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legislacin aplicable y la eficacia internacional de los

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. fallos sobre dicha materia.


4. Concepto.
FUNCIN Y CARACTERIS TICAS DEL DERECHO a) El DIPRI es la rama del derecho (bsicamente estatal,
INTERNACIONAL PRIVADO. internacional y privado) que se preocupa de las
1. Funcin. relaciones jurdicas de los particulares (o de los sujetos
a) Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las que acten como tales) cuando existe en ellas algn
normas que estima necesarias para regir a las elemento internacional.
personas y bienes que estn dentro de su jurisdiccin; b) Tambin se puede definir como un conjunto de
y hay tantos ordenamientos jurdicos como Estados normas y principios jurdicos que frente a la existencia
existen, ya que estos son la expresin jurdica de de legislacin concurrente o frente a un conflicto de
pueblos diversos. legislaciones, lo resuelve determinando la legislacin
b) Sin embargo, los hombres viajan y establecen vnculos aplicable o bien estableciendo cual es el juez
(familiares, comerciales, etc.) en el extranjero y que competente para conocer la controversia.
requieren de una regulacin especfica. Es ac en 5. Tipos de reglas existentes en DIPRI.
dnde entra en su labor del Derecho Internacional a) De conflicto o conflictuales: Determinan la ley
Privado. aplicable a un caso concreto, solucionan conflictos de
2. Caractersticas. leyes y son limitadas cuantitativamente hablando.
a) Carcter bsicamente estatal. b) Sustantivas o materiales: Regulan los aspectos de
Esto se debe a que cada pas crea su propio fondo de la cuestin controvertida.
sistema, por lo que las soluciones a un mismo c) De aplicacin necesaria o inmediata: Son normas de
problema varan de segn cada ordenamiento orden pblico que el juez debe aplicar de inmediato.
jurdico.
Por esto, se dictan resoluciones o se produce FUENTES DEL DIPRI.
situaciones que pueden ser claudicantes, es 1. Ley nacional o interna: Normas escasas y dispersas a lo
decir, que siendo vlidas en un pas, son largo de las respectivas legislaciones (CPR, Cdigos, leyes
consideradas en otro como ineficaces, ilegales, especiales, etc.). Es importante conocerlas y dominarlas
nulas o simplemente inexistentes. 2. TT.II.: Pueden servir para convenir en un derecho
Para enfrentar estos problemas, los Estados uniforme por medio de normas sustantivas, o para
buscan soluciones comunes mediante la adopcin obtener soluciones atributivas iguales para los distintos
de Convenciones Internacionales adoptadas en ordenamientos jurdicos. Dentro de ste acpite podemos
conjunto, o propuestas por organismos como incluir tambin el Cdigo de Derecho Internacional
UNIDROIT y UNCITRAL. Sin embargo, estos Privado (Cdigo de Bustamante) y las Convenciones
instrumentos operan en un rango muy limitado CIDIP.
porque hay materias que, debido a grandes 3. Costumbre: Se puede definir como la prctica comn
diferencias culturales, existen diferencias aceptada por los Estados como una regla de Derecho.
irreductibles. Para ser fuente debe ser uniforme, contante, de general
b) Internacional: Aunque pareciera contradictorio con el aplicacin y permanente en el tiempo. De ella han
carcter estatal, se explica debido a que sta rama del emanado importantes principios de derecho
Derecho se preocupa nicamente de las relaciones internacional.
jurdicas de los particulares cuando intervienen en 4. Jurisprudencia: Contribuye al desarrollo del DIPRI ya que a
ellas elementos internacionales. travs de la jurisprudencia se unifican criterios, se aplican
c) Privado: El DIPRI tiene este carcter porque se principios y porque le da al DIPRI una orientacin
preocupa solo de las relaciones jurdicas moderna acorde con la realidad mundial.
internacionales de los sujetos privados, o que acten 5. Doctrina: Las ideas y opiniones de los juristas solo
como tales (Estados que operan, en el trfico intervienen, por lo general, de forma indirecta en la labor
internacional, despojados de sus potestades). formativa del derecho. Sin embargo, constituyen la base
3. Contenido. terica de la estructura legislativa. En efecto, si se
a) Cheshire y North sostienen que el DIPRI siempre se construye una norma jurdica por la va de la ley formal,
preocupa de una o ms de las siguientes materias: (i) del tratado o de la jurisprudencia, con olvido de los
Jurisdiccin del tribunal, (ii) eleccin de ley y/o (iii) principios tericos necesarios, esa norma ser inadecuada
reconocimiento y ejecucin de sentencias para cumplir con las finalidades propias del derecho.
extranjeras. Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina
b) Esta enumeracin corresponde a los 3 problemas es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante
bsicos que surgen en el campo de las relaciones de nuestra disciplina.
internacionales de los particulares: El tribunal que
dirime las controversias que surjan entre ellas, la
6. Principios doctrinarios. Es bilateral porque, al no hacer distinciones, su
a) Orden pblico internacional: El juez debe dejar de eleccin puede recaer en cualquier legislacin, sea
aplicar la ley que determine su norma atributiva nacional o extranjera.
cuando vulnere los principios bsicos contenidos en su Ejemplo: El artculo 955 del CC que seala que la
propia legislacin. sucesin por causa de muerte se rige por la ley del
b) Armona internacional de las soluciones: Conseguir la ltimo domicilio del causante, el cual pudo haber
unidad de las soluciones que den, para un mismo estado en Chile o en otro pas.
asunto, los distintos ordenamientos que se consideren b) Unilaterales.
competentes. Son aquellas que se limitan a fijar la aplicacin de
c) Respeto internacional de los derechos adquiridos. la ley nacional.
Pillet (Francia): Un derecho vlidamente adquirido Ejemplo: El artculo 16 del CC, que seala que los
bajo una legislacin competente debe ser, en bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
principio, universalmente respetado; chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no
independiente del mecanismo atributivo y que residan en Chile.
eventualmente obliga al juez a aplicar una ley En este caso, estamos ante una regla atributiva
extranjera. unilateral, porque se limita a establecer la
Dicey (UK) y Beale (USA): Los tribunales no aplican competencia de la ley chilena; pero no
propiamente una ley extranjera sino que solo determina la ley aplicable si el bien esta en el
reconocen, cuando sea el caso, los derechos extranjero, lo que crea una laguna normativa.
adquiridos en el extranjero. Esta laguna se soluciona proyectando el
En definitiva, se reconocen los derechos adquiridos principio de la lex rei sitae que aplica el artculo
conforme a la ley extranjera, pero sus efectos 16, con lo cual el bien situado en el extranjero
deben adecuarse a la ley nacional. queda sujeto a la ley de su situacin. Este
d) Proximidad: El asunto jurdico debe ser regulado por la mecanismo constituye la bilateralizacin de la
legislacin que tenga, con l, las relaciones ms norma unilateral.
cercanas y estrechas. Esto se debe entender como la 3. Factores de conexin.
relacin ms significativa entre el problema jurdico y a) La norma de conflicto contiene un elemento esencial
la legislacin aplicable. que engarza o anuda la relacin de DIPRI con una
e) Armona interna: Deben tratar de evitarse las legislacin determinada. Este elemento se denomina
antinomias, es decir, evitar las reglas que den factor de conexin o localizador, que vara segn
soluciones contradictorias para un mismo asunto. la categora jurdica de que se trate.
f) Finalidad de las leyes internas: Si la finalidad social b) Principales factores de conexin.
perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su La nacionalidad de las personas naturales o
aplicacin a un caso dado, debe atenderse a ella y no a jurdicas; o de algunos bienes a quienes se asigne
alguna extranjera que tambin pueda ser aplicable. tambin este atributo (naves y aeronaves).
g) Aplicacin de la ley extranjera en sustitucin de la ley El domicilio, en cuanto vincule a las personas al
nacional: Cuando en una relacin jurdica concurre un territorio de un Estado determinado.
elemento extranjero determinante. La situacin o lugar en que:
h) El derecho nacional limita la aplicacin de la ley Se encuentre una persona.
extranjera: Por razones de proteccin del orden Se encuentre un bien mueble o inmueble.
pblico interno. Se realice un acto.
i) La lex fori o ley del tribunal califica la relacin jurdica: Autonoma de la voluntad: Las personas, dentro de
Se realiza como trmite previo a la aplicacin de la ley la parte facultativa del derecho, pueden
en caso de conflicto para la proteccin de las determinar la ley que va regir el acto jurdico que
instituciones jurdicas. realicen.
j) Solo al derecho nacional le corresponde regular en c) Seleccin del factor de conexin.
forma exclusiva lo relativo a la adquisicin y prdida La eleccin del factor de conexin no es producto
de la nacionalidad y del domicilio. de meros tecnicismos, sino de los intereses
dominantes en cada periodo histrico.
LAS NORMAS DE CONFLICTO DE LEYES. Por este motivo, el territorialismo se relaciona con
el poder que ejerce el seor feudal, con la
1. Definicin: Son aquellas que determinan la legislacin
necesidad de los Estados nacionales por reafirmar
aplicable a una relacin jurdica de DIPRI.
su soberana o, en general, con el robustecimiento
2. Clasificacin.
de la autoridad en su mbito territorial.
a) Bilaterales.
El inters por la persona, impulsado por las
Son aquellas en dnde se elige la legislacin estatal
distintas corrientes humanistas y, particularmente,
aplicable, sin distincin alguna, para regular una
por los postulados de la Revolucin Francesa, le da
situacin privada internacional.
una mayor gravitacin al domicilio, que es el lugar Cdigo) y que guardan razn con materias ms
donde el individuo tiene el centro de sus intereses. especficas, como los artculos 9 (nacionalidad), 22
El propsito de proteger a la infancia, o a los (domicilio), 32 (reconocimiento de personas
consumidores, se manifiesta en dar la opcin por la jurdicas) 112 y 113 (clasificacin de bienes), 131
ley ms favorable; y las concepciones neoliberales (servidumbres) y 164 (obligaciones).
amplan cada vez ms el rol de la autonoma de la
voluntad en la eleccin de la ley aplicable. RELACIONES DE LOS SISTEMAS DE SOLUCIN.
4. Determinacin indirecta de la ley aplicable.
a) La determinacin de la ley aplicable se puede 1. Esquema general.
establecer mediante las normas atributivas o de a) As como existe un sistema chileno de solucin de los
conflicto, las que pueden estar consignadas en el conflictos de leyes, los otros Estados tambin tienen
Derecho interno de un Estado determinado, o bien sus propios sistemas, los cuales pueden vincularse
estar contenidas en TT.II. entre s precisamente por el juego de las normas de
b) Sin embargo, los Tribunales han hecho gravitar de conflicto.
manera excesiva lo dispuesto en el artculo 16 del CC; b) Las grandes categoras jurdicas son las mismas en
la que ha sido interpretada como una norma de orden todos los sistemas: Personas, bienes, forma de los
pblico nacional que impide a un Derecho forneo actos, contratos, sucesin por causa de muerte,
regular los efectos de un contrato cuando estos procedimientos, delitos, cuasidelitos, etc.
tengan lugar en Chile, y en mayor medida, si tales c) Sin embargo el contenido de estas categoras pueden
efecto implican afectar de modo alguno bienes variar de un pas a otro; as, la ruptura de los
ubicados en este pas. esponsales puede ser delito, infraccin de un contrato
c) Imperatividad de la norma de conflicto: Si bien no hay o un simple hecho privado sin obligaciones legales.
norma precisa que seale expresamente la d) As, vara de un sistema jurdico a otro el contenido de
imperatividad de las normas de conflicto, no se han la categora; y son estas discrepancias las que dan
presentado discusiones respecto a su fuerza ni al origen al conflicto de calificaciones.
deber del juzgador de aplicarlas. De hecho, si no e) As mismo, los factores de conexin que use un Estado
hiciera aplicacin de ellas, incurrira en violacin de para cada categora jurdica pueden ser distintos a los
una norma nacional y sera posible incoar un recurso que use otro Estado. Estas diferencias provocan los
de casacin. problemas de re-envo y la cuestin preliminar
d) Supuesto de hecho de la norma de conflicto y el 2. Conflictos de calificacin.
problema de calificacin. a) Calificacin.
El supuesto de hecho de una norma de conflicto Calificar una relacin de Derecho es determinar su
ser la situacin jurdica o la institucin jurdica naturaleza jurdica para luego ubicarla dentro de
que ser regulada por el Derecho al que se remita alguna de las categoras del sistema legal.
la norma, en atencin al punto de conexin Como resultado, el juez que conoce del asunto
especfico que se emplee. sabr con qu reglas poder resolver la disputa que
Un grave problema que se puede suscitar en DIPRI se le presenta. Se trata de una cuestin previa a la
dice relacin con la legislacin a la que debemos solucin del problema de fondo que se plantee.
atender para calificar la situacin de hecho de una Normalmente, la calificacin se efecta en forma
norma de conflicto. Algunos postulan que la casi automtica debo a que, en la generalidad de
calificacin se realice conforme a los criterios los casos, la naturaleza de los vnculos jurdicos
dados por el ordenamiento jurdico del juzgador sometidos a juicio puede ser determinada con toda
que se encuentra frente a la norma de conflicto facilidad.
especifica (conforme a la lex fori); mientras que Sin embargo, en algunas ocasiones no es fcil
otros sealan que la calificacin de la institucin determinar la categora a que pertenece alguna
respectiva deber hacerse conforme a la ley que relacin jurdica. En el campo del derecho
regule la situacin de fondo, en atencin a la comercial actual ha surgido una gran cantidad de
aplicacin misma de la norma de conflicto problemas de esta especie debido a que las nuevas
(calificacin mediante la lex causae). figuras que se utilizan (joint venture, franchising,
En el caso del DIPRI chileno, el artculo 6 del factoring, etc.) no concuerdan exactamente con los
Cdigo de Bustamante establece el criterio general esquemas conocidos en los ordenamientos
de calificacin mediante la lex fori: En todos los estatales.
casos no previstos por este Cdigo, cada uno de los b) Conflictos de calificacin.
Estados contratante aplicar su propia calificacin El conflicto de calificacin se plantea en el DIPRI
a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan cuando las calificaciones que dos legislaciones en
de corresponder a los grupos de leyes juego hacen de una misma relacin jurdica son tan
mencionados en el artculo 3. Esta regla es distintas que de aceptar a una u otra, vara la
armnica con otras (tambin contenidas por el legislacin aplicable.
Los conflictos entre las calificaciones que dan dos determinar a lex causae, el juez debe
legislaciones distintas sobre un mismo vinculo interpretar previamente su norma de conflicto,
jurdicos se traduce en que la legislacin aplicable lo que no podr hacer con las calificaciones de
al problema de fondo (lex causae) vara segn la una lex causae que an no conoce.
ley que escoja el juez para calificarlo. Calificacin autnoma.
c) Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacin. Frente a la necesidad de superar los
Calificacin por la lex fori. inconvenientes de la calificacin basados en las
Consiste en la aplicacin de las calificaciones normas nacionales de lex fori o lex causae, se
contempladas por el derecho nacional del juez desarroll una posicin que postula una
que conoce del asunto. calificacin basada en los conceptos propios del
Normalmente se esgrimen los siguientes DIPRI.
argumentos en defensa de este criterio. Expuesta por Rabel en 1931, se fundamenta en
i. La calificacin es inseparable de la norma de que los vnculos de DIPRI no pueden
conflicto, puesto que sta se ha dictado de encasillarse en las categoras estatales; por lo
acuerdo con los conceptos jurdicos del que debe buscarse, con la ayuda del derecho
sistema legislativo al que pertenece. Por comparado, una sntesis de las diferentes
consiguiente, el DIPRI de la lex fori se legislaciones, independiente del derecho del
desnaturalizara si el asunto fuese calificado foro y que tenga un valor universal.
por una legislacin extranjera: El juez debe Aunque interesante, se ve muy lejana la
interpretar su norma de conflicto, segn las posibilidad de que se elabore una sntesis de
reglas de interpretacin de su propio esa especie, considerando las diferencias que
sistema jurdico. existente entre los distintos ordenamientos
ii. La determinacin de la ley aplicable es el locales.
efecto de una calificacin previa; mal podra Calificacin por la lex fori, pero con criterio
efectuarse entonces esta ltima operacin internacional.
mediante la lex causae que an no se En general, los argumentos ms atendibles son
conoce. los que estn a favor de la calificacin por la lex
El art. 6 del Cdigo de Bustamante contempla fori.
expresamente la doctrina de la lex fori. Desde un punto de vista prctico, resulta
Calificacin por la lex causae. incluso conveniente que el juez califique segn
Algunos autores estiman que la lex causae es su propia ley, que conoce mejor que cualquiera
indivisible y que, por tanto, debe regir la de otro pas.
calificacin de las materias que caigan bajo su Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio
competencia. internacional, evitando proyectar ntegramente
En verdad, existe una contradiccin en sus localismos jurdicos a situaciones que no
determinar la aplicacin de una ley extranjera son locales.
y, a la vez, interpretar sus conceptos de La adopcin de un criterio amplio en la
acuerdo con la lex fori. calificacin por la lex fori corresponde a una
Si la regla de conflicto del juez ordena la idea ms universalista del DIPRI, que ya es
aplicacin de una ley extranjera para regular aceptada por la jurisprudencia de varios pases.
una materia determinada, es a esta ley a la cual Calificacin primaria o secundaria.
corresponde fijar el contenido de esa materia; De acuerdo con sta teora, el conflicto se
de otra manera, se estara aplicando una ley resuelve distinguiendo entre una calificacin de
extranjera ficticia, desfigurada por los competencia o primaria, que se efectuara con
conceptos de la lex fori. la lex fori, y una calificacin de fondo o
Desde luego, la calificacin por la lex fori puede secundaria, que se entregara a la lex causae.
ser imposible cuando sta no conozca la Aunque intenta conciliar las dos primeras
institucin que se invoque en el juicio. calificaciones, es fuertemente criticada en
Ante estos inconvenientes surge el criterio de la tanto sus defensores no concuerdan en dnde
lex causae, que consiste en aplicar la ley del dibujar la lnea entre calificacin primaria y
lugar dnde se celebr el acto. As, por secundaria. Parece que la misma situacin
ejemplo, un matrimonio consensual celebrado puede ser presentada como un caso de
en EE.UU. podra ser reconocido en Chile en calificacin primaria o secundaria simplemente
virtud del art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil formulndola en forma diferente.
(criterio de la lex causae), mas no en virtud del
art. 102 del Cdigo Civil (criterio de la lex fori).
Sin embargo, este criterio no resiste el
argumento lgico del crculo vicioso: Para
d) Calificaciones de instituciones desconocidas. elementos internacionales, dando competencia para
Hay instituciones extranjeras que son desconocidas ellos a otra legislacin.
por el derecho chileno, tales como el talaq f) Segn el nmero de legislaciones que entran en juego,
(repudio) musulmn, el trust anglosajn o el lobola el re-envo puede ser:
(matrimonio por compra) sudafricana. De primer grado: La legislacin A enva la
En estos casos, existen tres posibles soluciones: competencia a la legislacin B, cuya regla de
El legislador puede incorporar conceptos conflicto devuelve la competencia a la legislacin
amplios en sus normas atributivas, en tal forma de A.
que puedan extenderse a instituciones no De segundo grado: La legislacin B no devuelve la
reconocidas, pero que cumplan funciones competencia a la legislacin A, sino que la atribuye
semejantes a las que contemple la lex fori. a la legislacin C de un tercer pas.
A falta de ello, el juez podr efectuar la misma g) Segn si haya o no una legislacin que acepte la
asimilacin; y si no encuentra una institucin competencia, el recurso puede ser:
de su lex fori que le sirva para tal efecto, Definido: La legislacin C, en el caso de re-envo de
considerar a la institucin extranjera segundo grado, se atribuye competencia.
desconocida como inexistente. Indefinido: La legislacin re-enviada no acepta la
Que el juez cree una norma de conflicto ad-hoc, competencia, sino que la devuelve a una que ya se
para lo cual puede basarse en los principios del ha pronunciado sobre la materia; este caso se da
DIPRI. siempre en el re-envo de primer grado, en el cual
3. Re-envo. la legislacin B re-enva la competencia a la
a) El uso de factores de conexin distintos, por parte de legislacin A, producindose un crculo vicioso que
dos legislaciones, puede dar origen al problema del re- el intrprete no sabra dnde terminar; se da,
envo. igualmente, en el re-envo de segundo grado
b) Imaginemos que el DIPRI de un Estado A usa la cuando la legislacin C no acepta la competencia,
nacionalidad para determinar la legislacin aplicable a re-envindola a la legislacin de A o B.
la capacidad de una persona, mientras que un Estado h) Rechazo del re-envo.
B confiere competencia a la ley del domicilio. As, la Segn esta posicin, el re-envo debe rechazarse
capacidad de un nacional de A, domiciliado en B, se porque la legislacin del Estado juzgador ordena
regir en A por la legislacin interna de A; y en B, por aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni
la legislacin de B. Estamos en presencia de un la de un tercer pas; en consecuencia, aceptarlo
conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de significa violar su soberana.
legislaciones eventualmente aplicables. Adems, sostiene que la aceptacin conduce a un
c) Por el contrario, si se discute la capacidad de un crculo vicioso, que no se sabra dnde cortarlo; no
nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto de define de una vez la legislacin aplicable, creando
B determinar la competencia de la legislacin de A; inseguridad jurdica, y sera un artificio para no
pero la norma de conflicto de sta devolver la aplicar la ley extranjera determinada por la norma
competencia a la legislacin de B. Esta hiptesis de conflicto.
plantea un conflicto negativo, puesto que las reglas de Sin embargo, el rechazo significa no aplicar
conflicto de A y B consideran que la ley decisoria del debidamente la legislacin declarada competente,
fondo del litigio no es la propia, sino la de otro pas; es porque omite aplicar su norma atributiva.
decir, hay un envo de competencia de la lex fori a la Adems, el fallo que dicte el juez del Estado A cuya
ley extranjera, y una devolucin o re-envo que hace la legislacin atributiva enve la competencia al juez
ltima a la primera. del Estado B sera distinto al que dicte, a la inversa,
d) La solucin del conflicto positivo no admite discusin, el juez del Estado B: Cada uno aplicara la ley del
puesto que el juez estar obligado a aplicar su propia otro Estado, con lo cual no habra armona
ley interna, por mandato categrico de la regla de internacional de las soluciones.
DIPRI de su pas. Sin embargo, el conflicto negativo i) Aceptacin del re-envo.
conduce a la alternativa de aceptar o no el re-envo, y Esta doctrina se basa en que la legislacin A,
la decisin que se tome har variar sustancialmente la cuando se remite a la B, no distingue entre
ley aplicable. legislacin sustantiva y atributiva, razn por la cual
e) El re-envo se plantea cuando la regla de conflicto de es arbitrario desconocer la norma de B que re-
un Estado ordena aplicar la legislacin de un Estado enva la competencia; por otra parte, su aceptacin
extranjero; y la regla de conflicto de sta ordena producira una mayor coordinacin de
aplicar la ley del primer pas o de un tercer Estado. legislaciones, facilitando el cumplimiento de los
Podemos decir que el re-envo es un conflicto negativo fallos extranjeros.
de legislaciones, que se declaran sucesivamente Sin embargo, la aceptacin del re-envo no
incompetentes para resolver un problema que tenga garantiza siempre la armona internacional de las
soluciones. Si las legislaciones de los Estado A y B
se envan recprocamente la competencia y ambas ampara el art. 7. Si el juez del Estado A quiere
aceptan el re-envo, el juez de cada uno de los determinar la ley aplicable a un nacional de B
Estados aplicar su propia legislacin, segn si el domiciliado en A, se encontrar con que la lex fori
asunto se ventile en A o en B. enva la competencia a la legislacin de B (pas de
j) Concepcin funcional del re-envo. nacionalidad), y sta la re-enva a la legislacin de
En la actualidad se estn superando las posiciones A (pas del domicilio). En consecuencia, el art. 7
rgidas de aceptacin o rechazo del re-envo, en crea precisamente el problema que quiso evitar su
funcin de los resultados ms satisfactorios que se redactor.
puedan obtener. 4. La cuestin preliminar.
As, por ejemplo, el art. 12.2 del Cdigo Civil de a) En un juicio cuya cuestin principal deba fallarse por
Espaa acepta el re-envo de primer grado, pero la medio de una ley extranjera, puede ser necesario
jurisprudencia solo lo ha aceptado si es que resolver primero otro asunto diferente de DIPRI que
conduce a soluciones satisfactorias, racionales y opera como presupuesto del problema de fondo.
justas. Surge as la llamada cuestin
En el caso del re-envo de segundo grado, la preliminar/previa/incidental, que consiste en saber si
tendencia es aceptarlo solo su el tercer Estado a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del
acepta la competencia, con lo cual se determina la tribunal o, por el contrario, se deber atender a la
legislacin aplicable. regla atributiva que contempla la ley extranjera
k) Doble re-envo o foreign law theory. aplicable a la cuestin principal.
Segn esta teora del common law, el tribunal de b) Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestin
un Estado A que conozca de una causa de DIPRI, preliminar, debe aplicarse la regla de conflicto del
debe aplicar el derecho material que aplicara el tribunal, para mantener coherencia de la lex fori.
juez del Estado B cuya legislacin haya sido Otros autores consideran que parece ms lgico
aplicable por la norma de conflicto del Estado A. aplicar las reglas de conflictos de leyes de la lex causae
El fundamento de esta modalidad es que el juez que aquella de la lex fori para la cuestin incidental.
del Estado B est en mejor posicin para fallar, c) Sin embargo, no podemos dar una respuesta absoluta
porque es aplicable su propia ley; por consiguiente, respecto a qu reglas ocupar para resolver la cuestin
es lgico que el juez del Estado A falle como lo preliminar, no se puede aceptar dogmticamente que
hara un juez del Estado B. la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con la
l) El re-envo en el derecho chileno. regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto
La legislacin chilena no se pronuncia sobre la de la legislacin que rija la cuestin principal; la
materia, y la doctrina se encuentra dividida entre solucin debe darse analizando, con criterio, los
la aceptacin y el rechazo del re-envo. factores de hecho y derecho que juegan en cada caso.
Jos Clemente Fabres acepta el re-envo d) En lo que s parece estar de acuerdo la doctrina es en
implcitamente al analizar el caso de un chileno que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por la
que fallece teniendo su ltimo domicilio en el ley sustantiva que rija la cuestin principal, basndose
extranjero y dejando bienes en Chile. slo en lo que se aplica a sta; si la cuestin preliminar
En el nico caso de jurisprudencia nacional sobre la contiene elementos internacionales relevantes, debe
matera, la CS conociendo por va de casacin en determinarse cul es la legislacin que deba regirla: La
el fondo del juicio Tshumi con Tshumi acept el duda est en consultar, para ello, a la ley de conflicto
re-envo de segundo grado. del foro o de la lex causae, pero no puede aplicarse
Por ltimo, el Cdigo de Bustamante no contiene directamente la lex causae como derecho sustantivo,
norma alguna sobre el re-envo. Sin embargo, su porque sta, segn sus reglas atributivas, puede enviar
autor sostiene que el problema queda resulto con la competencia a otra legislacin.
la frmula del art. 7, segn el cual se excluye e) Sin embargo, hay jurisprudencia extranjera que ha
todo re-envo y hace innecesarias las complicadas y aplicado ese criterio; y tambin en ocasiones el juez,
confusas distinciones que de esta innovacin frente a una cuestin previa, ha reorientado el
reciente se han originado para la jurisprudencia y proceso sobre la base de que esa cuestin, para esa
la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra porque es causa, pasa a ser la cuestin principal.
siempre una y a misa, la del domicilio para los f) Para evitar equvocos y saber si estamos frente a una
ciudadanos del pas que la sigue; la nacionalidad cuestin preliminar en el sentido del DIPRI, debemos
para aquellos Estados que la prefieren. considerar tres elementos o condiciones:
Sin embargo, a juicio de Mario Ramrez Necochea, Que la cuestin preliminar sea gobernada, en
Bustamante cae en un error manifiesto en esa virtud de la regla de conflicto del tribunal, por la
materia, ya que el problema del re-envo se legislacin de un pas extranjero.
plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en Que surja una cuestin incidental que contenga
juego utilizan distintos factores de conexin para elementos internacionales, que pueda plantearse
una misma relacin jurdica, posibilidad que
en otro contexto en forma independiente, y para la Esta teora resulta insuficiente en su aplicacin
cual existan normas propias de conflicto. prctica, debido a que el concepto de derecho
Que la regla de conflicto del tribunal para adquirido es impreciso.
determinar la ley que deba regir la cuestin Paul Roubier, en su obra Les Conflicts de lois dans
incidental conduzca a un resultado diferente del le temps, desarroll una teora ms lgica y
que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes moderna sobre retroactividad: Segn esta teora,
gobiernen la cuestin principal. toda situacin jurdica debe encontrarse en el
5. El factor tiempo. estado de constituirse, producir sus efectos o
a) Una misma relacin jurdica puede vincularse, extinguirse, al momento de la reforma legal. La
sucesivamente, a leyes distintas, dando origen a los irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
llamados conflictos en el tiempo. al vnculo en la fase en que se encuentre,
b) El problema puede plantearse porque: respetando la situacin que fue regida por la ley
Se modifica una ley sustantiva interna. anterior.
Se modifica una ley atributiva. f) Conflictos mviles o cambios de estatuto.
Los interesados cambian el factor de conexin de El problema que surge con los conflictos mviles es
tal manera que sus vnculos jurdicos, determinar el juego de las legislaciones aplicables
originalmente regulados por una legislacin con anterioridad y con posterioridad a los cambios
determinada, quedan sometidos a las leyes de otro producidos.
pas. La solucin que se le d a este problema
Cambia la soberana sobre un territorio depender de la naturaleza que se le reconozca al
determinado. conflicto mvil.
c) En los dos primeros casos, se ha debido dictar una ley Si se le considera como anlogo al conflicto
que modifica a la anterior, dentro de un mismo transitorio interno, se recurrir a la misma
Estado. El problema es determinar el campo de solucin que se busque para ste, y que
aplicacin de la ley antigua y la ley nueva, mientras tradicionalmente se ha centrado en la doctrina
subsistan relaciones que hayan sido regidas por la de los derechos adquiridos.
primera, pero que produzcan sus efectos hasta Si se le considera como un conflicto distinto, de
despus de la entrada en vigencia de la segunda. naturaleza internacional, se le buscar una
Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de solucin especifica de DIPRI.
un mismo pas y a que, con el tiempo, tienden a Solucin tradicional: Respeto internacional de los
terminarse las relaciones regidas por la ley antigua, se derechos adquiridos.
llama a este problema, conflicto transitorio interno. La solucin tradicional se basa en proyecta r la
d) En los dos ltimos casos, que constituyen los llamados teora de los derechos adquiridos al plano
conflictos mviles o de cambios de estatuto, debe internacional, considerando que el factor
determinarse el campo de aplicacin de los sistema tiempo incide (de forma anloga) tanto en los
jurdicos que eran competentes antes y despus de los conflictos transitorios internos como en los
cambios correspondientes. mviles.
e) Conflicto transitorio interno. Lo requisitos que debera reunir un derecho
Se conoce as al problema de determinar el campo para merecer su respeto internacional son:
de aplicacin de dos leyes sustantivas o atributivas, i. Que se haya adquirido en virtud de una ley
que se suceden en el tiempo por modificacin competente, segn el DIPRI del juez.
legislativa de un mismo Estado. ii. Que se hayan cumplido todas las
En general, los preceptos constitucionales o legales condiciones exigidas por la ley competente
de los pases proclaman la irretroactividad de sus para la adquisicin del derecho.
leyes, sin distinguir entre las sustantivas y Cumplidos estos requisitos, el derecho sera
atributivas. Al respecto, debemos recordar el art. reconocido internacionalmente como tal, salvo
9 CC que dice la ley solo puede disponer para lo que se configuren las excepciones al principio
futuro y no tendr jams efectos retroactivos. del respeto internacional de los derechos
El problema surge cuando se trata de determinar adquiridos:
el alcance de la irretroactividad, frente a actos i. La institucin jurdica en que se base no
jurdicos que no se han agotado bajo el imperio de exista en el pas en que se invoque.
la ley antigua, sino que prolongan sus efectos en el ii. El derecho sea contrario al orden pblico
tiempo, ms all de la fecha de reforma legal. del Estado dnde se quiera hacer valer.
La doctrina imperante considera que una ley tiene iii. Se haya adquirido en el extranjero, con
efectos retroactivos cuando altera algn derecho fraude a la ley del tribunal.
adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y
que no lo tiene cuando afecta slo a meras
expectativas.
Soluciones propias del DIPRI. b) El art. 3 de la Convencin Americana sobre DD.HH.,
Aplicar la ley anterior al cambio: Afirma que la resguarda el derecho de todo ser humano a que se le
norma atributiva fija la ley aplicable en un reconozca su personalidad jurdica (derecho del
momento determinado, sin que los cambios reconocimiento de la personalidad jurdica), dentro de
posteriores puedan afectar su competencia. este derecho se encuentra reconocida la capacidad de
As, se evitan los fraudes a la ley y se consigue goce. En cuanto a la capacidad de goce, no debera
la seguridad jurdica que da una competencia entonces haber una gran diferencia en su tratamiento.
inmutable. c) En torno a la capacidad de ejercicio, podemos
Aplicar la ley posterior al cambio: Afirma que se encontrar distintas aproximaciones en el derecho
debe aplicar de inmediato la legislacin comparado. En el derecho comparado la tendencia ha
determinada por la nueva conexin. sido a moderar los efectos de la incapacidad, tomar en
Optar por la que sea ms justa para el caso que consideracin cul es la posicin misma de la persona.
se platee: Se puede aplicar la ley estatal que Las reglas de capacidad en nuestro derecho interno
lleve a la solucin ms justa posible. estn relacionados directamente con la celebracin de
actos jurdicos.
REGLAS DE DIPRI DENTRO DE LA LEGISLACIN d) Art. 1005 CC.: La regla general es que todos tienen
CHILENA: DERECHO DE LAS PERSONAS. capacidad para testar, capacidad para cometer delitos
o cuasidelitos (art. 2319 CC). Si la persona se
1. Comprende dos grandes materias: Las reglas respecto al encuentra en Chile, todas estas hiptesis quedan
estado civil de las personas, y las reglas respecto a su sujetas a la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el
capacidad; ambas, conforman el estatuto personal. art. 14 CC. Sin perjuicio de esto, en materia de
2. La ley chilena afirma su aplicacin o vigencia en base al capacidad la ley chilena reclama aplicacin respecto
principio de territorialidad, esto implica que, para efectos de personas que se encuentran fuera del territorio de
de definir cul es la capacidad de una persona para la Repblica (art. 15 N 1 CC), cuando se trate de
celebrar actos o contratos, o para efectos de definir cul definir la capacidad de un chileno para celebrar un
ser su estado civil, habr que estarse a lo que dispone la contrato o para ejecutar un acto que haya de tener sus
ley chilena. efectos en Chile.
3. La regla es que generalmente, en lo que concierne al 6. Estado civil.
estado civil y a la capacidad, en la medida en que la a) Lugar permanente que ocupa una persona en la
persona se encuentre en territorio de la Repblica, sociedad derivada de sus relaciones de familia, de
quedar sujeta a la ley chilena (art. 14 CC). carcter permanente (generalmente).
a) El art. 14, si se quiere leer como una regla de conflicto, b) La regla general en esta materia es que se apliquen los
es una regla estrictamente unilateral; dado que solo estados civiles que reconoce la ley chilena, siendo
permite afirmar en qu ocasiones se aplica la ley necesario para aplicarla, el que exista un primer
chilena, no nos dice cul es la legislacin aplicable al reconocimiento en torno al acto que genera el estado
estado civil o la capacidad cuando una persona se civil. Por regla general, el chileno, quedar sujeto a la
encuentra fuera del territorio de la Repblica. Sin ley chilena en cuanto a su estado civil.
embargo, a partir de su propio contenido es una c) Un tema que no se ha abordado aun, es la filiacin, ni
norma susceptible de ser bilateralizada. por la doctrina ni por la legislacin nacional.
b) Impone tambin un lmite temporal: Se aplica desde el
momento en que se encuentran en el territorio MATRIMONIO, DIVORCIO Y AUC.
nacional; si se encuentran en otro lugar, debera
aplicarse otra legislacin. CONCEPTO DE MATRIMONIO.
4. Ms all de esta aproximacin, la ley chilena reclama
aplicacin extraterritorial, no obstante el hecho de que la 1. A partir de la definicin del matrimonio contenida en el
persona se encuentre fuera del territorio de la Repblica. art. 102 del CC, entendemos que ste es un A/J
Esto ocurre en los casos regulados en el art. 15 CC, contractual, solemne, mongamo y heterosexual.
tratndose de chilenos que se encuentren en el Respecto a la caracterstica de la indisolubilidad del
extranjero, la ley chilena demanda de todas maneras su vnculo contenida en la regla antes sealada, debe
aplicacin. entenderse tcitamente derogada toda vez que en el ao
5. Capacidad. 2004, mediante la Ley N 19.947 (Ley de Matrimonio Civil
a) Sabemos que existen dos tipos de capacidad: De goce o LMC) estableci el divorcio.
(aquella que tienen todos los seres humanos nacidos, 2. En el derecho comprado, encontramos matrimonios
existiendo en materia civil, una aplicacin igualitaria consensuales, poligmicos y homosexuales,
de este principio) y de ejercicio. Desde una caractersticas que hay que considerar en el mundo
perspectiva comparada, Pueden existir grandes intercultural en que el vivimos y que lgicamente
diferencias en el tratamiento de la capacidad de goce? interesan al DIPRI, pero que hacen difcil (si es que no
No, porque negar a alguien la capacidad de goce, imposible) la creacin de un concepto universal de
implicara negar a alguien la calidad de persona. matrimonio.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO. solemnes, rgimen que impera en Chile) vlidamente
contrados en el extranjero, deben ser reconocidos en
1. En derecho comparado: Dos modalidades. Chile, teniendo pleno valor.
a) Matrimonios solemnes. 4. Respecto a los efectos de los matrimonios celebrados en
En la gran mayora de los Estados, el matrimonio Chile, stos se regirn por la ley chilena aunque los
debe cumplir ciertos requisitos establecidos en contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (art.
relacin con la naturaleza misma del acto. 81 LMC).
De acuerdo con la autoridad ante quien se celebra, 5. Respecto al rgimen de bienes.
puede ser: a) Los distintos sistemas de DIPRI entregan esta materia
Matrimonio laico: Ante una autoridad del a la ley nacional de los cnyuges o del marido, a la del
Estado. domicilio conyugal, a la ley de lugar de celebracin del
Matrimonio religioso: Ante autoridad del culto matrimonio o, en forma ms o menos limitada, a la
que corresponda mediante las formulas autonoma de la voluntad.
sacramentales de alguna confesin reconocida b) En el caso de Chile, el rgimen de bienes de los
por el Estado. matrimonios que se celebren en Chile queda sujeto a
Matrimonio laico o religioso: Se puede celebrar la ley chilena, en virtud del art. 14 del CC.
ante una autoridad religiosa o estatal, siendo La legislacin chilena consagra el sistema de
igualmente vlidos. sociedad conyugal que se contrae por el solo
b) Matrimonios consensuales: De forma excepcional, hecho del matrimonio (art. 135 CC). Pero las partes
algunos pases aceptan los matrimonios que se pueden pactar, en su reemplazo, participacin en
perfeccionan con el solo consentimiento de los los gananciales o separacin de bienes.
contrayentes para realizar su vida conyugal. Los matrimonios celebrados en el extranjero estn
Actualmente se encuentran vigentes en algunos sujetos a la regla del art. 135 inc. 2 del CC, que
estados de EE.UU. establece que se mirarn en Chile como separados
2. Legislacin aplicable. de bienes a menos que inscriban su matrimonio en
a) En el derecho comparado, las formalidades del el registro de la 1 Seccin de la Comuna de
matrimonio se rigen, en general, por la ley del lugar de Santiago y en ese acto pacten una sociedad
su celebracin. conyugal o una participacin en los gananciales, de
b) Esta regla no es absoluta. La excepcin ms frecuente lo que se dejar constancia en dicha inscripcin.
se produce respecto de los Estados que facultan a sus Sin embargo la claridad de esta regla, se ha
agentes diplomticos o consulares para autorizar planteado su inaplicabilidad a los matrimonio
matrimonios de sus nacionales en el extranjero de entre chilenos celebrados en el extranjero, debido
acuerdo con su legislacin, sin perjuicio de que estos a que a estos les siguen las leyes nacionales
puedan optar por la territorial. Tambin puede darse respecto a materias de familia, tal y como
el caso de pases que exigen una ceremonia religiosa y prescribe el art. 15 del CC. Por otro lado, parte de
disponen que sus sbditos deban seguirla, aunque la doctrina rechaza esta idea, toda vez que el art.
contraigan matrimonio en el extranjero. 135 inc. 2 contiene una regla especial respecto del
rgimen de bienes que no hace distincin alguna
SISTEMA CHILENO. entre chileno y extranjeros; adems, se tratara de
una de las reglas patrias que deben obedecer los
1. Las formalidades de los matrimonios celebrados en Chile
chilenos en el extranjero, en virtud del mismo art.
se rigen por la ley chilena (art. 14 CC).
15 del CC.
2. La LMC exige que el matrimonio se celebre ante un oficial
del Registro Civil, o ante entidades religiosas de Derecho
DIVORCIO.
Pblico (caso en el cual el acta deber ser inscrita ante el
Registro Civil). 1. Orientaciones modernas.
3. Si el matrimonio fue celebrado en el extranjero, los a) El divorcio con disolucin de vnculo est contemplado
requisitos de forma y fondo de ste sern los que prcticamente en todos los pases del mundo, aunque
establezca la ley del lugar de su celebracin, pero siempre con distintas modalidades: Algunos sistemas solo lo
y cuando se trate de un matrimonio mongamo y aceptan por causales legales especficas, otros se
heterosexual (art. 80 inc. 1 LMC). Sin embargo, el lmite a basan en el mutuo consentimiento y, por ltimo,
esta regla es que el matrimonio celebrado en el existen sistemas en los cuales basta la sola voluntad
extranjero segn las reglas del lugar de celebracin no del marido (talaq musulmn), la mujer (Uruguay) o
puede contravenir los arts. 5, 6 y 7 de la LMC, ni puede cualquiera de los dos (Rusia).
haber sido contrado sin el consentimiento libre y b) En Amrica Latina estamos acostumbrados a la idea de
espontaneo de los contrayentes; en ambos casos se un divorcio judicial, tramitado ante Tribunales; pero
castiga con nulidad (arts. 80 incs. 2 y 3 LMC). Sin no es la nica opcin: En pases como Noruega y
embargo, bajo esta regla, los matrimonios consensuales Dinamarca existe el divorcio administrativo; en
(entendidos como la contrapartida de los matrimonios
algunos pases de Europa del Este y Japn, el c) Tampoco tendrn valor las sentencias extranjeras
procedimiento se reduce a un acta de estado civil obtenidas en fraude a la ley, esto es, cuando el
extendida a peticin de los cnyuges por el oficial divorcio ha sido declarado bajo jurisdiccin distinta a
correspondiente; o puede ser un acto puramente la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren
privado, como expresin de la sola voluntad de uno de tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
los esposos. tres aos anteriores a la sentencia que se pretende
2. Legislacin aplicable. ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su
a) Para regular el divorcio, los sistemas jurdicos se convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante
remiten a la ley personal basada en a nacionalidad o cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia,
el domicilio, o a la lex fori; o a todas ellas, en orden de si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
preferencias, e incluso se empresa a considerar, para d) Los efectos del divorcio estarn sujetos a la ley que
los fines de la opcin, a la voluntad de las partes. regule al divorcio mismo (art. 84).
b) Los pases que usan la nacionalidad como localizador
se remitan, a falta de nacionalidad en comn,10 a la NULIDAD DEL MATRIMON IO.
del marido. Sin embargo, se ha ido desechando sta
ltima solucin. 1. Legislacin comparada.
c) El domicilio comn es a veces utilizado como factor a) La nulidad del matrimonio est sometida, en general,
directo de conexin (como lo indica el art. 31 del a la ley que rija la condicin violada, que puede ser la
Cdigo de Bustamante); pero con mayor frecuencia, ley del lugar de celebracin (tratndose de un vicio
sirve como alternativa dentro de una jerarqua de formal), la ley personal (tratndose de incapacidades),
localizadores. etc.
d) La lex fori, como nico factor, es seguida por diversos b) La nulidad del matrimonio debe regularse por la
pases, especialmente del common law; pero es ms misma ley a que est sometida la condicin intrnseca
comn que se utilice en defecto de la ley personal. o extrnseca que la motive (art. 47 Cdigo de
e) Sin perjuicio de lo anterior, la eleccin de la ley puede Bustamante).
estar determinada por la tendencia favorable al c) Considerando la importancia del matrimonio, las
divorcio. Por ltimo, en la misma lnea favorable al causales de su nulidad en el derecho comparado son
divorcio, se le est dando a la voluntad de las partes serias y muy especficas, y se trata de limitar sus
algn rol en la eleccin de ley. efectos mediante la nocin del matrimonio putativo.
3. Competencia judicial. 2. Sistema chileno.
a) La competencia judicial en materia de divorcio se a) Si el matrimonio se celebra en Chile, est sujeto en
basa, generalmente, en el domicilio o residencia del todos sus aspectos a la ley chilena; por consiguiente,
demandado, o en la nacionalidad de cualquiera de los ser sta la que rija cualquier vicio de nulidad.
cnyuges. b) Si se celebra en el extranjero, vale en Chile si se ha
b) Sobre el primer factor imperaba la idea de que la contrado de acuerdo con los requisitos de forma y
mujer no poda tener un domicilio separado del que fondo contenidos en la ley del lugar de su celebracin.
fijaba su cnyuge; de esta manera, el tribunal del c) Es susceptible de ser declarado nulo en Chile por
domicilio del marido tena siempre competencia, aun contravenir los arts. 5, 6 y 7 de la LMC, o por haber
cuando la mujer tuviera una residencia separada y sido contrado sin el consentimiento libre y
hubiera un litigio entre ellos. Sin embargo, este espontaneo de los contrayentes (arts. 80 incs. 2 y 3
criterio comenz a cambiar a mediado del s. XX. LMC).
c) Sin considerar el lugar del domicilio o residencia de los d) Sus efectos estarn regulados por la ley que
cnyuges, algunos Estados conceden a sus nacionales corresponda (art. 84 LMC).
el privilegio de recurrir ante sus tribunales, aun
cuando sus contrapartes sean extranjeras. Pero se ha ACUERDO DE UNIN CIVIL (AUC).
argumentado que si una de las partes, en razn de su
nacionalidad, puede imponer a su juez nacional a la 1. Calificacin del AUC: Se trata de un contrato o acuerdo
otra, el proceso no sera equitativo. (requiere de consentimiento de convivientes para
4. Sistema chileno. sujetarse a dicha regla, no basta la convivencia de hecho
a) De acuerdo con el art. 83 inc. 1 de la LMC, el divorcio ni sujeta a registro). El mismo inciso distingue el AUC del
est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial matrimonio. Segn el inciso final del art. 12, el
al momento de interponerse la accin. matrimonio homosexual celebrado en el extranjero ser
b) Si el divorcio es obtenido en el extranjero, para que
vlido como AUC en Chile.
tenga efectos en Chile ste debe haber sido declarado
por sentencia judicial sujeta al trmite del exequatur; y 2. Requisitos formales: Segn la ley vigente del lugar en
siempre que no se haya obtenido de manera distinta a dnde se celebr el acuerdo (art. 12 N 1).
la resolucin judicial o que de otra manera se oponga 3. Requisitos de fondo: Se aplica tanto la ley del lugar dnde
al orden pblico chileno (art. 83 incs. 2 y 3). se celebr como la ley chilena (art. 12 N 2).
4. Efectos de rgimen de bienes. El segundo no distingue entre bienes muebles o
a) Sern siempre los que dispone la Ley N 20.830 (Titulo inmuebles, regulando a ambos por la lex rei sitae.
IV), segn el art. 12 N 3, exigiendo que el acuerdo Esta solucin parece ms jurdica por cuanto en el
celebrado en el extranjero debe inscribirse para que concepto de leyes aplicables a los bienes, debemos
tenga efectos en Chile (constituyendo una hacer abstraccin de las personas que ejerzan
solemnidad; exigiendo un requisito adicional distinto a derechos sobre ellos; stas, adems, pueden
los requisitos formales y lesionando el libre ejercicio cambiar de domicilio poltico y hasta de
del derecho). nacionalidad, lo que hace que la ley personal no
b) Si se celebra en el extranjero, con un chileno al menos, tenga tampoco la ventaja del asiento fijo sobre la
se puede inscribir inmediatamente ante la autoridad ley de ubicacin del bien mueble.
consular chilena. Si participan dos extranjeros, solo se c) Hay ciertos bienes que tienen una ubicacin fsica muy
puede inscribir una vez estn en Chile. cambiante (los de uso personal de los viajeros,
c) Rgimen de bienes: Si se celebra en el extranjero, se mercaderas en trnsito, o las naves, aeronaves y
entienden separados de bienes salvo si solicitan algo medios de transporte por ferrocarriles
distinto al momento de inscribir el AUC (art. 13). internacionales). El problema es determinar la ley
5. Terminacin: Segn la ley vigente del lugar en dnde se aplicable a estos bienes.
celebr el acuerdo, la que tambin determina las causales Se ha sostenido que aquellos que lleve el viajero se
de terminacin del acuerdo (art. 12 N 4). deben someter a la ley del domicilio de ste; y las
6. Sentencia de nulidad: Si se otorga en el extranjero va mercaderas en trnsito, a la ley del lugar de su
decisin jurisdiccional, se reconocer en Chile segn las expedicin o destino, o a la ley del domicilio de su
RG del CPC (exequatur, art. 12 N 5). propietario.
7. Actos autnticos (escrituras pblicas o ante notario): El Cdigo de Bustamente, a falta de otra regla,
Admite una terminacin desjudicializada, va legalizacin entiende en su art. 110 que los bienes muebles de
(art. 12 N 6). toda clase estn situados en el domicilio de su
propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo
DERECHO DE LOS BIENES. que determina la legislacin aplicable, de acuerdo
con el art. 105.
LEGISLACIN APLICABLE A LOS BIENES.
Las naves, aeronaves y vehculos ferroviarios, y los
1. Cuando hablamos de leyes aplicables a los bienes, nos derechos que se constituyan sobre ellos, en
referimos a las leyes in-rem, que regulan a stos en forma general, se rigen por la ley del lugar de su
directa y exclusiva, independientemente de las personas y abanderamiento, matricula o registro.
de los actos, como son las que regulan la propiedad y 4. Legislacin aplicable a los bienes incorporales.
dems derecho reales, o a la clasificacin de los bienes. a) El problema que plantean estos bienes deriva
No nos referimos a las leyes ad-rem, que regulan los actos precisamente del hecho que son incorporales, o sea,
que se relacionan con los bienes (contrato de que no ocupan un lugar en el espacio.
compraventa, sentencia de ejecucin de bienes, etc.). b) El derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
2. En todo caso, para evitar errores, conviene usar una respecto a determinada persona (art. 577 inc. 1 CC);
frmula ms especfica que legislacin aplicable a los en consecuencia, por encontrarse indisolublemente
bienes, y que se relaciona con su clasificacin entre unido a un bien corporal, podemos considerar que
bienes corporales e incorporales. ste le determina su situacin y la legislacin real que
3. Ley aplicable a los bienes corporales. le sea aplicable.
a) En todos los sistemas jurdicos, los bienes races se c) Respecto a los derechos personales o crditos (art.
encuentran sujetos a la ley de su situacin. 578 CC), y su obligacin correlativa, la legislacin que
b) Los bienes muebles, en cambio, tienen dos le sea aplicable depende del lugar en dnde se le
tratamientos distintos: considere situado segn el art. 107 del Cdigo de
El primero los somete a la ley personal del dueo, Bustamante, es decir, su situacin se determina por el
y la razn para ello es que los muebles no tienen lugar en que deben hacerse efectivos los crditos, y si
asiento fijo, por lo que no pueden ser regidas por no estuviere precisado, por el domicilio del deudor. Si
otras leyes que no sean aquellas que gobiernen a el crdito se har efectivo en Chile, se rige por la ley
la persona del propietario. chilena; criterio valido para los crditos que nacen de
un contrato y para las obligaciones contractuales sucesin se rija por una sola ley; en cambio, el sistema
correlativas. real implica la aplicacin de tantas legislaciones como
d) En el caso de las obligaciones no contractuales, el Estados en que se encuentren los bienes, o al menos los
Cdigo de Bustamante dispone: inmuebles, si se ha adoptado el sistema real relativo.
Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el
derecho que las haya establecido (art. 165). REGLAS PROPIAS DE LA SUCESIN TESTADA.
Las obligaciones originadas por delitos o faltas se
1. Cada derecho interno posee normas relativas a la forma y
sujetan al mismo derecho del delito o falta de que
contenido de los testamentos.
procedan (art. 167).
a) En cuanto a la ley aplicable a la forma, existen las
Las obligaciones que deriven de actos u omisiones
diversas soluciones que se encuentran en el derecho
en que intervenga culpa o negligencia no penadas
comparado: Ley del lugar en que se extienda, ley
por la ley, se regirn por el derecho del lugar en
nacional, ley del domicilio o de la residencia del
que se hubiere incurrido en la negligencia o la
causante, ley real para los inmuebles, etc.
culpa que las origine (art. 168).
b) Hay legislaciones que incluso ofrecen la posibilidad de
5. Sistema chileno.
escoger, por ejemplo, entre la ley del lugar de
a) La norma bsica en materia de bienes est en el art.
redaccin del testamento y la ley nacional del
16 inc. 1 del CC, que expresa que los bienes situados
testador.
en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
2. Las legislaciones sobre disposiciones testamentarias se
dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
pueden dividir en dos grupos: Uno que da la libertad
b) Al hablar genricamente de bienes, no distingue
absoluta para testar (common law), y otro que limita esa
entre bienes muebles o inmuebles.
voluntad en favor del cnyuge y parientes muy cercanos
c) Se trata de una norma unilateral; sin embargo, puede
del testador (sistema europeo-continental).
bilateralizarse en el sentido de considerar que los
a) El primer sistema se critica por dejar la herencia sujeta
bienes situados en el extranjero se rigen por la lex rei
a decisiones que pueden ser inicuas; sin embargo, la
sitae.
experiencia ha mostrado que se cuida mucho ms de
d) En consecuencia, podemos decir que el sistema
lograr una justa y equitativa reparticin de los bienes.
chileno somete a los bienes sin distincin alguna a la
b) Por otro lado, las regulaciones del segundo sistema
ley de su situacin.
pueden ser burladas por transferencias en vida u otros
e) Adems, debemos entender que cuando la norma
actos.
habla de ley chilena se refiere a la ley aplicable a los
3. La legislacin que normalmente se contempla para las
bienes en s mismos, sin relacin con las personas ni
disposiciones testamentarias, generalmente es la misma
los actos que se refieran a ellos.
que se establece para la sucesin abintestato.
4. Es frecuente que el testador trate de modificar
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
artificialmente el factor de conexin, buscando una
legislacin que le respete de mejor forma sus deseos.
FACTORES DE CONEXIN UTILIZADOS.
Algunos sistemas jurdicos estn aceptando la professio
1. La eleccin de la ley puede centrarse en la persona del iuris, o derecho de escoger la ley aplicable a la sucesin,
causante, o en los bienes que queden a su muerte. pero dentro de opciones muy limitadas.
a) Siguiendo uno u otro criterio, hay Estados que
someten la sucesin a la ley de la nacionalidad, del SISTEMA CHILENO.
domicilio o de la residencia del fallecido, y otros que
1. Nuestra disposicin fundamental en esta materia est
se remiten a la ley de la situacin de los bienes.
contenida en el art. 955 del CC, que somete la sucesin
b) Estos ltimos pueden seguir el sistema real por causa de muerte a la ley del ltimo domicilio del
absoluto, que somete la sucesin a las distintas causante.
legislaciones en que se encuentren los bienes 2. Segn la doctrina, esta regla tiene excepciones.
(muebles o inmuebles) o el sistema real relativo
a) Tratndose de la sucesin de un chileno, se aplicara la
(solo entrega a los inmuebles a la ley de su situacin,
norma del art. 15 N 2 CC, que sujeta al chileno a las
dejando a los muebles a la ley personal del causante). leyes patrias no obstante su domicilio o residencia en
2. La nacionalidad, el domicilio o la residencia del causante, otro pas, en las obligaciones y derechos que nacen de
utilizados como factores de conexin, llevan a que la sus relaciones de familia y solo respecto a su cnyuge
o parientes chilenos. Aplicndola al derecho sucesorio, 2. Legislacin aplicable.
esta disposicin se ha interpretado en el sentido de
a) El contrato internacional no est sometido, como un
que el cnyuge y parientes chilenos tendran los todo, a una sola legislacin; por el contario, los
derechos que le otorgan las leyes patrias en la
sistemas jurdicos nacionales determinan leyes
sucesin de un chileno que fallezca teniendo su ltimo
aplicables para cada uno de sus distintos aspectos,
domicilio en el extranjero. Se discute extender este sean stos relativos a las formalidades, a la capacidad
criterio a la sucesin intestada.
de las partes o a las disposiciones contractuales.
b) Tratndose de la sucesin de un extranjero, esta
b) La determinacin de la ley aplicable a los requisitos de
situacin se regula en el art. 998 del CC y solo respecto forma se gua, como RG, por el principio lex locus regit
de la sucesin intestada, estableciendo que sobre los
actum, que es vlido para toda clase de A/J.
bienes que haya dejado en Chile, los chilenos tendrn
(a ttulo de herencia o alimentos) los mismos derechos c) El principio ms aceptado por el derecho moderno es
que segn las leyes chilenas les correspondan sobre la que las partes pueden escoger la legislacin aplicable
sucesin intestada de un chileno. Los chilenos al contrato que celebren.
interesados podrn pedir que se les adjudique en los Esta autonoma puede ser absoluta o relativa. Si es
bienes del extranjero existentes en Chile, todo lo que absoluta, las partes pueden elegir una legislacin
les corresponda en la sucesin del extranjero. Si la que no tenga vnculo alguno con su relacin
sucesin fuere testada, se regir por la ley del ltimo jurdica; si es relativa, la opcin vuelve a recaer en
domicilio del causante, aunque su cnyuge y parientes alguna de las legislaciones que estn
sean chilenos y deje bienes en Chile. objetivamente conectadas con el contrato.
LAS OBLIGACIONES. A falta de pacto expreso, es posible buscar la
voluntad implcita de las partes que resulte de
OBLIGACIONES CONTRAC TUALES. manera inequvoca de los trminos del contrato o
de las circunstancias del caso (art. 3 del
1. Concepto de contrato internacional. Reglamento (CE) N 593/2008).
a) En la prctica no es difcil saber cundo estamos en En el caso de que no haya eleccin expresa o
presencia de un contrato internacional. Pero su implcita de las partes, deben buscarse elementos
definicin ofrece algunas dificultades. de conexin objetivos, en tal forma que el contrato
b) Las convenciones internacionales tienen distintos se rija por la ley del pas con el que presente los
criterios para determinar la internacionalidad del vnculos ms estrechos (art. 4 N 4 del
contrato: Reglamento (CE) N 593/2008).

La Convencin de Viena sobre compraventa d) En definitiva, las partes ejerciendo la autonoma de


internacional de mercaderas regula, como tales, a su voluntad pueden elegir a una ley extranjera para
los contratos entre partes que tengan sus que rija sus obligaciones contractuales. Pero la
establecimientos en Estados diferentes (art. 1 N aplicacin de sta puede ser limitada por razones de
1). orden pblico internacional o por fraude a la ley. Sin
embargo, los contratos internacionales pueden versar
El Reglamento (CE) N 593/2008 sobre Ley sobre muchas materias, lo que hace difcil la tarea de
Aplicable a las Obligaciones Contractuales seala dilucidar, en cada caso, el juego de la autonoma de la
en su art. 1 que sus disposiciones se aplicarn a voluntad y de la norma imperativa.
las obligaciones contractuales en las situaciones
que impliquen un conflicto de leyes. El mismo e) El objetivo que persiguen las partes al celebrar un
elemento transfronterizo lo encontramos en los pacto de electio iuris es que la ley escogida regule
distintos tratados sobre transporte internacional, y efectivamente las obligaciones que contraigan.
en los procesos de importacin y exportacin de Por este motivo, no se acepta el reenvo que pueda
mercaderas. generar una norma atributiva contenida en la
La Convencin de Mxico sobre Derecho aplicable legislacin escogida por las partes (art. 15 del
a los Contratos Internacionales entiende un Convenio de Roma).
contrato es internacional si las partes del mismo La validez del contrato principal queda
tienen su residencia habitual o su establecimiento determinada por la ley escogida por las partes, si
en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene hay pacto electio iuris. Pero la validez de este pacto
contactos objetivos con ms de un Estado Parte no puede depender de la misma ley porque se
(art. 1 inc. 1). caera en un crculo vicioso: Si el pacto seala
c) En definitiva, no hay una definicin nica de contrato como competente la ley del Estado A y segn sta
internacional. el pacto es nulo, es nula tambin la competencia
de la ley del Estado A que establece la nulidad.
f) La solucin que nos parece ms lgica es que la validez f) A falta de eleccin, hay que distinguir:
del pacto depende no de la ley escogida, sino de la
Efectos de los contratos otorgados en pas extrao
que permiti en el caso concreto la eleccin de ley
para cumplirse en Chile: Se rigen por la ley chilena
por las partes.
(art. 16 inc. 3 CC).
g) Es admisible que las partes, en un contrato interno,
Efectos de los contratos celebrados en Chile, o en
incorporen disposiciones de ley extranjera, debido a la
pas extranjero, para cumplirse en otro pas
distincin entre autonoma material y autonoma
extranjero: Se rigen por la ley de este ltimo
conflictual.
(bilateralizacin del art. 16 inc. 3 CC).
La primera consiste en la facultad de las partes de
incorporar libremente en su contrato (nacional o OBLIGACIONES NO CONTRATUALES.
internacional) las disposiciones de una ley
1. Las obligaciones no contractuales se rigen, generalmente,
extranjera que estimen convenientes, con las
por la ley del lugar donde se produjo el hecho lcito o
limitaciones propias del orden pblico.
ilcito de que procedan.
En cambio, la facultad de someter un contrato a
2. Sin embargo, actualmente esta clase de obligaciones
una legislacin extranjera autonoma conflictual
nacen de accidentes de trnsito. Cada ao, millones de
se considera exclusiva de los contratos
automovilistas cruzan las fronteras y es normal que
internacionales.
tengan accidentes, ya sea como autores o vctimas. Por
h) Las partes pueden, tambin, someter sus obligaciones ello, la tendencia moderna reflejada en el caso Bays vs.
contractuales a sus propias regulaciones. Estos Chaplin, de 1968 es que se aplique el derecho adecuado
configuran los llamados contratos son ley, al hecho ilcito, esto es, el derecho con el cual las partes y
modalidad preferida en el comercio internacional. el hecho cometido tienen el enlace ms significativo.
Siguiendo la lex mercatoria (usos y costumbres
3. La Convencin de la Haya de 1971, sobre accidentes en la
mercantiles).
ruta, contiene tambin excepciones al principio de la ley
3. Sistema chileno. del lugar del hecho; as, por ejemplo, se atiene a la ley del
a) La legislacin chilena no define a los contratos lugar de la matrcula, cuando en el accidente interviene
internacionales. Sin embargo, al Corte Suprema en el solo un automvil y no hay otros vnculos
caso Inverraz ha determinado que un contrato 4. En Chile, las obligaciones extracontractuales se rigen por
internacional se caracteriza por la existencia de la ley chilena si el hecho que las origina se produce en
fundamento suficiente para decidir la aplicacin de nuestro pas (art. 14 CC). Aplicando este mismo principio,
ordenamientos jurdicos de distintos Estados, el que las obligaciones de este tipo se regirn en el extranjero,
pude venir de un elemento subjetivo (nacionalidad de por la ley en que se produzca el hecho que las
las partes) o un elemento objetivo (al referirse a fundamente.
bienes o servicios que se encuentran en diversos
Estados). ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL.
b) En el mismo caso, la Corte Suprema determino la INTRODUCCIN.
existencia de un contrato internacional debido a que
la regulacin de sus distintos elementos y efectos El arbitraje comercial internacional (ACI en adelante) se ha
interesa a los sistemas jurdicos de Chile y EE.UU.; transformado en el mtodo ms idneo de solucin de
cuestin importante ya que en un contrato disputas transfronterizas. Se estima que un 90% de los
internacional las partes pueden elegir la legislacin contratos internacionales contienen una clusula de sumisin
aplicable (art. 113 CCM, el art. 185 Cdigo de a arbitraje.
Bustamante y el DL N 2349/1978).
Este es un mtodo de resolucin de conflictos flexible y
c) Los requisitos de forma del contrato internacional se altamente eficiente.
rigen por la ley del lugar en que se celebre; esta
conclusin se deduce del art. 14 del CC. Ms precisamente, el ACI ofrece las siguientes ventajas:
d) La capacidad se rige por la ley del lugar de celebracin 1. Ofrece a los litigantes un foro imparcial y neutro.
del contrato, con excepcin de la capacidad de un
chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en 2. Reduce la inseguridad jurdica en torno a la jurisdiccin
competente para conocer de la controversia.
Chile, caso en el cual rige la ley chilena.
e) Los derechos y obligaciones emanados del contrato se 3. La autonoma de la voluntad de las partes es principio
rector del arbitraje (creacin de procedimientos a
rigen por la ley que elijan las partes, de acuerdo con el
medida).
principio de autonoma conflictual.
4. La duracin del ACI es significativamente menor a la de un
proceso judicial tradicional (oscila entre 1-2 aos).
5. Los profesionales que desempean el papel de rbitros derecho chileno en forma ntegra, la Ley Modelo de Arbitraje
son expertos escogidos por las partes o por la institucin (LMA en adelante) elaborada en el ao 1985 por la Comisin
que se hace cargo de la administracin del procedimiento. de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
El nombramiento se hace en base a las calificaciones Internacional (UNCITRAL).
profesionales, teniendo en cuenta la especializacin,
conocimiento de idiomas, etc. CMO SE INTERPRETA LA LEY N 19.971?
6. Reconoce plenamente la facultad de las partes para elegir Una ley modelo no equivale a una convencin internacional,
el derecho aplicable al fondo de la controversia. La por tanto, para todos los efectos se entiende como ley
eleccin podra recaer en normativa que no sea el domstica. Ahora bien, la ley aludida nace de la pluma de la
derecho nacional, como lo son la lex mercatoria y los UNCITRAL, por lo que su procedencia es internacional. Su
principios generales del derecho. historia legislativa completa, por tanto, no se halla en la
7. A diferencia de la mediacin y de la conciliacin, el discusin congresal, sino en los trabajos preparatorios de la
desarrollo del arbitraje no requiere de la colaboracin UNCITRAL. Por lo tanto, la interpretacin de esta ley debera
obligatoria de la contraparte. realizarse de manera semejante a la de una convencin
internacional, esto es, buscando uniformidad en su
8. El reconocimiento de los laudos arbitrales se efecta
aplicacin.
sobre la base de Convenciones Internacionales, lo que
garantiza un procedimiento ms expedito y un resultado
LA INTERNACIONALIDAD Y LA COMERCIALIDAD DEL
ms seguro que los observados en relacin al
ARBITRAJE.
reconocimiento de las sentencias judiciales.
9. La confidencialidad del procedimiento arbitral suele ser La ley en comento regula arbitrajes que cumplen con el
nombrada como otra de sus ventajas. Efectivamente al requisito de internacionalidad y comercialidad. Siempre y
tratarse de justicia privada, naturalmente existe un filtro cuando un arbitraje presenta estas caractersticas, la
en relacin a terceros ajenos a la controversia. aplicacin de la LACI en automtica.
10. El arbitraje, generalmente, se considera un procedimiento El carcter internacional del arbitraje se define,
ms eficiente que el recurso a la justicia ordinaria. principalmente, sobre la base de dos criterios:
En contra: Elevados costos asociados a los honorarios de los
rbitros. Costos administrativos. 1. Se enfoca en las partes del procedimiento arbitral.

Desventajas: 2. Est relacionado con elementos sustantivos de la disputa.

1. El laudo solo vincula a las partes, los terceros tienen un rol La ley en vista recoge ambos criterios. As, en virtud del art.
marginal. Esta desventaja se sortea excluyendo ciertas 1.3.a, el arbitraje es internacional si las partes del acuerdo de
controversias de inters general de la resolucin por va arbitraje tienen sus establecimientos en Estados Diferentes.
de ACI, como la validez de una patente o la quiebra, o las
Tambin, el carcter internacional del arbitraje puede
materias inarbitrables.
depender de las caractersticas intrnsecas de la disputa. En la
2. El tribunal arbitral no tiene fuerza de imperio, de esta especie, aplica el art. A.3.b.ii de la LACI, el arbitraje es
forma, se debe recurrir de todas maneras a la justicia internacional si el lugar del cumplimiento de una parte
ordinaria para ejecutar el laudo. Este inconveniente se sustancial de las obligaciones de la relacin comercial o el
salva con la convencin de New York sobre el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relacin ms
reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales estrecha, se ubican fuera del Estado en que las partes tienen
extranjeras, ratificada por ms de 140 pases, logrando sus establecimientos.
uniformidad de criterios.
El art. 1.3.c de la ley hace depender el carcter internacional
MBITO DE APLICACIN DE LA LEY N 19.971 del arbitraje de un pacto expreso de las partes que la
cuestin objeto del acuerdo de arbitraje est relacionada con
En Chile, en materia de ACI rigen la convencin de New York
ms de un Estado. Este precepto se distingue del recin
sobre el reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales
citado, ya que se aplica a casos en los que el elemento
extranjeras (convencin de NY en adelante) y la Convencin
extranjero no es sustancial, sino ms bien marginal.
Interamericana de Panam sobre arbitraje comercial
internacional, ratificadas en el ao 1975 y 1976 En lo relativo a controversias no susceptibles de arbitraje, el
respectivamente. Estas regulan dos aspectos fundamentales art. 1.5 de la LMA no consagra concepto autnomo de lo que
del arbitraje internacional. Sin embargo, la vigencia de estas es arbitrable, sino, ms bien, efecta remisin al derecho
Convenciones no ha significado mayor despliegue del ACI en domstico. Lo anterior es comprensible dado que, en el plano
Chile, dado que careca de regulacin especfica. global, no existe un consenso sobre la materia. En la teora
del AI, se usa la expresin arbitrabilidad o se habla de
La Ley N 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional
materias arbitrables o inarbitrables.
(LACI de aqu en ms) de 29 de septiembre del ao 2004 vino
a suplir justamente este vaco. Esta ley ha incorporado al
EL LUGAR DEL ARBITRAJE. De esto, se puede extraer que un acuerdo de arbitraje
necesariamente debe llevar la firma de los signatarios, esto
La aplicabilidad de la ley en comento exige, asimismo, que se es, que se trata de un requisito ad solemnitatem.
cumpla un requisito territorial. Conforme con lo que dispone
el art. 1.1, la ley se aplica cuando el lugar de arbitraje est Por su parte, la LACI no regula de manera directa los
situado en Chile. Cabe subrayar que el art. 20 de la ley requisitos sustantivos de validez del acuerdo de arbitraje.
consagra la libertad absoluta de las partes para elegir el lugar Ms bien ofrece una solucin a travs de una norma de
del arbitraje: las partes podrn determinar libremente el conflicto. As, los artculos relativos a la nulidad o al
lugar del arbitraje. reconocimiento de un laudo arbitral, esto es, a los arts.
34.2.a.i y 36.1.a.i de la LACI, con un tenor literal idntico,
Existen solamente cuatro artculos de esta ley que se aplican facultan para atacar un laudo arbitral si el acuerdo de
sin tomar en cuenta la ubicacin del lugar del arbitraje. Se arbitraje no es vlido segn la ley a que las partes lo han
trata del artculo 8 concerniente al carcter vinculante del sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto en
acuerdo de arbitraje, del art. 9 que regula la solicitud de virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo.
medidas precautorias prejudiciales y los artculos 35 y 36
sobre el reconocimiento y ejecucin de las sentencias ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE UN ACUERDO DE
arbitrales. En otras palabras, si el lugar del arbitraje escogido ARBITRAJE.
por las partes es Chile, y el arbitraje cumple con el requisito
de internacionalidad y comercialidad, regir por la 1. En primer lugar, el acuerdo de arbitraje debe indicar
Ley N 19.971. Sin embargo, si el arbitraje presenta estas claramente la intencin de las partes de acogerse bajo
ltimas caractersticas, pero su sede est fijada en un pas este sistema alternativo de resolucin de diferencias y
extranjero, nicamente sern aplicados los artculos 8,9, 35 sustraer sus disputas del conocimiento de la justicia
y 36. ordinaria.
2. El arbitraje podr ser institucional o ad hoc.
El concepto del lugar o sede del arbitraje alude al vnculo a) En el primer caso nombrarn una institucin
jurdico entre el procedimiento arbitral y un ordenamiento encargada de la administracin del proceso arbitral,
jurdico determinado. La sede del arbitraje marca la ubicacin en particular, que apoye a las partes en el
del procedimiento dentro de un ordenamiento legal, en nombramiento de los rbitros y facilite la
cambio no dice nada acerca del lugar fsico en que el arbitraje comunicacin entre todos los actores del proceso. El
se desarrolla. El art. 20.2 de la Ley N 19.971 lo subraya, al arbitraje institucional permite predecir de mejor
consagrar que el tribunal arbitral podr, salvo acuerdo en manera los costos del arbitraje y establece plazos ms
contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime precisos en lo que se desarrollara el procedimiento.
apropiado para celebrar deliberaciones entre sus partes b) En el caso del arbitraje ad hoc, su desarrollo se hace
miembros, para or a los testigos, a los peritos o a las partes, ms complejo, por cuanto son las partes quienes
o para examinar mercancas u otros documentos. deben hacerse cargo de la organizacin, con el apoyo
de la justicia ordinaria, en casos de necesidad.
La sede del arbitraje determina la ley procesal aplicable al 3. Otro elemento a atender especialmente corresponde a la
arbitraje (art. 1.1 de la ley), y con ello, los recursos definicin de la sede del arbitraje.
disponibles contra un laudo arbitral. La peticin de nulidad 4. En el ACI, el nmero de rbitros es siempre impar, lo que
constituye el nico recurso que puede ser interpuesto, en facilita la toma de decisiones. Al momento de celebrar el
Chile, en contra de un laudo arbitral internacional (art. 34 de contrato de fondo, no se estila explicitar los nombres de
la LACI). los rbitros.
5. Las partes se hallan libres para escoger la ley aplicable al
EL ACUERDO DEL ARBIT RAJE. fondo de la controversia, opcin que no es obligatoria, ya
que las reglas institucionales y de la LACI facultan al
Para poder hacer efectiva la sumisin al arbitraje, las partes
tribunal arbitral para tomar esta decisin en el caso del
de un contrato internacional deben preocuparse de celebrar
silencio de las partes.
de un acuerdo de arbitraje valido y ejecutable. La ley en
comento hace referencia tanto una clausula compromisoria
EFECTOS DE UN ACUERD O DE ARBITRAJE
incluida en un contrato como a un acuerdo independiente
(art. 7.1). El primer efecto de la celebracin de un acuerdo de arbitraje
consiste en sustraer la controversia del conocimiento de los
LA VALIDEZ DEL ACUER DO DE ARBITRAJE: ASPECTOS tribunales ordinarios, concepto denominado efecto de
FORMALES Y SUSTANTIV OS. sumisin negativa.
En particular, segn el artculo II.2 de la convencin de NY, el El acuerdo de arbitraje es adems, renunciable por acuerdo
acuerdo de arbitraje tiene que ser pactado por escrito. comn de las partes, por tanto, es vital que su existencia se
alegue, a ms tardar, en la contestacin de la demanda.
Este efecto, fundamenta tambin la competencia de un requisitos idnticos a aquellos que debe cumplir para ser
tribunal arbitral determinado, devengando finalmente en que reconocido fuera del pas de origen.
el propio tribunal arbitral se pronuncie acerca de su
competencia, sin tener que presentarse tal consulta ante Causales para oponerse a un laudo arbitral (surten efecto
justicia ordinaria primero (kompetenz kompetenz). Junto con solo si son probadas por la parte que alega):
ello, se desprende la llamada autonoma de la clusula
arbitral, en cuya virtud la nulidad del contrato que la 1. La incapacidad de una de las partes para acordar una
contiene, no acarrea la de esta. clausula compromisoria o la invalidez de la clusula segn
el derecho aplicable.
EL ROL DE LA JUSTICI A ORDINARIA EN EL AR BITRAJE 2. La falta de notificaciones al demandado y su imposibilidad
COMERCIAL INTERNACIO NAL de hacer valer sus derechos.

El art. 5 de la ley comentada estipula que en los asuntos 3. Que el tribunal arbitral haya fallado superando los
que se rijan por la presente ley, no intervendr ningn trminos del acuerdo de arbitraje.
tribunal salvo en los casos que esta ley as lo disponga. 4. La constitucin errnea del tribunal o un desarrollo del
procedimiento arbitral de lo establecido por la ley
Estas situaciones son: procesal aplicable.
1. Cuando una parte del acuerdo arbitral solicite al tribunal
CONCLUSIN.
remitir el caso a arbitraje ante una clusula de arbitraje
vlida. El arbitraje comercial internacional es un fenmeno
2. En los casos en los que se pida la dictacin de las medidas relativamente reciente para el contexto jurdico chileno. Sin
precautorias. embargo, tomado en consideracin la activa insercin del
pas en los mercados globales, su relevancia no puede ser
3. En los casos relacionados con el nombramiento, subestimada.
recusacin o sustitucin de los rbitros, cuando no hay
acuerdo de partes sobre el procedimiento, como sera en Para que Chile pueda ocupar un espacio relevante en este
el caso del arbitraje institucional, o cuando este no se escenario, sirviendo como sede de arbitrajes o participando a
cumpla. travs de rbitros o abogados de partes, es necesario un
estudio acabado de este procedimiento por parte de los
4. En los casos en que se pida la nulidad de la decisin profesionales nacionales.
afirmativa del tribunal arbitral acerca de su competencia.
5. En los casos en los cuales el tribunal arbitral o una de las
partes pidan la asistencia de un tribunal ordinario para la
prctica de pruebas.
6. En los casos en los cuales una de las partes solicite la
nulidad del laudo.
7. En los casos en los cuales se solicite la ejecucin de un
laudo.

VALIDEZ, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DEL


LAUDO ARBITRAL

Al respecto, la convencin de NY cre un marco regulatorio


tendiente a cumplir con este propsito1.

Por su lado, la LMA ha ido un paso ms all y ha uniformado


los recursos disponibles contra una sentencia arbitral en el
pas de su origen. Dichos recursos solo se reducen a uno: El
de nulidad del laudo arbitral.

Con esta tcnica regulatoria reproduccin de similar


normativa, se alcanza un alto grado de uniformidad en el
tratamiento de las sentencias arbitrales internacionales, dado
que la jurisdiccin en que se dicta un laudo lo somete a los

1
En lo particular, fue consagrada una presuncin de validez de la
sentencia arbitral, la cual puede ser revertida nicamente sobre la
base de una lista restringida de las causales consagradas en el art.
V.2. de la ley en vista.