Voces: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Ttulo: Principio de congruencia

Autor: Sagretti, Hctor O.(*)
Publicado en: LA LEY2000-E, 926
Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2000/07/13 ~ Peralta, Hilario M.
SUMARIO: I. Introduccin. - II. Fallo. - III. El principio de congruencia. - IV. Breves reflexiones acerca
de las distintas alternativas de defensa. - V. Conclusiones.

I. Introduccin
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 1 de Rosario conden a Hilario M. Peralta, como autor
penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes en concurso real con el de tenencia de
estupefacientes para consumo personal (arts. 5, inc. c, y 14, 2 prr., ley 23.737 -Adla, XLIX-D, 3692- y 55 del
Cd. Penal), a la pena de cuatro aos de prisin, multa de pesos trescientos e inhabilitacin absoluta por igual
tiempo al de la condena, mientras que el fiscal general haba formulado acusacin por el delito de tenencia de
estupefacientes.
II. Fallo
Recurrida la sentencia por la defensa oficial, la sala III de la Excma. Cmara Nacional de Casacin Penal,
entendi que exista correlacin entre la acusacin y la sentencia, en tanto la violacin de la regla -principio de
congruencia- se manifiesta ante la falta de identidad fctica entre el hecho por el que resultara condenado el
encausado y el enunciado en la acusacin intimada.
III. El principio de congruencia
El principio de congruencia que, segn habr de sostener, ha sido violentado en el presente caso, se
encuentra comprendido dentro de la garanta amplia, nominada como derecho de defensa en juicio. Y la
formulacin de tal derecho de defensa, al menos en lo que se vincula al anlisis del principio de congruencia
procesal, podra enunciarse como "el derecho del imputado a que el hecho concreto sobre el que recaiga
sentencia condenatoria, le hubiera sido especficamente intimado y tuviera conocimiento que sobre l iba a
versar el pronunciamiento. Asimismo, resulta el principio extensivo a su posibilidad de expresarse libremente,
acerca de ese suceso particular. A la par, tambin se encuentra integrado por el derecho a ser odo con relacin a
las causales que pudieran atenuar o agravar la pena o medida de seguridad con la que se encuentra amenazado, o
reducir su participacin, o excluir su punibilidad" .
En sntesis, es la falta de correlacin entre pretensin punitiva y disposicin jurisdiccional.
La libre expresin, constituye el paradigma de la defensa. Ahora, para que su ejercicio resulte eficaz, es
imprescindible que se cumplan requisitos de forma que lo aseguren.
As, la imputacin de un hecho concreto, aparece como la frmula apropiada para que el particular comience
a enfrentar al poder punitivo estatal. Y si bien tal imputacin debe estar presente desde el momento mismo en
que se somete a proceso a una persona, halla su manifestacin ms acabada en la oportunidad en la que el
imputado se presenta ante el tribunal de juicio y responde - aun mediante su silencio - a la imputacin que
enuncia el fiscal.
Para tal que hacer, debe tenerse presente que las posibilidades del inculpado no se reducen a negar el hecho,
admitirlo o guardar silencio. Bien puede incorporar al debate aspectos que no hubieran sido objeto de
consideracin a lo largo del proceso, o cualidades propias o estados emotivos al tiempo del suceso incriminado,
o cualquier otra manifestacin que tal vez slo apunte a reducir el monto de la pena, o hasta a expresar su
arrepentimiento como actitud posterior al hecho.
Pero en todo caso, para que la variedad infinita de alegatos sea posible, no puede contarse con cualquier
forma de imputacin. Nuestra ley de enjuiciamiento penal, exige a la acusacin "una relacin clara, precisa y
circunstanciada de los hechos" (art. 347, Cd. Procesal Penal de la Nacin). De igual modo, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 8 (Adla, XLIV-B, 1250) -"garantas judiciales"- asegura el
derecho de toda persona de ser oda previa comunicacin detallada del hecho objeto de acusacin.
Vale aqu intentar acercarse a una nocin de lo que debe entenderse por hecho objeto de acusacin para
despus establecer si se verifica la coherencia debida.
El punto de partida para identificar tal hecho, estar constituido, evidentemente, por la accin u omisin
tpicas, consistente en un acto de ejecucin, cooperacin, auxilio o instigacin. La confrontacin de las
conductas comisivas u omisivas -erigidas en el elemento sustancial del hecho- ser el primer factor que
conduzca a establecer el correlato de la imputacin.
Para De la Ra, el suceso que se intime en la acusacin ha de ser l "... acontecimiento histrico del hecho
de la vida en torno al cual gira el proceso... El determina los alcances de la imputacin... La correlacin, por lo
tanto, debe versar sobre elementos materiales del delito, coincidiendo la accin u omisin y el resultado

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imputados..." (autor citado, "El recurso de Casacin", p. 138/139, la bastardilla me corresponde, cit. Washington
Abalos, "Cdigo Procesal Penal de la Nacin", t. II, pg. 868, Ed. Jud. Cuyo, Santiago de Chile, 1994).
Tambin se lleva dicho, en este sentido, que si lo que se intenta averiguar es si entre la acusacin y la
sentencia existi identidad, en materia fctica, o si las diferencias encontradas tienen suficiente entidad para
constituir la afectacin del principio de congruencia, "...la primera de ellas est constituida por el verbo
utilizado..." (CNCP., sala IV, "Dulbecco, Claudio Daniel s/recurso de casacin", reg. 524, rta. el 16/2/1996 -La
Ley, 1997-B, 707-). Tambin se sostuvo en el precedente citado, que "Evidentemente las conductas que dan
lugar a uno o a otro encuadramiento son totalmente diferentes y diferente tambin es la defensa que sobre uno u
otra se puede ejercer ... Por ende, no tuvo oportunidad de conocer la verdadera entidad del cargo que se le
formulara y proveer en consecuencia a su defensa material respecto de aquella imputacin,... violndose con
ello la ms eliminar de las garantas que el Estado en su faz represiva debe respetar, a saber, su derecho de
defensa dentro de un debido proceso legal".
Resumiendo el punto -sin perjuicio que ms tarde lo vaya a retomar- y atendiendo al verbo tpico utilizado
por el fiscal al acusar, consistente en "haber tenido" estupefacientes, y al enunciado en la sentencia; "haber
transportado" estupefacientes, puede concluir se que el fallo no puede superar el primero de los controles para la
determinacin de la identidad fctica.
Siguiendo ahora con la intimacin del hecho imputado, tal es su envergadura que las normas rituales exigen
no slo su formulacin, sino tambin su insistente reiteracin a lo largo del debate, de tal suerte que no quepa
albergar dudas acerca de su contenido.
As, en el primer acto del debate "el presidente advertir al imputado que est atento a lo que va a or y
ordenar la lectura del requerimiento fiscal y, en su caso, del auto de remisin a juicio" (art. 374, Cd. Procesal
Penal).
Inmediatamente despus -de no existir cuestiones preliminares- el juez le recibir declaracin en la que
"informar detalladamente al imputado cual es el hecho que se le atribuye ..." (art. 298, dem, por remisin del
art. 378).
Para el caso en que se ampliara el requerimiento fiscal, "bajo pena de nulidad, el presidente le explicar al
imputado los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen..." (art. 381).
Finalmente, el fiscal deber acusar, mediante aquella relacin clara precisa y circunstanciada de los hechos
(art. 393).
Vale agregar, en lo atinente a la imputacin, que no obstante que el juez le informe el hecho por el que es
juzgado, no es de l de quien parte el facto intimado. Pues el tribunal debe conservar su condicin de tercero y
no asociarse con la hiptesis acusatoria.
Este punto resulta trascendente a la hora de descubrir la afectacin al principio de congruencia, pues
descansa en el deber de imparcialidad del juzgador. Tal garanta de imparcialidad goza de jerarqua
constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna de 1994 (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional),
mediante la incorporacin de los tratados internacionales.
Establece la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que "Toda persona acusada de
delito tiene derecho a ser oda en forma imparcial y pblica ..." (art. 26); la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial..." (art. 10); la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, "Toda persona tiene derecho a ser oda por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial..." (art. 8, inc. 1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLVI-B, 1107)
"Toda persona tendr derecho a ser oda por un tribunal independiente e imparcial..." (art. 14, inc. 1). Tambin,
aunque con distinta jerarqua, se alzan las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal
(Reglas de Mallorca), que establecen que "Los tribunales debern ser imparciales...".
El concepto de imparcialidad coloca al juez en una posicin objetiva frente a un caso concreto, y si de algn
modo se lo vincula a la funcin persecutoria, que reposa en cabeza del Ministerio Pblico Fiscal, se habr
alejado, definitivamente, de su ineludible condicin de tercero imparcial.
As se ha advertido, con notoria lucidez, que "... el tribunal no puede condenar por una figura ms grave, aun
ni advirtindole al imputado que debe defenderse por la nueva figura legal, si la misma no es recogida por el
fiscal en las conclusiones definitivas (acusacin). Ello as, porque si bien en este caso se respeta el derecho de
defensa, no es menos cierto que la imputacin proviene de quien ha de juzgar al acusado y no de quien debe
acusar, desconocindose, en consecuencia, el principio de imparcial en la tarea del rgano juzgador. En el
sentido antes indicado, el pronunciamiento del tribunal debe circunscribirse con precisin a los trminos del
debate, y tal como han sido formuladas las pretensiones de la acusacin y la correspondiente defensa... Para
concluir, sobre este aspecto puede decirse que el principio acusatorio encuentra su fundamento esencial en la
proscripcin de indefensin, constituyendo su llave principal el derecho a estar informado de la acusada nica
va de garantizar la defensa. Por ello se requiere una acusacin precisa por parte del Ministerio Pblico o

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Acusador Particular que nunca podr sustituir o reemplazar el juez, bajo pena de quebrantar el equilibrio que
debe existir entre las partes, y que sin lugar a dudas, le impide identificarse con el acusador" (Falcone, Roberto
Atilio, "Del principio acusatorio y el juicio oral. Algunas desviaciones", ED, 1995-164- 1222).
Debo admitir, a esta altura, que no consiento la constitucionalidad de la norma contenida por el art. 401 del
Cd. Procesal de la Nacin, pues considero que la significacin jurdica del hecho debe estar abarcada por el
principio de congruencia, so pena de conculcar el derecho de defensa. Dicho lo anterior, por estrictas razones de
honestidad intelectual, sin perjuicio de omitir los fundamentos contra la acotada extensin que demanda esta
nota.
No obstante, an desde la apreciacin de la validez constitucional de la norma (receptada, admito, por la
mayora de la doctrina y jurisprudencia), no puede soslayarse que si se acepta la condicin de tercero del
tribunal - consenso que no es facultativo sino que surge de las exigencias supra legales nombradas - deber
multiplicarse el esfuerzo para desentraar, con particular detenimiento, hasta qu punto la modificacin del
encuadre jurdico penal puede convertirse ya no en la intimacin del hecho sino, peor an, en la determinacin
de una hiptesis fctica que, una vez enunciada, no permite su ulterior debate.
Y abocados a la tarea constatar la violacin del principio legal en estudio, los tpicos que la doctrina ha
sealado como relevantes, son los referidos al "cambio abrupto" en la calificacin legal, y a la "sorpresa" que la
modificacin pudo haber generado en aqul sometido a proceso.
Para verificar entonces tales tpicos en el fallo analizado, deber es detenernos en sus principales
argumentos.
Sostena el doctor Mitchell en su voto (al que adhirieran sus colegas), que la actividad propia de los
tribunales de juicio tiene excepciones cuyo quebrantamiento, recurso mediante, podra dar lugar a la
intervencin de la Cmara Nacional de Casacin Penal, "que estar dado si se comprueban cambio brusco e
intempestivo en la calificacin jurdica que se le otorgue al hecho originalmente intimado por la acusacin. Mas
en la especie ninguna de estas situaciones se verifica; la primera, incluso, ni siquiera aludida por el recurrente; y
la segunda, porque no se puede inferir que existe una variacin brusca e inimaginable que conmueva la tarea
defensiva cuando, como en nuestro caso, se trate de la aplicacin de tipos penales que, afectando un mismo bien
jurdico, comparten el mismo elemento bsico o el mismo objeto de la accin que es la tenencia de
estupefacientes y que recibir distinta significacin jurdica segn la actividad o destino cumplidos con las
sustancias alucingenas indebidamente posedas. Es de advertir que en la descripcin del hecho, en todas las
instancias y an donde se lo calificara como tenencia simple, se hace referencia a que estaba en un automvil en
circulacin. A mayor abundamiento, y como dije, a fuerza de ser reiterativo, no puede sorprender la calificacin
efectuada para un hecho suficientemente descripto cuando es la que se ajusta a los fallos de las cuatro salas de
esta Cmara..."
En idntico sentido se pronunci el fiscal ante la Excma. Cmara de Casacin, al referir que "...la
modificacin en la calificacin al momento de dictar sentencia no puede interpretarse como un nuevo elemento
o hecho, sino como una circunstancia agravante de la calificacin" (en todos los casos, las bastardillas me
pertenecen).
Para completar el cuadro, vale destacar la descripcin del hecho dirigida por el fiscal de instruccin al
requerir la elevacin a juicio, que luego mantuviera el fiscal general en el debate.
Imput el fiscal "Haber tenido Hilario M. Peralta, el da 10 de julio de 1998 debajo del asiento delantero
derecho del Renault 12 dominio... en el que circulaba junto con G. A. D. y su hijo menor de edad, un envoltorio
confeccionado con cinta de color marrn ancha conteniendo en su interior la cantidad de 434,00 gramos de una
sustancia que peritada se determin que corresponde a plantas de cannabis sativa en la que se comprob la
presencia de tetrahidrocannabinol, material ste que fuera incautado por personal de la B.O.D. XVII - San
Lorenzo - en un procedimiento realizado a raz de un llamado annimo recepcionado en esa dependencia dando
cuenta que una persona de apellido Peralta con domicilio en Barrio Norte, que se conducira en un Renault 12
color oscuro, estara haciendo distribucin de marihuana en cercanas del Barrio Fonavi Sargento Cabral".
El primer punto a elucidar, es qu se entiende por elemento bsico del tipo, en referencia a la tenencia de
estupefacientes, como punto de conexin entre el hecho por el que Peralta fue acusado y aqul por el que acab
condenado.
Sostiene Maier que "La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad
de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la
consecuencia jurdico-penal ... Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la
defensa, ella no puede reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el
orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acin u omisin que se pone a cargo del
imputado, y mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la
infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y circunstanciada
de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona..." (autor citado, "Derecho Procesal Penal", t. I,
Fundamentos, p. 553, Ed. del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1999, 2 ed., 1 reimpresin).

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 Aquella vaguedad a la que alude el tratadista, es justamente la que ha lesionado el derecho de defensa.
Pero no por un error del fiscal general al enunciar el hecho. El representante del Ministerio Pblico Fiscal
dirigi la imputacin de manera correcta y especfica. El tribunal fue, en cambio, el que confundi los aspectos
del relato del fiscal con la imputacin dirigida.
Quiero decir, cuando el fiscal imput "haber tenido" estupefacientes, complet su relato indicando lo
ocurrido desde la iniciacin de la causa.
Y si se toma cualquiera de los aspectos de ese relato como parte integrante del hecho imputado, se advertir
hasta qu punto el suceso se vera peligrosamente reducido a una entelequia. Y mediante sta, tomada la
imputacin como una abstraccin y al relato como la existencia de hechos posibles, quedara al arbitrio del
juzgador delimitar el objeto procesal, cuando de adverso, es la acusacin la que sirve de lmite de la jurisdiccin
penal.
Debo recordar que la ley no requiere la existencia de identidad entre los elementos bsicos de las distintas
figuras, sino que exige identidad de hechos imputados.
Lo anterior, no es un apego a excesivos rigorismos rituales -frase con la que comnmente se denominan los
reclamos de las defensas cuando exigen el cumplimiento de garantas del debido proceso-, sino que se trata de
solemnidades necesarias que permiten garantizar el pleno ejercicio de la defensa.
Tanto as, que la naturaleza federal que nace de la violacin del principio de congruencia, ha sido reconocida
por la Corte Suprema nacional (Fallos: 242:227; 246:357; 302:328; -La Ley, 1981-A, 584-; 30:482; 298:308;
-La Ley, 1978-B, 683-; 302:791; 284:54- La Ley, 149-204-).
Prrafos arriba, mencionaba la importancia de determinar si el cambio en la calificacin legal fue brusco y si
ste gener sorpresa para la defensa, de modo tal que no pudiera rechazar el contenido de la imputacin.
En el fallo estudiado no se aprecia, desde mi ptica, el cambio abrupto del tipo legal pues, como dije, su
desacierto debe buscarse en la falta de coincidencia entre el hecho intimado en la acusacin y aquel que fuera
objeto de pronunciamiento.
En punto al segundo interrogante -si la modificacin en la subsuncin tpica gener sorpresa en la defensa-,
pese a la divergencia fctica mencionada-o por mejor decir, con motivo de tal diferencia- puede establecerse que
el fallo provoc la vedada sorpresa.
En palabras de Maier, "Todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en
el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir
(esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado y esta pauta hermenutica
decide en los casos concretos, cada vez que uno de ellos, por su riqueza infinita de elementos que, por
definicin, posee, ofrece dudas en relacin a la garanta, al punto de que algunos han credo que la variedad de
los casos concretos no permite sino esta generalizacin de la regla".
"... la regla que impone a la acusacin la necesidad de calificar jurdicamente el hecho imputado cumple, sin
duda, el papel de orientar la actividad defensiva; y a pesar de que se permita, en general, que la sentencia se
aparte del significado jurdico preciso que pretende la acusacin, la regla no tolera, sin lesin del principio que
es su punto de partida, una interpretacin irrazonable en contra del imputado..." (op. cit., p. 568/569).
Por su parte, en relacin al carcter sorpresivo de la sentencia se sostuvo en el fallo que "no puede
sorprender la calificacin efectuada para un hecho suficientemente descripto cuando es la que se ajusta a los
fallos de las cuatro salas de esta Cmara.."
Tal afirmacin, abre camino a diferentes comentarios.
El primero de ellos es que el derecho de defensa, no puede entenderse en cabeza exclusiva del representante
legal (en este caso la defensa pblica). Por el contrario si bien la defensa tcnica integra la defensa material del
imputado, no puede conducir el aserto a desconocer el derecho inalienable de quien se halle sujeto a juicio, de
intervenir en el procedimiento para reaccionar frente a la pretensin punitiva estatal, expresndose de manera
libre, controlando la prueba, ofreciendo la propia y contestando, segn su personal criterio, el hecho atribuido y
cada una de las alternativas indicadas.
Con lo cual, si se considera al imputado como protagonista primigenio del derecho de defensa, y si se
intenta evitarle sorpresas que le impidan ejercer su derecho a ser odo y a contestar la acusacin eficazmente,
deber entenderse, desde mi posicin, que resulta imprescindible una intimacin suficiente del hecho imputado
(carente en el caso), o desde la que prevaleci en el fallo, que los justiciables, a ms de cumplir con la abstracta
presuncin por la que deben conocer la ley, tendrn hoy que acceder, tambin, al conocimiento de la
jurisprudencia, al menos, de la Cmara de Casacin, pues en caso contrario no podrn decirse sorprendidos.
Adems, si se tiene que el imputado, ignorante del derecho, pudo acceder al conocimiento de la imputacin
y recibir el fallo sin sorpresas, con mucha ms razn el fiscal pudo acceder a idntica inteligencia. Si sin
embargo la accin atribuida fue la de "tener", resulta claro que voluntariamente omiti fijar como base fctica la
hiptesis de transporte, con lo cual dej limitada la jurisdiccin del tribunal.

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 Llegados aqu, vale la pena tratar uno de los argumentos utilizados por el fiscal ante la Cmara de Casacin,
que se relaciona, tambin, con el cambio de calificacin.
Sostena el magistrado que "...la modificacin en la calificacin al momento de dictar sentencia no puede
interpretarse como un nuevo elemento o hecho, sino como una circunstancia agravante de la calificacin".
La alusin resulta interesante, pues permite recorrer posibles variables que no surgen expresas de la lectura
del fallo.
En este sentido, si tales circunstancias agravantes provinieran de las declaraciones del imputado o del
debate, el fiscal debi ampliar la acusacin (tal la manda del art. 381), con las formalidades contenidas por los
tres ltimos prrafos de la citada norma, la que reza" Si de las declaraciones del imputado o del debate surgieren
hechos que integren el delito continuado atribuido, o circunstancias agravantes de calificacin no contenidas en
el requerimiento fiscal o en el auto de remisin, pero vinculadas al delito que las motiva, el fiscal podr ampliar
la acusacin". Si tal hubiese sido el caso, la nica solucin posible habra sido la nulificacin de la sentencia. En
esta lnea se ha sostenido que "De lo contrario resultar patente el desguarecimiento ocasionado a la facultad de
contestar y producir pruebas, pues el hecho permanece idntico en su base pero su descripcin es diferente. Si
en esa situacin no se otorga aquella posibilidad- refutar y arrimar probanzas - se agrede la inviolabilidad de la
defensa (art. 18, Constitucin Nacional; arts. 167, inc. 3 y 168, prr. 2)" (conf. D'Albora, Francisco J., "Cdigo
Procesal Penal de la Nacin", p. 385, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993).
En cambio, si las circunstancias derivaban de la instruccin, habr de atenderse a las distintas imputaciones
que el justiciable hubo de sufrir a lo largo del proceso, lo cual da lugar, al menos, a tres opciones.
Paso a analizar cada una de ellas. Si la indagatoria y consecuente procesamiento fue por tenencia de
estupefacientes y si tal imputacin se mantuvo hasta el momento mismo de la sentencia (porque los fiscales de
las distintas etapas mantuvieron la calificacin inicial), resulta harto claro que hubo de sorprenderse el acusado
cuando recibi la sentencia por el delito de transporte.
En el segundo supuesto, para el caso en que se lo hubiera indagado por distribucin de sustancias (la
hiptesis no es caprichosa, pues la denuncia annima que se tom como noticia criminis para proceder a la
requisa del automotor que conduca, indicaba que el imputado distribuira drogas) y luego el juez de instruccin
dict auto de procesamiento por su tenencia (al respecto, lo mismo da que la Cmara de apelaciones hubiera
confirmado la cautelar, modificando la calificacin de primera instancia por la de tenencia, para el caso en que
el juez a quo hubiese escogido la figura de distribucin), fcilmente podremos advertir la diferencia sustancial
entre la actividad prevista por uno y otro de los tipos en danza (la accin de distribuir resulta absolutamente
diversa de la de transportar). Con lo que queda claro que difcilmente el imputado pudo luego suponer que tal
dismil conducta integraba el objeto procesal del sumario.
Por ltimo, si en su acto indagatorio fue intimado por el delito de transporte de estupefacientes y si tal delito
fue desechado por el juez de instruccin o por la Cmara de apelaciones, por entender que se trataba de una
mera tenencia, con mucho mayor motivo habr de encontrarse sorprendido, pues si ambos fiscales insistieron en
la tenencia, se encontraba autorizado a suponer que la originaria imputacin haba precluido, por haber sido
objeto de una decisin jurisdiccional.
Pero lo que surge evidente de cualquiera de todas las conjeturas, es que la modificacin en la calificacin
tuvo suficiente entidad para ser considerada sorpresiva.
IV. Breves reflexiones acerca de las distintas alternativas de defensa
Participo de la idea que, en lo que a nulidades absolutas atae, no es necesaria la identificacin del perjuicio
concreto que ocurriera a partir de la violacin de una garanta constitucional.
No obstante, en el caso la afectacin gener un perjuicio elocuente.
De lo que surge del fallo, para comenzar, no parece haber existido argumentacin crtica, por parte de la
defensa, acerca del tipo de transporte de estupefacientes. Me pregunto entonces, debi la defensa tcnica haber
rechazado la posibilidad de que a la postre recayera condena por el delito de transporte de estupefacientes? La
respuesta es negativa.
Si el tribunal de juicio decide sobre temas que no fueron propuestos antes, exigirle al defensor que alegue
"ad eventum" se asemejara, al decir de Cafferata Nores, ms a un juego de adivinanzas que a un modo serio y
razonable de posibilitar un ejercicio eficaz del derecho de defensa en juicio (autor citado, La Ley, 1997-A, 283,
referido a casos de ausencia de acusacin).
La mxima, alcanza definitivamente al presente fallo. Porque el fiscal haba expresado que el procesado se
conduca en un automvil. Pero tambin hizo mencin de la importante cantidad de droga hallada, con lo que la
defensa tambin debi ser encarada en vistas al posible encuadre en la figura de almacenamiento de alcaloides,
o bien la de su tenencia con fines de comercializacin. Y mencion, a la vez, la informacin inicial - aunque
annima - segn la cual el imputado se encontraba distribuyendo drogas, por lo que este alegato no deba, desde
esta ptica, ser ajeno a la hiptesis de su distribucin. Como se ve, por este camino, la exigencia de alegatos ad
ventum puede conducir al absurdo.

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 Pero an ms; aunque la defensa hubiese intentado todo alegato posible, tampoco por ello pudo haberse
entendido que el derecho de defensa se encontrara preservado.
Sostuvo el ms Alto Tribunal, al tratar un caso en que se debata, tambin, el principio de congruencia
procesal, que "... ninguno de los acusadores... le atribuyeron al imputado el uso de violencia o amenazas para
cometer la privacin de la libertad (constaba en la descripcin del hecho que el grupo que haba privado de la
libertad a la vctima portaba armas largas) y ello no se suple por la sola circunstancia de que la defensa, al
contestar el traslado de la acusacin como el querellante en la expresin de agravios, puedan haberse referido a
tal agravante, dado que son las acusaciones las que han de meritarse para evaluar la congruencia del fallo con el
objeto procesal del debate" (C.S.N. Z 2.XXIV, recurso de hecho, "Zorrilla, Francisco Heriberto s/privacin
ilegtima de la libertad", rta. el 4/5/93, la constancia entre parntesis, en bastardilla, me pertenece).
Adems de aclarar el aspecto resaltado, referente a la presencia de alegatos eventuales, la lectura del
precedente de nuestra Corte, da cuenta de una significativa similitud en ambos casos.
Ahora bien, al inicio de este punto, hablaba de la real existencia de perjuicio. Veamos. No obstante el
criterio rector sealado por la Cmara de casacin, en lo concerniente al delito de transporte de drogas, en sus
cuatro salas, segn el cual el transporte se configura "... por el mero hecho de trasladar la droga,
independientemente del destino que se le d a las sustancias transportadas", lo cierto es que ese criterio, de un
lado, no es vinculante para los tribunales inferiores, y de otro, no resulta unnime, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia nacional. Consecuentemente, resultan vlidas las alegaciones de la defensa por las que intente
acceder a un criterio diferente del sostenido por el tribunal casatori o, que en todos sus fallos -por la inexistencia
de plenarios sobre la materia - se expidi con relacin a casos concretos.
Slo como ejemplo, voy a citar fallos de distintas Cmaras y alguna doctrina, que indican como requisito
para que se configure el delito de transporte de estupefacientes, as como de las restantes figuras contenidas por
el art. 5, inc. c de la ley 23.737, el denominado "dolo de trfico". Basten los siguientes: Cmara Federal de La
Plata, JA, 1981-1-149; CNFed. Civil y Com. sala II, "in re": "Pertin Carlos s/inf. ley 23.737", J.N 6, Sec. N
18, del 13/5/92, reg. N 8788 bis; Cmara Federal de San Martn, causas N 558, "Marconi" del 29/7/88; N
585, "Pereyra" del 18/8/88; N 781, "Veliz" del 14/12/88; N 907, "Heis" del 7/2/89, y "Bisignano" del 4/12/90 -
La Ley, 1991-D, 68, entre muchas otras; ver fallos en Navarro "Los estupefacientes" , p. 238).
Algunos otros, aunque menos, admiten la posibilidad de que el delito quede en conato (v. TOral Criminal
San Martn N 1, c. N 200, rta. el 24/8/95).
Hasta aqu, mencion tan slo algunas de las posibilidades de la defensa tcnica.
En orden a la defensa material, en un caso como el tratado en el fallo que comento, se puede vislumbrar
claramente de qu modo pudo haberse llamado a confusin al imputado mediante una divergente imputacin
inicial.
Pues frente a la acusacin de tenencia de alcaloides, respondi que la droga no le perteneca y que, por
precio, la trasladaba hasta su domicilio. Y tratndose de un lego en la materia, puede tal vez haber supuesto que
al alejarse de la propiedad de la droga, tambin lo haca del contenido del injusto.
Si en cambio se le hubiera impuesto, como imputacin, el transporte del material ilcito (con la pena que
ste supone), no puede descartarse que hubiese alegado, a la sazn, que haba dejado olvidado el estupefaciente
en su vehculo, an admitiendo su posesin.
Con todo, puede vislumbrarse que en el caso se ha encontrado restringido el derecho de defensa.
V. Conclusiones
1. En el fallo comentado no ha existido identidad fctica entre el hecho objeto de imputacin y aqul por el
que recayera sentencia (ms all de la relacin que guardan entre s los tipos legales de transporte de
estupefacientes y el de simple tenencia) con lo cual se violent el principio de congruencia, en tanto el imputado
no fue intimado debidamente. As, result menguada la defensa al no haber ingresado el facto al contradictorio,
con lo que el imputado acab sorprendido por un pronunciamiento extra petitum. En tales condiciones, debi
casarse la sentencia por aplicacin de la doctrina de la arbitrariedad, al haberse violado las formas sustanciales
del proceso.
2. Se trata del derecho a ser odo. Se acepta que para el cumplimiento de un eficaz ejercicio de la defensa es
preciso conocer el hecho objeto de imputacin, en pos de preservar inclume la garanta de defensa en juicio.
Por fin, se admite que la calificacin legal adoptada por el fiscal, permite orientar la defensa del imputado.
Como colofn, para que pueda alcanzarse el fin ltimo de la justicia, con apego al derecho de defensa,
deber considerarse que la regla es que el tribunal deba acoger aquel encuadre normativo, y aceptarse slo de
manera restrictiva la posibilidad de condena en la que se modifique la figura "escogida" por el fiscal al acusar
(mucho ms si la agrava), limitada a los casos en que se hubiera verificado acabadamente el conocimiento por
parte del imputado de los hechos sobre los que va a recaer sentencia.
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(*)Defensor Oficial. Justicia Federal de San Isidro.

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