Voces: RECURSO EXTRAORDINARIO ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ EXCEPCION DE FALTA DE

LEGITIMACION ~ LEGITIMACION ~ PARTICULAR OFENDIDO ~ QUERELLANTE ~ ACCION PENAL

~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ FUERZAS ARMADAS ~ FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD ~
PROCESO DE REORGANIZACION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ LEY DE OBEDIENCIA
DEBIDA ~ LEY DE PUNTO FINAL
Ttulo: En el nombre de la justicia, la memoria y la verdad
Autores: Gil Domnguez, Andrs
Publicado en: LA LEY2005-C, 839
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2005-06-14 ~ Simn, Julio Hctor y otros

I. En la causa "Simn, Julio Hctor", la mayora de la Corte Suprema de Justicia con los votos de Petracchi,
Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay resolvi: a) declarar la
inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida (leyes 23.492 y 23.521 -Adla, XLVII-A,
192; XLVII-B, 1548-), b) declarar la validez de la ley 25.779 (Adla, LXIII-D, 3843) y c) declarar de ningn
efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos
que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las
investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por
crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.
El fallo tiene un esencial impacto normativo y simblico. Permite garantizar la plena vigencia del Estado
constitucional de derecho, al interpretar el funcionamiento de las fuentes internas y externas que abastecen a
dicho paradigma, de manera tal que la dimensin sustancial de la validez no se circunscribe al derecho positivo
interno, sino que aplicando el derecho internacional segn sus condiciones de vigencia (y de validez) permite
una ampliacin de los derechos y garantas en torno a la comisin de delitos de lesa humanidad por agentes
estatales bajo la gida del terrorismo de Estado.
Cada uno de los votos de la mayora, refleja de manera medulosa un compromiso con la verdad histrica, y
consecuentemente, garantiza el derecho de los ms dbiles: las vctimas de las atrocidades cometidas por la
dictadura militar (cuyo preciso testimonio se encuentra en el Informe de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos realizado en el ao 1979 y aprobado por dicho rgano en la 667 sesin celebrada el da 11
de abril de 1980). La tolerancia, el olvido y el perdn mutuos no son expresiones que puedan justificar la
desaparicin forzada de personas y dems delitos conexos que desde la usurpacin del poder pusieron en vilo
los derechos fundamentales y los derechos humanos de las personas (1).
Desde la aparicin del derecho de gentes, la humanidad ha intentado establecer una legalidad internacional
distinta a la legalidad interna (pero no por eso menos legalidad) que impidiese a todos aquellos que
usufructuaron el poder del Estado para delinquir, abstraerse de la persecucin penal. No hay tiempo, no hay
territorio, no hay norma interna que impida el castigo. La justicia de los ms dbiles siempre llegar que existan
jueces y juezas que hagan cumplir la regla de reconocimiento constitucional.
Otro aporte significativo ha sido la declaracin de validez de la ley 25.779 que oportunamente haba
declarado insanablemente nulas a las leyes de punto final y obediencia debida. Un argumento expuesto refleja el
paradigma vigente en pleno siglo veintiuno: las obligaciones estatales en torno al respeto y promocin de los
derechos humanos se expanden a todos los rganos constituidos teniendo el Poder Judicial la ltima palabra que
otorga un cierre sistemtico al modelo de Estado constitucional de derecho.
Nunca tanto como ahora, es posible observar, entre la mayora y la minora del Alto Tribunal (2), una
distincin tan profunda entre un modelo alambicado en una concepcin de la soberana que denota una suerte de
letana estatal internacional y el que reforz los cimientos implantados por los Padres Fundadores con el
derecho de gentes mediante la incorporacin del art. 75 inc. 22.
II. Es preciso distinguir los conceptos supremaca constitucional, bloque de constitucionalidad y regla de
reconocimiento constitucional por cuanto denotan significados distintos.
La supremaca constitucional implica que el texto constitucional es la norma entre las normas y la fuente de
las fuentes, funcionando como parmetro exclusivo de validez de las normas inferiores.
El bloque de constitucionalidad (3) supone la existencia de un conjunto normativo compuesto por el texto
constitucional y otros elementos normativos internos (leyes orgnicas, reglamentos parlamentarios, etc.), a partir
del cual, se validan o invalidan las normas inferiores. En este supuesto, es posible que existan jerarquas
normativas apriorsticas dentro del bloque.
La regla de reconocimiento (4) constitucional se estructura a partir de la combinacin de una fuente interna
(el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens, tratados internacionales, costumbre internacional) en
donde cada fuente tiene su espectro de validez propio. La adecuacin de las normas inferiores surge del

Thomson La Ley 1
parmetro de validez de la fuente interna y del parmetro de aplicabilidad emergente de la fuente externa. En
principio, no existen jerarquas normativas apriorsticas, sino que la base de partida es la igualdad jerrquica de
todas las normas. En aquellos supuestos de colisin normativa en donde no sea posible la armonizacin, el
mtodo de resolucin ser la ponderacin teniendo en cuenta los condicionamientos fcticos correspondientes y
circunscribiendo la decisin exclusivamente al caso concreto.
Es regla porque configura un espacio normativo determinado. Es de reconocimiento porque, previa a ser
utilizada, reconoce las condiciones de validez de la fuente externa y mediante la aplicabilidad combina dicho
producto normativo con la fuente interna, estableciendo el parmetro de verificacin de validez de las normas
inferiores. Es constitucional porque se sustenta en la supremaca y aplicacin directa.
El funcionamiento de la regla de reconocimiento descansa en la aplicabilidad (o bien "referencia" como la
denomina Boggiano) (5). En nuestro modelo constitucional, de manera originaria producto del art. 118 y de
forma derivada como consecuencia del art. 75 inc. 22 de la Constitucin argentina.
La mayora en sus votos particulares reconoce que "las condiciones de su vigencia" (que instituidas son
aplicadas posteriormente en el campo de la regla de reconocimiento) de la fuente externa abarca las sentencias y
las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Informes de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos que no se relacionan de manera directa con el Estado argentino. Tambin
determinan que la evolucin del derecho de gentes hasta el derecho internacional de los derechos humanos
(desarrollado en forma notable por Maqueda), permite establecer que cuando se cometieron los delitos de lesa
humanidad y cuando se los dot de impunidad interna exista una interdiccin de la fuente externa recogida por
la regla de reconocimiento constitucional.
III. De la declaracin de validez de la ley 25.779, emanan varias lneas argumentales con distintos matices.
Petracchi sostiene que el Congreso realiz una declaracin simblica sobre el tema, cuyo efecto es
meramente poltico, y esto justamente coincide, con la declaracin de inconstitucionalidad dictada por el Alto
Tribunal.
Maqueda y Highton de Nolasco dan un paso ms y expresan que el Congreso -dentro del campo de sus
facultades- reivindic la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional de la cual surge la
obligacin de todos los poderes constituidos del Estado argentino de aplicar en forma directa la fuente externa
sin ninguna clase de dilaciones. Tambin reconocieron expresamente que el Poder Judicial es el nico rgano
encargado de realizar el control de constitucionalidad de las leyes de impunidad y de la ley que declar la
nulidad de dichas normas.
Zaffaroni y Lorenzetti enuncian que ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya constitucionalidad se
discute en el caso, eliminando toda duda respecto al respecto y permitiendo la unidad de criterio en todo el
territorio. Adems "brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto de tanta trascendencia, como es la
inexequibilidad de dos leyes penales nacionales, la reafirmacin de la voluntad nacional de ejercer en plenitud
la soberana y la firme decisin de cumplir con las normas internacionales a cuya observancia se someti en
pleno ejercicio de esa soberana, resulte del funcionamiento armnico de los tres poderes del Estado y no
dependa nicamente de la decisin judicial. En tal sentido, el Congreso de la Nacin no ha excedido el marco de
sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscriminadamente se atribuyese la potestad de anular
sus propias leyes, sino que se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato
internacional y que pone en juego la esencia misma de la Constitucin Nacional y la dignidad de la Nacin
Argentina" (6). Para ello descartan que el Congreso est habilitado para anular leyes, y que sea posible
excepcionar dicho principio invocando la coaccin o necesidad, apelando al art. 29 de la constitucin argentina
o a la supralegalidad.
El discurso jurdico de los derechos humanos, encarnado en el plano del derecho positivo universal y
regional a partir de 1945, produce efectos directos e inmediatos en el plano normativo, ideolgico y poltico.
Instituyen lmites que ninguna mayora nacional puede desconocer y legitiman o deslegitiman las acciones y
omisiones estatales destinadas a las personas. Los derechos humanos no frenan la omnipotencia de los Estados
imperiales pero s los deslegitiman, y a la vez, les recuerdan que cuando dicho poder cese el derecho y la justicia
los estarn esperando sin que exista ninguna norma interna que pueda impedirlo. La frmula de Radbruch "la
injusticia extrema no es derecho" (rediseada por Alxy en su "pretensin de correccin") tiene en la actualidad
una fuente positiva clara y precisa que no es ni ms ni menos que el legado histrico del iusnaturalismo y su
intento por limitar la voluntad absoluta del poder de turno.
Las crnicas de Semana Santa de 1987 reflejan con suma claridad que "la casa estuvo en orden" porque
exista un levantamiento militar que amenazaba la continuidad democrtica y especulaba con un golpe de
Estado. Esto fue lo que deriv en la sancin de las leyes de la impunidad, lo cual posibilit que todos aquellos
que haban usurpado el poder y atentado contra los derechos fundamentales y los derechos humanos, no

Thomson La Ley 2
pudieran ser juzgados y castigados.
Cuando un Congreso es coaccionado con la amenaza de un golpe de Estado para lograr el dictado de leyes
de impunidad de delitos de lesa humanidad, dicha norma est basada en una injusticia extrema que desde el faro
del derecho de los derechos humanos, hace que el Congreso (una vez superada la situacin de apremio) en
defensa de la fuerza normativa de la regla de reconocimiento constitucional declare que nunca existi y que sea
el Poder Judicial, quien en ltima instancia determine si las circunstancias alegadas realmente acaecieron.
IV. La tragedia argentina no se arrumbar en los arcones de la impunidad. No habr ms muertes sin
responso ni tortura sicolgica en continuidad temporal. La historia de una Nacin se construye a partir de la
verdad, la memoria y la justicia. Un fallo como este solidifica la prctica constitucional racional de un Estado
constitucional de derecho; mirando el pasado deja un preciso mensaje al futuro: la imposibilidad de persecucin
penal no es negociable, porque la fuente externa deslegitima desde su origen cualquier violacin por accin u
omisin de los derechos humanos y toda norma posterior provenga de donde provenga que intente dotarlos de
impunidad.
La decisin jurisdiccional es un homenaje a los desaparecidos, que segn el talento de Rubn Blades hay
que buscar "en el agua y en los matorrales y porque es que se desaparece, porque no todos somos iguales, y
cuando vuelve el desaparecido cada vez que lo trae el pensamiento, como se le habla al desaparecido con la
emocin apretando por dentro".
Recin hoy podemos afirmar con suma conviccin que la casa est en orden.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Tal como lo proponen autores como SABELLI, Hctor E., "Extraccin compulsiva de sangre a la
vctima en el proceso penal", JA, 31 de marzo de 2004.
(2) Que ya se haba avizorado en los fallos "Arancibia Clavel" y "Espsito".
(3) Sobre el tema del bloque de constitucionalidad ver: SABSAY, Daniel A. y ONAINDIA, Jos M., "La
Constitucin de los Argentinos", Ed. Errepar, Argentina, 1995; BIDART CAMPOS, Germn J, "Tratado
Elemental de Derecho Constitucional", t. I-A, Ed. Ediar, Argentina, 2000; JIMENEZ, Eduardo Pablo, "Derecho
Constitucional Argentino", t. I, Ed. Ediar, Argentina, 2000; GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin
Argentina", La Ley, Argentina, 2001; PIZZOLO, Calogero, "Constitucin Nacional", Ediciones Jurdicas Cuyo,
Argentina, 2002; MANILI, Pablo Luis, "El Bloque de Constitucionalidad (La recepcin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino)", Ed. La Ley, Argentina,
2003; MIDON, Mario, "Manual de Derecho Constitucional Argentino",Ed. La Ley, Argentina, 2004; GIL
DOMINGUEZ, Andrs, "Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitucin", Ed. Ediar, Argentina, 2000 y
"Constitucin, Emergencia y Amparo", Ed. Ad Hoc, Argentina, 2002.
(4) HART, H. L. A., "El Concepto de Derecho", Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 1998.
(5) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrs, "El caso 'Arancibia Clavel': un fallo fundante en torno a la
aplicabilidad", La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 13 de octubre de 2004, Constitucin y Derechos
Humanos. Las Normas del Olvido en la Repblica Argentina, Ediar, 2004 y Neconstitucionalismo y Derechos
Colectivos, Ediar, en prensa.
(6) Ver considerando 36 de Zaffaroni.

Thomson La Ley 3