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Facultad de Derecho
Santiago de Chile
2014
Tabla de contenido
INTRODUCCIN. ............................................................................................... 1
CAPTULO I
EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO ...................................................... 7
1.1- Nociones generales. ................................................................................. 7
1.2- El Registro Inmobiliario............................................................................. 9
1.3- Principios Registrales ............................................................................. 12
1.3.1- Principio de Rogacin o Instancia .................................................. 13
1.3.2- Principio de Legalidad .................................................................... 13
1.3.3- Principio de Inscripcin .................................................................. 14
1.3.4- Principio de Publicidad .................................................................. 15
1.3.5- Principio de Legitimacin ............................................................... 17
1.3.6- Principio de Fe pblica ................................................................... 18
1.3.7- Principio de Consentimiento ........................................................... 19
1.3.8- Principio de Prioridad o Rango ....................................................... 19
1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo ......................................... 20
1.3.10- Principio de Especialidad o determinacin ..................................... 20
1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble ................ 21
1.4.1- Registros segn su contenido ......................................................... 21
1.4.2- Registros segn su tcnica registral empleada ............................... 22
1.5- La inscripcin.......................................................................................... 24
1.5.1- Segn su grado de perfeccionamiento. ............................................ 25
1.5.2- En atencin a la forma ..................................................................... 28
1.5.3- En atencin a la funcin y efectos .................................................... 29
1.6- Los sistemas registrales ......................................................................... 31
1.6.1- Principales sistemas registrales inmobiliarios. .................................... 34
1.6.1.1- Sistema registral inmobiliario Francs.......................................... 34
1.6.1.2- Sistema registral inmobiliario Alemn. .......................................... 36
1.6.1.3- Sistema registral inmobiliario Suizo............................................... 40
i
1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens. ...... 42
1.6.1.5- Sistema registral inmobiliario Anglosajn. ..................................... 47
1.6.1.5.1- Estados Unidos .................................................................... 47
1.6.1.5.2- Gran Bretaa ....................................................................... 50
1.6.1.6- Sistema registral inmobiliario Espaol........................................... 51
1.6.1.7- Sistema registral inmobiliario Latinoamericano. ............................ 53
1.6.2- Sistema registral Inmobiliario Chileno. ................................................ 55
1.6.2.1- Caractersticas generales. ............................................................. 55
1.6.2.2- Rgimen general, aspectos formales. ........................................... 57
1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material. .............................................. 61
1.6.2.4- La inscripcin. ............................................................................... 66
1.6.2.5- Principales crticas al sistema nacional. ........................................ 73
CAPTULO II
ASPECTOS DE DERECHO NOTARIAL ........................................................... 76
2.1- Sistemas notariales. ............................................................................... 76
2.1.1- Notariado Anglosajn o privado. ...................................................... 77
2.1.2- Notariado Latino o pblico. ............................................................... 79
2.2- Principios del notariado Latino................................................................ 83
2.2.1- Principio de profesionalidad ............................................................. 85
2.2.2- Principio de forma ............................................................................ 85
2.2.3- Principio de asesoramiento .............................................................. 85
2.2.4 Principio de imparcialidad.................................................................. 86
2.2.5- Principio de la autora y redaccin ................................................... 86
2.2.6- Principio de legalidad ....................................................................... 87
2.2.7- Principio de registro o protocolo ....................................................... 87
2.2.8- Principio de conservacin protocolar................................................ 88
2.2.9- Principio de inmediacin .................................................................. 88
2.2.10- Principio de unidad de acto ............................................................ 89
2.2.11- Principio de interpretacin .............................................................. 89
2.2.12- Principio de legitimacin................................................................. 89
2.2.13- Principio testimonial ....................................................................... 90
ii
2.2.14- Principio de reproduccin, representacin instrumental y
comunicacin ............................................................................................. 90
2.2.15- Principio de autenticacin .............................................................. 90
2.2.16- Principio de fe pblica notarial ....................................................... 91
2.3- La fe pblica. .......................................................................................... 91
2.4- La autenticidad ....................................................................................... 96
CAPTULO III
EL INSTRUMENTO PBLICO.......................................................................... 99
3.1- Documento e instrumento ..................................................................... 99
3.1.1- Clasificacin doctrinaria de los Instrumentos. ................................ 103
3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad ................ 104
3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica ...................................................... 105
3.1.1.3- Por el valor probatorio ........................................................... 105
3.1.1.4- Por la forma en que se acompaan al proceso .................... 106
3.2- Instrumento pblico. ............................................................................ 107
3.2.1- Definicin. ...................................................................................... 107
3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico................................................. 109
3.2.3- Valor probatorio del instrumento pblico. ....................................... 111
3.2.3.1- Valor probatorio respecto de las partes ................................. 112
3.2.3.2- Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros
................................................................................................................. 116
3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico. ................. 118
3.2.5- Forma de acompaar los Instrumentos pblicos al juicio. .............. 118
3.2.6- Impugnacin del instrumento pblico. ............................................ 119
3.2.6.1- Nulidad del Instrumento: ....................................................... 119
3.2.6.2- Falta de autenticidad o falsedad material: ............................. 120
3.2.6.3- Falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l
................................................................................................................. 122
3.3- Escritura pblica. ................................................................................. 123
3.3.1- Requisitos de la escritura pblica. .................................................. 124
3.4- Instrumento privado. ............................................................................. 125
iii
CAPTULO IV
LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO, SU VALOR PROBATORIO.
........................................................................................................................ 130
4.1- La sociedad de la informacin. ............................................................. 130
4.2- Informtica. ........................................................................................... 133
4.2.1- Ciberntica .................................................................................... 134
4.2.2- Informtica .................................................................................... 134
4.2.3- Informtica Jurdica ....................................................................... 136
4.3- Aspectos generales del comercio electrnico. ..................................... 137
4.3.1- Contratacin electrnica. ................................................................ 139
4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos. ....................................... 141
4.4- La ley de firma electrnica. ................................................................ 145
4.4.1- Principios informadores de la regulacin del documento y firma
electrnica. .................................................................................................. 145
4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios ............................................ 146
4.4.1.2- Libre competencia ....................................................................... 146
4.4.1.3- Compatibilidad internacional ....................................................... 147
4.4.1.4- Neutralidad tecnolgica ............................................................... 147
4.4.1.5- Equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel ............ 147
4.4.2- La firma electrnica. .......................................................................... 148
4.4.3- Los certificados de firma electrnica y el Prestador de servicios de
certificacin. ................................................................................................. 154
4.5- El documento electrnico y su valor probatorio. .................................. 156
4.5.1- Caractersticas del documento electrnico. .................................... 158
4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos. ......................... 160
CAPITULO V
PROPUESTAS DE MODERNIZACIN: EL REGISTRO INMOBILIARIO
ELECTRNICO .............................................................................................. 166
5.1- Firma electrnica y Derecho Registral. ................................................. 166
5.2- El Auto Acordado y sus errores. ........................................................... 169
5.3- La seguridad jurdica y la tecnologa. ................................................... 175
5.4- El Prestador de Servicios de Certificacin (PSC) frente al Notario....... 179
5.5- El sistema de registro o archivo electrnico. ........................................ 182
iv
5.6- Elementos de un sistema de archivo electrnico.................................. 187
5.6.1- Soporte del archivo electrnico ...................................................... 188
5.6.2- Seguridad del archivo electrnico .................................................. 188
5.6.3- Organizacin de los sistemas de archivo de los documentos
informticos .............................................................................................. 189
5.6.4- Reproduccin de los instrumentos pblicos ................................... 190
5.7- El Registro inmobiliario electrnico....................................................... 191
5.8- Una propuesta de modernizacin al sistema registral. ......................... 192
5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real. ........................................ 194
5.8.2- Presentacin de documentos al Conservador de Bienes Races. . 201
5.8.3- La prctica de la inscripcin en el Registro electrnico. ................. 202
5.8.4- Informacin registral. ...................................................................... 204
5.8.5- La firma electrnica en el procedimiento registral .......................... 207
5.8.6- El archivo electrnico .................................................................... 209
5.8.7- Registro electrnico y medidas de seguridad ................................ 210
5.8.8- Otorgamiento de copias electrnicas. ............................................ 211
CONCLUSIN ................................................................................................ 214
BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 218
v
INTRODUCCIN.
Desde antiguo, los bienes races para el ser humano han tenido una
propiedad raz. Es innegable que la regulacin del dominio, uso y goce de los
1
contamos con un sistema registral inmobiliario, pero cul de ellos?. En este
entender los principios sobre los cuales se sustenta el nuestro, las tcnicas de
problemas que han surgido con el tiempo sobre fe pblica, seguridad, certeza,
inscripcin, entre otros. Estos logros le han permitido ganarse la confianza tanto
cargo de una realidad abordada por algunas legislaciones, donde con distintos
lleva en papel.
una dcada. Ya en ese momento se discuti aplicar esta ley a los instrumentos
Ministro de Fe Pblica. Por esto ser necesario estudiar ambos aspectos, por
un lado, la funcin del Notario dentro de los sistemas latino y anglosajn, los
y por el otro, las bases de la firma electrnica, la valoracin que le otorga la ley
4
a los documentos que cuentan con ella y como se utiliza por con Notarios y
Conservadores.
del uso de las tecnologas es a lo que aspiramos, tal como sucede en otras
latitudes que han tenido exitosos resultados y que ser materia de estudio en
proyectos de ley.
puerta a que todos los actos o contratos relacionados con bienes races se
5
Lo anterior nos lleva, con razn, a pensar en la posibilidad de establecer
informacin exacta de los lindes de todos los inmuebles y que est en constante
herramientas tecnolgicas.
Ser relevante estudiar los aspectos que hemos sealado, viendo tanto
6
CAPTULO I
las relaciones jurdicas en cuanto tales y como integrantes del Registro. De esta
modificaciones.
7
b) Derecho Inmobiliario: Proviene de la doctrina alemana, caracterizada por
ser una interpretacin muy amplia que nos llevara al estudio de toda la
conseguir la publicidad.
8
de las relaciones jurdicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y
otra institucional. La primera, la relaciona con el o los libros que contienen una
privada; y el ltimo es el que acapara nuestro inters por tener dos vertientes,
una tradicional que seala al registro como institucin jurdica privada y otra,
que lo considera como servicio pblico, velando por los intereses generales de
la comunidad.
1
FUNDACIN Fernando Fueyo. Estudio sobre reformas al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, cuarta
parte, Derecho Registral Inmobiliaria. Santiago, Editorial Jurdica de Chile. 2003, pg 18
9
Esta ltima concepcin, es la que adoptamos puesto que tiene elementos
esenciales:
2
LPEZ Medel, Jess. Modernas Orientaciones sobre la Institucin Registral. 2 edicin ampliada.
Madrid. B Ed. Fragua. 1975, pg 173
10
- Dotacin: Se cuestiona si el Conservador o Registrador es un funcionario
pblico, toda vez que obtiene su sueldo por medio de los honorarios que
obligatoriedad de la inscripcin.
cuatro puntos3:
3
Citado por FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit. pg. 38, 39
11
1. Reflejar la situacin jurdica de la propiedad inmueble.
3. Impedir fraudes.
dar solucin a los conflictos que se susciten dentro del ordenamiento jurdico.
4
Citado por MOHOR Albornoz, Elas. Los Principios del Derecho Registral en Nuestro Sistema. En: ROJAS,
Edmundo; Vidal, Ignacio; Mohor, Elas. Manual de prctica Registral Chilena. Santiago. Ed. Biblioteca
Americana. 2007. pg. 51
5
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg 85, 86
12
manera clara y prctica, en las bases y lineamientos del derecho registral de
cada pas, permitiendo determinar que tan eficaces son los distintos sistemas,
Por este motivo es necesario dar un breve anlisis a los principios que
13
La intensidad de la calificacin depender de la eficacia que se le d a la
una vez reclamada alguna de sus resoluciones, sale del mbito de sus
6
MOHOR Albornoz, Elas. op. Cit., pg. 55
14
1.3.4- Principio de Publicidad:
notificacin cierta y oficial hecha a terceros, con el fin de amparar la buena fe,
actos o contratos que recaen sobre la propiedad inmueble sean pblicos, pues
7
Citado por FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 25
15
tientas, desconociendo la existen gravmenes y si realmente quien dice ser
propietario lo es.
8
LVAREZ Caperochipi, Jos, Derecho Inmobiliario Registral. Madrid. Civitas S.A. 1986, pg 16
16
como ttulo.9. A travs de este instrumento tcnico se protege el crdito, en
9
LVAREZ Caperochipi, Jos, op. Cit., pg 17
17
1.3.6- Principio de Fe pblica:
ttulo gratuito.
a su vez inscrito.
18
1.3.7- Principio de Consentimiento:
posterior, a pesar de tener una fecha anterior al primero. Este principio, opera
ltimo acto que se pretenda inscribir. Pero existe la posibilidad de que estos
decir, las primeras inscripciones tienen mayor rango que las ltimas.
19
1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo:
que ha sufrido el bien raz. De esta forma, en cada uno de ellos no debe quedar
duda que se manifiesta la voluntad del titular inscrito, lo cual permite mantener
10
MOHOR Albornoz, Elas. op. Cit., pg. 55
20
1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble
11
Seguimos la estructura de anlisis en, FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit. pg. 39 y ss.
21
d) De Derechos o de Fincas: Solo publican la existencia de derechos reales
Esta tcnica es la que adoptan Francia (aunque ahora no del todo), Italia,
22
b) Folio Real: En este tipo de registro, el eje central es el bien raz, el cual tiene
una hoja independiente o registro particular que recoge toda su historia jurdica.
Alemania, Suiza, Espaa, Australia, han adoptado este tipo de folio. El hecho
de que exista una hoja independiente por cada inmueble permite un completo
23
pblicas que gravan la propiedad raz. Hoy en da, se usa como un instrumento
1.5- La inscripcin.
12
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 52
24
- Constituye un documento que da cuenta de la celebracin de un acto o
contrato.
bien desde una perspectiva terica, ya que resulta muy complejo encasillar
i) Preparatorias.
anotacin, ya que una vez calificados los antecedentes por el Conservador y/o
inscripcin definitiva pero no con la fecha de esta ltima sino con la de aquella
inscripcin definitiva.
26
el derecho del titular inscrito, que consta en el Registro, es distinta a la situacin
ii) Definitivas
que ingresan por primera vez, como para las que surgen como propiedad
otros, opera solo para las primeras, es decir, aquellas que abren un nuevo folio.
27
Conservador. Es ac donde podemos ver en plenitud los principios de fe pblica
derecho inscrito.
con fidelidad y exactitud la esencia del acto o contrato que el ttulo representa.
28
1.5.3- En atencin a la funcin y efectos
i) Declarativas:
29
- Calificadas: Tiene un efecto convalidante, es decir, el Registro extiende
ii) Constitutivas:
presuncin del dominio a favor del titular inscrito que adquiri de buena fe.
trmino es la siguiente:
14
LACRUZ Berdejo, Jos Luis. Derecho Inmobiliario y Registral. Barcelona. Librera Broch.1995. Pg.28
31
Otra definicin que podemos citar es la expuesta por Luis Vsquez
Lpez quien expone:
diversos sistemas que han dado respuestas a distintos problemas del registro,
15
VSQUEZ Lpez, Luis. Derecho y Prctica Registral. Editorial Liz. San Salvador. 2001. Pg.37
32
de inscribir los derechos a los sucesivos adquirentes; la proteccin del
registrales, existe por parte de esta rea de estudio una vocacin comparatista,
16
MANZANO Solano, Antonio. Las Instituciones Registrales en los Pases Occidentales. En: DAZ Fraile,
Juan (coordinador). Estudio de Derecho Europeo Privado. Madrid. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de Estudios Registrales. 1993. pg.572
33
De esta forma las soluciones que se dan en las distintas naciones, generan
los sistemas de registro ms importantes que existen hoy en da, tales como el
el que con el correr del tiempo gener graves problemas de seguridad, debido
34
El sistema del cdigo de Napolen y del cdigo de procedimiento
era, con todo, notoriamente insuficiente, y las quejas doctrinales eran
unnimes. No exista seguridad de la propiedad del deudor, podran
existir cargas ocultas a la que estaban afectos los bienes comprados
(hipotecas tcitas) y, en consecuencia, por ello, no exista seguridad en
los crditos hipotecarios voluntarios.17
que se orienta a solucionar este problema, pero sin alejarse de los principios
entendemos as:
17
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg. 23
35
- Un fichero personal donde aparecen individualizados en cada ficha, los
los actos en que se exige publicidad, lista que ha ido amplindose con el paso
del tiempo. Por otro lado, se consagra la inscripcin declarativa (la inscripcin
esto quiere decir, que no se garantiza la existencia del derecho inscrito, sino
que solo publica que el disponente ya no goza de tal derecho. Por este motivo
Este es un sistema de fincas, que se puede considerar como una evolucin del
36
sistema de ttulos francs, porque a pesar de conservar una estructura
cuadernillo que consta de seis hojas, las que se dividen en dos secciones, en
con todas sus modificaciones, deslindes, planos del terreno, entre otros.
18
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg. 29
37
Esta tcnica de registro es la ms til para conocer el tracto sucesivo de
la propiedad raz, es decir, poder saber quines fueron los sucesivos dueos
quedando fuera los derechos personales, por otro lado la inscripcin se logra a
a) Solicitud de inscripcin
38
- Legitimacin, consistente en una presuncin a favor del titular registral.
39
Pese a las crticas de la doctrina, el sistema alemn es considerado
desde el punto de vista tcnico, como uno de los mejores concebidos, porque
intenta ajustar los intereses del propietario con los del trfico jurdico. Ha
incremento del crdito territorial, basado en la seguridad que puede ofrecer una
Este sistema junto con el sistema alemn, son los que ms garanta
independiente. Las fuentes de este sistema son su Cdigo Civil de 1907, que
de 1910.
taxativa cuales son los derechos inscribibles. Por otro lado el efecto de la
21
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg.121, 122
40
primer elemento, adopta la teora del ttulo y modo de adquirir pero sustituyendo
sujeta a la validez del ttulo causal que le sirve de presupuesto, en este sentido,
el sistema suizo tiene una cierta similitud a los sistemas declarativos en donde
22
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg.121
23
No sucede lo mismo en el sistema alemn, donde el ttulo por si solo goza de inatacabilidad, ya que se
presume exacta la informacin contenida en el Registro (sin perjuicio de lo mencionado cuando se
analiz en forma particularizada este sistema).
41
1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens.
fundador, el irlands Sir Robert Richard Torrens, quien a mediados del siglo XIX
idea de aplicar a la tierra los principios de registro de buques. Este proyecto fue
directamente del Estado por adquisicin de terrenos pblicos (claro caso de los
42
acto entre privados24, en esta situacin, el registrador cambia la anterior forma
de titulacin por una que dice proveniente de la Corona, dicho acto tiene valor
de cosa juzgada.
tres etapas:
que se basa.
24
Este fue el problema que dio origen a la creacin del sistema Torrens, porque antes exista una
dualidad de ttulos, los emanados directamente de la Corona y que gozaban de intocabilidad y otros que
derivaban de particulares que si bien los haban adquirido de la Corona, eran susceptibles de
impugnacin. Esta situacin, gener inseguridad e inestabilidad en la titularidad de la propiedad raz,
por eso, Robert Torrens para solucionar este problema, crea una ficcin que nace toda vez que haya una
enajenacin entre privados. La ficcin consiste en que el dominio del bien raz vuelve de forma
imaginaria al Estado, para que este lo entregue al adquirente ya saneada, por el solo hecho de provenir
directamente de l. Por este motivo se destaca el carcter de inatacable de los ttulos en este sistema.
43
adems de publicar avisos en diarios, con el fin de recibir oposiciones a
procede a la inmatriculacin.
inmueble.
expediente del endoso del certificado de ttulo (certificado que recibi el titular
44
por el adquirente al Registrador, para que proceda a hacer las anotaciones
necesario sealar que para que proceda la inscripcin no solo basta el endoso
del certificado del ttulo, sino que debe existir la causa que justifica esa
consecuencia fraudes. Un ejemplo de ello sera que una falsa firma de endoso
doctrina se tiende a equiparar este certificado de ttulo con los ttulos a la orden,
cuya transferencia se hace por la simple entrega material, a travs del endoso.
45
No debemos dejar pasar estos comentarios tan rpidamente, porque lo
Por otro lado, la inscripcin por regla general tiene un carcter optativo, y
del derecho inscrito a nombre del titular y adems protege al tercero que
extiende incluso hasta los lindes materiales del inmueble. Por este motivo se
46
Pese a todas las ventajas de este sistema, no debemos desconocer sus
falencias. En primer lugar, este sistema est ideado para solucionar los
presta para el fraude; por ltimo la rigidez del sistema hace muy compleja la
hace que este pas no posea un derecho registral uniforme. Por eso, en
47
i- Torrens System llamado Registry of Titles (equivalente al sistema
australiano):
Estados. Tiene una marcada influencia del sistema francs antes de su gran
reforma de 1955.
48
inmueble es de vital importancia. Pero lograr ese conocimiento no es del todo
fcil, porque no opera la tcnica del folio real, sino que el historial de los
ttulos, o los derivados del funcionario del Registro (por dolo, culpa o
negligencia).
logrado crear sus propios registros ordenados bajo la tcnica del folio real.
25
LVAREZ Caperochipi, op. Cit., pg.26
49
1.6.1.5.2- Gran Bretaa:
siendo el eje central de registro el titular del inmueble, en este aspecto podemos
decir que tiene una influencia francesa. La sancin por no inscribir un ttulo es la
sustituir el estudio de ttulos que se realiza para cada transferencia por un ttulo
50
La inscripcin es obligatoria en la mayora de los Estados, la que tiene un
registral.
26
FUNDACIN Fernando Fueyo. Op. Cit., pg. 143
51
El registro espaol es uno de ttulos o de actos y contrato que adopta la
tcnica de folio real, donde operan felizmente los principios del registro de
fincas alemn. Este registro est complementado con un ndice personal que
superficie. La coordinacin que existe entre los datos del catastro con los del
Por otro lado, la inscripcin es por regla general voluntaria, pero se insta
solo tiene una eficacia convalidante para sanear los ttulos de donde deriva el
1. Solicitud de inscripcin.
52
3. Calificacin registral, donde el Registrador revisa la legalidad de los
estas son las menores, justificando el legtimo orgullo que los espaoles
27
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 141
53
i) Publicidad constitutiva:
real similar al alemn, pero que a diferencia de ste, el contenido del Registro
no se presume exacto.
acogen la tradicional teora del ttulo y modo de adquirir. Es decir, siguen las
54
la inscripcin exigencia para hacer oponible el derecho frente a terceros. Siguen
Cdigo Civil, don Andrs Bello, quien, influido por legislaciones como la
55
b. Del sistema alemn, basado en las leyes prusianas de 1772, recoge a
adquirir el dominio.
de dominio (art. 675 del C. C). Hay dos acepciones de la palabra ttulo28,
28
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 183
56
Entre las normas fundamentales de nuestro rgimen, destacamos un
menores requisitos.
29
Ejemplos de estas leyes especiales son: i) La Ley General de Urbanismo y Construccin contenida en el
DFL N 458 de MINVU, complementada con la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
contenida en el D.S. N 47 del MINVU; ii) DL 2695, de regularizacin de la pequea propiedad raz y la
constitucin del dominio sobre ella; iii) la Ley 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los
indgenas.
57
- En el derecho chileno se adopta la tcnica de la pluralidad de registros30,
disciplinaria.
inscripciones son los nombres de los titulares. Esta tcnica, proviene del
inmuebles sino que solo da publicidad a los actos y contratos que la ley
ordena inscribir. Por este motivo se seala que adoptamos el sistema del
registro de ttulos.
30
Los Conservadores llevan bsicamente tres libros, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. Cada uno de stos, tiene un
ndice alfabtico con los nombres y apellidos de los otorgantes y el nombre del predio materia de la
inscripcin (art.41 del Reglamento). Adems existe un ndice General, que es una nmina ordenada por
orden alfabtico, que se va formando por las inscripciones que se van efectuando en los tres registros
(art. 43 del Reglamento)
58
- Nuestro sistema establece en su reglamento los ttulos que deben
31
Artculos 52 y 53 del Reglamento.
32
Dentro de los otros ttulos que deben inscribirse segn el art. 55 del Reglamento: Inscripciones
relacionadas con la sucesin por causa de muerte (posesin efectiva de la herencia, inscripciones
especiales de herencia, la particin); el art. 53 del Reglamento: limitaciones del derecho de enajenar, si
bien se seala que se pueden inscribir, el Cdigo de Procedimiento ha venido a darle un carcter de
obligatoria en su art. 297.
33
Los ttulos que deben inscribirse en virtud de leyes especiales son: Inscripcin de la quiebra,
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, poblacin en situacin irregular, regularizacin de
posesin de la pequea propiedad raz, propiedad horizontal, contrato de arrendamiento de viviendas
con promesa de venta, areas silvestres protegidas de dominio privado, expropiacin de bienes inscritos
en el Conservador de bienes Races o de Minas.
59
realiz la anotacin, es decir, se retrotraen los efectos de la inscripcin a
34
La inscripcin ser inadmisible si la copia del ttulo: no es autntica; se presenta en un Conservador
distinto del que le corresponde; se desprende un vicio o defecto que lo anule absolutamente o si no
tiene las designaciones legales para su inscripcin.
60
1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material.
siguientes:
61
competente. Pero como no slo los actos entre vivos sino las
transmisiones hereditarias estn sujetas respecto a los bienes races a la
solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser los
pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se
hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera desde
entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea
necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave
sacudimiento en toda la propiedad territorial.
Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de
cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable,
caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la
Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo
as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la
hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y
susceptible de movilizarse.
La institucin de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de
tiempo atrs ha existido en varios estados de Alemania y que otras
naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos
han sido ampliamente demostrados por la experiencia.
Acerca de la posesin, se ha credo conveniente adoptar una
nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente
existe. Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o la
apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene
como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de
otro que le reconoce como dueo de ella. Pero como los derechos reales
son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia,
de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre.
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni
ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que
es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. Pero el
arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin
personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es ms que un representante
del verdadero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia. As los
trminos posesin civil, posesin natural, son desconocidos en el
proyecto que os someto; las palabras posesin y tenencia contrastan
siempre en l, la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre
ajeno. Pero la posesin puede ser regular o irregular, aqulla adquirida
62
sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin
alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley; pero
slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin
adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones sealan
lmites precisos a cada una de las dos especies de posesin,
conservando siempre una y otra el carcter genrico que consiste en la
investidura de un derecho real.
inscripcin en el Registro.
Civil, complementado por el artculo 724, que indica que solo se puede adquirir
dejar en conocimiento pblico las riquezas territoriales y por otro, dar plena
35
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 206 y ss.
63
2) La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin.
como se desprende del mensaje. La inscripcin en este caso solo tiene un fin
de publicidad.
64
por la dificultad de que cada propietario justificara el valor y realidad de su ttulo.
las ventajas que ella ofrece (colocar sus inmuebles al abrigo de todo ataque).
sostiene, que el paso de los aos terminar por registrar la totalidad de bienes
races en el Registro del Conservador. Hoy en da, la regla general es que los
inmuebles estn inscritos y en el caso de los que no lo estn (esto implica que
no tienen dueo) se presume que son del Estado, tal como lo menciona el
65
la realidad material habla por s sola, existe una verdadera analoga entre
1.6.2.4- La inscripcin.
bienes races.
37
a) es un modo de adquirir derivativo; b) es modo de adquirir entre vivos; c) es un acto jurdico
bilateral, una parte es el tradente y la otra el adquirente; d) las partes pueden actuar personalmente o
representadas; e) puede ser a ttulo oneroso o gratuito; f) es un modo de adquirir a ttulo singular, pero
66
b) Como justo ttulo en materia posesoria que habilita para adquirir el
que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene38. En el caso, que el
tradente transfiera un derecho del cual no es titular (puede ser tenedor regular,
(artculo 683 del Cdigo Civil) que su antecesor careca. Un ejemplo de esta
situacin es la validez de la venta de cosa ajena (art. 1815 C.C.). En este caso,
por excepcin a ttulo universal (caso del heredero que transfiere su derecho a un tercero); g) por este
modo se transfieren cosas muebles como inmuebles.
38
Artculo 682 del Cdigo Civil
67
inscripcin como un requisito para solemnizar la tenencia con nimo de seor y
en el artculo 728 en relacin con los artculos 726 y 2505, todos del Cdigo
Civil que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva, sino en
artculos 924 y 925 del Cdigo Civil. Esta se logra por la inscripcin, la que
menciona que se deber probar la posesin del suelo por medio de hechos
positivos. Pareciera ser que esta prueba se restringe solo a los casos de
39
Art. 700 del Cdigo Civil: Prescribe que la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
68
propiedad inscrita a travs de la inscripcin, siempre estar la posibilidad de
Este punto se refiere a las inscripciones que exige la ley a los herederos
40
El artculo citado a modo de ejemplo seala los siguientes hechos positivos: corte de
maderas, construccin de edificios, cerramientos, plantaciones o sementeras, y otros de igual
significacin.
41
Artculos 688 y 689 del Cdigo Civil, respectivamente
69
Se seala que si bien estos actos42 son perfectos desde que se otorga el
Races, ya que sin la ella el acto no produce efecto alguno. Como podemos ver,
antecedente causal.
es, por el hecho de ser la tradicin indispensable para que opere la constitucin
del derecho real, sin la cual, el ttulo solo terminara obligando a las partes. Es
42
Por nombrar algunos casos: donacin irrevocable, constitucin de propiedad fiduciaria, requisito de
validez de hipotecas, etc.
70
estamos frente a un acuerdo abstracto, la inscripcin constitutiva tendr un
carcter causal con causa a su vez causal (por el ttulo o contrato), siendo este
los declarativos como los clasificamos en su momento, pero por sus efectos se
43
FUNDACIN Fernando Fueyo. op. Cit., pg. 218
71
acerca ms a los simplemente declarativos. Las razones de ello son las
siguientes:
anteriores a la inscripcin.
derechos reales. Estos son los casos donde el dominio se constituye al margen
72
del registro operando el modo sucesin por causa de muerte y prescripcin
jurdica del sistema. Pero esto no solo termina ah, ya que incluso para algunos,
principales:
44
Artculos 688 y 689 del Cdigo Civil respectivamente.
73
1. Lentitud de la tcnica de folio personal.
45
En razn de lo sealado en la inscripcin de un inmueble, sus lmites se extienden ms all de los
lmites que seala la inscripcin del predio vecino.
74
Frente a estos y otros problemas, se hace necesario mejorar el actual
sistema, para poder alcanzar los objetivos que persigue el registro, sea la
75
CAPTULO II
46
BLANQUER, Roberto. Sistemas notariales. EN: PREZ, Leonardo y LORA-TAMAYO, Isidoro
(coordinadores). Derecho Notarial. La Habana. Flix Varela. 2006. Tomo I. pg. 276
76
2.1.1- Notariado Anglosajn o privado.
un carcter distinto al del sistema latino, porque los documentos que resultan de
situacin, hace que los documentos que genera no tengan un trato diferente en
documento y no su contenido.
47
Para poder ejercer este cargo se necesita cumplir los mismos requisitos que para ser solicitor y adems
haber aprobado un examen de prctica notarial.
77
En el derecho ingls, la valoracin de los documentos en general, a
penal, en caso de haber un juramento falso o inexacto del firmante respecto del
Derecho49. Ahora bien, relacionando esta idea con el Notario del sistema latino,
48
Se le conoce como deed o documento cubierto por sello.
49
Esta situacin es comn en los Estados Unidos de Amrica, donde la funcin de Notario pasa a ser una
segunda o tercera profesin y la realizan, por ejemplo secretarias. Por esto es comn que las empresas
posean sus propios Notarios.
50
BOLS Alfonso, Juan. Seguridad en la contratacin por Internet: Firma electrnica y fe pblica. En:
JORNADAS sobre Contratacin Electrnica, Privacidad e Internet (Mrida, Espaa, 1999). Informtica y
derecho. Revista Iberoamericana de Derecho Informtico. Mrida, Espaa. Universidad Nacional de
Educacin a Distancia, Centro Regional de Extremadura, 1999. pg. 93
78
2.1.2- Notariado Latino o pblico.
de setenta pases que lo integran, del cual Chile es parte), a pesar de que
principios fundamentales del sistema del notariado latino, aprobado por el Bur
51
Esta definicin que hacemos del Notario, la construimos en virtud de los elementos caractersticos que
se recogen en definiciones de Congresos, Conferencias y Asambleas citadas en, BLANQUER, Roberto. Op.
Cit., pg 278
79
Permanente de La Haya en 1986. 52 El estudio de este texto se har
de este sistema:
52
El mismo tenor recoge el ms reciente texto, Bases o principios del sistema de notariado latino,
aprobado por la Asamblea de Presidentes de Notariados Miembros de la Unin Internacional de
Notariado Latino, en sesin de 16 de octubre de 2004 en Ciudad de Mxico.
80
vigente. Toda esta labor la debe realizar con la mayor imparcialidad, con
(el soporte que lo contiene, sea formato papel o electrnico y por otro
81
g. La actuacin del Notario se dirige a alcanzar la seguridad jurdica
terceros.
un lado como ttulo en que puede basarse una accin ejecutiva; y otro,
82
las firmas puestas al final del un documento privado, dar fe de la
derechos.
Haya53.
53
Bases o Principios Fundamentales del Sistema del Notariado Latino [En lnea]. <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/7/cnt/cnt6.pdf> [consulta: 1 de marzo de
2012]
83
Para poder redactar este documento, se consideraron todos los
Notarial:
54
Bases o Principios Fundamentales del Sistema del Notariado Latino [En lnea]. <
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/podium/cont/7/cnt/cnt6.pdf> [consulta: 1 de marzo de
2012]
84
2.2.1- Principio de profesionalidad:
junto con el cumplimiento de los mismos requisitos para ser juez de letras.
85
la parte que tenga asesora jurdica privada o simplemente con mayor poder.
frente a los otorgantes como ante el orden pblico de velar por la seguridad
55
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. Principios del derecho notarial cubano. EN: PREZ, Leonardo y
LORA-TAMAYO, Isidoro (coordinadores). Derecho Notarial. La Habana. Flix Varela. 2006. Tomo I. pg 18.
86
documentos pblicos, debiendo utilizar un lenguaje flexible y claro al momento
anglosajn. Por este motivo, es preciso sealar que el Protocolo es uno de los
87
registros que lleva el Notario, el cual se forma por la incorporacin cronolgica
88
el Notario ha estado presente en la autorizacin u otorgamiento del respectivo
89
2.2.13- Principio testimonial:
su firma y timbre).
digitalizadas, etc.) que otorga el Notario a solicitud del interesado. Las copias,
90
2.2.16- Principio de fe pblica notarial:
porque les concede una mayor eficacia probatoria y tambin ejecutiva, sin
forma detallada.
2.3- La fe pblica.
percibido por los sentidos; y ste, como algo notorio, manifiesto o que todos lo
91
una creencia notoria. Pero desde el mbito jurdico existen distintas
funcin.56
que llevan implcitos, por s mismos, los actos pblicos, es decir, los
actos derivados del poder estatal, y cuando estos son autorizados por el
56
COUTURE, Eduardo. El concepto de fe pblica. Segunda edicin Montevideo. Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo.
1954. pg. 36
57
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. op. Cit., pg. 24
92
celebracin de un acto o el acaecer de un evento que no percibe ese
para que se tengan por verdaderos actos que no han sido percibidos.
58
ROS Helling, Jorge. La prctica del derecho Notarial. Mxico. Mc Graw Hill.1995. pg. 38
93
Como podemos observar, la fe pblica es nica y emana directamente del
autonoma o jurisdiccin.
colegislador.
- Fe Pblica del Registro Civil, a cargo del Oficial del Registro Civil.
94
medida de mayor eficacia probatoria, es decir que la escritura pblica se prueba
a s misma.
determinados aspectos. Estos los vemos en el artculo 1700 del Cdigo Civil, y
que son: la realidad del otorgamiento del documento, de la fecha y que los
95
Por este motivo, a pesar de que puedan existir vicios de la voluntad (error,
impugnar una escritura pblica y el camino para hacerlo ser por la va judicial.
2.4- La autenticidad
pblico el documento en que interviene, de tal suerte que por el hecho de esa
59
CRUZ, Norman. Derecho Notarial Chileno. Editores Lpez Vivancos. Santiago. 1973. pg.64
96
Artculo 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley
del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
97
fuerza explicativa del mismo, es decir, no necesita pruebas complementarias ni
aclaraciones o interpretaciones.
98
CAPTULO III
EL INSTRUMENTO PBLICO
60
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Documento Electrnico e Instrumento Pblico. [en lnea] Revista de
Derecho Informtico N 24. Julio del 2000 <http://www.alfa-redi.org/node/9761 > [Consulta: 1 de marzo
de 2012]
99
el medio de expresin del autor, que traduce su manifestacin de
voluntad.
trmino instrumento, si bien se usa como sinnimo del primero, la doctrina los
muy claro.
61
Autores citados por CRUZ, Norman. Op Cit., pg. 73
100
- Claro Solar, quien menciona que entre documento e instrumento hay
escritura.
son una representacin escrita que consignan un hecho. Por su parte el Cdigo
62
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Idem.[Consulta: 1 de marzo de 2012]
101
escritos, actos, escrituras y documentos, as podemos citar lo sealado por el
profesor DUCCI:
plasma en el instrumento.
63
DUCCI Claro, Carlos. Derecho Civil Parte General. Cuarta edicin. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.
2005. pg. 406
102
- Contenido: Es el hecho jurdico relatado o testimoniado, el cual debe
64
GAETE Gonzlez, Eugenio Alberto. Idem. [Consulta: 1 de marzo de 2012]
103
3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad:
a) Por va de prueba: Para estos casos, la ley exige el instrumento solo como
La falta del documento en este caso no genera la nulidad del acto sino
que priva de ese medio de prueba para acreditarlo, para lo cual habr que
Civil que exige para la compraventa de bienes races una escritura pblica.
En el caso que el instrumento otorgado por esta va, sea nulo o inexistente,
que no podr ser probado por otro medio de prueba. La prueba instrumental,
65
MATURANA Miquel, Cristin. Actuaciones judiciales, Notificaciones y Juicio Ordinario (separata 05044).
Facultad de Derecho Universidad de Chile. 2006. pg. 132
104
3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica:
Se distinguen:
b) Instrumentos privados: Se llega por exclusin a estos, puesto que son todos
valer. Cosa distinta pasa con los instrumentos privados, los que para que
105
tengan valor deben ser reconocidos por las partes o mandados a tener por
cuarto).66
346 respectivamente).
66
Artculo 346 Cdigo de Procedimiento Civil: Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos:
1 Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la
parte contra quien se hace valer;
2 Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso;
3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad
dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a
aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y
4 Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial.
106
3.2- Instrumento pblico.
3.2.1- Definicin.
que el trmino autntico significa que tiene autoridad y por ello produce fe
107
[] los profesores Alessandri y Somarriva, en la obra citada, no se
pronuncian abiertamente sobre si deben considerarse sinnimos los
trminos en estudio, o no. El profesor Santa Cruz, si se pronuncia
plenamente sobre la aceptacin de la sinonimia. El profesor Fueyo
Laneri, opina lo contrario. La jurisprudencia se inclina tambin por
estimar sinnimos los dos trminos en tesis.67
puede aplicar lo mismo en los casos en que el legislador los consider como
67
CRUZ, Norman. op. Cit., pg. 82
68
Norman Cruz cita la obra del profesor Fueyo respecto a la crtica que hace de una sentencia de la
Excma. Corte Suprema que acepta la sinonimia de instrumentos pblicos y autnticos. Sus argumentos
son:
Lo autntico, aplicado en un instrumento pblico, es un calificativo adecuado, que se justifica por el
mrito de veracidad que es propio de los instrumentos autorizados por un funcionario pblico, dotado,
por diversas circunstancias, de la fe pblica. Por lo mismo que este instrumento hace plena fe sobre
circunstancias fundamentales.
Pero, este apelativo del instrumento pblico, es un calificativo adecuado, que se justifica por el
mrito de la veracidad efectiva, y que da motivo a la definicin de autenticidad por el inciso 2 del art .
17 del propio Cdigo Civil.
En consecuencia, no se ve razn bastante para admitir que la aplicacin correcta de un trmino en
un caso dado, reste o niegue al trmino su significado genrico, y ms an, legal y obligatorio.
CRUZ, Norman. Op.Cit., pg. 81
108
3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico.
109
Nuestro legislador no ha establecido una regulacin uniforme de las
solemnidades legales para todos los instrumentos pblicos. Por este motivo,
debemos entender que son de derecho estricto, es decir los preceptos que
cancelaciones, etc.
municipal;
69
MATURANA Miquel, Cristin. Op. Cit., pg. 134
110
- Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio o defuncin que
Races.
entiende que aquel instrumento debe indicar por lo menos la fecha y firma
del funcionario que autoriza, esto porque es la forma de dar fe del acto y de
testigos o las partes, sern necesarias sus firmas, las que dan cuenta de la
manifestacin de su consentimiento.
instrumento pblico, pero s estuviese firmado por las partes, valdr como
Cdigo Civil:
111
Art. 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto
de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.
Art. 1706: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.
darlos por acreditados. Por otro lado se distingue, el valor probatorio que tiene
112
c) El hecho de haberse efectuado las declaraciones que aparecen en el
distinguir:
funcionario pblico.
ii. Hechos que percibe por sus propios sentidos: Tambin producen
cdula de identidad.
113
iv. Confiando en el dicho de otras personas: Estas no hacen plena
las partes.
hecho de haberse realizado por los otorgantes del instrumento pblico, pero
114
no de su veracidad, no obstante, se presume verdadera mientras no se
pruebe lo contrario.
a su contenido, sea que se invoque esa declaracin por una parte contra la
70
MATURANA Miquel, Cristin. Op. Cit., pg.151
115
Estas declaraciones se entienden de la siguiente manera, harn plena
prueba respecto del hecho de haberse realizado, pero su veracidad solo valdr
En el artculo 1706 del Cdigo Civil nos permite distinguir las declaraciones
que tienen una relacin directa con lo dispositivo y otros que no la tienen, esto
haberse otorgado y su fecha (art. 1700 del Cdigo Civil). Lo mismo sucede con
116
instrumento pblico. El artculo 1700 del Cdigo Civil confunde el efecto
obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento. Una
frente a terceros, nos llevara a una situacin ilgica, porque las partes no
podran probar ante ellos los actos o contratos solemnes que celebren.
Por ltimo, las partes no pueden invocar sus declaraciones contra terceros.
En cambio los terceros, s pueden hacerlo contra las partes respecto de las
117
3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico.
instrumento aparecen.
diversas normas:
118
- Artculo 795 N4 y 800 N2 ambos del Cdigo de Procedimiento Civil, en
das para objetar instrumentos pblicos, plazo que se iguala con la citacin.
pblicos es por medio de la impugnacin, la que puede ser por tres causas:
puede hacer que un instrumento pblico adolezca de nulidad. As, ser nulo
este instrumento podr valer como privado si est firmado por las partes.
nulidad del acto o contrato, sino solo cuando el primero sea una solemnidad de
ste. La nulidad del instrumento pblico puede promoverse por las partes o
acreditar la nulidad.
Civil sobre autenticidad, debemos entender que se debe probar alguno de los
siguientes elementos:
en l se expresa,
momento de su otorgamiento.
120
En otras palabras, se tendr que demostrar que los hechos certificados por
el funcionario, cuando sean de los que hacen plena fe, son falsos. Para
acreditar esto, las partes pueden valerse de todos los medios de prueba incluso
siguientes del Cdigo Civil, por no recaer precisamente sobre actos y contratos.
sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos y que
contrario
- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido
Esta prueba ser analizada por el tribunal de acuerdo a las reglas de la sana
121
est bastante restringida, ya que no existen los testigos instrumentales para el
al ser estos solo hechos, basta acreditar su falsedad. Caso distinto sucede con
122
prueba en su contra. Pueden impugnar la veracidad de las declaraciones
123
3.3.1- Requisitos de la escritura pblica.
71
Art.426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N1: Que no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o
inhabilitado en forma legal.
72
- Art. 412 COT: Sern nulas las escrituras pblicas:
N 2. Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas
establecidas en el artculo 405, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario.
- Art. 426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N3: En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma
escrita en el artculo 408;
N4: Que no est escrita en idioma castellano;
N5: Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta
fija, o de pasta indeleble, y
N6: Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.
124
a las escrituras pblicas, se agregan los documentos protocolizados, el
esto, el Notario podr extender todas las copias que le soliciten, pudiendo stas
Es todo escrito que deja constancia de un hecho, que es suscrito por sus
73
Art.426 COT: No se considerar pblica o autntica la escritura:
N2: Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o de quien
est subrogando legalmente.
125
A pesar de esto, existen de manera excepcional, documentos que
pueden valer como instrumentos privados a pesar de no estar firmados por las
partes, estos son los enumerados en los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.
esta prueba se hace en contra de quien lleva estos documentos, debiendo ser
solicitada por una persona distinta; estos documentos hacen prueba respecto
por el acreedor en una escritura que estn destinadas a hacer prueba contra el
acreedor una vez que ste las haya reconocido. Al igual que las anteriores,
126
1) Expresa: El propio otorgante declara en el mismo juicio, en otro o en un
ha transcurrido ms all del plazo que la ley indica para que la parte contra
aparece otorgndolo.
127
decir, la resolucin judicial que rechaza la objecin y manda a tener por
reconocido el instrumento.
a) De parte:
b) De terceros:
declaracin testimonial y goza del valor que le otorga la ley a esa prueba.
emanados de las partes. Respecto de los primeros se debe realizar con citacin
128
acompaan con conocimiento y bajo apercibimiento del artculo 346 N 3. Este
apercibimiento consiste en el plazo de seis das con que cuenta la parte para
129
CAPTULO IV
informacional.
130
La base de este nuevo sistema pasa a ser la digitalizacin de la
para poder ser enviado es medido y luego codificado por el aparato emisor,
redes informticas a las cuales se puede acceder desde cualquier lugar del
131
con anterioridad a la sociedad de la informacin y el desarrollo tecnolgico que
Faustino Gudn sintetiza que este mundo digital est a la vez en todas
partes y en ninguna parte, pero no est donde viven los cuerpos77. Concluye
74
LPEZ, Paula. Internet, sociedad de la informacin y derecho a la informacin. En: RICO, Marilina
(coordinadora). Derecho de las nuevas tecnologas. Buenos Aires. Ediciones de la Rocca. 2007. pg.74.
75
Algunos ejemplos son: autopista de la informacin, ciberespacio, world wide web, red de redes,
telaraa de la informacin, etc.
76
LPEZ, Paula. op Cit., pg. 75.
77
GUDN Rodrguez - Magarios, Faustino. La administracin de justicia digitalizada. Barcelona. Ediciones
Experiencia S.L. 2008. pp. 31
132
Por otro lado, es relevante el desarrollo de las telecomunicaciones que
que tienen con las telecomunicaciones, debido a la evidente apertura que tiene
4.2- Informtica.
nos permite individualizar problemas, idear y aplicar soluciones, por este motivo
78
Algunos de los trminos que el lenguaje popular utiliza indistintamente son: informtica, telemtica,
ofimtica y ciberntica.
133
muchos de estos trminos no estn correctamente empleados y es por eso que
es necesario que demos un breve anlisis a alguno de ellos para poder sentar
4.2.1- Ciberntica:
Fue definida por Norbert Wienner en 1948, como la ciencia del control y
4.2.2- Informtica:
134
contenga y, que el mismo, incluya un sistema por el que dicha
informacin pueda ser recuperada rpidamente. 79
tecnologas, con el paso del tiempo han ido cambiando las formas de pensar de
los juristas y hasta del mismo legislador, quienes las han incorporado en sus
informacin (datos, sonidos, imgenes, entre otros). Por esta razn, debemos
79
DI MARTINO, Rosa. Derecho Informtico. 2 edicin actualizada. Asuncin. Editora Marben S.A. 2005.
pp. 46
135
tipo de informacin, incluyendo el anlisis y diseo de tecnologas y sistemas de
conmutacin.80
80
GUDN Rodrguez - Magarios, Faustino. op. Cit., Pg. 30
136
bsicamente de los avances del hardware y del software. Esta rama
137
y formas de producir. Adems, abre a las empresas la opcin de acceder a una
tangibles.81
otros); y por ltimo, la cada vez mayor interconexin telemtica, sta ltima,
81
JIJENA Leiva, Renato. Comercio electrnico, firma digital y Derecho. Segunda edicin actualizada.
Santiago. Editorial Jurdica de Chile.2005. pp.28
82
A pesar de que se mencione en muchos casos dentro del comercio electrnico solo a las relaciones
entre empresas y estas con los consumidores, es importante sealar que no debe entenderse
restrictivamente sino que deben incorporarse tambin las relaciones que hay entre las empresas y el
gobierno (business to goverment), gobierno y consumidores (goverment to consumer), y consumidores
entre s (consumer to consumer).
138
claramente vinculada con el desarrollo de las TIC, porque migra del tradicional
139
En primer lugar, es necesario hacer la siguiente distincin:
contratos informticos.
tema contractual donde operan las reglas generales del Cdigo Civil (art.1445)
y los principios generales del derecho. Por otro lado posee principio especficos
83
Los medios electrnicos no los debemos circunscribir a los computadores, sino que entenderlo de
forma amplia, incluyendo por ejemplo: medios magnticos, pticos o similares, telefona, televisin
digital, fax, internet y sus servicios, etc.
140
4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos.
el cumplimiento de solemnidades.
produce entre ausentes, entonces, las soluciones a las que se han llegado son,
por otro a travs de normas sobre atribucin de datos que consiste en entender
84
De esta forma, la ley modelo de comercio electrnico de la UNCITRAL en su artculo 13 seala tres
casos, el primero cuando el mensaje proviene de la misma persona que lo ha enviado; el segundo, las
partes han pactado cuando se entender que el mensaje ha sido enviado (la existencia de persona
mandatada para actuar o el caso de un sistema automtico programado para que actuar en nombre de
l); por ltimo, en qu casos el receptor tendr derecho a atribuir que el mensaje fue enviado por quien
dice enviarlo (por ejemplo, aplica los procedimientos que han acordado previamente).
141
En la oferta electrnica, el oferente tiene deberes de informacin, acuse
distinguir la contratacin que hay entre presentes (rige un criterio fsico, en que
que sucede entre ausentes (opera a la vuelta del correo, pero que respecto a
85
El artculo 14 de la ley modelo de comercio electrnico de la UNCITRAL, seala que el acuse recibo
opera cuando el emisor lo solicite o lo haya acordado previamente con el receptor. Adems indica
algunos casos en que se presume esa recepcin.
142
aparecen distintas teoras para lograr su determinacin, as podemos
Cdigo de Comercio.
oferente.
oferente.
la aceptacin de su oferta.
primar lo que las partes hayan pactado. En caso contrario, operarn las reglas
que fija el lugar en el domicilio del aceptante. En nuestro pas opera el artculo
143
3) Las Solemnidades: Las formalidades en el mundo electrnico tienen un
preocupacin por las empresas y usuarios. Este tema ha logrado ser salvado
las firmas electrnicas y certificados digitales, que han permitido una amplia
144
4.4- La ley de firma electrnica.
electrnica.
Ya sabemos que esta ley tiene como objetivo principal estimular el uso
centra en el mbito econmico sino que busca una aplicacin general en todas
internacional.
145
4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios:
humanos necesarios para otorgar dicha firma. Una vez acreditado se cuenta
esta forma a los usuarios el privilegio de elegir al que otorgue mejor calidad de
146
4.4.1.3- Compatibilidad internacional:
mismas tcnicas y exista convergencia entre las tecnologas, habr una mayor
147
valor que aquellos que constan en papel, tanto en las relaciones entre privados
148
contenido. Aunque en la prctica esta firma puede quedar convertida en
un rasgo ilegible, su virtualidad, no sujeta a formalismos, radica en
vincularse con exclusividad a una persona, que al incluirla
indisociablemente con el documento es prueba de aceptacin y
autora.86
encriptacin a los datos o un resumen de ellos, que solo sern reconocibles por
86
BARRUISO Ruiz, Carlos. La contratacin electrnica. 3 edicin. Madrid. DYKINSON. 2006. Pg. 389
87
Estos elementos toman como base elementos propios de la ingeniera informtica.
149
- Autenticidad: Que el emisor del mensaje sea quien dice ser.
recepcin.
mensaje.
De esta forma, podemos decir que la firma electrnica no es una firma, sino un
88
BARRUISO Ruiz, Carlos. Op. Cit., pg. 387
150
completamente de la manuscrita, el hecho de que los documentos a los cuales
151
titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su
autora.
titular de la firma.
algoritmos conocidos solo por el emisor y el receptor del mensaje. Este tipo de
89
La criptografa es la ciencia que utiliza las matemticas para encriptar y desencriptar informacin,
esto es transformar la informacin en formas aparentemente ininteligible y devolverla a su forma
original. DE LA MAZA Gazmuri, Iigo. Una primera mirada a la ley N 19.799. [En lnea] Artculos
Fundacin Fueyo
<http://www.fundacionfueyo.udp.cl/articulos/inigo_de_la_maza/firma%20electronica.pdf> [consulta: 1
de marzo de 2012]
152
encriptacin es simtrica, porque consiste en una misma clave secreta conocida
claves, una pblica, conocida por todos y otra privada, conocida solo por el
titular y con la cual crea la firma. Por este motivo se entiende que sean claves
Para generar esta firma90 primero se debe obtener una versin resumida
conocido como hash, siendo llamado de igual forma este resumen; as,
los cuales deben verificarse aplicando la clave pblica del emisor. Slo
90
COUTO Calvio, Roberto. Servicio de certificacin de firma electrnica y libre competencia. Ed.
Colmares. Granada. 2008. pp.34 y ss.
153
transformacin de los datos del mensaje ha sido hecha por la clave privada del
Por ltimo, hay que sealar que lo importante de este tipo de firma
generacin de claves.
certificacin.
154
quien dice ser. Nuestra ley91 lo define como certificacin electrnica que da fe
del vnculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la
artculo 15 de la ley:
d) Plazo de vigencia.
de Servicios de Certificacin (ahora PSC). Hay que dejar claro que su principal
firma electrnica avanzada. Estos ltimos, solo pueden ser otorgados por los
PSC que estn autorizados por la entidad acreditadora, que en nuestro pas
91
Artculo 2 letra b),Ley N 19.799
155
demostrarse que se brindan los requisitos tcnicos y humanos para otorgar los
instrumento y las diferencias que entre ellos existen. Teniendo presente aquello,
valor probatorio.
contienen como tal. Es por este motivo, que es cada vez ms comn or que el
92
Los documentos electrnicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte
papel: a) constan en un soporte material (cintas, diskette, circuitos, chips de memorias, redes); b)
contienen un mensaje, el que est escrito usando el lenguaje convencional de los dgitos binarios o bits,
entidades magnticas que los sentidos humanos no pueden percibir directamente; c) estn escritos en
un idioma o cdigo determinado; y, d) pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de
autor mediante una firma digital, clave o llave electrnica. JIJENA Leiva, Renato. op. Cit., pg.172
156
caracteriza por contener informacin en cualquier forma de mensaje de datos93,
cambio de una forma amplia, donde sealan que estos documentos pueden ser
a aquellos que carecen de firma. Si bien esto ha sido criticado por parte de la
doctrina, la cual seala que solo pueden presentarse en juicio, como prueba
157
electrnicamente, esta concepcin cambia tras la publicacin de la ley N
o acontecimiento.
96
CANELO, C.; ARRIETA Corts, R.; MOYA Garca, R.; ROMO, Idem. [consulta: 1 de marzo de 2012]
158
Retomando lo que sealamos en un comienzo, las caractersticas
159
4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos.
97
Art. 4: Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico, debern suscribirse
mediante firma electrnica avanzada.
Art. 5: Los documentos electrnicos podrn presentarse en juicio y, en el evento de que se hagan valer
como medio de prueba, habrn de seguirse las reglas siguientes:
1.- Los sealados en el artculo anterior, harn plena prueba de acuerdo con las reglas generales, y
2. Los que posean la calidad de instrumento privado, en cuanto hayan sido suscritos con firma
electrnica avanzada, tendrn el mismo valor probatorio sealado en el nmero anterior. Sin embargo,
no harn fe respecto de su fecha, a menos que sta conste a travs de un fechado electrnico otorgado
por un prestador
acreditado.
En el caso de documentos electrnicos que posean la calidad de instrumento privado y estn
suscritos mediante firma electrnica, tendrn el valor probatorio que corresponda, de acuerdo a las
reglas generales.
160
funcionario con la funcin de la firma electrnica avanzada, la cual pasa
161
348 bis al Cdigo de Procedimiento Civil, ya que vino a facilitar la presentacin
Libro II, donde se hace una referencia a pie de pgina de los artculos 4 y 5 de
98
CLUNES Muoz, Alejandro, 2011. La nocin de documento electrnico y el artculo 348 bis del CPC. [en
lnea]. <http://www.iusnovum.com/wordpress/la-nocion-de-documento-electronico-y-el-articulo-348-
bis-del-cpc/ > [consulta: 1 de noviembre de 2012]
162
El segundo, aplica a los instrumentos electrnicos privados suscritos con
firma electrnica simple y aquellos que carecen de firma, estableciendo que una
vez presentado este documento el Tribunal dictar una resolucin citando a las
siguientes particularidades:
99
Oberg seala en este sentido, que es posible acompaar a la demanda un documento electrnico
firmado con una firma electrnica simple, debiendo el tribunal conferir traslado a la demanda y citar a
las partes a la audiencia de percepcin documental. En dicha oportunidad la parte demandada puede: i)
objetar el documento por falta de autenticidad o, ii) no hacer nada. En este ltimo caso, al encontrarse
dentro del trmino de emplazamiento podr alegar la falsedad o falta de integridad del documento. En
esta audiencia que se llevar a cabo dentro del trmino de emplazamiento, puede decretarse prueba
complementaria de autenticidad, lo que altera la sustanciacin regular del juicio ordinario y puede
generar consecuencias importantes en caso de que el documento sea reconocido, ya que puede ser
considerado de tal importancia que haga innecesario generar ms pruebas, logrando que el juicio
termine anticipadamente. Por otro lado esta audiencia no impide que el demandado oponga
excepciones dilatorias, ya que an est corriendo el trmino de emplazamiento, es as como puede
ocurrir que se tenga por reconocido un documento electrnico firmado con firma simple y a la vez se
acoja una excepcin dilatoria con efectos permanentes, lo que impedira la prosecucin del juicio.
Por otro lado seala que puede presentarse dicho documento electrnico hasta el vencimiento del
trmino probatorio, momento en el cual se citar a la audiencia que se celebrar una vez iniciada la
etapa de observaciones a la prueba, y en el caso que se decrete prueba complementaria la parte
afectada carecer de oportunidad para emitir sus observaciones a la misma. Es ms si dicha prueba se
extiende ms all de los 10 da contemplados en el artculo 430 del CPC y vencido el trmino de
163
previstos por el legislador, bsicamente en relacin a los artculos 348.
norma tiene una aplicacin general por estar regulada dentro del juicio
ordinario y por este motivo supletorio para las materias que no tengan
electrnicos.
En segunda instancia es posible rendir prueba hasta antes de la vista de la causa, la que no se
suspender, pero el tribunal no podr fallar la causa sino vencido el trmino de citacin, si hay lugar a
ella. Pero siendo este un documento electrnico privado suscrito con firma simple, citadas las partes a la
audiencia de percepcin y que eventualmente se decrete prueba complementaria, llevar a que la causa
pierda su estado de relacin y salga de la tabla, alterando el normal desarrollo del procedimiento.
Por ltimo, seala respecto del Juicio Sumario que presentada la demanda se citar dentro de quinto da
hbil despus de la ltima notificacin, pero si se acompaa a la demanda un documento electrnico
privado suscrito con firma electrnica simple, implicara que la audiencia de percepcin se celebrara al
da siguiente del comparendo primitivo, el que tiene por objeto que se ventile en esa oportunidad toda
alegacin, incidente conciliacin.
OBERG YEZ, Hctor, Un desastre procesal (Documento electrnico Arts. 342 N 6 348 bis C.P.C.), en
Revista Actualidad Jurdica, N 18, (julio 2008), p.242 y ss.
164
los que intervinieron y lo que se reproduce o explica en ella) para dejar
Juez, es decir, bastar esta pericia para tener por reconocida u objetada
Procedimiento Civil.
soporte de papel.
100
En este punto, Hctor Oberg seala que al ser esta prueba de carcter facultativo y complementario,
no existira inconveniente legal para utilizar otros medios de prueba.
165
CAPITULO V
ELECTRNICO
forma tanto en el mundo privado como tambin por los organismos del Estado.
reformas lo cual escapaba del objetivo de la ley, razn por la cual se decidi
166
Actividad de la Administracin del Estado, lo cual qued regulado de forma
aquellos en que la ley exige una solemnidad, pero no cualquiera sino las
regla general en donde los actos y contratos celebrados por medio de firma
electrnica tendrn igual valor y producirn los mismos efectos que los
tres situaciones:
101
Artculo 3: Los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas, suscritos
por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que
los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en
los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley
prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito.
La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos
los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes.
167
1- Los actos y contratos en que la ley exige una solemnidad, que no
partes.
102
Para aprobar esta ley opero el principio minimalista, es decir, regular el mnimo necesario con la
finalidad de despachar pronto el proyecto, y no realizar una modificacin global a todo el sistema
contractual imperante en ese momento.
168
cuando el sistema estuviera en condiciones de operar a nivel notarial o para
races.
de aquellos actos y contratos que la propia ley excluye, por no ser susceptibles
de cumplirse sus solemnidades por medio de dicha firma. Para tales efectos, en
Judiciales.
Cuando se dict este Auto Acordado, lo primero que se pens fue que se
estaba dando paso a las escrituras pblicas electrnicas, pero esto se alej
169
mucho de la realidad y con diversos errores conceptuales, tal como lo seala el
cual pueden hacer. Segn el profesor, Jijena el Auto Acordado 104 , obliga a
poseen. A nuestro juicio esta norma no es del todo antojadiza, porque si bien
los Ministros de fe de los rganos del Estado pueden certificar las firmas de sus
103
JIJENA Leiva, Renato. Firma electrnica y Derecho Registral en Chile. Sobre los errores de un Auto
Acordado. [en lnea] Revista de Derecho Informtico Alfa-Redi <http://www.alfa-redi.org/node/9014>
[consulta: 02 de septiembre de 2012]
104
Primero: Los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales titulares, suplentes e interinos, podrn
utilizar firma electrnica personal y exclusiva, la que deber ser avanzada y a travs de un prestador
acreditado de servicios de certificacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 19.799 y su
reglamento, debiendo cumplir con los siguientes requisitos adicionales:
a) Vincular los datos de verificacin de la firma a la identidad del auxiliar, cargo que sirve y la calidad
en que lo hace, segn los casos, as como el territorio en el cual ejerce su competencia; y,
b) Que tiene como finalidad la suscripcin y otorgamiento de documentos electrnicos en ejercicio
de la funcin notarial, conservatoria o de archivero, segn corresponda.
170
Notarios, Conservadores y Archiveros, quienes estaran certificando su propia
firma, por este motivo el Auto Acordado encomienda tal funcin a los PSC a
dependiente del Poder Judicial, para que de esta forma no lleguemos al ilgico
de pensar que en el mundo digital los funcionarios pblicos solo puedan dar fe a
pblico, por ejemplo una declaracin jurada firmada ante un Notario Pblico. En
este sentido el Auto Acordado solo regula el uso de firma electrnica avanzada
(firma electrnica simple) como la huella digital, los sistemas biomtricos, las
claves de acceso, entre otros, para esos casos en que los instrumentos no se
105
Segundo: Los prestadores acreditados de servicios de certificacin de firma electrnica avanzada slo
podrn emitir certificados que autentiquen las firmas electrnicas de Notarios, Conservadores y
Archiveros Judiciales, ya sean, titulares, suplentes e interinos (en adelante titulares de firma
electrnica, para efectos de este Auto Acordado), cuando estos les hayan justificado la autenticidad de
los datos de verificacin de firma mediante certificacin de la condicin de tales emitida por el Secretario
de la Corte de Apelaciones respectiva, o quien lo reemplace.
171
- Existe un error al sealar que la empresa proveedora del software
sabe, al momento de verificar ese documento en sus registros, quien dice estar
firmando.
mismos en formato papel, lo cual solo puede ser otorgado a travs de una ley y
no de un Auto Acordado.
papel. En este sentido se debe tener claro que deja de ser un documento
electrnico propiamente tal y pasa a ser un instrumento comn, pero para evitar
que con ese traslado pierda su carcter, valor y efectos, la norma exige la
106
Sptimo: Las copias que consten en un documento electrnico expedido por el Notario autorizante
del documento matriz no perdern su carcter, valor y efectos, por el hecho de su traslado a papel, en la
medida que dicho traslado lo efecte el Notario, Conservador o Archivero Judicial al que se le hubieren
remitido, quin firmar el documento haciendo constar su carcter y procedencia.
172
constancia del hecho del traslado. La intervencin de este funcionario es
hecho de su impresin.
determinado. 107
107
JIJENA Leiva, Renato. Idem.[consulta: 02 de septiembre de 2012]
108
Quinto: Podr solicitarse la inscripcin o anotacin de los ttulos o documentos transmitidos por va
electrnica en los Registros llevados por los Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales, en tanto
aquellos sean suscritos con firma electrnica avanzada por el Notario autorizante o la autoridad
competente que los haya emitido.
Las solicitudes de inscripcin de ttulos y documentos que ingresen al Conservador por va
electrnica, se anotarn en el respectivo Repertorio por riguroso orden de presentacin de acuerdo a las
normas previstas en el artculo 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales y Ttulo III del Reglamento de
Conservador de Bienes Races.
173
la inscripcin en nuestro pas, en cuanto produce la tradicin del dominio y los
un Auto Acordado se le asigna y por esta razn el profesor Jijena Leiva seala
que esta facultad del Notario es ilegal. En este punto por nuestra parte creemos
que la funcin del Notario, en este caso, es solamente verificar de que quien
que puede suceder que quien lo haga sea una persona distinta y que por el solo
109
Cuarto: Los titulares de firma electrnica, en el mbito de sus funciones y competencia, podrn emitir
electrnicamente, mediante el uso de firma electrnica avanzada, todos los documentos que la ley
permita, especialmente copias autorizadas de instrumentos pblicos y privados, documentos
protocolizados, certificaciones de firmas digitales estampadas en su presencia, protestos y
constataciones de hecho y certificaciones referidas a registros y actuaciones.
Octavo: En los casos en que el Notario autorice una firma digital estampada en su presencia, deber dar
fe de habrsele acreditado la identidad del firmante en los trminos establecidos en el Cdigo Orgnico
de Tribunales.
174
privada del titular 110 . En este sentido el Notario no valida la firma, sino que
fraudes.
Conservador, es que tanta seguridad nos ofrecen al momento de optar por ellas
110
A diferencia de la firma manuscrita, donde sta no se puede alejar ms all del alcance de nuestras
propias manos, en la firma electrnica esa rbita desaparece y ahora quien posea el dispositivo
electrnico y conozca la clave privada podr firmar electrnicamente, no habiendo espacio para discutir
la validez de la firma.
111
BARRUISO Ruiz, Carlos. op. Cit.,. pg.601
175
112
incorporar alguna herramienta, avance o modificacin al sistema, en
112
Un buen ejemplo de esto lo rescata Mara Jos Viega, el cual pasamos a reproducir:
Una ancdota que nos ilustra esta afirmacin data del ao 1914, en que la Alta Corte de Justicia dict la
Acordada N 403, el 6 de noviembre de ese ao, preocupados por la utilizacin de la mquina de escribir
en los Protocolos Notariales, prohibiendo su uso para las matrices de las escrituras pblicas y
permitiendo la utilizacin de la misma nicamente para expedir las primeras copias.
Los argumentos utilizados por la Corte en ese momento fueron los siguientes:
1. Se adoleca de falta de uniformidad en las tintas y de la posibilidad de detectar inalterabilidad en las
escrituras, que era posible en las escrituras a mano (Decreto 31/12/1858). Y esto era verdad, ya que la
tinta azul-negro de buena calidad que se utilizaba en esa poca comenzaba siendo de un tinte azul,
pero cambiaba su color a negro con el transcurso del tiempo, de forma tal que era fcilmente detectable
la realizacin de interlineados, por ejemplo.
2. Que contravena lo dispuesto por la ley 28/06/1958 artculo 1, que estableca que los Protocolos
deben formarse en cuadernillos enteros de 5 pliegos cada uno (la primera foja ligada con la 10). La
mquina requiere hojas sueltas o que se conserven en pliegos separados, lo que resulta fcil de perder y
de cometer error en los pliegos.
3. Que el artculo 34 de la Ley de Timbres y Papel Sellado autorizaba el uso de la mquina de escribir,
pero slo se refera a las copias de las escrituras pblicas.
VIEGA, Mara Jos. El Notario en los tiempos del Internet. [En lnea]
<http://www.elnotariado.com/images_db/noticias_archivos/ElNotariadoEnTiemposDeInternet.pdf>
[consulta: 04 de Septiembre de 2012]
176
de evitacin del riesgo; y el segundo una econmica, donde deben recurrir a la
cualquier aspecto que atente contra la seguridad jurdica y la fe pblica. Por eso
determinadas gestiones.
que no requeriran del uso de firma electrnica avanzada por parte de todas las
a las personas por algn rasgo propio y nico de ella, brindando seguridad por
113
la biometra, consiste en analizar adecuadamente rasgos personales de los seres vivos, cuyos
patrones son nicos para poder identificarlos de forma singularizada. Como por ejemplo: los rasgos
fisiolgicos o de comportamiento personales: huella dactilar, reconocimiento de ADN, geometra de la
oreja, de la cara, de la mano, venas de la mano, iris y retina oculares, movimiento del cuerpo, el timbre y
caractersticas de la voz, pulsaciones, sintaxis, grafologa en la escritura manual o en las teclas
mecanogrficas, firma, gesto o movimiento corporales u otros como anlisis del sudor o del olor, etc.
BARRUISO, Carlos. op Cit., pg. 608
177
pesar de esto su gran inconveniente pasa por la probabilidad de que ocurran
incluso incorporar una firma electrnica, pero primero se debe ser cauto e ir
bsicamente los mismos puntos que acabamos de mencionar, pero que no tuvo
178
mucho xito, ya que en vez de ser una herramienta, se transform en un
114
As lo seal la OCDE: Las soluciones tcnicas deban seguir ms que anticipar la demanda por
servicios. Por ejemplo el gobierno Finlands introdujo un documento de identidad electrnico del
ciudadano sin analizar adecuadamente la demanda del mercado o desarrollar servicios avanzados que
utilizaran tal tarjeta. Como resultado de ello, ha creado una solucin segura a nivel nacional de
infraestructura de autentificacin, pero no ha encontrado usos para la tarjeta ni estimulado nuevos
servicios. En especial, los ministerios y las agencias han sido recurrentes o incapaces de hacer uso de este
sistema. Citado por SAARENPAA, Ahti (traduccin de Alberto Cerda Silva). Sociedad Red, Firmas
electrnicas y Servicios Electrnicos: Una perspectiva Finlandesa. . [en lnea] Revista Chilena de Derecho
Informtico.
<http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewFile/10734/11006> [consulta:
13 de septiembre de 2012]
179
al que mal se le ha llamado cibernotario o Notario electrnico, al que han
definido como:
los diversos actos y negocios jurdicos es del Notario, Conservador y del resto
Amrica, no era posible ejecutarlos en pases con sistema latino, porque dichos
115
CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo. Un nuevo reto para el Notario: el documento electrnico. EN:
PREZ, Leonardo y LORA-TAMAYO, Isidoro (coordinadores). Derecho Notarial. Tomo II. La Habana.
Editorial Flix Videla. 2006. pp. 208- 226
116
En el sistema latino, la autenticidad es tanto formal como material, esta ltima se refleja en el fondo
del negocio documentado pblicamente.
117
RECORDER, Emilio. Algunas observaciones en torno a contratos electrnicos y fe pblica. En: MATEU
de Ros, R. y CENDOYA Mndez de Vigo, J. M. (coordinadores). Derecho de Internet. Contratacin
180
Hay que superar, por tanto, esta asimilacin mental entre el
Notario electrnico y el Notario latino, porque lo nico que tienen en
comn es la usurpacin del nombre. En consecuencia hablar de Notario
electrnico puede conducir a equvocos, puesto que lo fundamental es la
labor que realiza el Notario y no el nombre empleado.118
del PSC, desde una perspectiva del sistema latino y as, podamos resolver
181
- Es una persona jurdica que emite certificados, pero no
intervencin.
182
la que ocurre en los hechos. Este sistema de registro se encuentra regulado en
desde una perspectiva electrnica. Antes de ello, es importante dejar claro que
desmaterializacin, por medio del cual aquellos documentos que antes eran de
183
papel ahora son trasformados en uno electrnico, lo cual trae aparejado
que en este proceso exista por un lado una infraestructura tecnolgica que
184
documentos recaigan; la desmaterializacin de documentos; y garantizar la
personales.
120
GAETE GONZLEZ, Eugenio. Instrumento pblico electrnico. 2 edicin. Barcelona. BOSH S.A. 2002.
pg.336 y ss.
185
Se busca la unificacin de los sistemas informticos utilizados, esto se dirige
4) La emisin de copias.
186
Se refiere a la materialidad del archivo, es decir, su mantencin,
consistir en:
elementos:
121
GAETE GONZLEZ, Eugenio. Op. Cit., pg.341.
187
5.6.1- Soporte del archivo electrnico:
riesgos que pueden alterar la seguridad del sistema, siendo estos de dos tipos:
188
a) Voluntarios: Son actos generalmente constitutivos de delito,
A pesar de que siempre est latente la probabilidad de que ocurran este tipo
informticos:
funcionario que est a cargo, la mantencin, seguridad y contar con todos los
189
sistematizacin debe estar relacionada a un software que utilice tcnicas
actualizacin permanente.
debiendo existir una rpida y fcil recuperacin de los datos, y de esta forma
normas del documento en soporte papel, pero con la salvedad que por su
estatuto jurdico.
que consiste en una simple duplicacin del documento para que pueda, de este
seguridad.122
122
MADRID ALONSO, Juan Ignacio. Nuevas tecnologas aplicables al funcionamiento del Registro
Mercantil y de Bienes muebles. EN: GUERRERO, Mara Jess (coordinadora).Derecho patrimonial y
tecnologa. Madrid. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.2007.pp.558
191
- Agilizar procesos de recepcin y despacho de documentos.
proyectos que se han presentado en nuestro pas dentro de los ltimos aos.
Races han iniciado la tarea de incorporar los datos de sus Registros a una
192
tenido y que seguirn teniendo el uso de las tecnologas en la sociedad. Estas
conocimiento del contenido del Registro por quien desee consultarlo idealmente
tiene inscritos a su nombre en el pas y adems obtener una serie de datos que
teniendo que poner mucho cuidado en que informacin de los Registros pondr
193
5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real.
tcnicas para la organizacin del Registro, una de ellas el folio personal y la otra
difcil y lento el conocimiento pleno del estado jurdico de cada inmueble, ya que
esta tcnica.
123
GONZLEZ Castillo, Joel. Reforma a los Conservadores de Bienes Races. En: Revista Actualidad
Jurdica, Ao 9, n 18 (jul. 2008). Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho. Santiago. pg. 333
194
Ahora nos centraremos especficamente en el estudio de la tcnica del Folio
Real, ya que es cada vez ms comn que tanto la doctrina como en algunos
por sobre la tcnica de folio personal. Ambos proyectos incorporan como eje
central de cambio, el uso del Folio real acompandolo del uso de Registros
124
Dos son los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo a la Cmara de Diputados y que a la fecha se
encuentran en tramitacin: a) Mensaje N 1234-355, Reforma al sistema registral y notarial, Boletn N
5836-07 de fecha 29 de Abril de 2008, b) Mensaje N 171-360, Modifica rgimen de nombramiento y
funciones del sistema registral y notarial, Boletn N 8673-07 de fecha 6 de Noviembre de 2012.
125
El Proyecto seala la modificacin del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races en sus
artculos:
- Art. 24: La anotacin de cada ttulo en el Repertorio, deber sealar: N7: Nmero de folio real que
corresponda al Inmueble o al que se le asigne al Inmueble, si no lo tuviere.
195
cuales plantea la reforma, tendiente a agilizar el estudio de ttulos y reducir los
costos del mismo, pero sin descuidar la seguridad jurdica. As, se propone
la inquietud que con este Registro paralelo habra dobles inscripciones y con
- Incorpora el artculo 51 bis: El Conservador deber crear para cada propiedad, un registro electrnico
segn la modalidad del folio real, registro o folio particular de cada bien raz destinado a concentrar su
historia jurdica, que detalle su individualizacin, deslindes, ubicacin, su actual y anteriores propietarios,
las hipotecas, gravmenes, prohibiciones y toda inscripcin, subinscripcin, cancelacin y anotacin de
que sea objeto.
Las sucesivas constituciones, transferencias, transmisiones, extinciones o modificaciones de
derechos reales, as como las prohibiciones, gravmenes y dems actuaciones referidas al inmueble de
que den cuenta los registros parciales, se anotarn correlativamente en ese mismo folio real a
continuacin de la singularizacin del inmueble, debiendo agregarse a este registro las respectivas fojas
digitalizadas en que consten las correspondientes inscripciones y anotaciones.
Para todos los efectos legales, este registro equivaldr al registro de propiedad y a los dems
registros parciales que lleve el Conservador.
En caso de una fusin, se asignar para todos los inmuebles fusionados el nmero de folio del
inmueble principal al que acceden. En caso de divisin, para cada nuevo inmueble se utilizar el nmero
de folio del anterior, agregndole tantos dgitos como fuere necesario por la cantidad de nuevos predios
que resultaren.
Las caractersticas, requisitos y menciones que deber contener este folio y el modo en que los
Conservadores debern proceder a su generacin y seguimiento sern materia de un reglamento que al
efecto dictar el Ministerio de Justicia.
- Art. 76: Tendr cada inscripcin al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la
naturaleza del ttulo y el nmero que le corresponda en el Repertorio. De la misma forma se anotar el
nmero de folio real del inmueble al que se refiera la inscripcin.
Por otro lado, en las disposiciones transitorias seala en su Artculo 5: Los Conservadores de bienes
races debern digitalizar toda la informacin referente a la historia de la propiedad raz de los ltimos
treinta aos que conste en los libros que fueren de su cargo y ha que hace referencia el artculo 51 bis de
la ley del Registro Conservatorio de Bienes Races, dentro del plazo de tres aos desde la entrada en
vigencia de la presente ley, debiendo encontrarse plenamente operativo el registro electrnico de folio
real para todos los inmuebles que correspondiere a sus respectivos oficios el finalizar dicho plazo.
Lo anterior, es sin perjuicio del deber de cada Conservador de practicar digitalmente y mediante
firma electrnica avanzada las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones, desde el primer da de
vigencia de la presente ley.
196
ello la incertidumbre de cual Registro prevalecera en caso de discordancias
entre ellos.
La eleccin del folio real no es un simple capricho, sino que en general, tal
Inglaterra.
ocurra una subdivisin, cada nueva unidad constituir un nuevo folio, lo cual
197
folio ha experimentado algunas excepciones tras la aparicin de nuevas
unidades, con una propiedad comn tanto del suelo como de otros elementos.
126
GONZLEZ Castillo, Joel. op. Cit., pg. 338
198
especial dentro de otro general, el levantamiento catastral zonificado o
Registro Inmobiliario, bsicamente porque posee fines diversos dentro del pas.
Por esto, para lograr el cambio del folio personal a uno real, ser necesario que
Cooperacin Tributaria, que lleva tanto en formato papel como electrnico los
199
informatizado, establecindose reglas para una adecuada identificacin de las
ao 1927 por la ley N 4.174. Este sistema hasta la dcada de los sesenta
127
GAETE Gonzlez, Eugenio. El Registro en la Era Informtica: Modernizacin Registral Comparada. [en
lnea]. <http://documentos.aeu.org.uy/090/090-E-137-148.pdf > [consulta: 12 de diciembre de 2012]
200
consista en una descripcin escrita de los nombres de los propietarios,
avanzada. Como resulta del todo lgico, con el paso del tiempo ser cada vez
201
que al tener los ttulos en formato electrnico, el extracto que de ste se hace
128
GAETE Gonzlez, Eugenio. Idem. [consulta: 12 de diciembre de 2012]
202
por los particulares. Para el establecimiento del folio real se torna trascendental
para que se practiquen las inscripciones de todos los derechos reales, nos
cargas o gravmenes.
203
Bienes Races trae aparejada una garanta de seguridad en el trfico jurdico.
204
desafo es lograr que todos a nivel nacional se encuentren interconectados, lo
que permitira tener acceso a los Registros en tiempo real o en su defecto, con
Guatemala:
205
- En Quebec, esto se inici en el ao 1995 lo que demor una puesta en
Notariado Austriaco.
inscripciones hasta la fecha, debiendo digitalizar cada folio para que luego
206
documentos, su digitalizacin, archivo y uso de la firma electrnica del
Registrador.
en nuestro pas, por lo cual solo mencionaremos las ventajas que este exige en
207
- Es un medio adecuado para implementar la mayor parte de las medidas
el primero, quien tiene delegada una funcin del Estado, para ejercerla deba
disponer de una firma electrnica avanzada, facilitada por una entidad privada
(PSC). Esto nos lleva al ilgico de pensar que en el mundo digital los
cual contradice la Ley N 19.799 segn la cual los rganos estatales pueden
carcter estatal solo para estos funcionarios pblicos, lo cual atentara con el
208
5.8.6- El archivo electrnico
publicidad registral y que de esta forma cualquier persona pueda consultar este
209
desastre la reconstitucin del registro de forma inmediata. Para lograr una
riesgos.
130
MADRID ALONSO, Juan Ignacio. Op. Cit., pg.563, 564.
210
Una poltica de seguridad requiere de dos consideraciones importantes, una
probabilidad, aunque baja, de vulnerabilidad. Por eso para tener siempre ese
y que se acenta por el efecto que produce la prensa ante cualquier problema
211
legislacin y del mismo modo su uso por Notarios, Conservadores y Archiveros
los requisitos establecidos en la ley. Por estos motivos este certificado o copia
212
El establecimiento de un soporte electrnico de una copia de la matriz, que
hablando de copia, ya que cada una de ellas por la firma electrnica avanzada
213
CONCLUSIN
presten.
Los cambios se han visto con creces en el mundo comercial, el cual nos
214
encargado de la certificacin de la firma electrnica de estos auxiliares de la
a la cual debemos migrar no por un afn de copiar al resto de los sistemas, sino
por las ventajas que brinda tanto en el trabajo interno de las oficinas como para
los Registros para el estudio de los ttulos. Es fundamental que todo ello se
haga sin poner en riesgo una institucin que por ms de 150 aos se ha
regular los aspectos ms bien formales del nuevo Registro electrnico. Dicha
215
regulacin debe tender a la forma en que los Conservadores manejarn la
informacin que ingresa a su oficio, debiendo por una parte digitalizar todas las
inscripciones que consten en los libros que fueren de su cargo y por otro lado
integrar toda esa informacin en razn del folio real, concepto que debe ser
del Registro. En este sentido, es recomendable que una vez tomada la decisin
como electrnico, para que en la medida que aparezcan dificultades puedan ser
constante comunicacin con el Registro para permitir dar un fiel reflejo tanto en
216
los hechos como en el derecho de cada una de las propiedades del territorio
nacional.
distintas iniciativas que buscan una modernizacin integral tanto del sistema
217
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