapropiados para la legislación o que las leyes sean francamente deficientes o
contradictorias. Al contrario, cuanto más profusa, contradictoria, inapropiada e inútil
resulte la legalidad, más se favorecerá el doble juego constitutivo de la cultura jurídica
indiana que aún pervive.

La irrupción de la independencia de nuestros países y el nacimiento de las repúblicas


no tuvo la fuerza suficiente para cambiar este rumbo. Bastante difícil resultaba ya el
trabajo básico de dar a nuestros países la mínima organización constitucional como
para lograrse provocar cambios sustanciales en la relación de la ley con los abogados y
con la ciudadanía. No obstante que el programa republicano-liberal tuvo conciencia de
este problema y buscó orientarse en las prácticas anglosajonas y especialmente en
Estados Unidos (menos leyes pero más efectivas) sucumbió frente a la práctica
leguleya y tramposa que ya regulaba la vida social y económica. Así se gestó también
una burguesía poco dispuesta a respetar la ley, acostumbrada a comerciar y generar
riqueza por las vías ilegales a las que había conducido la legislación colonial. Esa
tendencia a la ilegalidad en el funcionamiento de la economía –que hoy se manifiesta
en sólidos componentes de corrupción en el Estado y en la vida empresarial– se
mantuvo durante toda la vida republicana y se vio acentuada frente a una legalidad que
proclamaba principios de igualdad, obligatoriedad del pago de impuestos y, en general,
la modernización institucional (García 1907: 86).

En ese marco, es notorio cómo frente a la evidente dificultad de organizar a nuestros


países pronto aparece una visión que reclama autoridad y no legalidad; esto es, un
Estado que antes que nada debía ser “un buen gendarme y un juez enérgico que
sujetan y repriman a los que interrumpan la labor pacífica” (García 1907: 86). Nuestras
repúblicas derivaron rápidamente hacia Estados autoritarios fundados en la necesidad
de reafirmar permanentemente el principio de autoridad y sustentados en la práctica
caudillista que brindaba protección real y efectiva, antes que en la protección otorgada
por leyes e instituciones. De esta tendencia nació el legalismo, otro de los mecanismos
propios de la historia de nuestra legalidad, ya que en el modelo republicano la actuación
del Estado a través de la ley se vuelve un imperativo no ya meramente formal sino
también de retórica política. La retórica republicana devino legalista aunque su
aplicación no hubiera revertido la práctica tramposa del modelo indiano, ni siquiera en la
actividad económica central que siguió girando, por ejemplo, alrededor del contrabando
como práctica fundamental de evasión de impuestos, hasta ahora presente.

En esta breve referencia histórica debe observarse cómo cualquier análisis de la cultura
jurídica en América Latina debe atender a la configuración histórica de la legalidad. Sin
embargo, no basta con la mera referencia histórica porque los mecanismos de
construcción y de desarrollo de la cultura jurídica son hoy mucho más complejos. De allí

8
que resulte imperioso contar con un esquema de análisis que permita superar la simple
queja, la vaga referencia a problemas de idiosincrasia o el desaliento que produce la
constatación del incumplimiento de leyes cuyo sentido es evidente. La necesidad de
construir un marco de análisis más elaborado también se hace urgente debido a que la
transformación de la cultura jurídica no se producirá por simple evolución. No haber
podido dejar atrás la cultura jurídica colonial no es un puro factum provocado por el
devenir sino constituye una derrota de distintos actores sociales. Esta lección debe
servir para preparar mejor la transformación de la cultura jurídica latinoamericana como
parte de la lucha por la legalidad, dimensión inseparable de la democratización de
nuestra vida social y política. Lucha para la cual podemos construir instrumentos
concretos si también sabemos elaborar un método de análisis del problema mucho más
rico y preciso.

El espacio social de gestación de la cultura jurídica


como cultura de la debilidad de la ley

Para asumir la tarea de construcción de un marco analítico que permita tanto nutrir el
debate como orientar la investigación empírica, Bourdieu provee herramientas
esclarecedoras (Bordieu 2000: 154). En primer lugar, invita a evitar dos reduccionismos,
muy presentes también a la hora de discernir problemas vinculados a la cultura jurídica.
El primero, el formalismo, que afirma la autonomía absoluta de la forma jurídica con
relación al mundo social y, el segundo, el instrumentalismo que entiende al derecho
como un reflejo o instrumento al servicio de los dominadores o de una clase social
(Bordieu 2000: 155).

Cuando nos ubicamos en la primera perspectiva, la cultura jurídica aparece solamente


como la trama de doctrinas e ideas reelaboradas a lo largo de siglos gracias a la
interpretación de los textos jurídicos. Se construye así un mundo de lo jurídico como
autosuficiente y un profesional cuya virtud consiste en el conocimiento de la historia de
las interpretaciones o en la habilidad para construir nuevas lecturas de los textos en sí
mismos, con escasa referencia a las prácticas sociales que surgen de ellos y, a la vez,
les dan sentido. En el plano académico, esta visión se legitima por el supuesto rigor que
la lógica permite imprimir a las formas jurídicas –a costa, incluso, de un
empobrecimiento del sentido del texto– y, en la práctica profesional, se fortalece
mediante la pobre exégesis del procurador de los tribunales o del juez inmerso en la
lectura “directa” de las leyes y del expediente. El formalismo nutre un abanico de
posiciones que abarca desde los teóricos del derecho hasta el “abogado de la calle”,
que comparten el universo común de la fe en la autonomía formal del derecho, sin
percatarse de que sólo se trata de una ideología profesional.

La segunda perspectiva, nutre, con diversas variantes, otro modo de entender la cultura
jurídica, donde el derecho, en mayor o menor medida, es una máscara de la
dominación. Los textos jurídicos aparecen casi como una excusa o una mentira que
debe ser desenmascarada, el ejercicio profesional es la servidumbre consciente o
inconsciente de los intereses de los poderosos y la enseñanza del derecho, una forma
de adiestramiento para mantener las formas opresivas de la sociedad. En sus formas

9
más extremas, el instrumentalismo nutre una concepción totalmente escéptica acerca
del valor del derecho –sostenida por los mismos juristas que viven de él y garantizan su
reproducción– y en otros casos nutre concepciones optimistas que esperan poder
revertir el uso del derecho, reorientándolo hacia los intereses ahora sometidos.

Necesitamos superar instrumentalismo y formalismo –propone Bourdieu– para tener


una comprensión más profunda y rigurosa de lo que el derecho, y los actores que crea
y lo reproducen, hacen verdaderamente en la vida social.

Para romper con la ideología que defiende la independencia del Derecho y del
cuerpo de juristas sin caer en la visión opuesta, es necesario tener en cuenta lo
que las dos visiones antagonistas, internalista y externalista, ignoran de manera
común: la existencia de un universo social relativamente independiente de las
demandas externas al interior del cual se produce y se ejerce la autoridad
jurídica, forma por excelencia de la violencia simbólica legítima cuyo monopolio
corresponde al Estado, que puede recurrir también al ejercicio de la fuerza física
(Bordieu 2000: 158).7

Es un universo social que, a partir de la modernidad, se constituye claramente como


“mundo judicial” (Binder 2004: 234); lo que llamamos cultura jurídica es algo que ocurre
dentro de ese universo determinado, ya que

las prácticas y los discursos jurídicos son, en efecto, el producto del


funcionamiento de un campo, cuya lógica específica está doblemente
determinada: en primer lugar, por las relaciones de fuerza especificas que le
confieren su estructura y que orientan las luchas, o con mayor precisión, los
conflictos de competencia que se dan en él; en segundo lugar, por la lógica
interna de las acciones jurídicas que limitan en cada momento el espacio de lo
posible y con ello el universo de soluciones propiamente jurídicas (Bordieu 2000:
159).

La cultura jurídica se inscribe en un conjunto objetivo de posiciones, relaciones entre


posiciones y los distintos “juegos” que los actores desarrollan en ese campo. Tanto las
posiciones actuales de los actores, como sus posiciones futuras (previsibles o
simplemente potenciales), generarán actitudes, acciones, ideas y también hábitos8 y
ello generará variaciones entre los distintos actores. No obstante, existen elementos
comunes a todos los actores que los hacen estar en –y sostener o reproducir– ese

7
Las itálicas son añadidas. Dice el traductor en nota correspondiente al texto citado: “Para
Bourdieu la violencia legítima se ejerce mediante la imposición de representaciones
simbólicas, como el lenguaje, los conceptos, las descripciones, las divisiones categóricas,
etc., sobre receptores que poco pueden hacer para rechazarlas”. Ver asimismo Bourdieu y
Wacquant 1995 (101 y ss.).
8
Como más adelante se verá, éste es un concepto técnico preciso en Bourdieu, que no
puede ser confundido con el concepto corriente de hábito como repetición de actos por
costumbre.

10
campo, más allá de las posiciones que ocupen esos mismos actores. Sostiene Bordieu
que

los jugadores están atrapados por el juego. Y si no surgen entre ellos


antagonismos, a veces feroces, es porque otorgan al juego y a las apuestas una
creencia (doxa), un reconocimiento que no se pone en tela de juicio, que los
jugadores aceptan por el hecho de participar en el juego (...) Esta colusión forma
la base de su competición y conflicto (Bordieu y Wacquant 1995: 85).9

Siguiendo el análisis de Bordieu, es posible ubicar a la cultura jurídica en ese plano tan
básico de acuerdos no expresos, que marca las aceptaciones (colusiones, consensos)
del conjunto de abogados para sostener el campo de lo jurídico como tal,
independientemente de las posiciones que ocupen en él, del mayor o menor capital que
posean, y que los sitúen como dominadores dentro de ese campo o como quienes
aspiran a dominarlo o modificarlo. En este sentido, la cultura jurídica sostiene al campo
jurídico y permite su reproducción expansiva.

Esta definición busca situar el análisis en todos aquellos supuestos que comparten los
abogados, más allá de la exteriorización de posiciones políticas diversas o, incluso, de
concepciones antagónicas o alejadas respecto del fenómeno jurídico. Este conjunto de
consensos –no siempre totales, claro está– conforman también la visión básica del
abogado, algo muy distinto a una pura “mentalidad” o “disposición espiritual”, que
configura un determinado habito, en el sentido preciso que le da el mismo autor
(Bourdieu y Wacquant 1995: 88).10 Es usual que quienes llevan la crítica más allá de
esas colusiones básicas deban ubicarse en un lugar “externo” al campo jurídico –sea la
política, la economía u otro campo determinado– o sean empujados por sus colegas
hacia esos lugares, bajo el señalamiento de que lo que esos críticos hacen no es “saber
jurídico o crítica jurídica” en sentido estricto.

El habitus como sistema de disposiciones (o predisposiciones) se constituye en la base


de la “percepción, apreciación y acción” de la cosmovisión judicial; es decir, de aquello
que es percibido como problemas del derecho, del conjunto de valoraciones que son
trasmitidas a través de la práctica y de la enseñanza y, en particular, de las prácticas
concretas que nutren la vida cotidiana de la abogacía y, en consecuencia, de los
sistemas judiciales. De este modo podemos utilizar un concepto de cultura jurídica de
base objetiva –como procura Peña al usar el concepto de “ethos”– sin anular –como
tampoco pretende Peña– a los actores reales, pero sin caer en la ficción de una “acción

9
Hemos modificado apenas la puntuación para dar fluidez a la cita.
10
“se trata de un conjunto de disposiciones (estructuradas y estructurantes, en su relación
con el campo), adquirido mediante la práctica y orientado hacia ella que constituyen
sistemas perdurables de percepción, apreciación y acción que surgen de la influencia de lo
social en los individuos y que, como tales, mantienen una doble relación ya que el campo
estructura el ‘habitus’ pero éste, a su vez, contribuye a constituir el campo como ‘mundo
significante, dotado de sentido y de valía, donde vale la pena desplegar las propias
energías’”.

11
racional” que puede resolver los problemas y comprender las situaciones con base en
cálculos más o menos directos.

Existe, sin duda, una relación entre actores, sistema de posiciones, estructura del
campo, sistemas de disposiciones (habitus), percepciones, prácticas, estrategias de
juego, luchas, consensos, triunfos, etc. pero la relación entre todos esos conceptos es
compleja y nunca lineal. Como queda indicado, dentro de ese universo social y los
conceptos que tratan de dar cuenta de él, utilizamos la idea de cultura jurídica como
simple opción operativa, para nominar a ese consenso y esa colusión, objetiva y
predispuesta, que hace que los actores jueguen el juego dentro del campo de lo
jurídico. Ese mínimo compartido los constituye como operadores del campo jurídico y,
en gran medida, como operadores del campo judicial.

Resta explicar aquello que mantiene a los abogados dentro de esa cultura jurídica y los
lleva luego a su reproducción más o menos consciente. ¿Qué es lo que está “en juego”
en el campo jurídico, de tal modo que los actores acepten la cultura jurídica de ese
campo como base para entrar en ese juego? Bourdieu señala que la lucha que se
desarrolla es una disputa por el monopolio del derecho a decir el derecho (Bordieu
2000: 160).11 Sin embargo, lo que está en juego, en especial en nuestra región
latinoamericana, es algo mucho más complejo, que se explica por la configuración
histórica específica del campo jurídico en la región. En efecto, siempre estará en juego
el derecho a interpretar con autoridad el derecho, ya que los textos en que éste se
expresa son susceptibles de una concreción de su sentido. Este proceso no es
meramente intelectual sino político, ya que refleja una determinada imagen del mundo
social regulado y, por lo tanto, una distribución de bienes, cargas, poderes y
expectativas; como advertía Werner Goldschmidt, entre otros, tras el derecho siempre
hay un sistema de reparto. Pero, junto a la lucha por el sentido normativo, se encuentra
también otra disputa, que se vincula con la fuerza del derecho mismo, es decir, con la
capacidad de regular efectivamente el conjunto de relaciones sociales que se dice
regular.

Cierta tradición intelectual dentro del pensamiento jurídico –de la cual la dogmática
jurídica más tradicional hace un punto central– permite desvincular el sentido normativo
(que surge de la interpretación) del problema específico de su fuerza (su capacidad de
provocar prácticas concretas), como si fueran dos mundos fácilmente escindibles. De
ese modo, la determinación del sentido se aparta de la fuerza normativa o se
desentiende de las prácticas concretas con las que se enfrenta todo texto jurídico que
no sólo busca prescribir una práctica sino desplazar otra.12 Esta autonomización de

11
“principios de generación y estructuración de prácticas y representaciones que pueden ser
objetivamente ‘reguladas’ y ‘regulares’, sin ser en ningún caso el producto de obediencia a
reglas; pueden ser objetivamente adaptadas a sus fines sin presuponer una dirección
consciente hacia ellos o sin poseer una maestría expresa de las operaciones necesarias para
conseguirlos y, sumado todo esto [los hábitos] pueden ser colectivamente orquestados sin
ser el producto de la acción orquestante de un director”.
12
Desconocer o debilitar la idea de que el “combate entre prácticas” es central en la
determinación del sentido normativo permite jugar hasta el infinito con los sentidos posibles.
En gran medida la dogmática jurídica se desarrolló de esta manera.

12
ambas dimensiones intenta construir una pretendida cientificidad que no es más que
afán clasificatorio, fundado en posibilidades lógicas, no prácticas. El problema de la
fuerza de la ley queda entonces en un segundo plano –no “puramente” jurídico sino
fundamentalmente moral– y esto permite responsabilizar por buena parte de la
ineficacia del derecho a lo que sucede en otros campos sociales, en particular, el
político. Jugar a fondo el juego del sentido normativo presupone, entonces, aceptar
como regla implícita que el problema de la fuerza de la ley no es un problema jurídico
sino de otros campos o de la “cultura general” de la sociedad, aquello que Squella
denomina la cultura jurídica “externa”. Esto permite tomar parte en el juego del campo
jurídico sin tomarse “en serio” el valor de la fuerza de la ley o presuponiendo que es
posible la disputa por el sentido de las normas como algo escindible del problema
central de su eficacia, es decir, de su fuerza normativa. De este modo, se redefine el
horizonte de las luchas por el poder de dar sentido a las normas, interpretándolas, a
costa de (i) dejar en un segundo plano el problema de la eficacia de las normas como
tales (salvo casos extremos)13 y por fuera del saber específicamente jurídico, dado que
el problema del respeto a la ley se convierte así en un problema “externo”; y (ii)
debilitar, en consecuencia, también las luchas por el sentido normativo que se
relacionen con los otros campos sociales, esto es, la lucha por el poder en general, a
través del sentido normativo.

Dicho en palabras más simples, la cultura de la abogacía acepta como premisa básica
que sólo algunos de los sentidos normativos tendrán fuerza y otros no, por más que
también éstos provengan de los mismos textos normativos, tengan el mismo rango
formal que los otros y sean sostenidos por muchos juristas como el sentido correcto o
adecuado a las valoraciones sociales, por ejemplo, a las democráticas. Esta renuncia
inicial es la que da “riqueza” y “amplitud” a la lucha por el poder en el plano normativo y
permite otorgar prestigio a un saber escolástico desligado de su efectividad social. El
mundo jurídico (y judicial) funciona, en sus estructuras objetivas, con la regla de una
debilidad selectiva de la ley y, en consecuencia, existe un habitus –un sistema de
disposiciones– que asume esa debilidad selectiva y estructura en consecuencia el
campo jurídico, al tiempo que es estructurado por esa regla de funcionamiento.

La cultura jurídica se funda, pues, en nuestros países en tres ejes que no conviven en
un plano de coherencia: (i) la generalidad de la ley, que es su especificidad como
norma jurídica; (ii) la lucha por la autoridad en el otorgamiento del sentido normativo,
fundado también en el carácter inevitable de la interpretación; y (iii) el presupuesto de
la debilidad selectiva de la ley, manifestado en su aplicación irregular y arbitraria, que
contradice el principio de generalidad. La cultura jurídica es, pues, portadora de
elementos contradictorios, ya que se funda tanto en la generalidad de la ley como en el
presupuesto de que esa generalidad no existe, porque el campo jurídico produce,

13
Si bien la teoría del derecho ha reconocido siempre el fenómeno de la ineficacia de las
normas jurídicas, no llega a contar con un aparato analítico que pueda dar cuenta del
fenómeno de la ineficacia que en ella aparece como de “pequeña monta” pero, en la
realidad, es constitutivo de ese “girar en falso” de muchos sectores de nuestro sistema
jurídico y, en especial, de los sistemas judiciales, motores, en definitiva, de la fuerza de la
ley.

13
necesariamente, debilidad selectiva. Este carácter constitutivo del campo jurídico y de
la cultura jurídica, que se puede explicar históricamente como hemos visto, genera
ciertos mecanismos que permiten la ampliación del campo jurídico y la perpetuación de
esa cultura jurídica sin afectar la contradicción esencial que le es constitutiva. En los
distintos momentos históricos –y en las distintas sociedades– esta contradicción podrá
ser más o menos aguda14 pero, en todo caso, ha sido una característica que ha
acompañado la cultura jurídica de la modernidad, donde el derecho es, ante todo, el
derecho de los profesionales y el lenguaje preferido del poder estatal.15 Esta
contradicción básica de la cultura jurídica nutre a la comunidad profesional, cuyos
mecanismos de trabajo ampliamente aceptados, al mismo tiempo, la alimentan.

Conceptualismo, neutralidad, formalismo y ritualismo

Un conjunto de mecanismos ha permitido al cuerpo de los abogados consolidar la


cultura de la debilidad de la ley, a la vez que fortalecer el monopolio profesional. El
primero de ellos ha sido el conceptualismo. Como señala Cohen, recordando el
“paraíso de los conceptos” de Ihering, abierto a todos los hombres, con la condición de
que se tomaran un elixir que los hacía olvidar de todos los problemas humanos (bebida,
por cierto que los juristas no necesitaban tomar por su entrenamiento): “el sueño de von
Ihering ha sido narrado de nuevo, en época reciente, en las capillas de la teoría jurídica
sociológica, funcional, institucional, científica, experimental, realista y neorrealista”
(Cohen 1965: 13).

El conceptualismo es un mal extendido en nuestra enseñanza y en la práctica del


derecho, que todavía tiene el poder de establecer en gran medida cuáles son los
problemas relevantes, por más que muchas veces sea evidente su alejamiento de la
realidad; alejamiento que se achacará a la realidad misma y no a la agenda académica
o teórica. Todos los debates que han girado alrededor de la “naturaleza jurídica” de un
sinnúmero de instituciones, como las discusiones entre teóricos y profesores sobre
detalles clasificatorios de ubicación de elementos en métodos arbitrarios, han tenido el
común denominador de alejar la consideración del derecho del juego de intereses.
Incluso el debate entre la llamada “jurisprudencia de conceptos” y la “jurisprudencia de
intereses” ha terminado cayendo en el conceptualismo, cuando el objeto central de la
disputa era justamente ese tema. La perspectiva conceptualista permite llevar a los

14
Vivimos una época de proliferación de las promesas jurídicas y, como contrapartida, de
debilitamiento social de la moral y la política; la juridificación de los conflictos conlleva su
despolitización o su invisibilidad moral. De ese modo, se evita las tensiones del debate moral
y político mediante una vaga remisión a su carácter jurídico, lo que sólo significa que el
asunto quedará oculto tras el fenómeno masivo del incumplimiento normativo. En este
sentido, la inflación legislativa produce una desarticulación y un debilitamiento no sólo de la
ley sino del debate moral y político de la sociedad.
15
Hoy asumimos como un hecho que hablar del derecho es referirse a su producción estatal
y al respaldo que el Estado da a las normas mediante su coerción. Esto ha devenido en su
carácter constitutivo. A lo largo de la historia no siempre ha sido así, respecto de los
múltiples fenómenos jurídicos. El derecho también ha sido, de un modo eminente,
resistencia al poder.

14
debates jurídicos al infinito y desentenderse de su aplicación práctica. En sus versiones
extremas, desplaza la responsabilidad a la realidad misma en razón de no ajustarse a
los conceptos jurídicos, como si la cabeza fuera culpable de que el sombrero no le
calce. De cualquier manera, se construye un arquetipo de prestigio, ligado al jurista
conceptualista, que luego proyectará su sombra sobre todo el campo jurídico.

Se debe entender bien la distinción entre el conceptualismo y la buena teoría. No se


trata de proponer una perspectiva burda para analizar el derecho o sostener la inutilidad
de teorizar. El conceptualismo es algo muy distinto a teorizar sobre los fenómenos
sociales tal como se presentan en el proceso social o como pueden ser percibidos y
sobre la función del derecho (y sus textos) en el decurso de la vida social real. Si se
niega esta tensión entre el deber ser normativo y el proceso social, uno se coloca en un
lugar imaginario, en el cual nuestra lógica nos permite construir categorías hasta el
infinito y discutir con los colegas hasta el hartazgo. Además, si los distintos sentidos
posibles de la norma no se ven afectados en lo más mínimo por su efectividad, el juego
puede reproducirse sin molestarse por tomar nota de lo que un sentido normativo
determinado significa para cada grupo social.

El conceptualismo genera un triple mal. Por un lado, produce un tipo de teoría que
oculta los problemas reales y hasta los menosprecia en cuanto ignora que en el ámbito
del derecho todo problema es un conflicto de intereses antes que un conflicto de
interpretaciones; en segundo lugar, genera una “agenda” de problemas totalmente
ficticia que se ha alimentado con todas las formas de colonialismo intelectual y la
adhesión a modas superfluas, tan comunes en nuestra región; y, en tercer lugar, es una
de las herramientas centrales del adiestramiento en una cultura jurídica que puede
convivir tranquilamente con la debilidad selectiva de la ley sin que ese fenómeno –
esencial del campo jurídico– roce siquiera la producción intelectual o produzca una
interpelación moral o política de magnitud que supere el escepticismo o la indignación
personal.

El segundo mecanismo corresponde a la “neutralidad” del discurso jurídico.


Amparándose en el principio de “igualdad”, que ha sido constitutivo del discurso jurídico
de la modernidad, se ha podido ocultar intereses bajo la “mascara” de la neutralidad.
Es obvio que existe una distancia enorme entre el derecho de los “señores”
(ciudadanos, patricios, nobles, etc.), propio de las etapas premodernas, en el cual sólo
se trataba de regular las relaciones entre algunas personas y no existía ningún prurito
en desconocer que no era aplicable a otras (mujeres, esclavos, extranjeros), de una
parte, y, de otra, la pretensión igualitaria de inclusión de “todos” en el conjunto de
derechos, que nace con la Revolución Francesa y se consolida con la Declaración de
los Derechos Humanos de 1948; esto último, aunque tal pretensión aún no alcance
coherencia ni siquiera en las meras declaraciones formales, en muchas partes del
mundo. Pero la pretensión de igualdad completa de las revoluciones burguesas y de la
cultura contemporánea ha aumentado el uso y el valor simbólico de la idea de
neutralidad. Los abogados, en consecuencia, manejan una de las más eficaces
máscaras del interés en la vida moderna que consiste en ocultarlo mediante formas
jurídicas neutrales, en la formulación de leyes y reglamentos o de decisiones judiciales.
El uso de ficciones tales como la “sociedad”, el “orden” o valores inasibles como la paz

15
social, la justicia, la “moral” o el uso equívoco del vocablo “el derecho” como expresión
de un valor, son todas manifestaciones concretas del fraseo de la neutralidad, que
potencia los intereses sectoriales y, al encubrirlos, los protege. De este modo se
produce una de las principales paradojas del derecho en la modernidad: su mayor
fuerza, que es la igualdad generalizada de sus promesas, se convierte en su mayor
debilidad, ya que los procesos sociales y políticos rara vez resisten o cumplen esa
promesa.

Sin embargo, el uso de las formulas jurídicas como expresión de neutralidad ha


aumentado y continúa en aumento –vía inflación legislativa– lo que demuestra su
utilidad para algunos sectores mientras, paralelamente, aumenta el descontento y la
decepción en otros sectores. Como señalaron Barcellona y Coturri:

las operaciones de los juristas que recurren a los llamados principios generales
del derecho, en sustancia, se resuelven en la absolutización “arbitraria” de
determinados valores. Asumido un valor determinado como preeminente, como
“privilegiado”, se opera la reconstrucción del sistema de modo que todas las
demás fórmulas o proporciones normativas que parecen indicar el surgimiento de
valores distintos o contradictorios se consideran genéricamente de grado inferior,
o bien en la relación de una excepción respecto de la regla. […] Esta claro que
en estos términos ninguna reconstrucción del sistema conducirá a resultados
distintos de los implícitos en las premisas (Barcellona y Coturri 1976: 97).

Esa función enmascaradora del derecho ha sido asumida con claridad –y a veces con
pasión– por los sectores académicos y docentes del campo jurídico y ha impregnado la
totalidad de la cultura jurídica, que al reproducir la neutralidad logra convivir sin trauma
con la aplicación selectiva evidente. El derecho se permite así ocupar un lugar central
en la vida social como ordenador de los intereses e incluso como pacificador de las
disputas y conflictos, cuando en realidad realiza un complejo trabajo de desplazamiento
y ocultamiento de muchos de esos intereses. Sistemas judiciales que se piensan a sí
mismos como neutros constructores de la verdad del caso (la búsqueda de la verdad
material, histórica, por ejemplo) y no como ámbitos institucionalizados de disputas
pacíficas de intereses, ayudan a fortalecer esta falsa neutralidad del derecho como
ordenador de la vida social.

Los dos mecanismos examinados se ven potenciados por el formalismo. Las formas
jurídicas son un elemento esencial en el campo jurídico. La forma jurídica –en las
presentaciones clásicas– cumple un papel de pacificación y de contención de la
arbitrariedad.16 Sin embargo, esas funciones centrales –y muchas veces olvidadas, por
desgracia– no son las que han permeado nuestra cultura jurídica. La forma jurídica y su
perversión, que es el formalismo, cumplen un papel central en el proceso de
“mediación” y traslado de los conflictos sociales hacia el cuerpo profesional. Bourdieu
señala:

16
Son clásicas ya las palabras de Rudolf von Ihering: “El pueblo que ama la libertad
comprende instintivamente que la forma no es un yugo, sino es guardián de su libertad”
(Ihering 1962: 285).

16
El campo judicial es el espacio social organizado en y por el cual tiene lugar la
transmutación de un conflicto directo entre partes directamente interesadas en
un debate jurídicamente reglado entre profesionales que actúan por procuración
y que tienen en común su conocimiento y reconocimiento de la regla del juego
jurídico, es decir, las leyes escritas y las no escritas del campo; aquéllas que es
preciso conocer para triunfar sobre la letra de la ley (en Kafka, el abogado es tan
inquietante como el juez). En la definición, a menudo enunciada, de Aristóteles a
Kojève, del jurista como “tercero mediador”, lo esencial es la idea de mediación
(y no de arbitraje), y lo que ella implica, es decir, la pérdida de la relación de
apropiación directa e inmediata de su propia causa: ante los litigantes se alza
un poder trascendente, irreductible al enfrentamiento entre visiones privadas del
mundo, que no es otro que la estructura y el funcionamiento del espacio
socialmente establecido de ese enfrentamiento (Bourdieu 2000: 190-191).

De este modo, la forma mediadora se convierte en forma expropiadora y el ingreso al


campo jurídico –impuesto ya sea por imposición del propio campo o por el rechazo de
las partes a la solución del conflicto en otros áreas sociales, debido a la inexistencia de
mecanismos idóneos o la debilidad de esos campos en relación con el jurídico– implica
una redefinición tal del juego de intereses que, muchas veces, la derrota de uno de
ellos está dada por el mero ingreso al campo jurídico y no por las soluciones que se den
dentro de él. Esta operación no suele ser visible en la cultura de los abogados pero es
evidente para otros sectores sociales. Uno de los abismos hoy existentes –y para los
cuales es necesario construir nuevos puentes– se da entre los sectores sociales más
urgidos de superar situaciones de injusticia y desigualdad –contrarias incluso a
expresas promesas de las leyes– y la esperanza o la decisión de saldarlas mediante su
ingreso al campo jurídico. Esto no sólo por una razón de “ineficacia del derecho” o “falta
de acceso a la justicia” sino por el efecto más profundo –enajenante y despolitizador–
que producen las formas jurídicas.

No obstante, en determinadas ocasiones ganar la batalla por la forma jurídica, “por el


sentido del derecho”, puede significar un avance de reivindicaciones no reconocidas por
la sociedad. Este tipo de formalismo –que no cumple las funciones profundas de las
formas jurídicas pero que desarrolla otras funciones no manifiestas– también ha
moldeado la cultura jurídica como cultura de la debilidad de la ley, ya que permite al
jurista posicionarse en muchos sectores sociales de un modo ficticio y superficial, pero
facilitando una ganancia para el cuerpo de profesionales que manejan la “forma
jurídica” y, de ese modo, procurándole competencia para un conjunto de problemas
respecto de los cuales no deberían tener esa competencia. Para que esta acción pueda
expandirse sin afectar a intereses generalmente más poderosos, la formalización
jurídica de los problemas sociales tiene una válvula de escape en cuanto garantiza una
aplicación selectiva de la ley.

Una variante extrema del formalismo aparece como el cuarto mecanismo de gestación
de una cultura de la debilidad de la ley: el ritualismo. Ya no se trata de formas jurídicas,
más o menos complejas, del uso de un lenguaje técnico o de giros lingüísticos extraños,
sino del conocimiento de un ritual completo, totalmente inaccesible para el ciudadano.

17
El modo de funcionamiento de la administración de justicia, sus procedimientos y
tiempos exasperantes, su alejamiento del sentido común, la artificialidad de sus formas
de actuar, la confusión entre lo verdaderamente jurídico y lo propiamente administrativo
son formas específicas de esta liturgia de los tribunales, que convierte el monopolio de
los abogados en una necesidad social evidente para los legos. Este ritual es, en gran
medida, un ritual de ruedas que giran en falso, de poleas sin correa que producen un
desgaste de energía que no conduce a ninguna parte, salvo al desaliento y el consumo
de las fuerzas del más débil. El conocimiento de esta liturgia alimenta a la gran masa de
abogados litigantes y en nuestra región da a la gran mayoría de ellos apenas un medio
modesto de vida. Se mantiene así un grupo social numeroso que defiende las
especificidades del campo jurídico, por más que su posición en él sea de debilidad y
sumisión frente a otros sectores profesionales. La masificación de las escuelas de leyes
renueva y ensancha este ejército de leguleyos que actualmente constituyen uno de los
sostenes más firmes de la cultura jurídica, antes reservada a elites algo ilustradas.

La cultura jurídica como cultura profesional de la debilidad selectiva de la ley se


sostiene, pues, en mecanismos concretos, reproducidos por la práctica del
funcionamiento de las principales instituciones judiciales, preservada por una academia
con fuertes compromisos con el ejercicio profesional y que se vuelve funcional a la hora
de relacionar el campo jurídico con otros campos sociales y con el, más general, del
ejercicio del poder. Esta visión muestra una mayor complejidad del problema pero nos
permite comprender que tal complejidad puede ser revertida; nos abre la puerta a
acciones concretas que, por más que hoy aparezcan como lejanas, difíciles, trabajosas
en extremo, son mucho más concretas que la expectativa de una cierta conversión
moral de los operadores jurídicos o una, aún menos esperable, conversión de los
sectores sociales que gozan de sus privilegios lucrando con la debilidad de la ley.

Reforma judicial, cultura jurídica e innovación. Necesidad de construir una


tecnología del cambio de la cultura jurídica

Queda por preguntarse cuáles son o deberían ser las relaciones entre la reforma
judicial y la cultura jurídica, si es posible hablar siquiera de innovación en este contexto
y cómo puede construirse procesos de cambio de la cultura jurídica. La pregunta es
especialmente relevante debido a que en los procesos de transformación judicial el
problema cultural ha adquirido, en los últimos años, cada vez mayor presencia.
Conviene aclarar que carece de sentido pretender que, simplemente, se deje de lado la
actual cultura jurídica latinoamericana. Ésta se presenta como tradición, tanto en el
plano objetivo del funcionamiento de las reglas del campo como en el plano de las
disposiciones de los actores y su forma de desenvolver el juego de la abogacía. Al no
ser posible separar estas dos dimensiones, no puede prescindirse de la cultura jurídica
existente.

Como la cultura jurídica no está solamente en la mentalidad de los operadores jurídicos,


no basta con buscar procesos de conversión o cambio personal –como ha pretendido
muchas veces la capacitación judicial o la prédica de las reformas procesales– para que
se produzcan cambios de fondo en la cultura jurídica. Como tampoco se trata de una

18
pura “objetividad”, ni existen nuevos operadores totalmente ajenos a esa cultura
jurídica, tampoco se puede pretender que el simple cambio de algunas reglas de
funcionamiento o la mera sustitución de personas produzcan automáticamente esos
cambios, como también han intentado algunos procesos de transformación judicial.

Por otra parte, tampoco la cultura jurídica es algo estático; al contrario, al presentarla
como tradición le estamos atribuyendo una vitalidad que se presenta en su
cotidianeidad. Por lo tanto, lo que signifique “innovación” no deberá enfrentarse a algo
estático y muerto sino, todo lo contrario, a algo en movimiento, lleno de vitalidad y de
capacidad de adaptación. Los reflejos culturales de los procesos de reforma judicial no
podrán ser, pues, simples ni lineales y, más allá de la apelación genérica, poco hemos
profundizado en nuestra región sobre las dimensiones de relación y los instrumentos
reales para que el mentado “cambio cultural” sea posible.

¿Queda algún margen entonces? Sí, sin duda, porque negarlo sería desconocer
también la historia de los cambios sociales y la dinámica propia de toda sociedad; el
cambio es inherente a la naturaleza de todo proceso social. Debemos preguntarnos,
entonces, si la actual cultura jurídica, en particular en la región latinoamericana, podrá
orientarse hacia ejes diferentes; por ejemplo, hacia una cultura jurídica de la fortaleza
de la ley. Estimo que es posible, pero no como una simple evolución de la actual cultura
jurídica tal como ha sido caracterizada en este capítulo. El núcleo central de su
conformación –la debilidad selectiva– y sus cuatro principales herramientas –
conceptualismo, neutralidad, formalismo y ritualismo– podrían evolucionar hacia formas
mitigadas o agravadas de esa misma cultura, pero no hacia un tipo de cultura jurídica
diferente. Para que esto último ocurra, es necesario que aparezca en el campo jurídico
una contracultura, no una simple subcultura de la legalidad sino una subcultura que
aspire a desplazar a la cultura jurídica dominante y por tanto se convierta en contraria a
ella, en contracultura. Esto requiere constituir actores y acciones dentro del campo
jurídico que rompan con la colusión básica y aprendan a no ser expulsados del juego de
la autoridad para decir cuál es el sentido del derecho. Un proceso de reforma judicial
adquiere una entidad totalmente diferente cuando ha conseguido provocar, aunque
fuera en cierta medida, este efecto.

Conviene no ver este cambio como un todo sino desde el punto de vista de algunas
instituciones en particular; es decir, aquéllas que tienen un fuerte componente
contracultural y por eso pueden ser consideradas como las instituciones
contraculturales del proceso de reforma judicial. No se trata sólo de un planteo general
ni de la asunción por ciertos actores centrales o periféricos de algunos valores o ideas.
Se trata, antes bien, de introducir entre las reglas del campo jurídico algunas nuevas
que, generadas por nuevas disposiciones, se hallen sustentadas por nuevas prácticas
y, a la vez, se constituyan en generadoras de nuevas reglas, prácticas y disposiciones.
Estos nuevos conjuntos contraculturales podrán confrontar los cuatro mecanismos
fundamentales de la cultura jurídica dominante. Transparentar los intereses en juego,
para sustituir la neutralidad profesional, puede ser algo sostenido por nuevas
instituciones que abran paso a esos intereses a través de la conciliación, la mediación,
la participación directa de los sujetos reales del conflicto, etc. La superación del
formalismo por la primacía del conflicto sustantivo es favorecida por nuevas formas de

19
litigio, directas, simples y transparentes. La crítica al modelo del conceptualismo se
puede realizar mediante la introducción de nuevas formas de resolución judicial y de
enseñanza del derecho, directamente ligadas a las soluciones de fondo. El ritualismo
puede ser fuertemente combatido mediante la simplificación de los procesos y la
modernización de la organización judicial.

En fin, existen –y han sido introducidas en los últimos años– muchas instituciones
contraculturales en la dinámica de algunos sectores del campo jurídico, si bien todavía
resta un largo trabajo de consolidación y fortalecimiento expansivo de esas nuevas
prácticas. Entre ellas están el juicio oral, las audiencias públicas en las otras etapas del
proceso como método central de trabajo, las nuevas oficinas judiciales, las prácticas de
conciliación, etc. Sin embargo, en la gran mayoría de los sectores del campo jurídico y,
dentro de él, el sector judicial, todavía no se ha dado grandes pasos; de allí que los
elementos que alimentan a la cultura tradicional sean todavía muy superiores a los que
sostienen la débil subcultura de la fortaleza de la ley, que aún no ha logrado plantarse
como alternativa frente a la tradición dominante. La disputa entre estas dos culturas
todavía no se ha establecido realmente y uno de los objetivos fundamentales de todo
proceso de reforma de la justicia es, precisamente, lograr que la cultura jurídica
dominante de la debilidad de la ley y la nueva cultura jurídica de su fortaleza entren en
conflicto de un modo radical e irreductible a fórmulas transaccionales. La falta de una
confrontación clara en el cuerpo profesional de los abogados y la pervivencia de la
cultura jurídica tradicional como cultura dominante hacen de nuestros sistemas jurídicos
inflacionarios –sostenidos por sistemas judiciales intoxicados por el trámite– laberintos
que encubren y fortalecen una sociedad de privilegios y alejan del campo jurídico a los
actores sociales empeñados en creer las promesas de igualdad ante la ley como parte
inseparable de una sociedad democrática.

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