PACTO COMISORIO

Por Jos Mara (astaldi

DENOMINACION DEL INSTITUTO. TERMINOLOGIA

Un nuevo efecto de los contratos bilaterales es la vigencia del llamado pacto

comisorio, instudo recepcionado en el Cdigo Civil en los arts. 1203 y--1204 de la
parte general de los contratos y en diversas normas de la parte especial de los mismos.

En realidad mejor que hablar de pacto, es conveniente denominar al instituto

clausula comisoria", pues veremos que no siempre su funcionamiento depende de
haberse pactado el mismo, sino que, en una de sus especies, se encuentra tcitamente
includo en los contratos.

Sin embargo. la terminologa de pacto comisorio", es usualmente empleada y

por tanto tambinla utilizaremos, aunque con la aclaracin antedicha.

(ONClill U

El art. 203 del Cdigo Civil, que mantiene la redaccin originaria de Vlez, dice:
Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las
partes sc reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte. si la otra no lo
cumpliera. el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra
-que dej de cumplirlo. Este pacto es prohibido en el contrato de prenda".
Como se advierte esta norma ensaya una suerte de concepto del instituto en

examen realidad denido.

'

pero en no aparece claramene

A nuestro criterio. el instituto puede conceptuarse en los siguientes trminos:

"Clusula legal o, convencional de los contratos con prestaciones recprocas o bilate-
rles- en virtud de la cual la parte cumplidora del contrat. frente al incumplimiento
culpable de la contraria. tiene una opcin de exigirle el cumplimiento o pedir la
resolucin del contrato".

Explicando tal concepto sealamos que decimos clusula legal o convencional.

dado que el instituto puede convenido
ser expresamente pacto expreso- o encon-
trarse tcitamente incluido en las contrataciones bilaterales. de acuerdo a lo que
establece el art. 1204 del Cdigo Civil.
 S3

De la denicin entendemos fundamental remarcar que el instituto tiene por

nalidad conceder una opcin.
Tal opcin est dada por la facultad de exigir el
cumplimiento o pedir la
resolucin del contrato. El contratante que ejerce el instituto, podr pedir cualquiera
de las dos alternativas.

Aclaramos sto porque habitualmente suele verse a la clausula como una causal
de extincin de los contratos, sin tener en cuenta qe no obstante ser un supuesto de
resolucin, no se trata exclusivamente de una causal de ese tipo, sino de un instituto
que permite tambin el ejercicio de la accin de cumplimiento.
Consideramos que la circunstancia de presentarse como una opcin, posibilita
solucionar diversos aspectos de su aplicacion. conforme surgir a lo largo de este
trabajo.
La opcin es de toda justicia, pues si el instituto solo fuera extintivo, resultara
que la parte de un contrato que ha cumplido con sus obligaciones no tendra otro
remedio que solicitar la extincin ante el incumplimiento de la otra, cuando es

principio general que los contratos se hacen para cumplir y. por otra parte, que el
deudor no puede eludir el cumplimiento ofreciendo la reparacin de daos y perjuicios.
Si el ensttuto solo autorizara a resolver, ocurrira que estaria en manos del deudor
eludir el cumplimiento y satisfacer daos y perjuicios ante la demanda.

De all que insistimos en el tema de la opcin de que origina el instituto en

examen.

UBICACION METODOLOGICA

colocado al
El Cdigo Civil lo ubica en el captulo de efectos de los contratos,
nal de la parte general de los mismos que trae el Cdigo.
Nosotros consideramos conveniente estudiarlo como un efecto propio de los

contratos bilaterales.

Sin perjuicio de ello sealamos que, anticipramos, suele y estu-

como
verselo
de extincin. Adems, se lo mcncrona tambien al hablar
dirselo dentro de las causales
considera un elemento natural de los
de los elementos de los contratos. pues se

contratos bilaterales.

COMPARACION CON OTROS INSTITUTOS

A n de mejor la clusula comisoria, es conveniente compararlo con

conceptuar
algunos otros institutos.

a) Condicin resolutoria.

lo asimila ms frecuentemente-
Es la gura con la cual se

cuamo 5 Plense e" el

Desde ya que la asimilacin se produce en tanto Y en

pacto comisorio como causal de extincin del contrato.

54

Teniendo en cuenta que la condicin resoluton'a implica sujetar la extincin de

un derecho ya adquirido a un acontecimiento incierto (art. 553 del Cdigo Civil), se
al pacto comisorio ambos pueden tener efectos resolutorios.
parece por cuanto
Contribuy a la confusin la circunstancia de que el Cdigo Civil Francs y los
que lo siguieron, entre ellos nuestro Cdigo de Comercio art. 216 en su redaccin
originaria--, denominan condicin resolutoria" al pacto comisorio. Adems, el
art. 1374 del Cdigo Civil, cuando se reere a la compra y venta con pacto cbmisorio.
establece que se reputar hecha bajo una condicin resolutoria".
No hay tal similitud. Baste para demostrarlo determinar el funcionamiento
de ambos institutos.

La condicin resolutoria, una vel. sucedido el acontecimiento. puede ser esgrimida

"ir cualquiera de los contratantes para extinguir el contrato. El pacto comisorio solo
por cl que cumple frente al que no cumple.
Por otra parte. en el pacto comisorio ya dijimos que la resolucin es una opcin.
es facultativa. mientras que en el caso de la condicin resolutoria la misma opera
ministerio Iegis". por Io cual la resolucin no depende ya de la voluntad de la
partes. Baste ver la nula al art. 555 del Cdigo Civil donde Vlez explica el concepto.
aclarando que Ia condicin resolutoria no es lo mismo que la clusula conocida bajo el
nombre de pacto comisoriu centrando la distincin en que uno opera automticamente
y cl otro no. porque autoriza a pedir cl cumplimiento.
(onsecucntcmenteel pacto necesita una expresin de voluntad, |a_rcondicin
resolutoria opera de pleno derecho, lo que determina que es independiente de la
conducta de las partes. mientras que aqul presumpone la conducta culpable del
incumplidor.

b) Impusibilidad de cumplimiento.

La imposibilidad de cumplimiento (art. 888 del Cdigo Civil) determina la ex-

tincion de la obligacin. con lo cual presenta puntos de contacto con el pacto

comisorio.

Iero en ese caso el contrato se extingue sin culpa, (ver artculo citado). ellas se
deben devolver las prestaciones. sin que sc origine responsabilidad de una en favor de la
otra.

c) Iz'xccpcin de m'umplimicmu contractual.

-Si bien los arts. |20| y l203 originan alguna confusin entre este instituto y el
pacto, sus deferencias son muy nitidas.

La excepcin determina el derecho de una parte a no cumplir. a excepcionarse en

su cumplimiento. mientras la otra no cumpla, pero de ningn modo esa actitud puede
originar la
extincindel c'ontrato. Obra como una suerte de excepcin dilatoria.

Distinto es el pacto comisorio en que, basndose en el incumplimiento de la

contraria, una parte puede si pedir la extinsin.

d) Sea.

Si bien la sea'importa la posibilidad de arrepentirse del contrato. de extinguirlo.

con los alcances que se establecen al tratar este instituto, es tambin clara la diferencia
con el pacto comisorio. -
 La sea es un verdadero pacto de displicencia. de ejercicio practicamente arbi-
trario. ya que. quien se arrepiente en base a la sea. extinguiendo de esta manera el
contrato. lo hace por su exclusiva voluntad sin estar sujeto a condicionamiento alguno.
Diramos que la parte se arrepiente porque quiere.
En cambio para el ejercicio del pacto comisorio es necesario la condicin del
incumplimiento de la contraria.

OTRAS COMPARACIONES

Tambin se compara el pacto con la teoria de la imprevisin, con la cual presenta

notables diferencias. desde que la extincin del contrato cuando juega aquella teoria se
origina en acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. que pueden determinar un

incumplimiento pero originado en hechos externos extraos a la voluntad de las partes.

mientras que el pacto comisorio. presupone un incumplimiento culpable.
Respecto a la accin rcdhibitoria, proveniente de los vicios redhibitorios. si bien
tambin tiene como nalidad la extincin del contrato. ella se origina en la existencia
de un defecto oculto" (art. 2164 del Cdigo Civil), de la cosa que se transmite a

titulo oneroso y es eso -el defecto de la cosa- lo que autoriza la extincin del
contrato, ms no un incumplimiento posterior de una de las partes.

EVOLUCION HISTORICA. DERECHO COMPARADO.

a) El Derecho Romano.

En este Derecho la clusula comisoria no era un instituto de carcter general.

como tampoco existi una doctrina general del contrato.

Sc admitia en la forma expresa en la compra y venta. en la cual cl vendedor

lex commisoria", mediante la cual se reservaba el derecho
podia estipular la llamada
de tener por resuelta la venta si no era pagado el precro.

clusula tcita no era admitida general. si se la reconoci

La en aunque .en
de falta de o uso abusrvo
algunos casos en la locacin de cosas. ante supuestos pago
del locatario o privacin del suso imputable al locador.
Por parte
Tambin en los contratos innominados se reconoci una accin personal (con-
la cual quien habia su prestacron
ditio causa data causa non secuta) por cumplido
podia repetirla si la otra parte no ejecutaba a su vez su obligacion.
muchas limitacroncs.
F,| minuto pues, funcionaba; pero con

b) El Derecho Cannico.

fue este
Constituye un verdadero precedente a destacar. porque precrsamente e?
fe que a

al'mar
buena
Derecho en el que. basndose en el principio
bi tie la contribuylo
atea
los contratos
68.:
en
el principio de la interdependencia de las obligacmnes
a la otra
admiti que ante un incumplimiento no se podia obligar parte e QumP P,
de lo contrario se violaria la justicia conmutativa. En base a esosprincnpios se ego a Iii
elaborar una verdadera teoria general de la resolucin de los contratos.
 56

c) El Derecho Francs y el Derecho Espaol.

Es al derecho francs al que se reconoce como el origen de dicha clusula.

Ya en siglo XVII son muchos

el los juristas que aceptan la vigencia de la
resolucin por incumplimiento de los contratos. pudiendo destacarse en tal sentido a

Domat. que llega a admitir el pacto tcito. no obstante locual Vlez lo menciona
como un antecedente de su art. 204 en el sentido de no admitir sino el pacto expreso.
Hay en sto un error del codicador.

lis lothier ya en el siglo siguiente que acepta categricamente la clusula tcita

explicando su funcionamiento.

As es recogida en el Codigo Civil Francs en su 84, si bien denominada

art.
"condicion resolutoria". considerndola sobreentendida los contratos
en sinalagmticos
para el supuesto que de las partes
una cumpla
no su prestacin. circunstancia en que la
otra le puede exigir la resolucin o el cumplimiento.
l-Zl antiguo Derecho Espaol recoge tambin la clusula tcita: as las Partidas
citadas por Vlel. en la nota al art. [432 -, el Ordenamiento de Alcal y la Reco-
I

pilacion.
-
La aceptacin de la clusula implcita fue el sistema que se acept casi unni-
mente. excepcin a ello el Cdigo de Austria
haciendo Iuego refonnado- y el Cdigo
('ivil Argentino tambin luego reformado--.

d) I-"rclus l' ulrns unlt't'r'dt'nll's.

l-reitas no admita en su Escobo la clusula tcita. razn por la cual quizs es

el verdadero antecedente de nuestro codigo, al margen del Cdigo de Austria, sobre
todo teniendo en cuenta Ia cantidad de normas de aqul que inspiraron a nuestro
codicador civil.

l-Zl art: |92| del Esboco y tambin el l922. en conjunto, son muy similares al
203 del Codigo Civil.

lil art. 960 consagraba en cambio el principio que Vlez recoge en el art. 1204.

En cuanto a otros antecedentes podemos citar el Cdigo Civil Alemn y, por ser

fuente de nuestra reforma al sistema de la clusula comisoria. los Cdigos Civil Italiano
de 1942 y de Comercio de Honduras de l9SO.

_
-

e) Izl Derecho Argentino.

De acuerdo al texto del art. [204 en su redaccin originaria y a la nota del 1432.
ambos del Cdigo C ivil, resulta claro que Vlez Srseld se enrol en el siStema que
consagraba la necesidad de la expresin del pacto comisorio para que tuviera vigencia.
Es decir, no
admitael pacto tcito.

En cambio. el Cdigo de Comercio recept en sus origenes la clusula tcitapen

el art. 246 del sancionado en l859 para la Provincia de Buenos Aires. adoptado para la
Nacin en 1862 y con reformas vigentes a partir de 1889. gurando entonces como

art. 216.

Era'puesel de Comercio Cdigo

el que corresponda a la tendencia universal de
admitir la clusula tcita, habiendo quedado aislada la solucin de nuestro Cdigo Civil.
'

mxime ante la reforma del Cdigo de Austria.

 S7

Pero en realidad;
numerosas las
excepciones que al principio del pacto expreso
haba incorporado Vlez en las guras contractuales especficas, llegaron a determinar
que la regla prcticamente
se invertia y as incluso se habia resuelto en diversos fallos
que el pacto funcionaba
comisorioaunque no hubiera sido establecido expresamente
por (en especial ver fallo plenan'o de la Cmara Nacional de Apelacines en
las partes
lo Civil del 26-5-53, autos Coll. Alfredo c/Grosso, Atilio"_Laley 70502; Jurispru-
dencia Argentina l9S3-lll-43, en el que se resolvi que la falta de pacto comisorio
expreso no obsta para que se pueda demandar la resolucin ante un incumplimiento).

En cuanto a los proyectos de reforma, cabe sealar que tanto el Anteproyecto de

Bibiloni, corno el Proyecto de 1936. como el Anteproyecto de 1954, admitieron el
principio de la clusula tcita.
'

As las cosas, en el ao 1963 el decreto ley 4777, ratificado por ley l6.478,
reemplaza el art. 216 del Cdigo de Comercio. estableciendo un nuevo rgimen de
funcionamiento, aunque manteniendo posibilidad de la clusula tcita y del
la doble
pacto expreso. Para su redaccin se sigui el Cdigo de Comercio de Honduras y el
Cdigo Italiano de l942. si bien luego de su vigencia la doctrina seal numerosos
inconvenientes en ms de un caso provenientes de no haber seguido fielmente las
fuentes.
No obstante esas fallas. al producirse la reforma del Cdigo Civil por la ley
l7.7ll se reemplaza cl art. 1204 que solo admiti'a el pacto expreso y se sanciona en su

lugar una nonna idntica a la includa en 1963 en el Cdigo de Comercio.

Siendo as. tanto en este Cdigo como en 'el'Civil los principios de la clusula
comisoria se encuentran en una norma de idntica redaccin. sobre la cual nos

explayaremos posteriormente.
sealar crticas habia merecido el art. 216
Pero debemos que las diversas que
reformado. a nuestro criterio, debieron orientar la reforma del Cdigo Civil. dc forma
tal sino que se redactara una nueva que solucionara
que no se copiara aquella norma

los problemas que se haban planteado en su interpretacin.

AMBITO DE APLICACION DEL PACTO COMISORIO

Respecto al mbito de aplicacin del pacto comisorio, podemos seflalar a) que

este instituto aplica se a los contratos bilaterales y tambin, implicancias
con.algunas
factible
atlplCOSic)
contratos es
especiales. a los plurilaterales: b) se aplica a los con
aplicarlo a los contratos sobre cosas muebles y, d)
finalmente,_d_ebe relaCionarsc :as
al pacto en las dlSpOSlClOllCSespeCiales de os
normas especiales que se refieren
contratos.

a) Aplicacin a los contratos bilaterales.

el pacto comisorio se encuentra tcitamente
El art. 1204 reformado alude a que
lo cual introduce una
includo en los contratos con prestaciones recprocas. con

terminologa que era extraa al cdigo.

Al desarrollar la clasificacin de los contratos unilaterales .y bilateraleshemos
demostrado de nuestra ley positiva, la expresin antedicha es equivalente a
que dentro
los contratos bilaterales del art. 1138.
aplica a estos
Por lo tanto, cabe ahora sealar que el pacto comisorio.|se
un efecto de ellos.
propio
contratos y de alli' que nosotros lo estudiemos como
 58

Rechazamos consiguientemente la aplicacin del pacto comisario a' los contratos

unilaterales onerosos como sostiene cierto sector de la doctrina.

En cuanto
caso del mutuo al
oneroso ejemplo tomado por esa doctrina--. en el

que se la posibilidad de aplicacin del pacto comisario

menciona ante el incumpli-
miento de los intereses.
del pago que .posibilitaria el reclamo total del prstamo,
de caducidad del
que ac se est en presencia
entendemos en realidad de un supuesto
ms sus intereses:
plazo. Es decir. el prstamo debe ser devuelto en cierto trmino.
con

la
no pagndose stos caduca dicho plazo y se puede exigir el total. Esta es incluso en
fomia prctica de los negocios cmo se pacta la sancin ante el incumplimiento del
pago de los intereses.

Rechazamos tambin lo que algn sector de la doctrina sostiene de la aplicacin

del a los llamados bilaterales imperfectos. partiendo de la base de que dicha
pacto
categoria, cs pacca doctrina. no es admitida por nuestro cdigo y el art. l204 solo
referencia los contratos bilaterales. al mencionar los de prestaciones recprocas; segn la
interpretacin que hemos aceptado.

.b) Contratos plurilutt'm/t's.

Siguiendo la doctrina alemana c italiana. se suelen distinguir de los contratos

bilaterales los plurilatcrales.

EL caso clsico es el contrato de sociedad.

Si bien punto dc vista conceptual contrato

desde un plurilateral es aquel contrato
cn que mas de una parte resulta obligada. es decir que entraran tambin en el
concepto los contratos bilaterales. ha reservado la denominacin para aquellos
supuestos en que existe la posibilidad no la necesidad- de que haya ms de dos
partes obligadas. Dicho en otras palabras. la pluralidad asi entendida es eventual o sea

que el mismo tipo de contrato podria congurarse con dos o con ms partes.
Se dice por eso que en dicho contrato las obligaciones solo se multiplican
cuantitativamente segn el nmero de contratantes. pero no cualitativamente. pues
desde este punto de vista. son ideticas y comunes.
lil contrato tpico de esta categora es el contrato de sociedad. agregndose que
la diferencia con los
simplemente bilaterales estara en que en stos existe interdepen-
dencia de obligaciones y en los plurilaterales no. por cuanto todas las partes estn
dirigidas a un n comn.

No estamos de acuerdo con esta tesis. porque entendemos que en el contrato de

sociedad la interdependencia de obligaciones. propia de los contratos bilaterales. se da
'

en la etapa de la formacin del contrato.

Pero lo cierto es que. se acepte una u otra postura. se considera que no funciona
'de la misma manera la clusula comisoria en los contratos plurilaterale's' que en los
contratos bilaterales. Incluso. tambin se opina que en tales contratos la clusula no es
aplicable.
Para la solucin del problema. no puede recurrirse al art. 1204. pues ste nada
dice al respecto. no obstante que el Cdigo Italiano de [942 art. [459- y el de
Honduras art. 751-. que sirvieron de fuente. traen una nor'rna expresa que establece
que en dichos contratos el incumplimiento de una parte no importa la resolucin
respecto de las otras salvo que la prestacin incumplida haya de considerarse esencial
de acuerdo a las circunstancias.

No obstante el silencio de nuestra ley. la doctrina mayoritaria se inclina por

dar una solucin semejante. Asi se ha sostenido por ejemplo en las conclusiones de las
Jornadas de Derecho Civil realizadas en Santa Fe en el ao 1977. en que se aprob una
 S9

recomendacin similar esencia la disposicin

en su a de los Cdigos Italiano y de
Honduras. .

Consideramos que una solucin similar se puede obtener interpretando extensiva-

mente una norma expresa del Cdigo Civil. en el art. 1773, referido al contrato de
sociedad, determina que
que cuando un socio incumple sus aportes para con la
sociedad sta
puede disolverse.
'

Se producira una suerte de resolucin.

Puede mencionarse tambin el art. 709, referido al caso del socio industrial que
no presta su actividad, lo que provoca la disolucin.

c) Los contratos atipicos

En este supuesto entendemos que la aplicacin de la clusula comisoria no ofrece

mayores inconvenientes.

Los contratos atipicos son aquellos que, a nuestro criterio. no tienen una

regulacin expresa. completa y unitaria en la ley (conf. Gastaldi. Contartos nominados

e innorninados. en Contratos l. Ctedra del Dr, Videla Escalada. Ed. Zavala).

Pero en atencin a que las guras atpicas no por el hecho de serlo dejan de ser

contratos, consideramos que les son aplicables las normas generales de ellos. entre stas
el art. 1204.

No olvidemos que tales contratos tienen igual fuer/.a obligatoria que los contratos
tpicos, al amparo de la disposicin general del art. l 197 del Cdigo Civil.
Obviamente. para que se aplique la clusula comisoria deber tratarse de un

contrato atpico bilateral.

d) C omrams sobre cosas muebles.

la clusula los sobre inmuebles es

La aplicacin de comisoria en contratos cosas

indiscutible.
de el instituto a los
En cambio. se suscita la duda de la posibilidad aplicar
tienen muebles. Sobre todo. frente al art. l374 del
contratos que por objeto cosas
Si la
establece:
ventafuese pacto
con
Cdigo Civil que rerindose a la venta

comisorio. se reputar hecha bajo una condicin

"
resolutoria. Es plOhlbldO pacto
cl en

la venta de cosas muebles.

Borda. dicha norma, como
Segn una doctrina, de la cual participa entre otros la
todas aqullas que se oponen al an. 1204 reformado, habrian
quedadoderogadas
de
por
ley
opusieran. Se aplicara ac el una
ley 17.711. en tanto se simple pnncrpro que

posterior deroga una ley anterior.

No estamos de acuerdo con esta solucin. A nuestro criterio.
habiendo sidola
articulo
ley
Posterior -es decir la l7.7l] incorporada al cdigo, sindolo, ademas, por
las han
artculo,no puede
derogadas (confrontar
sostenerse
con esta
que
solucin
todas
Risola. Marco
normas que
Aurelio,
se opongan
S.obrela derogaci
n quedago
tcitao implcita de una norma particular", El Derecho, tomo 63. pag. 211).
tual
En nuestro criterio, creemos que pueden ser compaginados el at'
294
este lo que realmente o
que hagamos decir
con el 1374. Ello en la medida
lo que est prohibido es el pacto comisorio
a

en la venta de cosas dice,lsi:

mueb
que
que resultara entonces prohibido es el "pacto" o sea el expreso. Pel'o "0 el ImP es.nt
Cl -

El texto del artculo es claro en tal sentido.

.

que mm el
Tal interpretacin es concordante con los
arts.'l412 _)' 1420.
muebles, asr tambin el art. 1430.
pacto tcito tambin para el caso de cosas
 60

Cabe agregar que la solucin diferente se justica, por cuanto el rgimen del
pacto expreso y la clusula tcita no son iguales siendo ms riguroso el primero; por
eso no se autorizaria en el caso de las cosas muebles.

Cabe sealar que desde prctico no hay actualmente

el punto de vista mayores
inconvenientes. porque sea como aplica tambin a las cosas muebles.
fuere el 1204 se

al menos en lo que a la clusula tcita corresponde.

No olvidemos que eri los contratos comerciales que se reeren siempre a cosas
muebles- tambin se aplica el pacto. segn el art. 2l6 del respectivo Cdigo.
Agregucmos que la doctrina suele separar el supuesto de las cosas muebles
registrables". en el cual se autoritaria tambin el pacto expreso.

e) El articula I .304 y las normas de [ns ('mrtrams en especial.

Iese a no haber admitido en su norma general la clusula tcita. Vlez Srseld
al tratar los contratos en particular estableci numerosas excepciones a dicho sistema,
consignando diversos casos en los que funcionaba dicha clusula tcita.

Pueden mencionarse los siguientes articulos: 412. l4l3. 420 y l430, todos del
contrato de compra y venta; lSI9. 520, 524, |564. 579 e incluso 1559. 1563.
566 |567.
y en la locacin de cosas: 643 y 644 en la locacin de obra y l735 en

la sociedad.

Estas numerosas excepciones hicieron decir que eran tantas que venian prctica-
mente a cubrir la regla. A punto tal que la jurisprudencia. de la cual her'nos mencio-
nado el fallo plenario "Coll c/(irosso". admiti el funcionamiento de la clusula tcita
en diversos caSos.

Al producirse la reforma por la ley l77ll. la regla general -art. 1204- se

modica. admitiendo la clusula tctica. pero se deja subsistente las normas especiales
originarias del Cdigo de Vlez.
Incluso. algunos casos -por ejemplo el art. 374 ya comentado y el inciso 3 del
art. l375 'aparecen como contradictorios a Ia norma general.
Para salvar tales contradicciones y determinar la subsistencia o no de las normas

que se oponen a la ley genrica. hay quienes han dicho que la ley posterior. es decir la
l7.7ll. ha derogado todas las disposiciones especiales que se oponen al nuevo

art. |204.

Ya dijimos que no estamos de acuerdo con esta suerte de derogacin tcita. por
lo cual entendemos que las disposiciones del cdigo siguen subsistentes y debe ser tarea

del intrprete determinar su alcance y compaginar su interpretacin. de manera

'
tal- que
puedan salvarse las supuestas contradicciones.
Como nosotros consideramos que al ser incorporada al Cdigo Civil'la norma del
art. 204. como todas las dems producto de la ley 17.711. forman parte del mismo y
no constituyen "ley posterior" que derogue una anterior. resulta que las normas
especiales ubicadas en los contratos precisamente por tratarse de normas especiales-
deben en principio prevalecer sobre la norma general. Ello sin perjuicio de que el
mecanismo del ejercicio del derecho de resolucin previsto en el art. 1204 pueda ser
aplicado. en tanto sea compatible con la solucin que da una norma especial del
Cdigo Civil.
Cabe sealar que esta conclusin fue aceptada, con nuestro voto, en las Jornadas
de Derecho Civil de Santa Fe de 1977, en las cuales se recomend que las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos que se reeren al pacto comisario, privan sobre la
regla general establecida en el art. 1204 del Cdigo Civil. sin perjuicio del funciona-
miento del mecanismo general previsto en esta norma para el ejercicio 'del derecho a
'

resolver, en la medida que sea compatible. -

 l

REQUISITOS DE FUNCIONAMIENTO DE LA CLAUSULA COMISORIA

Contemplaremos ahora los requisitos o presupuestos de funcionamiento de la

clusula comisaria, tanto en su especie tcita.
expresa como
Es decir lo que es necesario para ponerla en funcionamiento.
Dichos requisitos son:
incumplimiento; de
mora: culpa una parte y falta de culpa
de la contraria.

a) Incumplimiento.

Este requisito resulta claramente del 1204

muy art. cuando dice en caso de que
uno de los contratantes no cumpliera su compromiso".
Temlinolgicamente podemos sealar que hubiera sido mejor que la norma
aludiem a obligaciones y no compromisos, pues aqul es un trmino ms correcto
y que incluso gura en la fuente, art. 1453 del Cdigo Italiano.
Debemos ver qu se entiende por incumplimiento y qu entidad debe tener el
mismo para que sea aceptado como de funcionamiento de la clusula.
presupuesto
El art. 1204 hace referencia
no a ninguno de estos aspectos, no obstante que el
segundo de ellos gura en sus fuentes (art. 1455 del Cdigo Italiano y 748 del Cdigo
de Honduras).

Para conceptuar el incumplimiento debemos tener en cuenta que cumplir un

contrato importa realizar las obligaciones asumidas en el mismo, de manera tal que el
contrato se va a extinguir pero en forma normal, a diferencia de los modos anormales
que propiamente se denominan causales de extincin.

Cumplir ser en denitiva ajustar la conducta a lo pactado y por oposicin.

incumplir signicar no ajustarla. Pero si bien todo desajuste seria un incumplimiento,
no lo es en realidad a los nes del funcionamiento de la clausula comlsona.

Ello por cuanto es necesario detemiinar la entidad del incumplimiento, la impor-

tancia del mismo, para ver si es relevante a los fines de dlChO funcronamiento.

Tambin este guarda silencio nuestro cdigo, no asi

en aspecto sus fuentes
porque tanto el Cdigo Italiano como el de Honduras determinan que un incumpli-
miento de poca importancia no va a ser suciente para el ejelClCIO de la resolucron.

No obstante el silencio de nuestra ley, se acepta paccamente que el incumpli-

miento para ser presupuesto de la clusula comison'a debe ser de No
resultar muy fcil establecer
ciertaimportancra.
cundo un incumplimiento es de importancra, pero la
clave est en determinar si el mismo afecta el contenido esencial del
contratoo no. de
manera tal que de haberse producido el acreedor no tendria ya interesen cumpli- el
miento o su inters hubieradisminuido. En otras palabras, que Sl hubiera sabido que el
deudor procederia as no hubiera celebrado el contrato.
Claro est. que no siempre resultar simple la del
evaluar entidad incumplimienlto
y en denitiva ser el juez el que de acuerdo a las
circunstancras podra o,

para lo cual habr de tener en cuenta sin duda los prmcrpros de la detenmcrliar
buenafe:
del abuso del derecho y dems normas relativas a la forma de cumplimrento lno
cuando e os

contratos.
H

proge
resolucron
Tambin depender de las circunstancias determinarsi lamexacto, de;
caso de que el incumplimiento no sea total, smo parcral, o o

incumplimiento de obligaciones accesorias. todos

En_ha estos selente
casos, generam
la
solucin estar a travs del inters del acreedor: srdo
Sl no satisfecho.
o
 Respecto al incumplimiento recproco, habr que determinar la entidad e impor-

tancia de cada incumplimiento para resolver si la violacin al contrato de uno u otro

contratante est en proporcionalidad necesaria para disponer la resolucin a cargo de

uno otro.
u Sin embargo, se ha llegado a decir que en caso de recproco incumpli-
miento habr que declarar la resolucin quizs sin daos y perjuicios. Entendemos que
ello puede ser aplicable en tanto y en cuanto ambos incumplimientos individualmente
considerados hubieran podido dar lugar a la resolucin.

b) Mora.

El requisito de la mora del incumplidor, o sea de la parte contra quien se ejerce

la resolucin, no surge expresammte del art. 1204 del Cdigo Civil, pero se admite
uniformemente por la doctrina y jurisprudencia. Incluso suele drselo como un ele-
mento que forma parte del incumplimiento, aunque entendemos que es mejor tratarlo
por separado.
El estudio de la mora corresponde al curso de Obligaciones, por lo que no nos

detendremos mayormente en su explicacin, no obstante lo cual recordaremos algunos

principios.
Por de pronto, que si bien la mora implica un retardo en el cumplimiento de la
obligacin, para que aqulla exista ser necesario adems que el retardo sea imputable a

ttulo de culpa o dolo, como tambin que exista la constitucin en -mora, que es

elemento formal.

Respecto la forma de constituir

a en mora, depender del supuesto de que se
trate, aplicndose el art. 509 del Cdigo Civil a las diversas situaciones que el mismo
contempla, variando la solucin segn que la obligacin sea pura y simple, o que sea
sujeta a un plazo, pudiendo ser ste determinado -a su vez dividido en expreso (cierto
o incierto) y tcito- o indeterminado.
determinar automtica,
segnel caso, el art. 509 el principio de la mora o sea la

que se produce por el solo vencimiento del plazo (mora ex re supuesto de plazo
expreso cierto y, segn parte de la doctrina, tambin de plazo incierto, o exigir la
interpelacin para en mora al deudor
constituir supuesto del plazo tcito- o exig'r

la jacin judicial supuesto de las obligaciones con plazo indeterminado.

Obviamente, constituida la mora, la misma podr cesar, situacin denominada
purgatio morae", lo que sucede en diversos casos (cumplimiento de la prestacin,
"imposibilidad de cumplimiento, renuncia del acreedor).
Por ltimo, corresponde recordar que no obstante que no est mencionada en el
art. 509 la mora del acreedor, la doctrina y la jurisprudencia la admiten paccamente,
incluso partiendo de la nota del art. 509, donde Vlez menciona la posibilidad de dicha
mora. En denitiva, la misma se regir por las normas de la mora del deudor en cuanto
le sean aplicables y ser importante para determinar, en su caso, la inexistencia de sta.

c) Culpa del incumplidor.

Tambin se admite por doctrina y jurisprudencia la necesidad de la culpa del

incumplidor, es decir de aqul contra quien se ejerce la resolucin, para el funciona-

miento de la clusula comisoria.

Aclaramos que se trata de un requisito no del todo autnomo, pues hemos
sostenido que la mora exige el elemento culpa, con lo cual estaria prcticamente
subsumido en aqulla.
Se han sostenido respecto a este requisito dos tesis opuestas.
 63

La de ellas
primera denominada tesis objetiva arma que la culpa no es
requisito de funcionamiento de la clusula comisoria, bastando solo el hecho obje-
tivo" del incumplimiento. -

En cambio, la tesis llamada "subjetiva" considera a la culpa -en trmino lato.

comprensiva del dolo y la culpa- como necesaria para la aplicacin de la resolucin.
Sin perjuicio de otros consideramos del Cdigo
argumentos. que el art. 1203
Civil que mantuvo su redaccin originaria despusde la refonna- permite sostener la
necesidad del requisito de la culpa cuando dice el contrato solo podr resolverse . .

por la parte no culpable y no por la otra que dej de cumplirlo"; contrario sensu" se
deduce de la norma que la facultad de resolucin se ejerce contra la parte que es
culpable.

d) l-alta de culpa de la parte que cierre la resolucin.

Es el ltimo elemento de funcionamiento de la resolucin en' virtud de la clusula

comisoria.

Implica que el contratante que la ejerce a su vez no debe haber incurrido en

incumplimiento. lo cual es lgico. Nuevamente aparece como argumento importante

para sostener la necesidad de este requisito el art. 1203 del Cdigo Civil, en la parte
que hemos transcripto en prrafo anterior.
Si bien la norma se reere al pacto expreso, no encontramos inconveniente en

extenderla como principio general que se obtiene no solo por va

al tcito, conclusin
de analoga sino. tambin por cuanto no puede pensarse que sea un incumplidor el que
Se benecie con el derecho de resolucin. Contribuye a esta interpretacin la circuns-
tancia de que la reforma no derog el art. 1203, que as puede extender sus efectos al
caso de la clusula tcita. incorporada por esa misma reforma.
Finalmente cabra sealar que en el caso de culpa recproca es decir de ambas
partes- en principio no correspondera hacer valer la clusula comisora, no obstante lo
cual se admite que si ambas partes pretenden la resolucin del contrato la misma debe
prosperar, entendemos que a modo de una rescisin o sea extincin por mutuo

acuerdo.

ESPECIES DE CLAUSULA COMISORIA

Cuando denimos la clusula comisona dijimos que era una clusula "legal" o

"convencional" de los contratos con prestaciones recprocas,

tambin se las denomina tacna
es

o
decir,
sealamosnla
existencia de esos dos tipos de clusula, a las cuales
la segunda. Adelantamos opor-
"implcita" a la primera de ellas y "expresa" a

tunamente tambin que es comn .da'r a

ambas el nombre de pacto en lugar de
del expreso.
clusula, no obstante que tal palabra solo cuadrara para el caso
luz del [204 del Cdigo Civil las
Analizaremos las dos especies, a la art.
que
coincrdente en parte es dlStltO.
consagra, estableciendo un rgimen que en parte CS

Veremos primero los aspectos particulares a cada una y despues los principios
base la nonna positiva.
comunes a ambas. cindonos especialmente al tratamiento en a
 64

A) CLAUSULA LEGA L. TACITA 0 IMPLICITA.

a) Generalidades.

En este caso corresponde hablar

no de pacto. sino de una "clusula" incorpo-
rada en forma tcita p0r disposicin de laley- a los contratos con prestaciones
recprocas. Pero con una denominacin u otra recordamos que se acepta llamar pacto
tambin a esta cspecie- se trata en el caso de un elemento incorporado alos
mencionados contratos por la ley. por lo cual se est en presencia de un elemento
"natural", si bien aparece ms que como un elemento como un efecto propio de aquel
tipo de contratos y tal es la ubicacin que hemos preferido.
Despus de la reforma por ley l7.7ll, del
--reforma Cdigo Civil
vigente a la
partir del l de julio de 1968- la especie tcita qued incorporada al art. 1204 en
estos trminos: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la
facultad dc resolver las obligaciones emergentes de ellos en el caso de que uno de los
contratantes no cumpliera su compromiso".
l-Zl art. l204 reformado vino a otorgar un alcance genrico a la clusula tcita,
que segn vimos Vlez Srseld' consagraba solo en algunos contratos y con referencia
'

a circunstancias determinadas.
Podemos agregar que tratndose de un elemento natural existe la posibilidad de
que las partes introduzcan modificaciones al rgimen. siempre y cuando -desde ya lo
sealamos- no importe ello la formulacin de un pacto expreso. que la ley contempla
como un supuesto diferente. --

b) Prueedhricntos para resolver

Si bien no resulta claramente del art. 204 e incluso puede pasar inadvertido en

una lectura rpida del mismo. la doctrina y jurisprudencia son ya pacicas en sostener
que existen dos vas diferentes de resolucin: la "extrajudicial" y la judicial. Su
funcionamiento distinto justifica su tratamiento por separado.

l) Va ('xrradudiciul .

En a la posibilidad de esta
cuanto va. la misma surge claramente del. art. l204 al
establecer siguiente: En los contratos
lo con prestaciones recprocas se entiende
implcita la facultad
dc resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que
uno de los contratantes
no cumpliera su compromiso. No ejecutada la prestacin el ..

acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo

no inferior a quince dias. salvo que los usoslo un pacto expreso establecieran uno
menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el-plazo sin que
la prestacin hay-a sido cumplida. quedarn resueltas, sin ms. las obligaciones emer-
gentes del contrato. con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y
'

perjuicios. . ..

Aclaramos nuevamente que la circunstancia de que se establezca el derecho de

resolucin no implica negar la facultad de optar por el cumplimiento. lo que surge
claramente del ltimo prrafo del art. l204 cuando establece: La parte que haya
cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con
daos y perjuicios. .". .

Pero es el caso determinar cmo funciona la clusulatcita cuando se opta por la

resolucin.
La va que estamos analizando extrajudicial- se trata de un procedimiento que
se ha querido gil, rpido, sin intervencin judicial. Claro est que no siempre la
 65

resolucin extrajudicial puede aplicarse hasta sus ltimas consecuencias, pues si la parte
contra la cual se pretende ejercer niega por ejemplo haber incurrido en incumplimiento,
el asunto terminar en un pleito que deber dirimir un juez.
Pero de cualquier manera, la resolucin extrajudicial ha tenido en la prctica una
verdadera utilidad, sobre todo en aquellos casos en que el deudor deja ejercer la
resolucin sin oponerse a la misma. El acreedor se libera asi mediante un proce-
dimiento sencillo.

Es cierto que presenta el inconveniente, segn veremos, de otorgar una suerte de

plazo de gracia al deudor moroso y de no dar solucin total a todos los casos, pero no

obstante ello, insistimos, el procedimiento ha dado buenos resultados.

Funcionamiento

Para la via extrajudicial que es la expresamente contemplada por el articulo- la

parte que quiere pedir la resolucin, frente 'al incumplimiento, est obligada a requerir
previamente el cumplimiento de las obligaciones.
Y decimos que est obligada, porque si bien el artculo dice podr, la
intimacin deviene obligatoria, pues es el nico modo de poder llegar a la resolucin
alvo el supuesto que luego veremos de que sta se pida judicialmente. Consecuen-
temente aqul podr parece estar ms referido a la posibilidad de pedir el cumpli-
miento o de ejercer la resolucin judicial, porque en la extrajudicial en realidad el
"podr" se convierte en debera .

Requerimiento
El requerimiento impone la ley es una manifestacin
que unilateral de voluntad.
dirigida por la parte que _no ha dejado de cumplir al incumplidor.
Nuestra ley no exige ningn requisito formal al requerimiento. contrariamente al
Cdigo Italiano que determina la forma escrita (art. 454), por lo cual pn'v en este
aspecto la solucin del Cdigo de Honduras que nada establece.
Por el principio de la libertad de formas resultara
que el requerimiento puede ser
hecho aun verbalmente, lgicamente con ello representara para la
las dicultades que
No
prueba, aunque tratndose de un hecho podria por cualquier medio.
demostrarse
obstante no cxigirse formalidad alguna resulta formular cl requerimiento a
conveniente
travs de un medio fehaciente, de manera poder acreditarlo
tal de despus acabada-
mente. Lo ms utilizado suele ser: el telegrama alguna modalidad que acredite
en la

recepcin, la carta documento, el acta notarial procedimiento ms seguro. En

definitiva, cualquier medio que permita que el requerido no pueda negar el requeri-
miento.

Respecto al contenido de ste. debe contener la intimacin para que se cumpla la

obligacin realmente pactada, o sea que debe ser lo sucientemente expreso y
claro,'de
manera tal que el deudor sepa perfectamente lo que se le reclama; debe tambien
indicar el plazo, si bien puede el mismoaludirse tcitamente, por ejemplo mencronando
que la intimacin se efecta por el plazo legal. Respecto a la
necesidado a la
importancia de que el requerimiento aperciba de resolucin, lo veremos posteriormente.
En extensin del trata realmente de un aspecto
cuanto a la plazo, se
muy
El art. establece la intimacin ha de
efectuarse por un plazo
importante. 1204 que rio
inferior los pacto expreso establecreren uno menor
quince dias, salvo que un .

a usos o

Hubiera sido conveniente como lo art. 1454 del Cdigo Italiano

dispone el que
como ya dijimos sirvi de fuente- hacer tambin a aquel supuesto en.que la
referencia
naturaleza del contrato" justifique el funcionamiento de un plazo menor, por ejemplo
al de los
el caso en que el contrato debe ser cumplido en un plazo determinado menor
 66

quince dias. No obstante el silencio de la ley, entendemos que conforme la naturaleza

y las circunstancias del contrato puede hacerse jugar un plazo menor, como sucede
cuando el plazo de cumplimiento es esencial: en ese caso, si el contrato no se cumple

en trmino hay que autorizar la resolucin. Consecuentemente con este criterio, se ha

determinado por la doctrina y jurisprudencia que el plazo de quince dias no debe
jugar: cuando la prestacinha resultado imposible por culpa del requerido: cuando el
deudor incurre en conductas que demuestran claramente que la intimacin no surtir
ningn efecto. por ejemplo si manifiesta que no va a cumplir: si la demora torna intil
elcumplimiento para el acreedor; etc.

En definitiva el plazo en principio es de quince dias. pero puede ser menor o

pucdc haber casos en que no sea necesario otorgarlo por ser ya el incumplimiento de
'aracter definitivo. como en los supuestos que hemos mencionado.

llantease tambin la posibilidad de si el

plazo puede ser mayor de quince das.
Algunos autores Borda, Farina-- opinan que debe jarse un plazo mayor si el mismo
cs cl que raLonablemente necesita el deudor y siempre y cuando no se perjudique el
ucrccdor.

A nuestro juicio tal postura es inaceptable. Coincidimos con otro sector de la

doctrina Halperin. Ramella, e'tc.- que sostienen que el plazo mximo es de quihce

das. obviamente. lo aclaramos, salyo que el acreedor voluntariamente resolviera otorgar

uno
mayor.
l-ll deudor debi cumplir cn termino y no parece lgico que se pueda otorgar un

pla/o mayor cuando la Icy ya lc est otorgando uno determinado.

Finalmente. debemos recordar que para efectuar el requerimiento se hace nece-

sario que el deudor requerido se encuentre en mora. que hemos visto es presupuesto de
funcionamiento de la clusula resolutoria.

lz'In'rus' del rt'qrwrimvnm

Al margen del cuestionamiento que puede formular el requerido negando que se

hayan dado los presupuestos de la resolucin. atenindonos a la letra del art. 1204.
transcurrido el plazo de quince das --o el que corresponda segn el caso- sin que la
prestacin sea cumplida. quedarn resueltas sin ms" las obligaciones emergentes del
contrato, con derecho a daos y perjuicios. Dicho en otras. palabras, la resolucin se
producir sin otra alternativa una vez vencido el plazo.
No obstante. no es esa la doctrina y jurisprudencia dominante ni tampoco
nuestra opinin. _

Si bien sin ms" equivaldra a decir de pleno derecho". dichos trminos no

pueden interpretarse aisladamente sino conjugados con el resto del texto y otros

principios de la clusula.
En primer lugar. consideramos que la interpretacin que propiciamos se funda-
menta en
aqullo que reiteradamente hemos sealado que la clusula se trata de una

opcin.
Si se admitiera que producida la intimacin. y por ese solo hecho, quien la
formula ya no puede pedir el cumplimiento y debe inexorablemente caer en la
resolucin, cabria preguntarse dnde est la opcin en ese caso.

Resultaria la va extrajudicial, que es una

que en de las verdaderas innovaciones
de la reforma, el cumplidor est por un lado obligado a intimar el cumplimiento y por
el otro, producida la intimacin obligatoria. el contrato en la interpretacin que
rechazamos- quedaria resuelto, sin darle la posibilidad de exigir el cumplimiento.
Se le estara quintado en realidad la opcin, como tambin se estara dejando en

manos del deudor el resultado del contrato. pues el deudor intimado. no cumple. el
 67

acreedor no le puede exigir el cumplimiento porque el contrato se resuelve, y entonces

aqul ha logrado reemplazar su prestacin por daos y perjuicios, en contradiccin con

el principio que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la
prestacin ofreciendo la indemnizacin supletoria.
La circunstancia de que el art. 1204 emplee el trmino podra, permite inter-
pretar tambin que existe otra posibilidad que pedir la resolucin, que es precisamente
el pedido de cumplimiento. Ello conjuga con aqullo de que la facultad de resolver es
eso, una "facultad", y no un procedimiento obligatorio.
Por ltimo, una interpretacin contraria a la que propugnamos dejaria sin sentido
para el pacto tcito el ltimo prrafo del art. 1204 cuando dice apareciendo asi la
segunda facultad, la opcin- que la parte que haya cumplido podr optar por exigir a
Ia incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. ." .

Como excepcin de la tesis que aceptamos, la doctrina y cierta jurisprudencia

sostienen que si el requerimiento contiene el apercibimiento de resolver el contrato en.
caso de que no se cumpla, entonces si jugara el sin ms" y cl contrato quedaria
resuelto tal la postura de Borda, Ramella y otros.
El modelo italiano en su art. 1454 dispone expresamente que La parte puede
intimar. .. con la declaracin que transcurrido intilmente ese trmino el contrato se

tendr sin ms resuelto.

. I . ., . . . .

Al no contener nuestra ley semejante disposwion. se justifica aun mas lo antes

sostenido. respecto a no se produce la resolucin de pleno derecho venCido el
que
plazo de intimacin.
Ampliando'lo expuesto, nos oponemos a aquella tesis que es mayoritaria- po_r
cuanto, adems de lo dicho, cubran tres observaciones en contra de la misma: a)el
ltimo prrafo del art. 1204 solo limita Ia facultad de pedir el cumplimiento cuando se

demand Ia resolucin. interpretando el trmino "demandar" como juicio -tal cual

cabe duda que
el Cdigo de Honduras que habla de juicio (art. 747)- puede
no
se
sostener que an existiendo apercibimiento todavia puede pedirsc el cumplimiento
mediante demanda judicial; b) el principio de conservacin del contrato. norma. impor-
tante de interpretacin, lleva a la misma solucin: c) adems. seria una sancion
de ste al int'imar podria ImPOSlbl-
severa para el cumplidor, por cuanto un mero error

litarle la via del cumplimiento.

2) Va judicial.
el
La doctrina y jurisprudencia efectan una
ultimo
distincinSinterpretaiido
la via judiCial. tn este
art. 204- entre la resolucin por via extrajudicial y
que se trate de
contemplaremos, el sistema no difiere mayormente
sea
caso, que ahora
clusula tcita o de pacto expreso.
conceder el
El problema novedoso se suscita en tomo a si es
o no necesario plazo
de, resolver recurriendo a juiCio. y
de quince dias cuando se

jurisprudencia son casi unnimes en sostener

trata
que cuando se trata de Via no
la
doctrinla
judiCia
concluSion por interpre-
es necesario otorgar el plazo de quince dias. Se llega a esta
tacin del art. 204.
de 1942 como en el de Honduras, el
Cabe sealar que tanto en el Cdigo Italiano
problema no ofrece mayores inconvenientes de interpretacion, pues
el Sistema de a
amboscodigclis
de establecer
tratan or se arado la resolucin judicial y lo hace n antes
interpellrcinpurt.
_ _ n

1453 del primero de esos cdigos

en el figura
.mtimaCion cual-la ei:
l_a_intii_naCin
en e
el 1454-; art. 747 del segundo de esos cdigos en el cual figura
esos
que la va judiCial no
necesita en
743-). Se
concluye por doctrina unnime
ordenamientos la previa intimacin.
 68

Nuestra doctrina y jurisprudencia hemos adelantado que llega a semejante con-

clusin por interpretacin del texto del art. 1204.

Fundamentalmente se basan en la parte nal de dicha norma --tambin en lo

inmediatamente anterior- cuando expresa. cn su ltimo prrafo in ne: pero . . no

podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin".

Existiendo un fallo que marc antecedente y contiene los argumentos principales

de la tesis. nos referiremos primeramente al mismo. Se trata del dictado por la
Cmara ('ivil de la Capital Federal. el 7 de agosto de 1970 (puede verse en .I.A.
l97l-9-420. con nota de Lage. que se maniesta en contra de dicho fallo).
Resumidamentc. los argumentos del fallo para sostener que en la via judicial no

cs necesaria la intimacin de quince das. son los siguientes:

a) Desde la mora. el deudor incurre en incumplimiento. lo que autoriza a la

parte contraria a pedir la resolucin.

b) Vencido el pla/.o contractual. el acreedor puede no tener inters en el

cumplimiento. Se le estaria obligando a recibir el mismo. al tener que dar un plazo de
gracia al deudor y con ello la facultad a e'stc de cumplir. ,

e) El ltimo prrafo del art. l204, que se refiere al usvariandi",establece que

podra [tedirsc la resolucin. puede establecer que adems de la
interpretando lo cual se

resolucin que interpelacin -segn lo__disponeel

operar "sin ms" pero con la previa
mismo articulo puede pedirse directamente
hay otra posibilidad que por va judicial.
Intonces. al mismo tiempo que la resolucin por autoridad del acreedor", que exige
la interpelacin. existe otra que es por decisin judicial. En otras palabras, no corres-
ponde exigir al acreedor el cumplimiento de la intimacin. desde que en la resolucin
udicial no juega el prrafo segundo. sino el primero en relacin con el ltimo. que solo
expresa "cuando se hubiese demandado por resolucin. sin que se agregue formalidad
previa alguna. salvo claro est. la de que el deudor se encuentre en mora (voto del Dr.
(ar/.n Maceda).

d) El art. 1204 prev dos t'onnas de resolucin. la extrajudicial y la judicial. no

siendo la primera excluyente de la segunda. Tal conclusin uye del ltimo prrafo de
dicho artculo que prev la posibilidad de obtener la resolucin mediante demanda, ya
que el precepto utiIiLa el vocablo demandado. al referirse a la improcedencia del
juicio por cumplimiento si antes se hubiese demandadowporresolucin (del voto del
Dr. Abclleyra).

Es que razonablemente es dable sostener que la interpelacin pueda producir

daos irreparables al acreedor. por lo cual a este hay que darle una va de proteccin
que le permita eludir la intimacin y su plazo de gracia. No olvidemos que en
denitiva la proteccin es a la parte que no ha dejado de cumplir frente a la que ha
incumplido. .

En el temacoincidimos con cierta doctrina -por ejemplo Ramella. La Resolucin

por lncumplimienro-.en cuanto sostiene que para la solucin del problema tiene
importancia tambin el segundo prrafo del art. 1204 cuando dice que el acreedor
podr requerir al incumplidor. con lo cual resulta que ello es una
.
facultad. una
posibilidad. El podr asi lo determina. Cabe preguntarse cul seria la otra posibi-
lidad y contestar que ella es' la via judicial.

Lh'importancia de poder recurrir directamente a la via judicial se advierte si se

tiene en cuenta que la misma tendr valor de cosa juzgada, otorga una seguridad mayor
que la extrajudicial, no necesita dar cl plazo de gracia segn la interpretacin
sostenida-, lo cual se toma muy importante cuando'el plazo es esencial y an en los
dems casos. en los que permite que el acreedor evite un pago tardo.
 69

De all que estas ventajas. que constituyen favorables al

aspectos cumplidor,
permiten tambin interpretar a su favor la norma implicada en la forma ha
que
quedado expuesta.

B) CLAUSULA EXPRESA

a) Generalidades.

La clusula expresa es el verdadero pacto, ya que proviene precisamente del

acuerdo entre los contratantes.

En forma general est aludido. en el art. 1203 del Cdigo Civil -que permaneci
sin ser reformado, aunque recordamos que a nuestro criterio tal norma tambin
implica una suerte de concepto genrico de la clusula. expresa y tcita.
El pacto expreso era el nico admitido antes de la reforma, si bien existan
diversas excepciones como ya lo hemos anticipado.
Con la ley |7.7ll se mantiene aquel pacto, establecindole un rgimen distinto al
de la clusula tcita.
El tercer prrafo, en efecto, podrn pactar
de dicho artculo dice: Las partes
expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea
cumplida con las modalidades convenidas: en
este supuesto la resolucin se producir
de pleno derecho y surtir efectos desde que fa parte interesada comunique a la
incumplidora. en forma fehaciente. su voluntad de resolver".

El pacto expreso. adems de la disposicin mencionada, se fundamenta en el

art. l l97 del Cdigo Civil y se trata de un elemento accidental del contrato.
'
desde que
solo funciona ante la inclusin expresa por las partes.

Entendemos que conforme al rgimen de la libertad contractual -que permite

establecer el contenido del contrato- el pacto podria establecerse a favor de ambas o
de solo una parte, salvo aquellos supuestos en que encuentra alguna limitacin legal
la compra
(arts. 374, 1429. en cuanto no puede estipularse a favor del vendedor en y
de muebles). No se exigen formas sacramentales establecer el
venta para pacto,
ac libertad de las formas art. del
imperando el principio general de la
97d (jodigo
Civil. si bien hay que si el contrato hace escntura
tener en cuenta que se por publica,
el pacto debe tambin establecerse por esa foma -art. 1184. ine. IO. del mencronado
cdigo.
No obstante esa libertad, la clusula debe ser lo sucientemente clara y cate-

grica como para no dejar dudas en cuanto a su imposicin.

el
problema puede plantearse si se interpretaliteralmentetexto delart.no 1204.,
Un
.por parecera que el pacto solo funcrona
cuanto cuando alguna oblrgacron. se:
convenidas", es decrr,quehabrra
cumplida con las modalidades
precisin qu obligaciones y bajo que' circunstancras deberian ser
que
incumpr as para q dtrmrnar
cole
juegue el pacto.

necesario
No Obsmme' es mayormm la o
'

p im'n -qu
e compartimos.que no es
.

genrica
,

la clausula puede ser y

rec' ar con exactitud el incumplimiento y qu e
Eeferlisrsevarias a una, o todas las obligaciones emergentesdel contrato
de la libertad qle ceslebrl,
se

Siempre y cuando no se traspasen los limites

fe, moral y buenas costumbres.es
contractual,n
Sela os .

orden pblico, la
autonoma
buena
voluntad.
de la asi fuere la clusula podria ser
Si
invalida decrr;j a.
 70

b) Procedimiento para resolver.

Corresponde determinar los modos de llegar a la resolucin sea por via extra-
judicial. sea por via judicial. ya que ambos supuestos estn autorizados tambin para el
pacto expreso.

l ) V a extrajudicial

El procedimiento extrajudicial es el que realmente interesa en el pacto expreso,

ya que el judicial no difiere de la clusula tcita.

Adems. la va extrajudicial es la que sufri la principal reforma con la

ley I7.7l l.

Antes de esa reforma. cuando se estableca el pacto expreso el procedimiento de

resolucin extradudicial quedaba librado a lo que las partes estipulaban. es decir que se
rcgulaba por la voluntad de ellas.

Actualmente, el sistema se ha simplicado y se ha establecido concretamente en

laley. si bien se admite --Ramella Lpez de Zavalal- que por aplicacin del art. 197
podria pactarse la resolucin en forma diferente al sistema legal, aunque el primero de
esos autores aclara con razn que no podra pactarse la resolucin de pleno derecho.
pues ellb implicara perder el derecho de opcin. Entendemos que si la resolucin fuera
de pleno derecho estariamos en realidad en presencia de una condicin resoluton'a y no
de un pacto comisorio.

uminnamicnto

Producido el incumplimiento. para que sc produzca la resolucin del contrato se

hace necesaria la comunicacin, porque ella es la forma por la cual quien no ha dejado
de cumplir y quiere ejercer la resolucin frente al incumplidor, hace ejercicio de la
opcion: y es la forma tambin de que el deudor incumplidor se entere de esa opcin.
La parte cumplidora. pues, manifestar mediante esa comunicacin que entre las dos
facultades que tiene, de pedir el cumplimiento y ejercer la resolucin, opta por esta
ltima.

La resolucin producir efectos desde la comunicacin, no obstante que la ley

diga que dicha resolucin se opera de pleno derecho". pues acto seguido la misma ley
dispone que producir sus efectos desde que la parte interesada comunique a la
ircumplidorasu voluntad de resolver. Siendo as. no cabe duda que la expresin de
pleno derecho" empleada por el art. 204. no es la exacta. ya que est supeditada la
resolucin al ejercicio de la voluntad manifestada mediante declaracin fehaciente.
Esta declaracin debe ser dirigida al deudor, debe ser recepticia y fehaciente,
de acuerdo esto ltimo a lo que dispone la norma. Ello implica que sea inequvoca.
que pueda hacer fe en juicio. por lo cual se seala con razn que en principio debe ser
una forma escrita. aunque podra ser verbal en la medida que luego se la reconozca en

juicio Borda tal sentido.

'

en

-Como forma ms usual se emplea el telegrama o carta con aviso de recepcin

por ejemplo telegrama colacionado o carta documento. pero tambin es de gran
utilidad el acta notarial. que incluso es la ms aconsejable. por su mayor seguridad y
adems por ser la que pennite expresar con toda clan'dad la voluntad de quien va a
resolver e incluso la notificacin fehaciente de quien recibe esa manifestacin de
voluntad.
La ley no prev los tmtinos en que se debe manifestar la voluntad de resolver,
por lo cual basta con que ellos sean claros, no dejen dudas y circunscriban perfecta-
mente a qu contrato estn referidos.
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Tampoco hay plazo jado en la ley para ejercer la resolucin.

por lo que la
doctrina mayoritaria -a la que adherimos- entiende que no hay un trmino para la
comunicacin y ella entonces se
puede ejercer hasta la prescripcin. obviamente
siempre que el incumplimiento se mantenga.
Producida la comunicacin, es decir cuando sta se 'recibe. se produce la reso-
lucin. Ello dejando a salvo que la parte contra
quien se dirige cuestione y lleve a la
via judicial el problema. en cuyo caso resolver el juez si se ha producido o no la
resolucin. Pero quede en claro que desde el momento en que se recibe la comuni-
cacin el deudor incumplidor pierde el derecho al menos
a como cumplir. principio
general.

2) Va judicial

La via judicial es similar al caso de la clusula tcita, si bien en este supuesto no

otorga una de las mayores ventajas del ejercicio en la clusula tcita. cual es eludir el
plazo de gracia, pues en el caso del expreso tal plazo no existe.
No obstante, tiene si
las otras ventajas que hemos enumerado, con lo cual se
justica Ia existencia va judicial tambin
de esta para el 'pacto expreso. Siendo asi, se
puede prescindir de la via extrajudicial y reclamar directamente en juicio la resolucin.

C) DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CLAUSULAS

Hay algunos aspectos de la clusula comisoria. que son comunes a ambas

especies, la tcita y la expresa. En tal sentido ya vimos los presupuestos de funcrona-
miento, pero es conveniente detenemos en alguna otra cuestion.
Nos referiremos al llamado us variandi. a otros efectos comunes en particular
y al tema de la indemnizacin de daos y perjuicros.

"

a) Ius Variandi

Se denomina de esta forma a la cuestin relativa a si la parte que no ha incurrido

la incumplidora, sucesivamente, su facultad de
en incumplimiento puede ejercer ante
resolver y la 'de pedir el cumplimiento.
la resolucin
En otras palabras, si pedido el cumplimiento puede requerir luego y,
contrariamente. si pedida esta ltima puede pedir luego el cumplimiento.

principio, al establecer nal: La

El art. 1204 aparece como claro, en
en .su parte
resolucin demandado el cumplimiento del contrato;
podr pedirse aunque se hubiese
cuando hubiese demandado resolu-
pero no podr solicitarse el cumplimiento se por
cin".
el demanda
La solucin parece acertada sobre todo en
primercaso, porque'si.sle
del cual
el cumplimiento y no se logra, seria castigar al cumplidor a un segurr jurcro
posiblemente no tenga resultado favorable.

la solucin se justica si una parte expresa su

En el segundo caso, que diciendo
de resolver, ya no es aceptable que ,cambre, mxime
el puede
voluntad que deudor,
haber comprometido su prestacin hacia otro al saber que se le pedia la resolucron.
mxime que segn el
A nuestro argumento no es
criterio ese muy convincente, el caso de la
art. 1375, inc. 3, del Cdigo Civil, se admite una solucin
distinta para

compra y venta.
depender de la voluntad del cumplidor
'

La manera de ejercer el ius variandi'

que peticiona, ya que incluso puede reclamar e l cumplimiento bajo apercibirmento. o
en forma subsidiaria. la resolucin.
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Pero el verdadero problema se presenta eon la terminologa de la ley. que habla

de demandado en ambos casos, es decir, aludiendo en terminologa estricta. a la
existencia de un juicio. Si asi se sostuviera. el artculo solo se aplicara en caso de
pedirse la resolucin o el cumplimiento en forma judicial.
La mayora de la doctrina sostiene. incluso no obstante reconocer a veces que es

indudable que el texto alude a la resolucin judicial, que el artculo tambin se aplica
al supuesto en que el ejercicio es extrajudicial.
En tal sentido Borda hace jugar el sin ms" y Ramella arma que la actividad
del deudor no puede quedar en forma indenida librada a la facultad del acreedor.

En cambio. Spota Instituciones- sostiene que el principio de la ley solo juega

en caso de cxigirse la resolucin o el cumplimiento judicial.
Se la fuente.
funda que es el_art. 1453 segundo parrafo del Cdigo ltaliano.
en

que dispone resolucin La

puede ser requerida aun cuando se haya promovido juicio
para obtener el
cumplimiento; pero cuando se demand la resolucin ya no puede
rccabarse cumplimiento.el Agregamos tambin que se reere a "juicio" el art. 747.
.

segundo prrafo. del (odigo de Honduras.

Coincidimos con esta ltima tesis. no solo por dichos argumentos sino por la
circunstancia de que. en definitiva, ella implica reconocer mayores derechosla quien
mas lo merece. o sea al cumplidor frente al incumplidor.
En otro aspecto. dijimos que la disposicin del art. l204 diere del inciso 3 del
art. |375. Se ha llegado a sostener -

Borda por ejemplo- que esta ltima norma qued

derogada por ser aquella posterior a la misma.

Ya hemos defendido la no aceptacion de la tesis de la derogacin parcial tcita y

que huy que detenninur si los textos pueden subsistir con el art. 204 actual.
Entendemos que el problema que plantea el art. I37S. inciso 3. al referirse al
"ius variandi" en la compra y venta. puede solucionarse cn su choque con el |204-
si limitamos el primero de dichos art eulos al supuesto que estrictamente contempla. es
decir al pacto expreso en la compra y venta. Solo para este supuesto regir un sistema
diferente al que plantea la norma general del |204.

b) Algunos (Ii'r'ms (mmmvs en particular

En especial interesa Ia segunda parte del

que primer-prrafo del art. |204.
dispone mas en los contratos que se hubiese
encumplido parte de las prestaciones. las
que se hayan cumplido quedarn rmes y producirn. en cuanto a ellas. los efectos
correspondientes".
Ello plantea la cuestin de qu es lo que ocurre con las prestaciones cumplidas;'o
sea si la resolucin se produce ex-tune" (rctroactivamcnte) o ex-nunc" (hacia el
futuro).
Resulta claro. a nuestro juicio que en caso de contratos de tracto sucesivo, la
resolucin retroactiva no solo no corresponde. sino que sera aveces imposible de
efectuar. Cabe preguntarse, por ejemplo. cmo devolveria el locatario el uso y goce que
ejerci. De all que algunos autores limitan la cuestin a aquel tipo de contratos.

Pero en contratos que no son de esa categoria el tema no aparece tan claro.
Nuevamente ac la reforma lamentablemente se apart de sus modelos -en este caso

art. 1458 del Cdigo Italiano y 750 del Cdigo de Honduras-- que establecen que la
resolucin tiene efecto retroactivo salvo en los contratos de ejecucin continuada o

peridica en cuanto a las prestaciones ya cumplidas.

En. nuestro derecho el tema se vincula con la divisibilidad o indivisibilidad de las
prestaciones, admitindose entonces que el art. 1204 puede aplicarse tambin en caso
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de contratos de ejecucin instantnea pero divisible. por ejemplo la entrega de cosas

fungibles. pero no si la prestacin es indivisible en tal sentido Ramella.

Por entender que resume claramente el problem'a citaremos las conclusiones de
las Vl Jornadas de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en 1977, que aprobaron la
siguiente recomendacin: La resolucin es la vicisitud extintiva prevista en el art-
. 1204 del Cdigo Civil y acta, como regla. con efectos retroactivos entre las partes,
salvo en los contratoss de tracto sucesivo respecto de las prestaciones cumplidas".
Se aprob tambin el siguiente agregado: Tanto en los contratos de tracto
sucesivo como en los de prestaciones diferidas. las prestaciones cumplidas parcialmente
por ambas partes quedan firmes si fueren divisibles y se hubieren cumplido equivalen-
temente: tal es el sentido que debe acordarse a la segunda parte del primer pargrafo
del art. 1204".

c) Daos y" perjuicios

Adems del derecho de optar entre pedir el cumplimiento o la resolucin. la
parte contratante que ejerce la clusula tiene tambin la posibilidad. en cualquier caso.
de reclamar daos y perjuicios.
Lo dice claramente cl art. l204, segundo prrafo en cuanto a la clusula tcita:
. . el cumplimiento. . . con los daos y perjuicios derivados de la demora... resuel-
tas. sin ms... con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjui.
cios.

A su vez el cuarto prrafo al referirse a la opcin establece: La parte que baya

cumplido podrwoptar por exigir... la ejecucin de sus obligaciones con daos y

perjuicios. .

En definitiva. los daos susceptibles dc reclamo tanto en el caso

y perjuicios son

de cumplimiento demorado como en el de resolucin. Se ha admitido que cuando se

reclama lo lo otro va pueden acumular la accion de daos y

uno o por judicial, se

perjuicios a la accin principal.

En cuanto a los diversos aspectos de la indemnizacin, rigen los principios
excediendo tratamiento el del programa nos trazaramos.
generales. su marco que