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04 de agosto

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Profesora: Mara Ignacia Vial

El derecho internacional privado es en realidad una especie de derecho civil


internacional. Muchas las actuaciones que se llevan a cabo en el mundo jurdico, no se
encuentran plenamente radicados en Chile.
Ej. Compra de un libro por internet en la pgina de Amazon. En caso de algn conflicto
Ante qu tribunal se litiga? Puede ser que incluso hayan ms pases involucrados en el
asunto el libro proviene de Malasia-.
Ej.2 Un matrimonio celebrado en el extranjero, entre una chilena y un francs, es
vlido en Chile? Cul es la ley que rige ese matrimonio?
Ej.3 Un alemn me atropella mientras estoy de vacaciones en Brasil. Dnde se demanda
por los daos y perjuicios ocasionados? Qu ley es la que rige en tal caso?

Un Estado extranjero tiene inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin en Chile.


Ej. La embajada de Suecia quiere comprar mi casa. Qu precaucin se debe tomar? El
precio debe ser pagado ntegramente antes de la entrega de la propiedad.

Las normas de derecho internacional privado se llaman normas de conflicto. En esta


rama del derecho, encontramos una serie de instituciones jurdicas propias, que buscan
resolver conflictos de leyes.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Parte General

En el mundo anglosajn, se le denomina conflict of laws conflicto de leyes-. En


primer lugar, es un derecho internacional, pero que es distinto del derecho internacional
pblico que busca resolver los conflictos entre Estados-.

Aqu nos referimos a la resolucin de los conflictos que se suscitan entre privados, de ah
que se le asemeje mucho ms al derecho civil y comercial que conocemos.

El DIPRI surge como consecuencia de la globalizacin. Hoy en da, existen Estados que
tienen diversos sistemas jurdicos incluso dentro de su territorio Ej. Caso de Alemania,
EEUU (jurisdiccin indgena), frica (derecho consuetudinario)-.

El mbito de estudio del DIPRI, por una parte, busca resolver conflictos de leyes, es
decir, sus normas determinan cual es la ley aplicable a una situacin jurdica, la cual
podra estar gobernada por distintas leyes de diferentes Estados. Asimismo, busca
resolver conflictos de jurisdiccin, estableciendo normas para determinar cul de todos
los varios tribunales posibles, aquel que tiene la competencia para resolver un asunto.

As tambin, se resuelven conflicto de nacionalidad que no ser abordado en este


curso- esto es, pases que someten a sus nacionales a sus leyes, aun cuando se
encuentren en distintas partes del mundo. Nuestra legislacin en particular no resuelve
los conflictos de DIPRI apelando a la nacionalidad, de ah que nosotros no nos refiramos
a este punto. S se considera la nacionalidad, por ejemplo, para la resolucin de
conflictos tributarios internacionales.
Ej. Caso de Espaa, que somete la sucesin de un causante a la ltima nacionalidad.
Finalmente, el DIPRI resuelve la validez territorial de ciertos actos, documentos y
actuaciones.
Ej. Si Bill Gates quiere comprar el edificio Millenium, Cmo se prueba la personera
para celebrar un contrato en Chile? Los documentos extranjeros se han de legalizar en

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Chile, pero asimismo, se debe analizar si la legislacin chilena le entrega validez al
documento extranjero que se trate.
Ej.2 Si un beb nacido en Londres quiere ser inscrito en Chile Tendr validez el
certificado de nacimiento extranjero en Chile?

El DIPRI busca verificar la validez de los certificados y documentos pblicos en el


extranjero Ej. Nacimiento, defuncin, etc.-

Definicin de DIPRI

Para Andrs Bello es un conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de leyes.

Esta definicin es correcta, pero incompleta: Faltan los conflictos de jurisdiccin y otros
elementos.

Casos jurdicos multinacionales

1. Chileno domiciliado en Nueva York, que otorga ah un poder de administracin general


sobre sus bienes, algunos de los cuales se ubican en Chile.
a) Elementos internacionales que influyen en este caso
- Lugar de celebracin del contrato ! Nueva York
- Lugar de los bienes ! Chile y otros lugares
- Nacionalidad ! chileno
- Domicilio ! Nueva York
b) El Art. 15 N1 del CC se refiere a la capacidad de los chilenos. Tendr efectos en
Chile, y por ende la capacidad del chileno queda gobernada por la ley chilena. Si
no hubieran bienes en chile, y por ende no hay efectos en Chile, no se aplicara la
norma del Art. 15.
c) La ley de Nueva York, conforme al Art. 17 del CC.

2. Matrimonio francs se casa en Paris y se van a vivir a Mendoza. En 2015 le compran a


un argentino una casa de veraneo en Chile.
a) Elementos de derecho internacional
- Nacionalidad: Dos franceses
- Matrimonio: Francia
- Lugar del contrato: Mendoza
- Lugar del inmueble: Las Tacas, Chile
b) Ley francesa. Esto, en razn del Art. 80 de la ley de matrimonio civil, en donde el
matrimonio celebrado en extranjero tendr validez en Chile conforme a la ley del
lugar en donde se celebr.
c) El rgimen patrimonial matrimonial: Art. 135 inc. 2 del CC los casados en pas
extranjero, sern vistos con rgimen de separacin de bienes en Chile. Si estn
casados en el extranjero, en Chile ser visto como separados de bienes.
d) El contrato de compraventa del departamento de veraneo: El contrato se celebr
en argentina pero el bien est en Chile. En cuanto a los requisitos formales, estos se
rigen por el lugar de celebracin. Los efectos personales que surjan de ese contrato,
conforme al Art. 16 inc. 3, se regirn por la norma chilena. En cuanto al inciso 1, se
refiere a los derechos reales, que se rigen por el lugar en donde se encuentra el bien.
e) La ley chilena, puesto que el bien se encuentra ubicado en Chile.
f) La sucesin se rige por el ltimo domicilio del causante, salvo excepciones legales,
conforme al Art. 955 del CC. Por ende, la sucesin de Jean quedara gobernada por la
ley argentina (ya que su ltimo domicilio es Mendoza) El derecho real de herencia
sobre el bien ubicado en Chile, queda regido por la ley argentina, siendo una

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excepcin al Art. 16 nico derecho real que se puede ver alterado, sin seguir la regla
de la ubicacin de los bienes-.
g) Por certificado de defuncin legalizado. Si estuviera en idioma extranjero, deber
ser traducido.

3. Demanda del supermercado Carrefour a una empresa chilena, con sentencia dictada
en Pars, y que tienen efecto en Chile.
a) Elementos internacionales del caso:
- Empresas de distinta nacionalidad (chilena y francesa)
- Tribunal arbitral con sede en Pars
- Sentencia arbitral dictada en Pars, que se deber validar en Chile.
b) Deber pasar por el trmite de executur. A qu reglas se somete ese trmite?
Depender del tipo de sentencia. Las penales nunca tendrn efectos fuera de la
jurisdiccin del pas correspondiente. Distinguimos los efectos que se siguen de
sentencias arbitrales y de tribunales ordinarios. En este caso, no aplicamos la ley de
arbitraje internacional (LASI) puesto que existe un tratado internacional, sobre
reconocimiento de sentencias arbitrales extranjeras. Entre Francia y Chile existe esta
convencin, que establece un trmite facilitado para reconocer sentencias arbitrales
internacionales.

4. a) Elementos internacionales: Carta de crdito suscrita en Chile para pagarse en


Shangai. Es uno de los principales medios de pago del comercio internacional. Si se
quiere comprar vehculos en el extranjero por ejemplo, el vendedor dir que quiere
que se le pague el precio primero. El comprador dir que quiere que se le entreguen
los vehculos en $1.000.000 precio CIF Valparaso. La obligacin del extranjero deber
ser pagar el seguro y el flete hasta Valparaso. El comprador no querr pagarlas hasta
que le sean entregadas, y viceversa, el vendedor no querr entregar mientras no se le
pague el precio. Es por ello que se recurre a una carta de crdito, a nombre del
extranjero, para ser pagadera en el extranjero. El banco en Chile puede o no tener
sucursal en el pas extranjero. Si no tuviese convenio con el pas extranjero, se
comunicar con un banco X en el pas, indicndole las condiciones del contrato se
pagar una vez que los productos lleguen a Valparaso-. El banco extranjero comunica
al vendedor que la cuenta ha sido abierta a su nombre. Ahora bien, si no manda todos
los vehculos a la vez, entonces la sucursal en el extranjero ir pagando los vehculos
que efectivamente han llegado a Chile. Hablamos aqu de un banco emisor y uno
subsidiario en el lugar extranjero. Lo normal es que este ltimo solicite que se
acrediten todas las condiciones del contrato acreditar pacto precio CIF, entrega de
mercadera, etc.-
- Nacionalidad de las empresas: Una empresa chilena y una China
- Lugar de celebracin del contrato: EEUU
- INCOTERMS dentro del contrato: entrega en el puerto de Valparaso.
b) En la forma, ser el lugar de celebracin, y los efectos que se producen en Chile,
ser por la ley chilena.
c) Se abri en Chile, y se paga en China. Si se abri en Chile, se regir por la ley
chilena. Y el pago? Por la ley China.
d) De acuerdo a los bienes situados en Chile, se rige por la ley chilena.
e) Regir la ley chilena, conforme al Art. 15.
f) En primer lugar, lo que las partes hayan pactado en el contrato. Si nada han dicho
las partes, idealmente, se debera demandar en alguno de los domicilios de las
partes.
Tipos de normas que rigen en DIPRI

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En trminos generales, las normas de DIPRI se denominan normas de conflictos. Sin
embargo, existen dos grandes tipos de normas: Las denominadas normas de conflicto
atributivas o indirectas y normas de conflicto sustantivas o materiales.

A. Atributivas o indirectas: Se remite a otra ley para resolver. Aquellas que sin resolver
materialmente el asunto en cuestin, indican o atribuyen competencia a una ley para
resolverlo. Se establecen los criterios aplicables para resolver.
Ej. Art. 955 del CC, respecto a la sucesin, la que se rige por el ltimo domicilio del
causante. Me indica cual es la ley que regir toda la sucesin.
Ej.2 Art. 16 inc. 1 respecto a bienes situados en Chile.
Ej.3 Art. 17 inc. 1 en cuanto a la forma de los instrumentos pblicos, que se rige por
las formalidades del pas en que ha sido otorgado.

Las normas atributivas normalmente toman un factor de conexin, elemento que


permite conectar una situacin jurdica con una ley determinada. Cules son esos
factores de conexin? Los ms tpicos son:
a) Lex rei sitae la ley del lugar de ubicacin-, el que se suele aplicar clsicamente
para determinar la ley aplicable a los derechos reales sobre los bienes.
b) Lex locus regit actum ley del lugar de celebracin del acto-. Las formalidades
de los actos se rigen por las normas del lugar en donde se celebren.
c) Lex fori ley del foro-, esto es, la ley del Estado juzgador. Las normas
procesales, penales y administrativas siempre se sujetan a la lex fori. Existen
algunas excepciones en materia penal, respecto de crmenes internacionales.
d) Ley de la nacionalidad, que persigue al nacional por el hecho de ser chileno.
e) Ley del domicilio o residencia, caso del Art. 955 del CC. Normalmente, en estos
factores de conexin mutables se puede cambiar de domicilio-, requieren de un
adjetivo. En el caso de esta norma, se refiere al ltimo domicilio.
f) Ley elegida por las partes autonoma de la voluntad-. En algunos actos y
contratos, se permite a las partes elegir la ley aplicable. Tal es el caso del Art. 113
del CCo. En donde las partes, en un contrato comercial, pueden acordar que los
efectos producidos por el contrato queden sujetos a la ley extranjera, aun cuando
se produzcan en Chile. Es muy comn en esta materia que a nivel internacional se
le d esta opcin a las partes, cuyo fin es tener certeza jurdica respecto a las
normas que aplicarn en caso de conflicto, si el contrato es vlido, etc.

Hasta hace un par de aos, las normas de DIPRI eran tpicamente atributivas o
indirectas. Sin embargo, hoy en da la tendencia es la dictacin de normas
materiales.

Problemas de las normas atributivas o indirectas

o Incerteza jurdica: Es difcil determinar por las partes cules son las normas que
regulan su relacin jurdica, y las caractersticas que pueda tener.

o Problema del reenvo: En algunas ocasiones, se puede producir un crculo vicioso,


sin poder determinar con claridad cul es la norma aplicable, puesto que cada una
de ellas posee factores de conexin distintos.
Ej. Un estadounidense de Maryland tiene bienes en Chile, y muere teniendo su
ltimo domicilio en Madrid. Recordemos que cada Estado en EEUU tiene leyes
distintas, por ser un estado federal. El asunto se discute en Chile, por lo que segn
el Art. 955, la sucesin se regir por la ley espaola. Pero en el CC espaol se
indica que la sucesin se rige por la ltima nacionalidad del causante, por lo que
aplicar la ley de Maryland. Y la norma del Estado de Maryland seala que la

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sucesin respecto de bienes inmuebles, se regir por la ley del lugar en donde
stos se encuentran ubicados, y los bienes en este caso se encuentran en Chile.
- En muchas legislaciones se entregan soluciones al problema del reenvo. En este
caso particular, la legislacin chilena no contiene una solucin.

o No siempre dan soluciones justas: Una norma que resulta aplicable, podra no ser
la ms beneficiosa.

o La aplicacin de una norma indirecta puede verse limitada por normas esenciales
o imperativas del foro: En estos casos, el foro podra rechazar la aplicacin de
dichas normas. Nos referimos en especfico a normas de orden pblico o de polica.
Ej. Un pakistan de 25 aos se casa en Pakistn con una nia de 10 aos. En ese
pas, el matrimonio es vlido. En Chile, la ley de matrimonio civil seala que los
requisitos de forma y fondo se rigen por las del lugar de celebracin. Si llega este
matrimonio al pas, y pretenden inscribir el matrimonio ante el oficial de registro
civil. Es vlido en Chile? No, puesto que el Art. 80 de la ley de matrimonio civil
contempla esta situacin, indicando que no sern vlidos los matrimonios
celebrados en el extranjero con infraccin de ciertas normas imperativas en Chile,
entre las que se contempla la incapacidad absoluta.

B. Sustantiva o materiales: Resuelve materialmente el asunto o conflicto.


Ej. Art. 135 inc. 2 que entrega una solucin material al conflicto que surja en torno al
rgimen patrimonial en materia de matrimonio celebrado en el extranjero. Se
entender que son separados de bienes, por lo que se resuelve el asunto.

A nivel mundial, a travs de TTII y convenciones, se han buscado soluciones


equivalentes a un mismo problema en los distintos pases, para evitar los conflictos.
Esta es la tendencia actual de la legislacin internacional.
Ej. Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercadera, de la cual
Chile es parte. Estas normas resuelven derechamente, sin remitirnos a otras leyes.
11 de agosto

Las normas materiales se han empezado a introducir en el DIPRI por el problema de la


incerteza jurdica, tendiendo a la armonizacin normativa: una misma situacin
jurdica sea resuelta de la misma manera en distintos pases, en la medida posible.
Para ello, se han celebrado distintos TTII como la Convencin de Viena.

Otra medida se establece en virtud de la redaccin de leyes modelos Ej. Ley de


arbitraje comercial internacional- o por medio de convenciones promovidas por
organismos internacionales como la ONU.

En el caso del comercio internacional, se busca disminuir los costos del comercio
internacional. En materia jurdica, se reducen los costos en cuanto a que no es
necesario realizar demasiados informes en derecho para conocer las legislaciones
involucradas.
Los pases no solo son competitivos por los productos que ofrecen, sino por el sistema
jurdico que lo ampara. Un pas con mejor sistema jurdico, con mayor detalle, ser
mucho ms atractivo.
Ej. La Cmara internacional de comercio de Pars hizo una encuesta a empresarios de
todas partes del mundo, de los cuales muchos se haban desistido de celebrar
contratos con pases de Latinoamrica por la falta de seguridad en materia jurdica
incerteza-.

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! La tendencia mundial es la armonizacin legislativa, para evitar la incerteza
jurdica, facilitando el comercio y las situaciones producidas entre personas.

Con esto se busca evitar tambin el frum shopping, que se relaciona con qu pas
es ms conveniente litigar. Cuando un pas tiene leyes inadecuadas, con un sistema
jurdico procesal inadecuado, las personas lo evitarn, eligiendo otras legislaciones.
Asimismo, si posee demasiadas restricciones, la gente tiende a irse a otros pases.
Ej. En EEUU, el estado de Delaware tiene normas muy beneficiosas para la
constitucin de sociedades.
Ej.2 Existe en EEUU una regla jurisdiccional que establece que ante una situacin o
hecho jurdico sustancial que se vincule con algn estado, se podr litigar ah. En el
estado de Nueva York, existe una regla especial: cada vez que la cuanta del asunto
litigioso sea superior a 100.000 dlares, se entender que aplica la regla de la
relacin sustancial de igual manera, pudiendo litigar ah. Si es superior la cuanta a
250.000 dlares, siempre se podr litigar en Nueva York.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Existen fuentes a nivel interno como externo. A nivel interno, encontramos la ley (cdigo
civil, de comercio, procesal civil, ley de matrimonio civil).

En Chile las normas de derecho internacional privado son pocas, dejando grandes vacos.
Por esta razn es que la jurisprudencia en Chile ha tenido una gran relevancia, las que
han debido resolver completando los vacos normativos, interpretando ciertas
situaciones jurdicas, etc. Lo cierto es que s ha sentado precedentes en aquellos casos
en que se han de fallar casos fortuitos, por ejemplo. Asimismo, la costumbre es muy
relevante.

En cuanto a las fuentes externas, nos referimos a los tratados internacionales. Son la
fuente ms importante, siendo numerosos y recientes. Existe un esfuerzo internacional
por la armonizacin de la legislacin, lo cual ha decantado en la celebracin de estas
convenciones sobre distintas materias.

En el caso de las leyes internacionales, como lo son los reglamentos de la Unin


Europea, regulan materia sobre DIPRI ley aplicable a contratos internacionales, sobre
responsabilidad extracontractual, sobre jurisdiccin y competencia internacional, entre
otras-, las que han resuelto y uniformado el DIPRI europeo en tales materias. Cul es el
vnculo con estas normas? En caso de celebracin de un contrato con la UE, aplicarn
estas normas. Dichas leyes tienen carcter universal: basta que solo una parte est
afecta a tales normas para que apliquen en una determinada relacin jurdica.

Luego, tenemos la costumbre internacional, cuya importancia radica en la denominada


lex mercatoria.

La jurisprudencia internacional ha sido tambin relativamente importante, siendo


vinculante entre pases del Common Law, siendo tambin relevante la jurisprudencia
arbitral.

La autonoma de la voluntad permite que las partes en materia de DIPRI permite que las
partes puedan optar por aquellas normas que sean aplicables a sus contratos, como
asimismo la ley que se aplique para resolver las controversias.

Lex mercatoria o costumbre internacional


Ley del mercado

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Son normas vinculantes que han sido elaboradas por los agentes del comercio
internacional y otros organismos internacionales no gubernamentales, y que resultan
obligatorias y vinculantes para todas las partes. Son una especie de leyes
internacionales, pero que no emanan de ningn parlamento internacional, pero s tienen
la suficiente fuerza vinculante en todas partes.

Son los propios comerciantes quienes han producido estas normas, y a tal punto es
vinculante, que los jueces a nivel internacional las aplican para resolver las
controversias jurdicas
Ej. Incoterms international comercial terms-, son siglas elaboradas por la Cmara de
comercio internacional del Pars. FOB, CIF son ejemplos de ello. Estas siglas se agregan a
un precio, para determinar las obligaciones del comprador, del vendedor y las
indicaciones del riesgo en un contrato internacional. Si se compra CIF, se deber pagar el
costo, seguro y flete hasta la entrega en el lugar de destino. Los gastos de des-
aduanamiento vienen dados por el comprador.

Los INCOTERMS son aplicables en Chile y en el resto del mundo; en nuestro pas, no se
encuentran en el CCo, ya que son el resultado de una recopilacin de costumbres
comerciales a partir del ao 1936, estando actualmente vigente los incoterms del 2010.
Ej. Compro 100 toneladas de acero CIF Hamburgo a $1.000.000US, lo cual implica que es
ms barato que si lo compro precio FOB. En las facturas u ofertas de compraventa
internacional, se coloca el precio y la sigla. Junto al incoterm, se coloca el lugar de
destino.
Ej.2 Si compro 100 vehculos EXW fbrica de Hamburgo, ser de costo del comprador.
Ej.3 Los incoterms del grupo C implican mayores obligaciones al vendedor.

La legislacin que se refiere a las cartas de crdito bancario, acreditivos o crditos


documentarios UCP 600-, consistente en aquella reglamentacin mundial que regula las
obligaciones y derechos que surgen para las partes en dichos actos y contratos
documentarios.

Las cartas de pago son el medio ms comn de pago a nivel internacional, sin tener
ningn tipo de regulacin en la legislacin chilena, no obstante lo cual, se aplican todos
los das. En el UCP 600 se encuentran todas las obligaciones para la persona que la
solicita, para el banco emisor, para el banco receptor y para quien ha de pagar la carta
de crdito. Al igual que los incoterms, su compilacin se encuentra en el trabajo de la
Cmara de Comercio de Pars.

Qu ocurre en caso de conflicto entre una norma nacional y una de lex mercatoria?
Habra que analizar qu tipo de norma es la del derecho nacional. La gran mayora de las
normas del CC y del CCo son supletorias a la voluntad de las partes, por lo cual, siempre
va a primar el incoterm. Si se tratara de una norma imperativa, de orden pblico, podra
primar por sobre el incoterm, sin embargo, no es lo ms comn.

Tambin forman parte de la lex mercatoria ciertos principios que se han ido elaborando
a nivel de jurisprudencia internacional, fruto de la labor arbitral:
Principio de colaboracin de las partes para la ejecucin de un contrato: Las partes,
aunque no lo diga el contrato, deben colaborar mutuamente para que cada una pueda
cumplir con las obligaciones correlativas. Si soy comprador chileno, tengo la
obligacin de informarle a mi vendedor, qu tramites debe hacer para internar los
productos al pas, por ejemplo, en cuanto a la reglamentacin fitosanitaria,
facilitando as el cumplimiento del contrato. Esto emana del principio de buena fe.

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Presuncin de competencia internacional: Se presume que las personas que
intervienen en el CI, tienen competencia para participar en operaciones de comercio.
No es posible alegar desconocimiento de normas por parte de los agentes que
participan en el comercio internacional.
Principio de interpretacin til de las clusulas contractuales: Recogido tambin en
el CC chileno. Si las partes han acordado una clusula en particular, se entiende que
sta tendr validez. Los jueces debern interpretar las clusulas contenidas en el
contrato, siempre con un sentido til.
Principio de actividad ante el incumplimiento y de minimizacin de prdidas: Por
ejemplo, si yo compr 20 Mercedes Benz FAS Valparaso, y el representante en Chile
se encarga de traerlos. Justo al bajarlos del buque, stos se caen y destruyen. En
teora, el comprador no tendra responsabilidad, pero si en definitiva se tenan las
posibilidades de colaborar para evitar el accidente, entonces se entender que la
responsabilidad es compartida. Ambas partes deben colaborar para minimizar las
prdidas y evitar los daos.
Obligacin de secreto de las partes: Las partes estn obligadas a la confidencialidad
de sus operaciones. Ej. Si se est negociando con una empresa, es posible que mi
contraparte me haya entregado informacin reservada de su produccin. Si fallan las
negociaciones, no puedo usar esa informacin ni hacerla pblica. Se puede vulnerar
por utilizacin como por omisin. Por regla general, normalmente los abogados firman
protocolos de confidencialidad para evitar posibles conflictos en el asunto.
Principio de legitimidad de la conducta de las partes apreciables de oficio: A partir
de un arbitraje de la Cmara de Comercio de Pars. Un francs tena un contrato de
representacin con un argentino, y este ltimo haba pagado una coima a otra
empresa para conseguir una licitacin para el francs. El argentino demand al
francs por no haberle pagado la comisin. En dicho contrato, se haba pactado una
clusula arbitral. Ninguna de las dos partes dimension el problema de la coima, sin
alegarla. Sin embargo el rbitro, al notar esta irregularidad (actuacin ilcita), fall
sobre la ilicitud de la conducta, ordenando el no pago al argentino, y una sancin al
francs. Es ultra petita? No, puesto que frente a una situacin de ilicitud, tena
derecho a fallarlo de oficio y por consiguiente a sancionarla.

!Todos estos principios han ido surgiendo en el arbitraje internacional, y que se deben
tener en cuenta en las operaciones internacionales.

Tratados internacionales

Son la fuente de mayor jerarqua a en el DIPRI. En muchos pases, se considera a los TTII
como la fuente normativa principal, despus de la CPR. Su valor es supra-legal pero
infra-constitucional. Si se produce un conflicto entre la norma interna y el tratado,
prima el Tratado.

Una de las primeras cuestiones que se han de ponderar al momento de resolver un


conflicto internacional es la existencia o no de un tratado que regule la materia. En caso
de no haber tratado, se aplicar la norma interna.

Los tratados se rigen por la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados,
celebrada en 1969, siendo ratificada por Chile en 1981. Se encuentra vigente en la
actualidad en casi todos los pases del mundo.

La Convencin de Viena seala que los tratados son acuerdos internacionales escritos
celebrado entre estados u organizaciones internacionales-, y gobernado por el derecho
internacional, contenido en uno o ms instrumentos, y cualquiera sea su denominacin.

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Constatado que sea la existencia de un tratado, se ha de verificar la vigencia del mismo.
Existen comisiones que redactan los tratados, quienes proponen un modelo de tratado.
En una conferencia especial citada al efecto, los delegados de los pases contratantes
concurren y discuten con la comisin las clusulas del tratado. De dichas comisiones se
levantan actas que dan cuenta de todo lo discutido en torno a las negociaciones.
Finalmente, se firma el tratado. En Chile, el Presidente de la Repblica tiene la potestad
para firmar tratados, quien delega en el canciller o en el embajador de turno. El tratado
se firma, pero luego ha de ser ratificado. Firmado por el representante de la Repblica,
deben ser aprobados por el Congreso segn los mismos trmites de ley en torno a la
materia que verse. Pasa por las dos cmaras, y con la aprobacin del congreso, el
Presidente ratifica el tratado, enviando el documento de ratificacin al rgano custodio
del tratado.

Para saber quines forman parte de los tratados, se ha de acceder al rgano custodio,
como la ONU y la UNCITRAL en materia de comercio- para revisar los listados
actualizados de pases que han ratificado los convenios.

Puede ser que un pas no haya sido un signatario original, permitindose en la mayora
de los casos que los pases accedan a ellos con posterioridad, pudiendo formular
reservas.
Ej. Caso de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercadera.
Chile no firm al comienzo, sino que accedi con posterioridad.

Para saber si est vigente, primero se ha de verifica si los pases son parte de l. El
tratado ser vinculante para partes domiciliadas en Estados que son suscriptores de
tratados internacionales.

Sin embargo, no basta que un tratado este ratificado para que se encuentre vigente.
Para ello se ha de recurrir a las clusulas finales del tratado, que refieren a la entrada
en vigor del mismo.
Ej. El TTII entrar en vigor solo cuando todas las partes firmantes lo hayan ratificado.

La Convencin de Viena seala en su Art. 24 respecto de la vigencia, que ser de la


manera en que las partes lo hayan acordado segn lo que sealen las clusulas de
vigencia-, pero si las partes no han acordado nada, el tratado entre en vigor en el
momento en que todas las partes lo hayan ratificado.

Luego, se plantea el problema de los pases que acceden con posterioridad, para lo cual
se deber determinar cundo entre en vigor el tratado respecto de ese pas. La
Convencin seala que, para el pas que accede a un tratado, entrar en vigor en la
fecha de accesin, a menos que el Tratado disponga otra cosa.
Asimismo, se ha de identificar si es que el pas ratifico el convenio con alguna reserva.
Ej. La convencin de Viena sobre compraventa internacional ratificada por Chile, solo
ser aplicable a contratos escritos. Los contratos verbales no sern regidos por la
Convencin de Viena.

La reserva es una declaracin unilateral formulada por un Estado al momento de


suscribir a un tratado, acceder o ratificarlo, por el cual manifiesta que una determinada
clusula o disposicin del tratado, no se va a aplicar a su respecto, o que se modifica en
cuanto a su contenido.

Lo importante de las reservas es que stas afectan al pas que las formulan. Esa clusula
tiene aplicacin respecto de la parte domiciliada en el pas que la formula, o se altera la
aplicacin.

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Los tratados contienen clusulas que regulan la posibilidad de formular reservas. En
principio, las reservas deben ser autorizadas por el mismo tratado.
Ej. No es posible formular reservas respecto de ms partes que las que se permitan.

El Art. 54 de la CPR seala que el P. de la Repblica informar al Congreso el contenido


del Pacto o tratado, junto con las reservas que pretenda formularle.

En Chile, para poder ser incorporados al derecho interno, han de ser aprobados por el
congreso. El Art. 32 de la CPR seala como atribucin especial del P. de la Repblica la
suscripcin y firma de los tratados internacionales, los que debern ser aprobados
conforme al Art. 54 N1 de la CPR, en donde se seala la aprobacin o rechazo de los
TTII por parte del Congreso.

Cuando se busca renunciar a un tratado, se ha de denunciar. Para ello, el P. de la


Repblica requiere de la autorizacin del Congreso.

Jerarqua normativa de los tratados


Existen dos posturas a nivel mundial:

1. En algunos pases, el TTII tiene igual jerarqua normativa que la ley interna. Tal es el
caso de Brasil y EEUU.
2. En la gran mayora de los pases, existe una jerarqua superior a la ley, pero inferior a
la CPR. Cul es la consecuencia prctica? Cuando un TTII dispone normas contrarias a
lo sealado en la ley interna, primar por sobre la ley.

En chile se han dado las dos posturas. La CS antiguamente dictamin que los tratados
tenan la misma jerarqua que la ley, basndose en la disposicin constitucional que
refiere a que los tratados se someten a los mismos trmites de una ley.

Actualmente, la Corte ha cambiado de postura, adoptando la posicin de que stos


tienen un valor supra-legal, aunque todava se da a nivel doctrinario discusin. Los
argumentos dados a favor de esta postura son:
a) Art. 27 de la Convencin de Viena sobre derechos de los tratados, que seala que
ninguna parte puede invocar una disposicin de derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado.
b) Anlisis de la historia fidedigna de la CPR: aunque no se pronuncie expresamente
sobre el valor jerrquico de los tratados, los constituyentes del 80 opinaban que
stos tenan un valor por sobre la ley.
c) Los TTII tienen una naturaleza jurdica especial, gobernados por un derecho distinto
internacional-, y por tanto, los tratados no pueden derogarse, se han de denunciar
conforme al DIPRI. En definitiva, no es posible homologarlos a la ley interna.
d) Existen numerosas normas chilenas que dejan en claro su supremaca legal (Ej. Art.
242 y ss. Del CPC sobre el exequtur).

Hay autores que sostienen que los TTII tienen el mismo valor que una ley. Su principal
argumento estriba en el hecho de que la Convencin de Viena es una ley, y por ende, no
puede tener mayor jerarqua que las normas legales.

No existe discusin respecto de la jerarqua infra constitucional de los TTII, salvo


respecto de aquellos que versen sobre DDHH. As lo reconoce expresamente en distintas
normas, entre ellas, el Art. 93, respecto de las atribuciones del TC, en cuyo N3 dispone
que tendr competencia para conocer la inconstitucionalidad de un tratado.

10
Aplicacin de los Tratados internacionales

Junto con determinar las partes del tratado, si se encuentra vigente y si existen
reservas, es necesario saber si el tratado tiene o no clusulas de compatibilidad.
Ej. Un tratado bilateral sobre transporte terrestre internacional, entre Chile y Argentina.
Pero a la vez hay un tratado multilateral latinoamericano sobre transporte terrestre
internacional. Ambos estn vigentes Cul de los dos se aplica?

Se ha de analizar si en los tratados se contemplan clusulas de compatibilidad o


incompatibilidad.
Ej. Un tratado multilateral que contiene una clusula de compatibilidad que dispone:
seguirn en vigor los dems tratados celebrados entre las mismas partes y la misma
materia. Una clusula de incompatibilidad dispondr este tratado primar por sobre
los tratados previamente celebrados

Qu pasa si nada se dice? Aplica la regla general de ley posteriori que dispone la
Convencin.

En los trminos y condiciones de los pasajes areos, se seala que stos se rigen por la
Convencin de Varsovia, y el protocolo de Montreal de 1950. Sus clusulas son bastante
antiguas, que hablan de depsitos de escritos en la oficina respectiva en Polonia.

Caso prctico N1: Chile no es parte de la Convencin Interamericana sobre derecho


aplicable a los contratos internacionales. Esta es una convencin sobre contratos, que se
aplica a aquellos que se celebren con posterioridad a su entrada en vigor. Actualmente,
solo est ratificado y vigente en Mxico y Venezuela.

Caso prctico N2: La Convencin de las UN sobre los contratos de compraventa


internacional de mercaderas (1980). Chile ha ratificado este tratado. En ella se permite
a las partes renunciar a la aplicacin de la convencin frente a otros instrumentos,
siendo muy recurrente en los grandes contratos de compraventa internacional. En el
caso de la exclusin de ciertos estados: Por ejemplo, si Alemania excluye a Hanover a
travs de una reserva de la Convencin, de manera que cualquier empresa que se
encuentre domiciliada ah y que contrate con otro, quedar excluida de la aplicacin de
la Convencin.

Resolucin de conflictos entre tratados y ley interna, y entre tratados entre s

1. Conflicto tratado-ley:
- Si el tratado es antiguo y la ley es nueva, en un sistema legislativo en que se
reconoce que los tratados son superiores a la ley, primarn por sobre la ley aunque
sta sea posterior.
- Entre ley antigua y tratado nuevo, primar el tratado.

2. Conflicto entre tratados:


- En primer lugar, se ha de revisar si en los tratados se disponen clusulas de
compatibilidad. Prevalecer aquel que dispongan las clusulas de compatibilidad.
Habiendo tratado antiguo y uno nuevo con clusula de compatibilidad, prevalece el
tratado antiguo.
- Si la clusula en cambio es de incompatibilidad, prevalecer el tratado nuevo.

CDIGO DE BUSTAMANTE

11
Este es nuestro cdigo de derecho internacional privado. Latinoamrica ha sido
pionera en la labor de uniformar el derecho internacional privado; tanto fue as que el
primer tratado latinoamericano se celebr en Lima en 1878, que result infructuoso. El
segundo intento se dio en Montevideo en 1889, el cual no fue firmado por Chile, pero s
fue firmado por todos los pases de la cuenca de la plata, como Argentina y Paraguay.

Avanzando en el proceso de unificacin, en 1928 en la Habana se celebr una


conferencia internacional, en que un experto Antonio Snchez de Bustamante redact un
cdigo de derecho internacional privado, siendo el instrumento ms completo hasta
nuestros das. Este proyecto se present a los delegados de la conferencia, siendo
aprobado en ella. La convencin fue firmada por 20 pases latinoamericanos, ratificado
por 15 de ellos, y exceptuando a los pases de la cuenca del plata. Entre los pases que
han ratificado el tratado son: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Nicaragua, Panam, Per, Repblica Dominica y
Venezuela. Por tanto, este Cdigo se encuentra vigente entre todos estos pases.

Los pases de la Plata celebraron una nueva conferencia en 1940 para reformular algunas
disposiciones de la Convencin de Montevideo.

Este cdigo contiene un ttulo preliminar con normas de orden pblico, respeto de
derechos adquiridos, libro sobre las personas, libro segundo sobre derecho comercial
internacional, libro tercero sobre derecho penal internacional, y cuarto libro sobre
derecho procesal internacional.

Al momento de firmar el tratado, Chile firm una reserva y lo mismo ocurri al


ratificarlo. Estas fueron tan amplias e indeterminadas que la aplicacin del Cdigo de
Bustamante ha sido supletoria. La delegacin Chilena, al momento de firmar, seal que
aprobaba la convencin, salvo respecto de la aplicacin de la poltica internacional en su
legislacin nacional, en lo que estime conveniente. El Congreso aprueba el Cdigo de
Bustamante, formulando una nueva reserva, que dispone que ante el derecho chileno, y
en los conflictos que se produzcan en Chile, las normas a nivel interno prevalecern
sobre dicho cdigo en caso de desacuerdos entre uno y otros. Es debido a esta reserva
que este es un caso de tratado internacional que no tiene carcter supra legal, sino infra
legal, por debajo de la ley chilena.

En la prctica, el Cdigo de Bustamante aplica:


1 Cuando la ley chilena ordena aplicar los tratados internacionales. Existen preceptos
en nuestra legislacin que remiten a los TTII.
Ej. Art. 242 del CPC que dice que las resoluciones judiciales dictadas en pas extranjero,
tendrn la fuerza que le concedan los tratados respectivos.

2 Cuando la legislacin chilena remite al Derecho Internacional (Ej. Art. 60 inc. 2 del
CC)

3 Cuando la legislacin remite a la aplicacin de los principios de derecho


internacional.
Ej. Art. 449 del CPPenal que se refiere a la extradicin, la que se conceder en la
medida que el delito es de aquello que lo autorizan segn los tratados vigentes, o en
relacin a los principios del derecho internacional. La CS ha dicho que se aplica respecto
de los pases parte por ser derecho vigente, y a pases que no la hayan ratificado como
fuente autorizada de principios de derecho internacional. Muchas veces la CS cita
como resuelve el Cdigo de Bustamante.

12
4 En caso de vaco legal. Esta es la aplicacin ms comn, y se da en los casos en que la
ley chilena nada diga sobre una materia determinada.
Ej. Resolver problemas de competencia judicial internacional, acciones procesales
internacionales, ley aplicable a la responsabilidad extracontractual, resolver conflictos
de nacionalidad, etc. Puesto que la legislacin chilena no contempla norma alguna que
se refiera a esos temas.

FACTORES DE CONEXIN EN LA LEGISLACIN CHILENA

Al estudiar las normas indirectas del DIPRI, mencionamos la existencia de un factor de


conexin, para enlazar un hecho jurdico con una ley determinada. Entre los distintos
factores de conexin, mencionbamos la lex fori, lex locus regim actum, entre otras.

El primer factor de conexin de la legislacin chilena es la territorialidad (Art. 14 del


CC) La ley chilena es aplicable a todos los habitantes de la repblica, inclusos los
extranjeros

Cualquier persona que sea habitante de la Repblica queda gobernado por la ley chilena.
Y quin es el habitante? Se entiende en un sentido amplio, no necesariamente quien
tiene domicilio. Incluso, se contempla a quien sea transente en el territorio nacional.
Ej. Si hay dos personas extranjeras que se encuentran en la sala de embarque del
aeropuerto internacional Arturo Merino Bentez, y celebran un contrato, quedarn
regidos por la ley chilena.

Qu es el territorio de la Repblica? Territorio chileno continental, espacio areo


exclusivo, mar territorial y todos los sectores en donde Chile ejerza jurisdiccin
exclusiva.
Ej. Dos cadetes de la escuela naval a bordo de la Esmeralda, el cual se encuentra en
Hamburgo, y celebran un contrato de compraventa. Ese contrato quedar gobernado por
la ley chilena, puesto que se entiende que estn habitando en el territorio de la
repblica (caso del buque de guerra).

Junto con lo anterior, el legislador seala a contrario sensu, dice que aquellos que no
habitan en la repblica, no quedan gobernados por la ley chilena.

Un segundo factor de conexin es la nacionalidad. Esto se encuentra presente en el Art.


15 del CC, que dispone que a las leyes patrias estarn sujetos los chilenos (). En
Chile, la nacionalidad importa siempre respecto del chileno.

Aqu se contempla una excepcin al principio de la territorialidad: la ley chilena sigue a


los nacionales aun cuando se encuentren en el extranjero, en estos casos concretos:
1 Estado civil
2 La capacidad de ejercicio para actos que van a tener efecto en Chile. Ej. La
capacidad del chileno que celebra contrato de arrendamiento de un departamento en
Pucn, quedar sometido a la ley chilena.
3 Derechos y obligaciones que nacen del derecho de familia, pero solo respecto de su
cnyuge y parientes chilenos. Ej. Derechos sucesorios.

Otro caso de nacionalidad es el Art. 998 del CC, respecto de la sucesin ab intestato de
un extranjero, respecto de sus bienes ubicados en Chile. Lo mismo aplica respecto de un
chileno que deja bienes en el extranjero. Aqu se busca proteger a los herederos.
Ej. Si bien la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, las
asignaciones forzosas de sus parientes chilenos, se rigen por la norma chilena segn
principio de la nacionalidad.

13
Un tercer factor de conexin es el domicilio. Este es el factor de conexin que resuelve
los conflictos en materia sucesoria; as lo dispone el Art. 955 del CC. Si la persona tuvo
su ltimo domicilio en el extranjero, quedar gobernada la sucesin por la ley
extranjera.

Un cuarto factor de conexin es la residencia, que se aplica en subsidio del domicilio


cuando falta el nimo-.

Un quinto factor es el de la situacin de los bienes lex sitae-, del Art. 16 del CC. Los
derechos reales sobre los bienes situados en Chile, con excepcin del derecho real de
herencia, quedan gobernados por la ley chilena. La adquisicin de este ltimo se rige
por la ley del ltimo domicilio del causante.

Un sexto factor de conexin es el del lugar de celebracin del acto, contenido en el


Art. 17 del CC forma de instrumentos pblicos segn las normas del pas en que
hubieren sido otorgados-, Art. 1027 del CC testamento escrito otorgado en pas
extranjero, cuya autenticidad se pruebe en conformidad a ello- y Art. 80 de la ley de
Matrimonio Civil aplicacin de la ley del lugar de celebracin para los requisitos de
forma y fondo de celebracin-.

En los dos artculos del CC mencionados, se seala que se ha de probar la autenticidad


ordinaria del documento respectivo. La forma tradicional es a travs de la legalizacin
de los documentos. Sin embargo, esto se acabar pronto, puesto que se ha suscrito el
Convenio de la Apostilla, que se encuentra vigente en muchos pases del mundo,
eliminando el requisito de legalizacin, simplificndolo. Apostilla se refiere a timbre:
Ahora, habr que concurrir a un encargado de la apostilla, quedando el documento
registrado a nivel computacional, de manera que si llevo el documento timbrado a
cualquiera de los pases suscriptores, podrn stos revisar la autenticidad del
documento.
18 de agosto
CHARLA: Convencin de la Apostilla
Esta convencin es del ao 1961. Chile es el pas N113 en suscribirla.

Integracin de Chile a la comunidad global jurdica. Esta convencin ofrece distintos


formatos, que en Chile se ha decidido por adoptar su versin ms moderna: la apostilla
electrnica.

El convenio de la apostilla tiene ms de 50 aos de existencia, y Chile hace sus primeros


acercamientos en el ao 2012, con la publicacin de la ley 20711 y sus reglamentos
asociados, que contemplan los procedimientos de integracin.

En diciembre de 2015, la embajadora en Pases Bajos hizo el depsito del instrumento en


la Haya.

Implementacin de la apostilla en Chile (video disponible en http://apostilla.gob.cl/)


- La legalizacin de un documento es un proceso complejo y engorroso. Actualmente, se
debe pasar por un proceso en que las autoridades de ambos pases reconocen firma del
documento, y su autenticidad. Con la apostilla, a partir del 30 de agosto del 2016 entra
en vigencia el convenio, lo que permite autorizar los documentos mediante un trmite
nico de autentificacin.
- Entre los beneficios de la apostilla chilena, se encuentra el hecho de que ser
electrnica, mediante sistema a firma electrnica avanzada. Se podrn emitir este tipo

14
de documentos en distintas instituciones, tales como secretaras ministeriales de
educacin, justicia y salud.
- A diferencia de otros pases, el apostillado es gratuito en Chile.
- Reciprocidad del convenio: Adems de emitir, Chile recibir documentos de otros
pases.
- En caso de documentos compartidos con pases que no hayan suscrito el convenio de la
apostilla, se seguir con el trmite actual.

Qu es la apostilla? En s, es un mecanismo que facilita la circulacin de documentos


tanto en Chile como el extranjero.

Caractersticas generales:
- Es electrnica
- Es gratuita: La mayora de los pases cobra por estos trmites
- Es desconcentrada y descentralizada.

La Apostilla es una certificacin nica que simplifica la actual cadena de legalizacin


de documentos pblicos extranjeros, modificando la forma de acreditar su autenticidad
mediante un trmite nico.

Los documentos emitidos en Chile para ser utilizados en un pas miembro del Convenio
de la Apostilla que hayan sido certificados mediante una Apostilla, debern ser
reconocidos en cualquier otro pas del Convenido sin necesidad de otro tipo de
certificacin.

Asimismo, los documentos que ingresan Apostillados a Chile (desde los pases parte del
Convenio) debern ser reconocidos sin necesitar de una certificacin adicional (Fuente:
apostilla.gob.cl)

El hecho de ser una certificacin implica la participacin de un funcionario pblico. La


apostilla se enmarca dentro de un proceso administrativo.

Nuestro pas ha adoptado la modalidad de e-apostilla, es decir, que se genera


electrnicamente, constando de firma electrnica avanzada, siendo depositada en un
almacenamiento a cargo de Cancillera, nico sistema disponible para todo Chile.

Chile es el nico pas latinoamericano que estaba sin suscribir este convenio. Esto tiene
un gran impacto a nivel de inmigracin y movimiento de nacionales y extranjeros por el
mundo.

Es una certificacin que suprime la exigencia de legalizacin de documentos pblicos


para uso internacional (fuera del pas emisor). El sentido que le da apostilla y la
Convencin de la Haya- a los documentos pblicos, incluye a todos aquellos documentos
emitidos por un funcionario pblico, pero as tambin aquellos documentos que siendo
en su origen privados (Ej. Unas receta mdica, un certificado de notas de enseanza
bsica) pasan en algn momento por una certificacin de tipo pblico ante funcionario
competente.
Ej. Si voy al mdico y me indica que estoy apto para postular al programa de astronautas
de la NASA, se trata de un documento privado. En la actualidad, para poder legalizar y
hacer vlido ese documento en EEUU, haciendo uso internacional de este documento,
tendr que acrcame al Ministerio de Salud, para que me certifique con una firma o
timbre de que la persona que emiti el certificado mdico era un doctor registrado
segn corresponde, y que por ende, estaba habilitado para expedirlo. Esa intervencin

15
de una autoridad pblica en los documentos privados, implicar que puede ser
apostillable.

! El sentido de la convencin es evitar la peregrinacin de los ciudadanos chilenos y


extranjeros.

Nuestra legislacin seala que si se trata de un documento privado apostillable. El hecho


de haberlo apostillado, no lo transforma por esa razn en documento pblico. Mantiene
su categora de origen que es privado, y se habr de presentar en juicio conforme al Art.
346 N3

La ley 20711 es la que implementa la apostilla en Chile. Dicha ley es publicada en enero
de 2014, estableciendo ciertas modificaciones a cuerpos normativos (CC, COT, entre
otros), establece quienes son las personas e instituciones mandatadas por ley para poder
apostillar (Ministerio de salud, justicia, salud y Registro Civil). Establece la necesidad de
dictar un reglamento de implementacin de la apostilla, y la necesidad de crear un
sistema nico de tramitacin de la apostilla.

En noviembre de 2015 se dicta el reglamento que exiga la ley. Con dichos instrumentos
legales, la embajadora en Chile hace el depsito del instrumento internacional de
adhesin a la convencin. Desde el primero de enero de 2016 un plazo de 6 meses, para
observaciones. Vencido ese plazo, dentro de los prximos 60 das, para su
implementacin. Dicho plazo se cumple el da martes 30 de agosto de 2016.

En adelante, con cada pas en que se tiene convenio suscrito de la Apostilla, se seguir
con este procedimiento. Para aquellos pases que no lo hayan suscrito, el proceso de
legalizacin seguir vigente.

Qu ocurre con documentos otorgados en el extranjero de fechas pasadas? Son vlidas


esas apostillas? La apostilla es un instrumento que no tiene plazo de vencimiento, pero
distinto de la duracin del instrumento mismo.
Ej. Si apostillo un certificado de nacimiento, tendr la apostilla por siempre, pero su
caducidad en tanto documento pblico, tiene una vigencia mxima de 60 das.

Hablamos de una apostilla por documento. Si al


da siguiente de apostillado el certificado
respectivo, vuelvo a pedirlo a la institucin
respectiva, ser necesario volver a apostillarlo,
puesto que el folio de cada documento es
distinto. El sistema nico electrnico de
apostilla guarda un documento en el sistema
electrnico, lo cual no es pblico a ninguna
otra parte. Si se produce algn tipo de
diferencia entre el documento apostillado y el
presentado, desde cancillera se habr de
comparar el documento con aquel que haya
sido registrado en el sistema en lnea.

A Chile no se le ha hecho ninguna objecin u


observacin al momento de ingresar o adherir
al convenio, principalmente, por motivos de
certificar que su implementacin en el pas
solicitante sea la ms adecuada.

16
Si bien el sistema es electrnico, en una primera etapa es que el ciudadano se acerque a
la secretaria regional, con el documento respectivo, aun cuando ste se haya emitido
con firma electrnica avanzada.
Ej. Un certificado de nacimiento que un chileno pide por internet estando en el
extranjero, suele llevarse al consulado.

Respecto de las personas fuera de Chile, se contempla un mecanismo prctico que busca
evitar fraudes: Se ha de concurrir de igual manera al consulado, a fin de que ese
documento sea emitido conforme a su original.

Si bien es cierto el sistema es electrnico en la generacin de la apostilla, sta se realiza


a travs de un software (apostilladores o legalizadores), que escanea el documento,
queda registrado en lnea y se podr confirmar en cualquier parte del mundo.

Pero existe un matiz o detalle: No todos los pases reconocen los documentos con firma
electrnica avanzada, solicitando aun el formato en papel. Por esta razn es que, al
momento de la implementacin de la ley, se contemplaron ciertas soluciones prcticas:
- La apostilla no es de oficio.
- Se deber entregar una copia impresa de la apostilla, a pesar de ser electrnica.
- En el caso de las regiones, las personas se debern presentar en cada servicio segn
corresponda al tipo de documento, y esperar que se realice el trmite de apostilla.
- Emitida la apostilla, no se requiere de ningn trmite adicional.

Existen servicios que requieren de certificacin previa, llamada certificacin oficial,


por ejemplo, en caso de que un doctor para que se acredite que efectivamente es dicho
profesional.

La UC ser receptora de apostilla. Esto es as, debido a que las instituciones privadas
tambin estarn integradas. Cuando exista duda fundada sobre un documento
especfico, quienes son los habilitados para responder es cada Estado otorgante de la
apostilla. Habr que concurrir al consulado correspondiente, para consultar si la
apostilla que se present es o no real. Esta es una obligacin real de todos los pases,
que implica guardar un original en lnea del documento apostillado.

Cancillera puede apostillar todos los documentos, sin excepcin. Esta es una
competencia comn general. Sin embargo, lo que se pretende con el sistema
implementado, es una competencia residual en donde cada institucin pueda apostillar
documentos emitidos por l.
Tanto el cdigo QR como la direccin web de verificacin son requisitos que nuestra
legislacin incorpor en la implementacin de este convenio. Esto tiene las siguientes
implicancias:
1 Es un documento pblico electrnico, originado con firma electrnica avanzada.
2 Da cuenta de que ser guardada en un repositorio, administrada por Cancillera.
3 Otorga mayores estndares de seguridad, ya que indica la fecha en que el documento
nace a la vida del derecho a nivel internacional.

La implementacin de la apostilla es descentralizada (15 capitales regionales) y


desconcentrada (5 servicios). Existe una restriccin sealada en la ley respecto a que no
todos los documentos emitidos por los servicios sealados sern susceptibles de ser
apostillados. Es el reglamento el encargado de sealar las caractersticas que deben
cumplir tales documentos, debiendo ser apostillados por la Cancillera, en virtud de su
competencia comn.
Ej. Un certificado mdico en que se acredite que estoy vacunado, podr ser llevado a
Cancillera para ser apostillado.

17
Los certificados ms legalizados en la actualidad son: Documentos notariales,
certificados de salud, de nacimiento, de matrimonio, de estudio y concentracin de
notas.

Qu ocurrir con las traducciones oficiales? Esta es una de las materias ms complejas
de la implementacin de este sistema, por el proceso interno a nivel de Cancillera en
Chile. En Chile no hay traduccin oficial; lo cierto es que desde el 2010, y en virtud de
un dictamen de Contralora, se seal que el Ministerio de Relaciones Exteriores no tiene
la competencia para realizar la traduccin oficial de un documento, salvo en dos
oportunidades, uno de esos casos, tratndose de extradicin pasiva. Qu ocurre si se
requiere apostillar este tipo de documentos? En tales casos, se entrega en las
instituciones particulares quienes son los traductores que ellos acreditarn.

Respecto de aquellos instrumentos provenientes del extranjero, la ley no exige que sea
una traduccin oficial, sino que puede ser particular. Basta con una mera traduccin,
pero la idea es que sea hecha por un traductor de confianza.

En definitiva, nadie puede exigir una traduccin oficial. Al hablar en la ley de


intrprete oficial ser solo en el marco de un juicio.

Continuacin clase: Factores de conexin de la legislacin chilena


Estos factores de conexin se emplean en las normas indirectas de DIPRI.

Como ltimo factor de conexin, encontramos la autonoma de la voluntad. En ciertas


ocasiones, la ley permite que la situacin jurdica quede gobernada por la ley elegida
por las partes. En Chile, el factor de conexin autonoma de la voluntad se reconoce
para los contratos.

Existen dos disposiciones que se relacionan a este respecto: Art. 113 del CCo y Art. 1 del
DL 2349 de 1978. El Art. 113 del CCo seala que si un contrato celebrado en el
extranjero, con efectos en Chile, regir por la ley chilena. En su ltima frase se
encuentra lo ms relevante a este respecto: A menos que los contratantes hayan
acordado otra cosa.
Las partes de un contrato comercial internacional pueden acordar que los efectos de ese
contrato queden regidos por una ley distinta a la chilena, aunque se cumplan en Chile
sus efectos.
Ej. Los efectos de un contrato cuyos efectos se producirn en Chile, queden regidos por
la ley francesa. Esta es, por lo dems, una disposicin bastante comn en el derecho
comercial internacional.

El Art. 1 del DL 2349 permite a las empresas del Estado Chileno y a los organismos del
Estado, junto con otras empresas con aval del Estado chileno, pactar que contratos
financieros celebrados con empresas que tengan el centro principal de sus negocios en el
extranjero, puedan regirse por una ley extranjera. Esta es una rareza frente a que la
ley que rige los contratos es la del lugar de su celebracin.
Ej. Si el SII celebra un contrato de financiamiento para suministros computacionales con
IBM cuyo centro internacional de negocios se encuentra en EEUU-, ese contrato podra
quedar gobernado por la ley alemana del estado de Hannover.

La ley que regir segn la voluntad de las partes, puede ser cualquiera, incluso una
distinta del lugar de asiento o domicilio de cualquiera de las partes.

Ejercicio prctico:

18
1) Hechos:
- Dos personas se casan en el extranjero (Riad, capital de Arabia Saudita).
- Impedimento dirimente de acuerdo a la sharia de ser hermanos de leche en Arabia
Saudita.
- Traslado a vivir en Chile ! demanda en Chile de nulidad.
Problema: Determinar si procede la nulidad del matrimonio por una causal contraria
al lugar de celebracin del matrimonio. Por qu se puede discutir en Chile el asunto?
Puesto que se encuentran domiciliados en Chile.
Normas: Art. 80 de la LMC, por lo que aplica la ley existente en Raid, Arabia Saudita.
Solucin: El matrimonio es nulo en Chile por haberse celebrado el matrimonio sin
respetar la norma rabe. Aplicacin de la ley chilena (Art. 80) que se remite a la ley
rabe sobre matrimonio. El matrimonio naci nulo en el lugar de celebracin. Si se
discute en Chile, ser anulado en Chile, pero ello no implica que sea invlido en
Arabia Saudita. La sentencia que declara la nulidad del matrimonio en Chile deber
hacerse valer va exequtur.

2) Hechos:
- Prodigo interdicto chileno, que vende en el extranjero (Nueva York) un bien raz
situado en Chile. Buena fe y pago del precio pactado en Nueva York. El contratante es
extranjero.
- Curadores nacionales solicitan declaracin de nulidad e impedimento de inscripcin
en el CBR a nombre de James McCain, ante tribunales chilenos.
Problema: La falta de capacidad del contratante chileno, que repercute en la validez
del acto.
Normas: Art. 15 N1, respecto de la capacidad para celebrar contratos que se rige por
las reglas de capacidad chilenas, por tener efectos en Chile. No importa si el chileno
se encuentra domiciliado en Chile.
Solucin: Aplicar ley chilena, siendo inhbil para contratar. Declaracin de nulidad
del contrato.

3) Hechos:
- Residente chileno en Hong-Kong, otorga testamento escrito en idioma chino en 2002
- Se legan bienes situados en Chile a su mujer china.
Problema: Validez formal del acto, segn la aplicacin de normas del lugar de
otorgamiento del testamento.
Norma: Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.
- Esta ley rige la validez formal. En cambio, la ley de la sucesin se referir a la
eficacia prctica del testamento otorgado.
Solucin: Aplicacin de la ley de Hong-Kong para determinar la validez formal,
conforme a remisin de la norma chilena al efecto.

4) Hechos:
- Galeones perdidos en Isla de Juan Fernndez en el s. XVI, reclamados por un
norteamericano.
Problema: Ley aplicable para decidir la propiedad de los galeones espaoles.
Determinar la ley aplicable para reclamar los bienes hundidos.
Normas: Aplica la ley chilena, por hallarse en territorio nacional, a menos que exista
tratado internacional que regule la materia. Si corresponde al territorio jurisdiccional
chileno, aplica el Art. 16 del CC, que nos manda a aplicar la ley chilena. Si hubiera
estado en aguas internacionales, el problema es ms complejo:

19
Solucin: Aplicacin de la ley chilena, si se encuentra en el territorio chileno. En este
caso, si se encuentra fuera del territorio nacional, se acudir a tratados
internacionales. En Espaa se han celebrado TTII que declaran como bienes
imprescriptibles a los galeones pertenecientes a sus fuerzas armadas.

5) Hechos:
- Chileno fallece en Madrid, teniendo ah su ltimo domicilio.
- Existencia de bienes en Espaa y en Chile.
Problema: Normas que rigen la sucesin de los bienes chilenos.
Normas: Art. 955 del CC que indica que la sucesin se rige por el ltimo domicilio del
causante. El derecho real de herencia sobre el bien ubicado en Chile, queda regido
por la ley del ltimo domicilio del causante, siendo una excepcin al Art. 16 nico
derecho real que se puede ver alterado, sin seguir la regla de la ubicacin de los
bienes-. Esta es la ley general de la sucesin aplicable a este caso. Pero por otro lado,
si hay parientes chilenos, aplicara el Art. 998 sobre asignaciones forzosas, y el Art. 15
N2 -respecto de las obligaciones de familia-, en donde rige la ley chilena.
Solucin: Aplicacin de la ley de Madrid, y si hubieren parientes chilenos, aplicar ley
chilena.

Problemas que suscita la aplicacin de las normas de conflicto

Las normas de DIPRI suscitan algunos problemas que han de ser resueltos antes de
aplicarlas. Nosotros analizamos 6 problemas diferentes:
- Calificacin
- Cuestin previa o incidental
- Desmembramiento
- Reenvo
- Aplicacin de normas en ordenamientos plurilegislativos
- Problemas temporales

En trminos generales, los jueces debern analizar en primer lugar si tienen


competencia. Luego, han de determinar la naturaleza jurdica de la cuestin que se est
debatiendo, para hacer aplicables unas u otras normas. Aqu entra a jugar un rol
importante la calificacin.

1) Problema de la calificacin: Qu entendemos por calificacin? Anlisis de casos


clsicos.
*Caso Malts (Anton vs Bartholo): Malta es un protectorado Ingls. Se deba
determinar la naturaleza jurdica del problema debatido: si era sucesorio o
matrimonial. Si era sucesorio, aplicaba ley francesa, sin aplicacin de la cuarta del
cnyuge pobre. Pero si era matrimonial, aplicar la ley del domicilio de los
contrayentes al momento de celebracin del matrimonio, por lo que ser la ley
Maltesa, y ah s procede tal beneficio.

Calificar implica la determinacin de la naturaleza/categora jurdica del hecho


debatido.

Los distintos sistemas jurdicos contemplan calificaciones diversas para los hechos
controvertidos: de propiedad, sucesorias, de capacidad, de procedimiento,
contractuales, extracontractuales, de familia y propiedad, etc. Cada una de estas
cuestiones estn sujetas a normativas distintas. De ah entonces el juez deber
determinar cul es la cuestin jurdica de que se trata el asunto, estudiando el
ordenamiento jurdico que corresponda.
25 de agosto

20
En DIPRI se han de determinar bajo qu ley se ha de calificar. No necesariamente va a
aplicar la ley chilena para resolver un asunto. En el caso Malts, si se fallaba
conforme al derecho francs, la institucin de la cuarta del cnyuge pobre no
exista, cosa que si se contemplaba en el Cdigo de Rohan, dentro del captulo de los
derechos matrimoniales. El juez de Argelia tuvo que calificar si corresponda la
aplicacin de la lex fori de Francia-, segn la cual el problema era sucesorio, y en
consecuencia, la mujer no tena ese derecho. Pero si se aplicaba la ley maltesa,
segn el criterio de la lex causae del lugar que origin la situacin-, se calificara
como rgimen matrimonial, teniendo plena aplicacin el Cdigo de Rohan, en cuyo
artculo 17 se contemplaba el beneficio reclamado, siendo esta la postura que adopta
la Corte de Apelaciones.

Habiendo un elemento internacional de por medio, se tendr que calificar.

Posibles soluciones para calificar

1 Calificar conforme a la lex fori: Esto corresponde a la propia ley del Estado
juzgador. Si el juez en el caso malts, hubiera aplicado esta norma, se tratara de
un problema sucesorio, y por ende, no le aplicara el derecho que reclama.

2 Calificar conforme a la lex causae: La ley que origin la situacin o el hecho en


cuestin. Para el derecho malts, la situacin era regida conforme al derecho
matrimonial de acuerdo a la ubicacin del artculo reclamado dentro del Cdigo
de Rohan-, por ende es justa la peticin que se est haciendo.

3 Calificar conforme a la doctrina Rabel: Creada por el profesor alemn Ernst


Rabel, experto en derecho comparado, quien plante que en estos casos, se ha de
determinar caso a caso la solucin, conforme a las soluciones que en general le da
el derecho comparado a ese asunto en particular.
Ej. Si en general el derecho comparado, considera este asunto como contractual,
se ha de calificar como contractual.

Esto garantiza cierto grado de uniformidad, independiente del juez que califique.
Sin embargo, la profesora considera que es una solucin de difcil aplicacin,
sobretodo para nuestra realidad jurdica nacional en donde los jueces no conocen
del todo la legislacin nacional-.

!El tribunal resolvi finalmente conforme a la lex causae.

Por qu es necesario calificar?: Las razones para calificar estriban en:

i. Cuando la institucin jurdica no est regulada en el derecho del juez: Caso del
Trust. El trust es una institucin anglosajona que se emplea en muchas reas del
derecho, lo cual no existe en nuestro derecho nacional. Si el juez chileno debe
determinar si una persona puede o no ser administradora de un trust ingls en
Chile, y se discute si la persona tiene la capacidad para actuar en nuestro pas.
En este caso, el juez deber analizar qu es lo ms parecido en su propio
derecho. Lo ms parecido en Chile es la propiedad fiduciaria, pero son cosas
distintas. En el trust, se entregan bienes a los trusties, para que los administren
con determinados fines.

ii. Cuando haya que definir/calificar el mismo factor de conexin: Ej. El Art. 955
del CC seala que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del causante, y se

21
rige por la ley de dicho lugar. Pero a veces puede suceder que el juez se
pregunte qu se entiende por ltimo domicilio? Esto es posible visualizarlo en
el caso del animador: Hace 3 aos atrs falleci un animador que trabaj en el
programa de Don Francisco. l era costarricense, tena propiedades en Costa
Rica, pero tambin en Miami y en Chile. El hombre fallece en Miami, y se
plante el problema de determinar cul era su ltimo domicilio. La ley chilena
dice que su sucesin se regir por las normas del ltimo domicilio. El factor de
conexin es el ltimo domicilio, por lo tanto de todos los anteriores Cul se
entiende que es el ltimo domicilio? Se considera el animus manendi animo de
permanecer en un determinado lugar-? Cul ley es la que define el domicilio en
este caso? Aqu habr que determinar en case a qu ley se define el factor de
conexin.

iii.Cuando las partes otorguen una calificacin autnoma o propia a una


determinada situacin: Es muy comn en la prctica contractual internacional,
que las partes definan ciertas instituciones para efectos de ese contrato. Es as
como por ejemplo pueden fijar que el lugar de ejecucin del contrato, ser
aquel en que se efecte el pago. En ese caso, el juez deber aplicar la
calificacin que dan las partes.
Ej. Si las partes pactan clusula de aceleracin, el juez deber aplicar dicha
calificacin.

Qu pasa si las partes regulan materias de orden pblico dentro de su contrato?


La aplicacin de la legislacin extranjera o el contenido legal del contrato,
siempre contempla lmites: no vulnerar el contenido del foro, no vulnerar
normas imperativas o de polica del foro, como tampoco incurrir en fraude a la
ley. Por tanto, se aplica la normativa pactada por las partes, siempre que no
vulneren lo sustancial del derecho interno.

Ej. En Chile, las minas son bienes inmuebles, pero en Rusia se les aplican las
normas de bienes muebles.
Ej.2 Tiempos compartidos: Se compra una semana al ao en un departamento
en Pucn y otra en la Parva. Jurdicamente, corresponde a una cuota de
dominio. En algunos pases se le considera como una especie de arrendamiento,
es decir, derechos personales de uso y goce. Si en cambio se trata de una cuota
de dominio, se tratar de derechos reales que se rigen por las normas del lugar
en donde se encuentra el bien-.
Ej.3 La aceptacin de la donacin, en algunos sistemas legales es un requisito
de forma, mientras que en otros sistemas es un requisito de validez como lo es
en nuestro derecho- El factor de conexin que se emplea para requisitos de
forma es el contenido en el Art. 17 del CC sobre las normas del lugar de
celebracin del acto. Si en cambio se estima que es un requisito de validez, se
aplicar la ley del lugar en donde se ejecuta o cumple la donacin, que puede
ser por ejemplo, el lugar en donde se encuentra el bien donado.

Situacin en Chile de la calificacin


- Respuesta comodn: La legislacin chilena no contempla solucin al respecto.

Nuestra legislacin no contempla ninguna norma interna que permita al juez


saber cul es la ley que deber aplicar en problemas de DIPRI. Esa norma s
existe en el Cdigo de Bustamante, que en su Art. 6 entrega dos criterios: (i) Se
ha de aplicar la calificacin del cdigo mismo a la situacin jurdica particular, y
(ii) si el cdigo nada dice, se habr que aplicar los criterios de la lex fori.

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2) Cuestin previa o incidental: Muchas veces, cuando a un juez se le presenta un caso
de DIPRI para resolver, el juez se encuentra con la situacin de que para poder
resolver, antes deber resolver otra cuestin previa.
Ej. Caso de una sucesin, pero para poder determinar cul es la masa hereditaria del
causante, antes se ha de determinar si estaba casado en comunidad de bienes o bajo
separacin de bienes.
Puede ser posible que la cuestin principal y la previa estn sujetas a distintas leyes,
por lo que se deber determinar qu ley se va a aplicar para resolver la cuestin
incidental o preliminar.

*Caso clsico: Schwebel con Ungar. Tras la segunda guerra mundial, comenz el
proceso de formacin del Estado de Israel, con lo cual comenzaron los procesos
migratorios judos desde Europa. El viaje a Israel era largo, por lo que los judos se
reunan en grupos para pasar por los diversos pases de Europa, para llegar finalmente
a Israel. Schwebel era un hngaro que quiso establecerse en Israel, pero estuvo
retenido en Hungra en el contexto de la guerra para realizar trabajos forzados. El la
religin juda, existe el gett (divorcio repudio) en que se declara frente a dos testigos
que el marido repudia a su mujer. La cuestin principal se refiere a la validez del
segundo matrimonio, mientras que la cuestin previa se refiere a la nulidad eventual
del divorcio. La ley hngara e italiana desconoca la validez del divorcio extrajudicial,
cosa que no ocurra con la legislacin de Israel.

En este caso, las distintas aristas de resolucin eran:


1. Por aplicacin de las normas de DIPRI de Canad, se aplica la ley de domicilio del
marido al momento de decretarse, y por tanto, debera ser Hungra en donde
estaba retenido.
2. Si en cambio se aplicaban las normas de DIPRI de Israel, que causo la situacin, se
sealaba que se regir por la ley de la nacionalidad de los contrayentes al
momento de decretarse, y los contrayentes eran israeles, en donde s se aceptaba
la validez del gett.
!Finalmente, la corte de apelaciones de Ontario, Canad, aplic la lex causae, esto
es, la ley israelita, que reconoca la validez del divorcio y la validez del segundo
matrimonio.

Para que haya cuestin previa, deben existir dos asuntos de DIPRI. Una principal, que
se somete al conocimiento del juez, pero que en definitiva, no puede resolver sin
antes atender a la cuestin previa. Ambas cuestiones se ven protegidas por el DIPRI,
pero difieren en las normas que las regulan tienen normas propias, distintas entre
s-. Para resolver la cuestin previa, se ha de decidir si aplica la norma de DIPRI de la
lex fori, la norma de DIPRI de la lex causae o resuelve caso a caso, de tal manera de
llegar a una solucin justa.

!La decisin quedar entregada a criterio del juez. Esto es un problema de DIPRI, en
torno a la falta de certeza jurdica, respecto a cul es la ley que el juez aplicar para
resolver el caso concreto. De qu depender el criterio que adopte el juez? De los
argumentos presentados por las partes, puesto que el juez no se encuentra obligado a
fallar obligatoriamente respecto a ninguna de las que se le presenten.

*Caso Grimaldi: En 1943 fallece en argentina don Miguel Grimaldi, cuyo ltimo
domicilio era en Italia. El hombre fallece estando en argentina de paso. l haba
adoptado a una hija en Italia llamada adopcin plena, que es similar a la
legitimacin adoptiva en Chile-, que viva (domiciliada) all. El hombre deja bienes en
Argentina inmueble-. La hija solicita que se le entregue como heredera los bienes
del Sr. Grimaldi en Argentina. El problema surge porque en Argentina no exista la

23
institucin de la adopcin plena. En principio, de acuerdo al derecho argentino, esa
persona no era heredera. Las normas de DIPRI argentinas, segn el Art. 3283 del CC
argentino vigente en aquel entonces-, la sucesin se rega por la ley del ltimo
domicilio del causante. A su vez, la ley italiana rega la sucesin conforme a la
nacionalidad del causante que tambin era Italia-. Pero en relacin a la adopcin, en
ese momento no exista norma en Argentina, pero s la haba en Italia. La cuestin
previa era determinar si era vlida la adopcin; si se aplicaba la ley argentina, se
entenda inexistente la adopcin, y por ende, la mujer no era heredera. Si en cambio,
aplicaba la lex causae, esta mujer era hija adoptiva legtima del causante, y por
ende, de acuerdo a la ley italiana, heredera. Para la aplicacin de estos criterios, no
es necesario aplicar exequtur.

3) Desmembramiento, splitting o dpeage: En DIPRI las situaciones jurdicas no


quedan reguladas por una nica ley. Ej. La sucesin; la validez del testamento se rige
por una ley distinta a la que rige la totalidad de la sucesin conforme al ltimo
domicilio del causante-. Es as como una misma situacin jurdica puede quedar
gobernada por varias leyes distintas, puesto que las normas de DIPRI rigen aspectos
concretos de la situacin jurdica en disputa Ej. Normas para la capacidad, normas
para la validez sustantiva-.
Ej. Un chileno que vende en Pars un departamento que se encuentra ubicado en
Santiago, a un ingls domiciliado en Pars, y recibe el pago en su cuenta corriente de
Francia. Qu leyes rigen este contrato?
- En cuanto a la capacidad: La capacidad para celebrar el contrato del chileno, se rige
por la ley chilena, conforme al Art. 15 N1, puesto que el acto va a tener efectos en
Chile. La capacidad del ingls en cambio no se rige por la ley chilena.
- En cuanto a las formalidades del acto: Se rige por la ley del lugar de celebracin del
acto, esto es, la ley francesa segn el Art 17 CC-.
- En cuanto a los efectos del acto: Derechos que surgen para las partes. El pago se
rige por la ley francesa, mientras que la tradicin se produce en Chile, por lo que se
rige por la ley chilena.
- Adquisicin de la propiedad: Aplica ley chilena, segn dispone el Art. 16 del CC
derechos reales sobre bienes situados en Chile-.

El desmembramiento implica entrar a picar, buscando cules son las leyes que
rigen una situacin, en donde no es posible simplificar la aplicacin de una sola ley al
caso concreto.

Origen del dpeage


Puede responder a 3 orgenes:
1. Origen legal: La ley es la que efectivamente obliga al desmembramiento, puesto
que establece que ciertos elementos quedarn regidos por una ley, y otros por una
ley distinta. Este es el origen ms tpico.
2. Origen convencional: Las partes pueden acordar someter distintos aspectos de un
mismo contrato a distintas leyes. Puede ocurrir que las partes decidan someter la
evaluacin de los daos conforme a la ley del estado de Nueva York, sin perjuicio
de que el contrato se rija en todo lo dems, por la ley francesa. El juez tiene la
obligacin de aceptar este desmembramiento, a menos que sea contradictorio en
su aplicacin.
3. Origen judicial: El juez mismo es quien aplica el desmembramiento en un caso
para poder resolverlo.

4) Reenvo: Cuando estudibamos normas indirectas, dijimos que uno de los problemas
que se producan era el reenvo, lo cual generaba incerteza jurdica. En este punto,
estudiaremos el caso ms clsico de reenvo.

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*Caso Forgo: Caso Fisco con herederos de J. Forgo. Bvaro que se traslada a vivir a
Francia a los 5 aos, viviendo ah toda su vida. Muere en Pau, Francia, y se discute
quienes son sus herederos. Hay dos posibilidades: Sobrinos de segundo grado (Ditch) o
el Fisco Francs. El Derecho sucesorio francs dice que la sucesin se rige por la ley
del ltimo domicilio de derecho del causante. Los sobrinos dijeron que el Sr. Forgo
nunca obtuvo domicilio de derecho en Francia, no obstante haber residido toda su
vida ah. El domicilio argumentaban del Sr. Forgo estaba en Baviera, y por ende,
aplica la ley bvara. La ley francesa reenva a la ley bvara, conforme se falla en
primera instancia. Pero tras la casacin en el fondo recurrida por el Fisco francs, se
cambi el criterio: la ley francesa se haba aplicado mal. Efectivamente, se aplica la
norma del ltimo domicilio de derecho, pero las normas de DIPRI sobre la sucesin me
obligan a aplicar las normas del ltimo domicilio de hecho del causante, el cual se
encontraba en Pau, Francia. Por tanto, haba que aplicar la ley francesa, y por ende,
no se considera como herederos a los colaterales bvaros en este caso. Finalmente,
se decret la herencia a favor del Fisco Francs.
- Este es un problema de reenvo circular o de primer grado. Y es el juez o el tribunal
el que decide por una u otra legislacin.

Qu ocurre aqu? Existe una ley A que aplicaba un factor de conexin, y enva a la
aplicacin de la ley B. Pero la ley B usa un factor de conexin distinto, y entonces se
reenva a la ley A. Se dar el reenvo cuando una ley ordena aplicar otra, y esa otra
ley utiliza un factor de conexin distinto que reenva a la aplicacin de otra ley.
Puede ser de carcter circular de primer grado- como en el caso analizado, pero
tambin puede ser de segundo grado, de tercer grado, indefinido y perpetuo.
Ej. Muere un norteamericano de Meryland con domicilio en Madrid, que deja bienes
en Chile. La ley espaola somete la sucesin a la ley de la nacionalidad del causante
(factor de conexin). Su ltima nacionalidad es norteamericana, por lo que aplica la
ley de Meryland. Aqu nos encontramos con un envo. La ley de Meryland contempla
una norma que dice que la sucesin se rige por la ley de la ubicacin de los inmuebles
(nuevo factor de conexin). Los bienes se encuentran en Chile. La ley chilena,
respecto de la sucesin, seala que se regir por la ley del ltimo domicilio del
causante (nuevo factor de conexin) el cual se encuentra en Madrid. Aqu nos
encontramos con la aplicacin de reenvo de una 3 ley (la de Chile) a la 1 ley (la de
Madrid).

Requisitos para que se produzca el reenvo

1. Que la norma de DIPRI que enva a aplicar otra legislacin, tenga un factor de
conexin distinto a la de la legislacin que enva aplicar.

2. Para que se produzca reenvo, hay que entender que la remisin de la ley A es a la
totalidad de la segunda ley B, incluidas normas sustantivas y las de DIPRI. Si se
interpreta que la remisin es solo respecto de las normas sustantivas, con
exclusin de normas de DIPRI, no habr reenvo.
Ej. Dentro del conjunto de normas chilenas, existe un subconjunto de normas de
DIPRI. Si el envo es a toda la legislacin B, se puede producir el reenvo. Pero si
solo se reduce a la aplicacin de normas sustantivas de la ley extranjera Ej.
Ultimo domicilio del causante-, en realidad est diciendo "aplquese las normas
sucesorias espaolas, con exclusin de las normas de DIPRI espaolas. Aqu no hay
reenvo: Las normas que producen efectivamente el reenvo son las normas de
DIPRI.

Tipos de reenvo

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1. Reenvo de primer grado o de retorno: la legislacin A enva a la aplicacin de una
legislacin B, y las normas de DIPRI de la legislacin B reenvan a la aplicacin de
las normas de la ley A.
2. Reenvo de segundo grado: Caso de la sucesin del norteamericano antes vista.
3. Reenvo indefinido o perpetuo: La legislacin A enva a B, la B enva a C, la C a D,
etc. Sin que ninguna acepte la competencia.
4. Reenvo circular.

Todo lo anterior es un ejercicio intelectual. Esto no quiere decir un traslado material


de expedientes entre pases, sino que es parte de la sofisticacin del derecho; el
juez, desde su escritorio, estudiar el derecho aplicable a cada situacin.

El reenvo en el mundo

El tema del reenvo se ha discutido: si se ha de aceptar o rechazar. Vale decir: acepto


aplicar las normas de DIPRI de otro pas, producindose el reenvo, o bien, el juez
debe entender por el contrario que existe exclusin de normas de DIPRI de la
legislacin a la cual se hace el envo, y por ende, no se produce el reenvo.

*Argumentos a favor del reenvo:


a. Cuando la legislacin nacional manda aplicar la ley extranjera, se ha de respetar la
integridad de la legislacin, y aplicarla en su totalidad, puesto que si el legislador
nacional quisiera que aplicara solo una parte de la ley extranjera ej. Excluyendo
normas de conflicto- lo dira expresamente.
b. Si la legislacin nacional enva a aplicar una ley extranjera, y esta ley extranjera
reenva aplicar otra ley, no se debe ser ms exigente que la ley extranjera misma e
insistir en aplicar sus normas, en circunstancias que esa ley ordena aplicar otra
legislacin. Ej. Si A ordena aplicar B, y B ordena aplicar otra, por qu se habra de
alterar el sentido de la ley B, si esa misma legislacin ordena aplicar otra.

*Argumentos en contra del reenvo:


a. En relacin a la incerteza jurdica: la aceptacin del reenvo dificulta la
determinacin de la legislacin aplicable para resolver un conflicto de DIPRI.
b. No procede aplicar la norma de conflicto de otra legislacin para resolver un
conflicto de ley que ya est resuelto por las normas de conflicto del foro. Ej. Si la
ley chilena resuelve el conflicto de la sucesin, diciendo que sta se rige por la ley
del ltimo domicilio del causante, que podra ser Espaa, no procede aplicar la
norma de derecho internacional espaola puesto que el conflicto ya fue resuelto
por la ley chilena.
c. Es razonable distinguir entre normas sustantivas y las normas de conflicto de ley. Y
as, excluir las normas de conflicto, por tratarse de normas de diversa naturaleza
jurdica.
d. Argumento de la raqueta internacional o del gabinete de los espejos: El reenvo
produce el problema de que ya no se sabe cul es la ley aplicable. Si no se permite
al juez excluir las normas de conflicto, no podra nunca determinar cul es la
solucin jurdica del caso.

Qu se hace en la prctica? El reenvo genera incerteza jurdica, y la tendencia


actual en derecho comparado es que las legislaciones se refieran expresamente al
problema del reenvo, ya sea aceptndolo o rechazndolo.
Art. 2048 del CC peruano que contempla buenas normas en materia de DIPRI-: Se
rechaza el reenvo, aplicando solo el derecho interno, excluyendo las normas de
DIPRI de la legislacin extranjera.

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El CC espaol dice en su Art. 12.2 que la remisin al derecho extranjero ser al
derecho material. SE rechaza el reenvo en general, excepto cuando se trata de un
reenvo a la ley espaola, en cualquier grado. El nico reenvo que se acepta es el
de la ley espaola, si la cadena termina en cualquier otra legislacin, entonces no
se aceptar el reenvo.
Art. 20 del reglamento de la Unin Europea respecto de contratos internacionales
con cualquier tipo de vnculo con un Estado Europeo, seala que la remisin solo
ser respecto de su derecho material. Por ende, se rechaza el reenvo.

! En derecho comparado, en materia contractual, el reenvo es rechazado


ampliamente.

Qu pasa en Chile? La legislacin no contempla normas al respecto, y el C. de


Bustamante tampoco contempla normas. El juez puede hacer lo que quiera, a partir
de lo que las partes logren argumentar. Puede aceptar el reenvo, aceptarlo
parcialmente o rechazarlo. La profesora considera que por regla general, se rechaza
el reenvo, por la dificultad de aplicar normas de derecho extranjero en Chile.
Histricamente, existe un nico caso jurisprudencial en el cual un juez chileno ha
aceptado el reenvo. Este caso no se encuentra vigente, puesto que refera a una
norma que en la actualidad se encuentra derogada, respecto de regmenes
matrimoniales. Este es el llamado caso Tschumi de 1944. ste se refera a la
aplicacin del antiguo Art. 135 inc. 2 del CC, que sealaba que quienes se hayan
casado en el extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se entendern separados
de bienes, a menos de probarse que en la legislacin con la cual se casaron, se form
comunidad de bienes bajo la figura de la sociedad conyugal. La corte tuvo que decidir
cul era el rgimen matrimonial de los Tschumi, quienes se haban casado en
Alemania, por lo cual, se deba determinar si segn la legislacin alemana se
entendan casados bajo sociedad conyugal. Tras la remisin de la ley chilena a la ley
alemana, deriv en que la ley alemana daba competencia a la ley del domicilio del
marido al momento de contraer el vnculo matrimonial. El marido era suizo, del
cantn de Berna subdivisin territorial de Suiza-, en donde se entenda haberse
casado con sociedad conyugal, si no se haba pactado algo distinto. En Chile, la CS
acept el reenvo a la ley suiza, para entender que s exista comunidad de bienes en
ese matrimonio. En un caso de reenvo actual, la profesora desconoce lo que podra
pasar, puesto que el juez podra hacer lo que quisiera y estimara ms apropiado.

5) Aplicacin de normas en ordenamientos pluri-legislativos: Nos referimos a aquellos


pases en que, dentro de su organizacin interna, tienen normas legales distintas Ej.
EEUU, Canad, Suiza, Espaa, etc.-
Ej. Si la ley sucesoria ordena a la aplicacin de la ley del ltimo domicilio del
causante, y ste era en Canad, se deber determinar el estado especfico en el cual
resida la persona, puesto que la ley puede ser diferente. No obstante, la solucin se
encuentra en las normas de conflicto internas del pas que se trate. Algunas veces
estas normas se encuentran en las constituciones de los pases, otras veces en otros
tipos normativos.

Se debe estudiar las normas internas de resolucin de conflictos en esos estados. Se


ha de aplicar la norma nacional, como asimismo la norma interna del pas pluri-
legislativo, lo cual complica la resolucin de asuntos de DIPRI.

6) Problemas temporales en la aplicacin de normas: Algunos de los ms


representativos son:

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a. Derogacin de norma de conflicto y reemplazo por una nueva: Caso del Art. 135
inc. 2 del CC en Chile. Caso de la Unin Europea1. Cul aplica: la antigua o la
nueva? La solucin pasa por reconocer las disposiciones transitorias de la misma
ley, que regulan su entrada en vigencia. Si no existen tales disposiciones
transitorias, habr que buscar en las normas sobre vigencia de la ley en el tiempo
de la legislacin a la cual pertenece la norma. En Chile esas normas seran las del
efecto retroactivo de las leyes apndice del CC-. En otras legislaciones, se
contemplan normas a nivel constitucional, o leyes generales.
01 de septiembre

b. Conflicto mvil: Existen normas de DIPRI que usan factores de conexin mutables,
es decir, pueden cambiar Ej. El domicilio, la nacionalidad, lugar de ubicacin de
un bien-.
Ej. Puede suceder que una persona sea norteamericana, y despus pase a ser
chilena. Cundo se comienza entonces a aplicar el Art. 15 del CC? En el ao 2015
se nacionaliza chileno. En el ao 2016 se discute en Nueva York su capacidad
respecto de un contrato celebrado en 2014. Aplica la ley chilena? Debemos tener
en consideracin, adems, que los norteamericanos hablan de one shoot contract y
long term contracts, respecto a la distincin entre contratos que se perfeccionan
en un nico momento, de aquellos que son de tracto sucesivo.

Por tanto, aqu se produce un conflicto respecto a desde cundo se aplican las
normas.
Ej. Compro una gra en Brasil en 100 mil dlares, para una obra en Sao Paulo. Con
posterioridad gano una concesin en Chile. Aqu en nuestro pas se discute la
propiedad de la gra. El Art. 16 seala que los bienes situados en Chile se rigen por
la ley chilena, aun cuando sus dueos sean extranjeros sin residencia en Chile. Una
solucin nos lleva a determinar que la ley aplicable podra ser aquella respecto de
la legislacin sobre la cual se adquiri el

! Habr conflicto mvil cuando la norma de conflicto usa un factor de conexin


mutable, y dicho factor ha cambiado, lo cual hace necesario determinar cul es la
norma jurdica que rige esa situacin.

Ej. Un seor que compr unos terrenos en Mejillones. Mejillones no perteneca


antiguamente a Chile, sino a Bolivia. Tras la guerra del pacfico, mejillones pas a
ser parte de Chile. l los compr cuando eran parte de Bolivia, lo que trajo como
consecuencia el hecho de que el bien se situara en otro territorio jurisdiccional. Se
comienza entonces a discutir en Chile la propiedad del terreno. Cul es la ley que
se aplica para resolver el asunto? En este caso, el juez no interpret literalmente
el Art. 16 del CC, puesto que la adquisicin del terreno se dio en un momento en
que ste se encontraba en otro pas, lo cual lo transform en un conflicto de DIPRI.

Soluciones planteadas para resolver el conflicto mvil

1 Con la creacin de la comunidad econmica europea con el Tratado de Roma, lo que se hizo fue celebrar
convenios internacionales para armonizar el derecho europeo. En 1980 se celebr el convenio de Roma para
la aplicacin de contratos dentro de la Comunidad econmica europea. Se acord que iba a haber un
parlamento comn y una nica Unin Europea, siendo una sola entidad. Con la creacin del parlamento, se
comenzaron a dictar leyes para la comunidad europea, y dentro de las ms importantes leyes que dicta son
los reglamentos. Estos se constituyen como leyes para la Unin Europea, y que todos los pases estn
obligados a adoptar para as acomodar sus normas internas. Son distintos de los convenios internacionales,
puesto que ah se pueden formular reservas; los reglamentos se aceptan completos. Otro tipo de normas
menos vinculantes son las directrices, orientadas a los pases para que adapten sus legislaciones internas.

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1) Aplicacin de la ley vigente al momento de la celebracin del contrato o de la
realizacin del hecho jurdico que se trate Ej. Domicilio al momento de la
muerte-: Aqu mencionamos la nacionalidad, el domicilio, etc.

2) Que la norma de conflicto, en su redaccin misma, ella determine el factor de


conexin a usar: Ej. Art. 9.8 del CC espaol, respecto a la sucesin por causa de
muerte, que establece que la norma que rige es la del momento de su
fallecimiento.

3) Se debe distinguir respecto de los efectos producidos del contrato: Esto implica
que respecto de contratos de larga duracin se distinga entre la ley vigente al
momento de iniciacin del acto jurdico, y los efectos sobrevinientes que
quedarn regidos por la ley del lugar en que se producen.

El conflicto mvil en Chile

La legislacin chilena no tiene ninguna norma que permita resolver el conflicto


mvil como tal. Pero cabe la posibilidad que, segn lo ha entendido la
jurisprudencia, de aplicar la ley vigente al momento de la celebracin o inicio del
acto Caso del terreno en Mejillones-. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el
juez distinga entre efectos inmediatos o sucesivos. De qu depende esto? Del
poder de convencimiento del abogado.

El Cdigo de Bustamante tampoco contempla norma que resuelva el conflicto


mvil. Ante esto, el juez sustenta sus argumentos en las soluciones entregadas en
derecho comparado, o en la tendencia jurisprudencial del pas en donde falla.
Incluso, es posible argumentar por va del absurdo, sin dejar de lado la
racionalidad. La profesora considera que en estos casos se debe apelar a la justicia
ante todo. Es recurrente que para resolver estos conflictos en Chile, se mencione
la doctrina.

Ejercicios prcticos

*Caso N1:
- Hechos jurdicos relevantes: Matrimonio chileno, adopta chileno de 15 aos,
mueren en Francia, dejando bienes situados en Brasil y Argentina, y se demanda en
argentina por los derechos sucesorios sobre los inmuebles.
- Factor de conexin mutable: Nacionalidad y domicilio.
- Problema de la CUESTION PREVIA
a. Principal: Determinacin de la sucesin
b. Previa: Validez de la adopcin.
- La norma argentina seala que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio,
que en este caso es la ley francesa. El problema que surge es cul es la norma que
rige la cuestin previa: Parientes: Se debe regir por la ley francesa, la cual indica
respecto de la adopcin por la nacionalidad de los adoptantes, que es Brasil
El hijo dice que no aplica la ley de sucesin francesa, sino que la ley argentina, la
cual seala que la adopcin ser vlida segn la ley del domicilio del adoptado al
momento de la adopcin, la cual era en Chile, y segn la cual sera vlida la
adopcin.
Qu norma rige la cuestin previa? La misma que resuelve la cuestin principal
lex causae-o rige la ley del foro lex fori-?
- Opcin 1: Aplica ley francesa. La sucesin se rige por la nacionalidad de los
adoptantes, que eran de Brasil, y dado que en Brasil, antes de 1991 la adopcin
legtima no era aceptada en Brasil.

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- Opcin 2: Aplica ley Argentina. Aplica la ley del domicilio del adoptado al
momento de la adopcin. Por absurdo, desconocer la validez de la adopcin
dejara en total desproteccin al menor de 15 aos. Los efectos se producen en el
futuro, pero reconocerlos as sera desconocer una realidad previa como lo es la
adopcin legtima del menor. PERO se estara incluyendo la aplicacin de normas
argentina
!El juez aplic lex fori (argentina) puesto que el juez argentino debe aplicar su
ley directamente. Se analiza el problema de la cuestin previa de manera
separada respecto de la cuestin principal en este caso, para llegar a una solucin
justa.

*Caso N2
- Hechos jurdicos relevantes: Norteamericano de Meryland, que fallece en Espaa
y cuyo ltimo domicilio est ah deja bienes situados en Chile a herederos
chilenos.
- Conflicto: Lugar de apertura de la sucesin y ley aplicable.
- El Art 955 del CC chileno nos remite a la ley del ltimo domicilio, lo que nos
remite a la ley del ltimo domicilio Espaa-.
- CC espaol: Aplica la ley de Meryland (ley nacional del causante al momento de
fallecer) sin importar la ubicacin de los inmuebles.
- Meryland: La sucesin relativa a bienes inmuebles se rige por la ley del lugar en
donde se encuentren.
!Problema de REENVO CIRCULAR (De Chile a Espaa, de Espaa a Meryland, de
Meryland a Chile)
*Solucin: La sucesin debe abrirse en Espaa, por remisin de la ley chilena. Pero
los bienes se encuentran situados en Chile. La ley chilena en su Art. 998, respecto
de los bienes situados en Chile, seala las asignaciones forzosas.
Ante un caso de reenvo, el juez puede aceptarlo o rechazarlo
- Si no acoge, aplica normas sustantivas espaolas respecto a la sucesin, sin
aplicar normas de DIPRI espaol.
- Si en cambio acoge las normas de reenvo, revisar la norma espaola y las
normas de conflicto que dispone. Se encuentra con la situacin de que la norma
espaola rechaza el reenvo. Por ende, aplicar la ley de Espaa, porque la
legislacin de dicho pas rechaza cualquier reenvo a otra legislacin.

*Caso N3
- Hechos de relevancia jurdica: holands casado con belga, que demanda de
divorcio en Espaa, lugar en el que tienen su casa de veraneo.
- Problema jurdico: Determinar la jurisdiccin del tribunal espaol para conocer
de la accin de divorcio, y la ley que debe aplicar para resolver la accin de
divorcio.
!Problema de CALIFICACIN, por qu debe calificar la residencia habitual? Se
debe preguntar si una casa de veraneo donde se pasan las vacaciones todos los
aos, se considera residencia habitual? Si es considerada residencia habitual,
aplicar la ley espaola, y si no lo es, el tribunal sera incompetente para resolver.
- Solucin: Aplicacin del Art. 107.1 del CC espaol, que dispone ley nacional
comn de cnyuges (lo cual no aplica), y en segundo lugar, por la residencia
habitual de los cnyuges. El problema es determinar qu se entiende por
residencia habitual. Por tanto, se debe determinar la residencia habitual de los
cnyuges, y conforme a ello se determinar si el tribunal es competente o no.

NATURALEZA JURDICA, APLICACIN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

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Existe toda una discusin a nivel de derecho comparado respecto a la naturaleza jurdica
del derecho extranjero cuando se aplica en otro pas. Ya sabemos que el Art. 955 del CC
nos obliga a aplicar la ley del ltimo domicilio en la sucesin. As entonces, si resida en
Espaa, se aplica la ley espaola. Pero esa ley que se ordena aplicar se le debe tratar
como verdadero derecho o como un mero hecho?

Para algunos, solo es derecho vigente aquella norma que emana del legislador nacional.
Por el contrario, otros sealan que si la norma chilena manda aplicar derecho
extranjero, se le ha de tratar como derecho, no un mero hecho. Cul es la
consecuencia prctica de esto? No es lo mismo hecho que derecho. Los hechos se han de
probar, de lo contrario, el juez deber descartarlos para resolver. En cambio, el derecho
debe ser aplicado de oficio, aunque las partes no se lo prueben.

Nuestro derecho dispone que el derecho extranjero debe ser probado en Chile en
determinadas circunstancias, lo cual nos lleva a cuestionarnos en aquellos casos en que
las partes no logran probar el derecho comparado. Puede el juez aplicar de oficio
entonces la ley extranjera? Discutible.

Si es un hecho, las partes deben alegarlo y probarlo. Si es derecho, aunque las partes no
lo aleguen, el juez debe aplicarlo de oficio. Si se considera como derecho, adems, si el
juez lo aplica mal, procede la casacin en el fondo. Puede presentarse el recurso de
casacin en el fondo en el caso de errnea aplicacin de derecho extranjero? Depender
de si lo considero derecho o hecho.
Dos corrientes: Las que consideran el derecho extranjero como un hecho, y otras que lo
consideran como verdadero derecho dentro de las cuales se discute si es del mismo
nivel que el derecho nacional o tiene otra categora-.

Teoras de hecho: El derecho extranjero es un hecho, por lo que las partes deben
probarlo para que el juez lo aplique. No procede recurso de casacin en el fondo en
caso de errnea aplicacin. En qu consiste la prueba del derecho? No solo la
existencia de la norma, sino la manera en que se ha entendido e interpretado la
norma.

Teoras de derecho: El derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez,
aun cuando las partes no lo aleguen. Si se aplica mal, procede el recurso de casacin
en el fondo.

Aqu debemos distinguir y subdistinguir las teoras de cada una de las dos vertientes:

A. Dentro de las teoras de hecho encontramos dos lneas de pensamiento:

1) Teora de los Vested Rights o derechos adquiridos: Formuladas por los profesores
Joseph Beale Harvard- y Dicey Oxford-. Estos autores dicen que cuando el
derecho nacional manda aplicar derecho extranjero, se debe interpretar como que
dicha norma de conflicto plantea que deben reconocerse los derechos adquiridos
bajo el amparo de la legislacin extranjera. No manda a aplicar el derecho
extranjero como derecho, como tal, sino que manda a reconocer los derechos
adquiridos a su amparo. Por tanto, no es por tanto una aplicacin de derecho
extranjero, sino un reconocimiento.
Ej. La persona adquiri la propiedad de un inmueble, y tiene por tanto el derecho
adquirido de propiedad, pero no aplica la ley francesa para determinar posibles
conflictos al respecto.

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2) Teora del uso jurdico de W. Goldschmidt: Plantea que en principio, cuando la
norma de conflicto nacional manda aplicar derecho extranjero, el juez debe
aplicar los usos jurdicos vigentes en el pas extranjero. Por tanto, debe aplicar la
norma misma con todos sus usos, costumbres e interpretaciones, tal como lo hara
el juez del pas extranjero. Esto implica aplicacin de jurisprudencia en torno al
tema, el uso de la norma, etc. Si nadie la hace valer en el pas de origen, sera ley
muerta tambin para su aplicacin en el extranjero.
Ej. No solo el Art. X del CC extranjero, sino todo el uso que conlleva su aplicacin.

!Existen ms teoras de hecho, pero para efectos prcticos solamente tomaremos estas
dos.

B. Dentro de las teoras de derecho encontramos una primera subdistincin:

B.1 Teoras de incorporacin: Aqu subdistinguimos entre:

1) Incorporacin material y sustantiva: Cuando se manda aplicar derecho


extranjero, ese derecho se nacionaliza, pasa a formar parte de la legislacin
nacional. Por tanto, al nacionalizarse, pasa a ser una norma igual que otra de
origen nacional, debiendo interpretarse conforme a las reglas nacionales, con la
misma vigencia que el resto de las normas nacionales, etc.

2) Incorporacin simplemente formal: Cuando la norma de conflicto manda aplicar


derecho extranjero, esta se incorpora formalmente al derecho nacional, pero
conservando su calidad de norma extranjera, y por ende, debiendo interpretarse
conforme a las normas de esa propia ley extranjera, manteniendo su vigencia de
conformidad a la ley extranjera. Cul es la diferencia con el uso jurdico? En
este caso, hablamos de un derecho, mientras que para Goldschmidt es un uso de
un hecho jurdico.

B.2 Teoras de derecho extranjero: Cuando la norma de conflicto nacional manda


aplicar derecho extranjero, este derecho conserva su calidad de derecho extranjero.
Esta teora es similar a la de incorporacin formal.

Qu pasa en Chile? No hay norma nacional que defina la naturaleza jurdica del
derecho extranjero. Algunos plantean que como el derecho chileno se encuentra
basado en la doctrina de Savigny (al menos el CC), considerara el derecho extranjero
como derecho propiamente tal. Pero se discute respecto a si habra o no
incorporacin de las normas. El profesor Dungue dice que se incorporan, mientras que
el profesor Guzmn dice que solo es derecho extranjero. Esta postura se ve
refrendada por el Art. 408 del Cdigo de Bustamante, que dice que los jueces
aplicarn de oficio las leyes de los dems cuando proceda. Al ordenar la aplicacin de
oficio, parece que lo considera como derecho, sin perjuicio de que permite probarlo.

Otros autores dicen en cambio que es un hecho, como es el planteamiento de Carlos y


Gabriel Villaroel, quienes sostienen que el derecho extranjero no puede asimilarse al
derecho nacional, y que en realidad existe un tratado bilateral con Uruguay que
reafirma la teora del uso jurdico, y por ende, debera entenderse que nuestra
legislacin lo considera un hecho.

! Con todo, el tema no se encuentra zanjado. Existe una confluencia de ambas


posturas. Pero s debemos sealar que en el caso de la jurisprudencia, la profesora ha
visto su vacilacin: Hay sentencias que han desechado la aplicacin de derecho

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extranjero, por la falta de prueba de las partes, mientras que en otras, el juez ha
aplicado derecho extranjero de oficio. Lo que s no hay duda es que si se le considera
un hecho, no ser exactamente igual que cualquier otro hecho, y por ende, se puede
probar el sentido, alcance y vigencia del derecho extranjero.

Conocimiento y prueba del derecho extranjero

El derecho extranjero se puede probar. Pasaremos a analizar cules son los medios de
prueba que se pueden recibir para probarlo. En el derecho comparado, encontramos dos
sistemas de prueba del derecho extranjero:

1. Medios gubernamentales: Los gobiernos pueden solicitarse entre s informes acerca


del sentido, contenido y alcance de la legislacin extranjera. Uno de los medios ms
recurrentes es la (i) consulta diplomtica entre pases. Una cancillera enva a otra
una consulta acerca del alcance de una norma concreta. Otra opcin que se usa en
derecho internacional es el (ii) intercambio de copias certificadas, legalizadas o
apostilladas de normas/tratados vigentes entre las partes. Y finalmente, existen en
ciertos pases (iii) organismos especializados en derecho comparado, y los gobiernos
al momento de tener dudas, consultan a ellos. En Alemania, cuando existe duda
respecto del derecho privado de cualquier pas del mundo, recurren al instituto Marx
Planck de Hamburgo. Este instituto tiene una serie de expertos que estudian el
derecho privado de cualquier parte del mundo, quienes mantienen redes de contacto
con el pas que se trate.
Lo mismo ocurre en los casos de Londres, en el Comit jurdico interamericano formado
por la OEA y que se encuentra en Ro de Janeiro, en Roma, etc.

2. Medios judiciales: Recurrentes en la prctica jurdica. Encontramos as:


i. Exhorto judicial: Esta es una va posible, pero muy poco prctica. Un tribunal
exhorta a otro de un pas extranjero, para que se le informe acerca del contenido,
sentido y alcance de una legislacin extranjera. Ej. El juez de letras de Santiago
debe enviar a travs de la CS una solicitud, la que aprobar la solicitud, debiendo
acudir luego a Cancillera, la que lo enviar va embajada o consulado al lugar
correspondiente. El cnsul lo lleva a la cancillera del otro pas, en donde se
remite al tribunal superior del otro pas, y finalmente al otro tribunal
correspondiente.
ii. Copias de los textos legales y jurisprudencia: Legalizadas o apostilladas, y
debidamente traducida.
iii.Informe en derecho evacuado por un perito: El perito puede ser un abogado del
pas extranjero.

Qu ocurre en el derecho chileno? Lo que tenemos dicho es que se puede acceder a


cualquier medio de prueba que se disponga, siendo cualquiera de los medios legales
anteriores aceptados de conformidad al Art. 411 del CPC el juez puede or informe de
peritos en relacin a legislacin extranjera-. Este informe se puede presentar bajo la
forma de un informe en derecho, o a travs de prueba testimonial del perito.

Luego, en tratados internacionales sobre prueba del derecho extranjero, encontramos 2:

a. El Cdigo de Bustamante, cuyas reglas se encuentran en sus Art. 408 a 411. El Art. 409
seala que la parte que invoque la aplicacin del derecho, podr justificar su texto,
vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio del pas de
cuya legislacin se trate. Un adecuado informe de peritos estar emitido por dos
abogados en ejercicio del pas de cuya legislacin se trate, debiendo presentarse
debidamente legalizada o apostillada. En el Art. 410, se seala que a falta de prueba,

33
se podr solicitar de oficio antes de resolver por va diplomtica, que el Estado
proporcione un informe sobre la vigencia y sentido del derecho que se trate
(exhorto). Y el Art. 411 se refiere a la obligacin de los Estados de cumplir con los
exhortos.
b. La Convencin Interamericana sobre prueba e informacin del derecho extranjero:
Ratificada el 28 de enero de 1997, la que se celebr por muchos pases de la OEA. En
su Art. 3 se dispone que el derecho extranjero se puede probar por cualquier medio
idneo tanto del Estado solicitante como del requerido. Sern idneos entre otros los
siguientes: La prueba documental (consistente en copias certificadas de textos
legales), prueba pericial, y finalmente los informes de estado requerido sobre el
texto vigente. Este listado no es taxativo.
El art. 8 contiene una clusula de compatibilidad: La convencin no restringir las
dems convenciones que se hayan suscrito por los estados parte, en convenios
bilaterales o multilaterales, lo que implica que esta convencin en nada contraviene
al Cdigo de Bustamante.

Puede ocurrir que el juez chileno que debe aplicar el derecho extranjero de una tribu en
frica, no logre obtener por ningn medio la informacin en torno a l. Qu debe hacer
el juez si no llega a conocer el contenido del derecho extranjero? Ante la dificultad de
prueba, el juez tendr que, en principio, buscar una solucin para fallar conforme a
ella. Las soluciones planteadas en derecho comparado son: Aplicacin de derecho ms
semejante que pueda encontrar, o bien, aplicacin de derecho propio de la lex fori.
Otros problemas en torno a la aplicacin de derecho extranjero

1. Integridad y extensin del derecho extranjero a aplicar: Ej. Se ha de aplicar a la


sucesin el derecho francs. Qu aplico? Solo las normas del CC francs, o tambin
normas reglamentarias, otras fuentes legales, etc.? La mayora de la doctrina sostiene
que se ha de aplicar la totalidad del derecho extranjero a este respecto.

2. Inconstitucionalidad del derecho extranjero: Puede ocurrir que el derecho


extranjero que la norma chilena manda a aplicar sea inconstitucional, desde alguna
de las siguientes perspectivas:
a. En su pas de origen: Una opcin se refiere a analizar la vigencia de la norma en el
pas de origen. Otros dicen que se debe atender a quin es el encargado de la
constitucionalidad de la norma en el pas de origen. Si recae el control de
constitucionalidad en el juez, entonces el juez chileno podra no aplicarla.
b. Contrario a la Constitucin nacional: El control de la constitucionalidad en Chile la
tiene el Tribunal Constitucional. Cuando un juez chileno encuentra esta norma
inconstitucional, este deber aplicarla, puesto que a l no le corresponde el
control de constitucionalidad, sin perjuicio de que se deduzca recurso de
inaplicabilidad ante el TC.

Qu ocurre con el derecho extranjero y el recurso de casacin en el fondo?

El Art. 777 del CPC seala que el recurso tiene lugar en contra de sentencias definitivas
inapelables, entre otras hiptesis. El CPC seala que se puede interponer el recurso
cuando se haya pronunciado la sentencia con infraccin de ley, que haya influido
sustancialmente en el fallo.

Cmo se interpreta infraccin de ley? Es posible ampliarlo a ley extranjera? Si as se


entiende, se podr recurrir por casacin en el fondo, cuando el juez chileno aplica
errneamente la legislacin extranjera. Existen las siguientes corrientes:

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1. Corrientes de inadmisibilidad del recurso de casacin: Las jurisdicciones basadas en
las teoras de hecho. Si el derecho extranjero es un hecho, no procede el recurso en
su contra. As lo han sostenido las cortes de Francia, Alemania y algunas sentencias
antiguas chilenas.

2. Corrientes de admisibilidad del recurso de casacin: Subdistinguimos dos corrientes:

2.1.Admisibilidad amplia o directa: Es posible aplicar recurso de casacin por


errnea aplicacin de derecho extranjero, puesto que el Art 777 habla de
pronunciados con infraccin de ley sin especificar si se trata de ley nacional o
extranjera. Si el legislador no distingue, entonces es perfectamente posible
presentar recurso de casacin en el fondo por errnea aplicacin de derecho
extranjero por parte del juez chileno.
Ej. Si el Art. 955 del CC me manda aplicar la ley francesa, se podr interponer
casacin en el fondo, argumentando que se ha aplicado errneamente una
determinada norma del CC francs, y por ende, la sentencia debiera anularse.
Esta postura se encuentra hablada por la norma del Art 412 del Cdigo de
Bustamante, que dispone que en todo Estado contratante en que exista recurso
de casacin, podr interponerse por infraccin o aplicacin errnea respecto del
derecho internacional, al igual que se hara respecto del derecho nacional.

2.2.Admisibilidad restringida o indirecta: Otros autores dicen que en principio la


institucin de la casacin se establece por el legislador para proteger la correcta
aplicacin de la ley nacional, no as respecto de la ley de otros pases. Por tanto,
no procedera casar una sentencia en el fondo, directamente por errnea
aplicacin de norma extranjera, puesto que no es su finalidad. Pero s procedera
interponer ese recurso de manera indirecta, diciendo que se aplic errneamente
la norma nacional que mandaba aplicar la ley extranjera, porque esa ley
extranjera se aplic mal. Es decir, la casacin solo aplica respecto de la correcta
aplicacin del derecho nacional, por lo que no procede directamente cuando ha
habido errnea aplicacin de derecho extranjero, pero es posible llegar a
aplicarlo indirectamente, por la va de decir que se aplic erradamente el
derecho nacional que mandataba aplicar la norma del Art. X de la legislacin
extranjera.

! El matiz de esta distincin es netamente prctico: si se recurre de casacin, se


habr de ir a la segura. La profesora considera que se han de plantear ambas
posturas. Se aplic mal la norma extranjera, pero en subsidio, la norma chilena
tambin tuvo errnea aplicacin.

Problemas en torno a la casacin

a) Si lo que se aplic errneamente es un tratado, o una disposicin de dicha


convencin, influyendo en lo sustancial del fallo, Se podr interponer recurso de
casacin? S.

b) Si lo que se aplic errneamente es una costumbre internacional Procede la


casacin? Depende de si la costumbre internacional, de acuerdo a nuestra legislacin,
constituye derecho, en cuyo caso s procede casacin solo en la medida que la ley se
remita a ella-

c) Si lo que se infringe es un principio de derecho internacional, que se entiende como


fuente de principios Procede la casacin? Si la ley remite a ellos, entonces s. Pero si
no se remite, no procede, puesto que no son ley vigente.

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d) Si lo que se infringe es una clusula contractual contenida en un contrato
internacional, procede la casacin? El tema es muy discutible. En principio, en
nuestra legislacin, las clusulas contractuales se consideran ley para las partes, y en
base a ello, la corte ha aceptado la aplicacin del recurso de casacin. En segundo
trmino, s es posible la aplicacin de casacin en base a la historia fidedigna de la
redaccin del CPC. Su redactor, Jos Bernardo Lira, al redactar el Art. 777 seal que
proceda el recurso solo por infraccin de ley expresa, y en la comisin se elimin
la palabra expresa para aceptar la posibilidad de que la casacin versara sobre
clusulas contractuales. La intencin original de Lira era excluirlas, pero con el
cambio en la comisin redactora, se elimin esta redaccin, ampliando la aplicacin
de la casacin.
08 de septiembre
Lmites a la aplicacin del derecho extranjero

Es cierto que la ley chilena mandata aplicar en ciertas ocasiones la ley extranjera, pero
ello debe estar sujeto a lmites: es posible que la norma extranjera infrinja garantas de
la ley nacional, o bien, que se haya aplicado para eludir los efectos de la ley chilena. La
aplicacin de la ley extranjera en Chile tiene lmites:
1. Orden Pblico
2. Normas de polica
3. Fraude a la ley
1. Orden Pblico: La norma no podr aplicarse si infringe el orden pblico nacional. El
problema surge de determinar qu se entiende de orden pblico, para luego
determinar la posible infraccin. En nuestro ordenamiento, no existe ninguna
definicin de orden pblico, hacindose solo meras referencias. La jurisprudencia y la
doctrina se han encargado de definirlo.

Para la doctrina, el orden pblico es un concepto amplio que constituye el conjunto


de valores, derechos, ideas morales, polticas y econmicas que se consideran
fundamentales como parte de la organizacin institucional del Estado, su
conservacin y desarrollo.
Ej. El principio de la democracia, principio de legalidad, principio de buena fe, la
monogamia en el matrimonio.

Una norma extranjera viola el orden pblico cuando deja sin cumplir alguno de estos
principios esenciales. Ej. Art 80 de la LMC establece que el matrimonio se rige en su
forma y fondo segn las normas del lugar de celebracin. Pero si en el lugar en que se
celebra admite la poligamia, en Chile no sera vlido, puesto que en nuestro pas se
considera que el matrimonio es una institucin monogmica, a partir de las
disposiciones que lo rigen.
Ej. En Alabama, si dos personas conviven ms de 3 aos juntos, se entiende que
estarn casados consensualmente. Un hecho que se proyecta en el tiempo es la base
de esta institucin, que no puede ser reconocido como tal en Chile. Segn el sentido
literal del Art. 80 LMC quizs sera vlido, pero en nuestro pas se requiere, adems,
de una solemnidad, que implica la prestacin de consentimiento de una manera
determinada. En Chile, ese matrimonio no sera vlido, puesto que es esencial que la
institucin se funde sobre la base de esta solemnidad.

La CS ha acogido en muchas ocasiones este lmite. Este lmite se aplica habitualmente


para denegar validez a las sentencias arbitrales y ordinarias dictadas por tribunales
extranjeros, puesto que uno de los requisitos para otorgar exequtur a sentencias
internacionales, es precisamente que no infrinja el orden pblico nacional.

36
Ej. En el ao 1964, la tuicin de los hijos se otorgaba a la mujer en carcter
exclusivo, a menos de probarse que haba tenido una conducta depravada. Llega ese
ao una sentencia dictada en Alemania, en que se privaba de la tuicin a una madre
chilena. Se pretendi hacer efectiva esa sentencia en nuestro pas; la corte dijo que
era un principio esencial que se probara que la madre hubiera tenido una conducta
depravada, hecho que no se haba probado en Alemania, denegando finalmente el
exequtur.
Ej.2 Una sentencia suiza llega a un tribunal alemn ordenando el pago de un crdito a
una persona domiciliada en Alemania. En Suiza, los crditos no prescriben, siempre se
pueden cobrar. Este crdito era muy antiguo, siendo ordenado por los tribunales en
Suiza el pago del deudor en Alemania. En este ltimo pas se dijo que, si bien
conforme al derecho suizo ese crdito no haba prescrito, en Alemania s se
encontraba prescrito. Hablamos aqu de un principio de organizacin crediticia bsica
del pas.
Ej.3 En EEUU, una mujer arrend su tero a otra pareja norteamericana para tener su
hijo. Ducho contrato era vlido en el estado en que se celebr. Dentro del contrato,
una clusula dispuso que cualquiera de los arrendatarios podan decidir
unilateralmente que el beb se abortara. La pareja se separ, y el padre biolgico
hizo vlida la clusula pactada, ordenando a la mujer que se efectuara un aborto. La
arrendadora de tero se neg a practicarse el aborto, escapando a otro estado en el
cual, conforme a la ley del estado es madre la mujer que da a luz en el otro estado,
madre ser aquella que aporta los gametos-. Si esto ocurriera en Chile: la mujer se
viene a nuestro pas, y las partes le ordenan abortar, cumpliendo con su compromiso
contractual vlidamente adquirido. En Chile no hay norma especfica, excepto por
aquella que penaliza el aborto, pero en trminos generales, se entiende que es
contrario al orden pblico nacional, por lo que no podr ejecutarse.

En la legislacin chilena no existe ninguna norma que disponga que el derecho


extranjero no aplicar en Chile si es contrario al orden pblico. Pero el Art. 245 del
CPC indica que no tendrn eficacia las sentencias dictadas por tribunales extranjeros
que se hayan dictado en contra del ordenamiento jurdico chileno. Es parte de
nuestro ordenamiento defender sus principios esenciales, por lo cual la Corte ha
entendido que es posible aplicar el lmite del orden pblico a la aplicacin de una
legislacin extranjera en Chile.

El concepto de orden pblico es muy amplio, localista (que depende de cada Estado),
y a veces cambiante.

La CS ha definido el orden pblico -segn la profesora y la doctrina, de manera


bastante restringida-, diciendo que es el conjunto de disposiciones establecidas por
el legislador, en resguardo de los intereses esenciales de la colectividad.

Esta definicin es ms restringida que la anterior, puesto que el orden pblico no solo
se constituye por disposiciones, sino tambin por principios.

La Corte ha declarado que las normas que rigen al CBR son de orden pblico, como
asimismo las normas procesales que establecen garantas en resguardo del acreedor y
deudor son del mismo carcter (Ej. Embargo de bienes en terceras).

La excepcin de orden pblico es nacional, por lo que el juez solo est obligado a
defender el orden pblico de su foro.

Efecto de la limitacin de orden pblico: El juez deja sin aplicacin la norma


extranjera que vulnera el orden pblico nacional.

37
2. Normas de polica: En Francia, es denominada loi de police, y en Inglaterra
peremptory rules. Son normas imperativas, inderogables, que remiten exclusiva e
necesariamente al derecho nacional., de tal manera que, cuando el derecho nacional
manda aplicar legislacin extranjera, en ese aspecto regulado por la norma de
polica, debe aplicar esta ltima, dado el inters del legislador nacional en ello.
Ej. Art. 998 del CC. De acuerdo al Art. 955 la sucesin se abre en el ltimo domicilio
del causante, rigindose por la ley del lugar en que se abra. Si el causante tuvo su
ltimo domicilio en Pars, la sucesin se va a regir por ley francesa, conforme a la
cual se determinarn quienes son los herederos y sus cuotas testamentarias. Pero la
ley chilena establece en su Art. 998 que respecto de la sucesin intestada de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la repblica, los herederos
chilenos siempre tendrn los mismos derechos que segn las leyes chilenas
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno, esto es, siempre se les va
a reconocer las asignaciones forzosas. La ley chilena solo reconoce estas asignaciones
forzosas. Cualquiera sea la ley que rija la sucesin, necesariamente se les garantiza a
los chilenos los derechos de la sucesin intestada de un chileno.
Ej.2 Art. 135 inc. 2 del CC establece del rgimen matrimonial de casados en el
extranjero, quienes se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que
pacten expresamente otro rgimen al momento de inscribir su matrimonio. Esta es
una norma de polica que deja sin efecto la aplicacin de otra norma.
Ej.3 Art. 80 de la LMC, en aquella parte que se refiere a la unin de un hombre y una
mujer. Nuestra ley reconoce la validez de la legislacin extranjera conforme a la cual
se celebra el matrimonio, pero si ello transgrede el requisito de que sea celebrado
entre un hombre y una mujer, entonces no ser vlido.
Ej.4 Art. 15 del CC que somete el estado civil del chileno a la ley chilena, aun cuando
exista un estado civil distinto en el extranjero. Asimismo, la capacidad para celebrar
actos que han de tener efecto en Chile. Los derechos y obligaciones que surgen del
derecho de familia, respecto de parientes chilenos, quedarn siempre sometidos a la
el chilena.

Las normas de polica se aplican con preponderancia de la legislacin extranjera. Su


aplicacin debe ser restrictiva, y en el resto, se ha de aplicar la norma extranjera
que la norma nacional manda aplicar.

Cules son las normas de polica que debe aplicar un juez? Se debe aplicar siempre
las normas de polica del propio foro, como asimismo las normas de polica que la ley
del foro le manda aplicar.
Ej. Contrato de financiamiento celebrado entre ENAP y el HSBC Hong Kong and
Shangai Bank Corporation- por 100 millones de dlares, el cual se pacta que se regir
por la ley inglesa, y que el foro ser Santiago de Chile. En caso de incumplimiento por
parte de ENAP, se deber demandar en Chile. El juez chileno es competente para
conocer del asunto, pero qu normas de polica aplicar? Las normas chilenas y las
inglesas.

Existen ciertas reas del derecho en que se incluyen ms normas de polica, dado el
inters del legislador. Ej. Proteccin del consumidor o parte dbil del contrato, en el
caso de la proteccin del trabajador en los contratos de trabajo, en la propiedad
inmueble, la proteccin de la herencia y la familia (Art. 15 y 998 del CC), en materia
de importaciones, las normas procesales Ej. Las que se relacionan con
notificaciones-, etc.

! Aqu hablamos de normas concretas, en comparacin con la amplitud de las normas


de orden pblico.

38
3. Fraude a la ley: Ej. Caso tpico de 1874 durante la belle epoque en Francia. La
nobleza de todos los pases se trasladaba a Pars. El conde Beaufemont se casa con
una princesa, pero ste resulta ser un fiasco. En Pars ella solicita la separacin
judicial por hbitos perversos del conde, y al momento de obtenerla, se escapa con
otro prncipe a Sajonia (alemana) se nacionaliza ah, convirtiendo su sentencia de
separacin judicial francesa en sentencia de divorcio en Sajonia, casndose con el
prncipe rumano Vivesco. Tras su matrimonio, volvieron a Pars. En Pars, el conde
demanda a la princesa Vivesco, reclamando la nulidad de su nuevo matrimonio. Existe
un problema: todo lo que ha hecho la princesa es perfectamente legal. Lo cierto es
que la princesa buscaba defraudar a la ley francesa que no le reconoca el divorcio.
La corte francesa declar invlida la conversin sajona, dejando al mismo tiempo sin
validez el matrimonio de la princesa con el prncipe Vivesco celebrado en el
extranjero. Ello no obstaba a que en Sajonia ese matrimonio fuese completamente
vlido. Qu ocurrira en un tercer pas? Se deber estar a las normas de DIPRI del
pas, a fin de determinar cul de las dos situaciones se reconoce. Con este caso surge
el concepto de fraude a la ley, a partir de la labor de la jurisprudencia.
El fraude es a la ley del foro, por lo cual el juez no est obligado a evitar el fraude a
la ley del pas vecino.
Ej.2 Un estudiante chileno de derecho en 1960 fue condenado a pena aflictiva
mientras estudiaba. Hizo su examen de grado y se licenci en derecho. Al momento
de ir a la CS, se le neg la entrega del ttulo. Conociendo de derecho internacional,
se bas en el Convenio de reconocimiento de ttulos y grados en Ecuador,
trasladndose al pas extranjero para jurar como abogado. Tras haber jurado en
Ecuador, volvi a Chile para hacer valer su ttulo de abogado ecuatoriano. Todo lo que
haba hecho este estudiante era legal, pero ola mal. Evidentemente, se buscaba
defraudar a la ley chilena. La corte dijo que, aunque tenga ttulo vlido emitido en
Ecuador, no se le entregara el ttulo en Chile, por haber incurrido en fraude a la ley
chilena.

En Chile no hay consagracin positiva general que disponga el fraude a la ley chilena,
a diferencia de otras legislaciones. S existe una norma que se refiere al fraude a la
ley, el Art. 83 de la LMC que seala que no tendrn validez los divorcios obtenidos en
el extranjero con fraude a la ley chilena.

Los requisitos para que se configure el fraude a la ley son:


1. Factor de conexin mutable. Ej. En el caso de la princesa Beaufemont, hubo un
cambio de un factor de conexin nacionalidad-.
2. Intencin fraudulenta de evadir la ley del foro. Ej. En el caso del abogado, si
ste hubiese vuelto a Chile solo despus de 35 aos de establecido en Ecuador, no
se podra probar la intencin fraudulenta.
3. Que no haya otra solucin para dejar sin efecto ese acto: As, si hubiera habido
norma de polica, se habra aplicado aquella. A falta de sta y de cualquier otra, se
puede llegar a la aplicacin del fraude a la ley.

Ej. Caso del ao 63 Sosa con Del Campo. Para ese entonces no exista el divorcio
en Chile. El Sr. Del Campo se separa de su mujer y decide casarse con otra mujer. Se
divorci por poder en Mxico y se cas por poder en dicho pas con su nueva mujer.
Nadie fue informado de esta situacin; tras la muerte del Sr. Del Campo, y un ao
despus de la prescripcin de la accin de nulidad del divorcio, aparece la nueva
seora reclamando su derecho de heredera. La mujer se escudaba sealando que su
matrimonio no era impugnable porque el plazo de impugnacin haba vencido.
Conforme al criterio de la corte en Chile, se aplic el criterio del fraude a la ley
chilena, por lo que en nuestro pas no tendra efecto alguno.

39
Efectos del fraude a la ley: Queda sin efecto la ley extranjera, aplicndose la propia
ley al caso.

Casos prcticos:
1. *Hechos relevantes:
- Causante italiano renacionalizado austriaco, con una enfermedad incurable se
traslada a vivir por 6 meses a Austria.
- Casado con 3 hijos, fallece en Italia.
- Testamento otorgado bajo la ley austriaca (70% mujer, y 30% hijos)
*Normas aplicables: Normas de sucesin austriaca que establecen que la sucesin
se rige por la ley de la ltima nacionalidad, con libertad total de disposicin. En
cambio, en Italia aplica ley de ltima nacionalidad, con asignaciones forzosas.
*Problema jurdico: Impugnar las asignaciones del testamento
Solucin: Se configura fraude a la ley, puesto que la intencin del testador era
fraudulenta, por cuanto buscaba evadir la limitacin de la ley italiana en la
sucesin respecto de las legtimas. No necesariamente el fraude a la ley es
residual, sino que se configura de mejor manera al caso en comento. Asimismo,
otra solucin refiere a una norma de polica dispuesta en la ley italiana en cuanto
a las asignaciones forzosas. Incluso, es posible llegar a configurar una vulneracin
al orden pblico. Lo importante es argumentar claramente.

2. *Hechos relevantes:
- Contrato de mutuo celebrado en Islas Caimn, con inters del 75% y en caso de
mora 85%
- Clusula arbitral en Islas Caimn.
- Se pretende ejecutar el laudo arbitral a Chile, en que se condena a Anguita
quien tiene domicilio y bienes en Chile-.
*Normas aplicables: Art. 245 del CPC.
*Problemas jurdicos: Usura en el establecimiento de inters. Impugnacin del
laudo arbitral.
*Solucin: Que las condiciones contractuales son contrarias al orden pblico
chileno (inters mximo convencional). EL Art 245 del CPC seala que no se podr
ejecutar en Chile por vulnerarse el orden pblico (principio esencial del crdito en
Chile). Asimismo, se puede aplicar la Convencin de Nueva York, por cuanto se
infringe el orden pblico.

3. *Hechos relevantes:
- Matrimonio entre mayor de edad y menor de edad (25-15) en Qatar (2012)
- Traslado a Chile en 2015
- Inscripcin denegada.
*Solucin: Caso de norma de polica. Se sustenta en la norma del Art. 80 LMC que
hace referencia a los impedimentos dirimentes del Art. 4, 5 y 6 de la misma ley
como requisitos vlidos para celebrar el matrimonio (en este caso, hablamos del
Art. 5 en cuanto al impedimento dirimente de edad). No se inscribe en Chile
porque no produce efectos en Chile.

PARTE ESPECIAL

RESOLUCIN DE CONFLICTOS DE LEYES

40
Estatuto personal
Cules son las normas que rigen

Nos referimos al conjunto de normas que rigen a la persona en cuanto a su estado,


capacidad y relaciones de familia se incluyen los atributos de la personalidad
(domicilio, estado civil, etc.)-.

En el derecho comparado, existen dos soluciones al tema del estatuto personal:

1. Hay sistemas jurdicos que someten el estatuto personal a la ley de la nacionalidad,


por ejemplo, en el caso del derecho italiano. Los temas de estado, capacidad,
relaciones de familia, etc. Quedan gobernados por la ley de la nacionalidad de la
persona.

2. Hay otros sistemas que gobiernan el estatuto personal a travs del factor de conexin
domicilio.

En Chile, el sistema es mixto. En general, el estatuto personal de los habitantes en Chile


queda regido por la ley chilena (Art. 14 del CC). Pero excepcionalmente nuestra
legislacin recurre al factor nacionalidad para el estatuto personal. Decimos
excepcionalmente, puesto que se remite a casos especficos (Ej. Caso del Art. 15 del CC,
solo respecto de chilenos que se encuentran en el extranjero, no respecto de otras
nacionalidades). Decimos que este es un estatuto personal restringido, puesto que la ley
chilena sigue a los chilenos en las materias especficas del Art. 15 (estado civil,
capacidad respecto de actos cuyo efecto en chile, y las obligaciones que nacen para el
derecho de familia solo respecto de parientes chilenos).

La nacionalidad es un factor criticado, puesto que existen casos de personas con


mltiple nacionalidad, aptridas, etc. El domicilio tambin posee ciertos elementos
negativos.

Estatuto personal en Chile


Debemos distinguir:

1. En caso del habitante en Chile, sea chileno o extranjero, por aplicacin del Art.
14, el estatuto personal queda gobernado por la ley chilena.
Ej. Si llega un espaol a Chile, que de acuerdo a su estatuto personal nacional, queda
gobernado por la ley espaola. Estando en Chile, mientras habite aqu y ejecute actos
cuyos efectos se produzcan en Chile, quedar sujeto a la ley chilena, sin perjuicio de
que en su pas de origen quede gobernado por la ley de su nacionalidad.

2. En caso del no habitante en Chile, habr que subdistinguir:

2.1. Chileno no habitante en Chile, en alguno de los casos del Art. 15 del CC: Un
chileno en el extranjero que acta dentro de los casos del Art. 15 del CC, su
estatuto personal queda gobernado por la ley chilena.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

41
Los casos establecidos en el Art. 15 del CC son:
a. Estado de las personas: El estado civil del chileno actuando en el extranjero-
queda gobernado siempre por la ley chilena. Hablamos aqu del nombre,
estado civil, etc.
b. Capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile: Se
debe hacer un alcance. Podra pensarse que, al igual que esta hiptesis, el
estado de las personas debe tener efecto en Chile, lo cual no necesariamente
ocurrir as. Entendemos que el estatuto personal quedar afecto a la ley
chilena cuando los actos celebrados tengan efecto en Chile. La capacidad en
este punto es la de ejercicio. Ahora, los efectos en Chile debieron ser
previstos por las partes, o incluso cuando las partes no hayan podido
preverlos? Es complejo. La jurisprudencia ha optado por la solucin de indicar
que el acto tuvo en algn momento efectos en chile, independiente de su
previsin por las partes. Esto es en sentido amplio: Porque se litiga en Chile,
porque se hizo un pago en Chile, etc.
c. Obligaciones y derechos que nacen del derecho de familia, pero solo respecto
de su cnyuge y parientes chilenos: Ej. Derechos hereditarios, patrimoniales,
personales, etc. Todos ellos, pero solo respecto del cnyuge y parientes
chilenos sin importar su domicilio-. Si el hijo chileno vive en la india, quedar
afecto a la norma chilena.

! La legislacin chilena busca proteger a sus nacionales en el extranjero, siendo


ms beneficiosa para los chilenos que otras legislaciones.

2.2. Extranjero no habitante en Chile o chileno fuera de los casos del Art. 15 del CC:
En estos casos, la legislacin chilena no tiene norma para determinar el estatuto
personal.
Ej. Si un francs celebra un contrato en Alemania, la legislacin chilena no tiene
norma que indique cual es la capacidad del francs en Alemania.

Dnde buscamos? Primero, podramos ir al Cdigo de Bustamante como convenio


vigente entre los pases parte, o como fuente de principios respecto de los pases
no suscritos. Pero el problema que surge a partir del Art. 7 del cdigo, es que no
se entrega solucin, dando amplia libertad de soluciones posibles.

Cmo se puede integrar el vaco legal que se produce en estos casos? La doctrina
ha propuesto una copia de la solucin de la norma francesa. El problema de las
normas de DIPRI chilenas es que son unilaterales, es decir, establecen la ley
aplicable para cuando la persona est en Chile, pero nada dicen en relacin a la
situacin en que la persona no se encuentre en Chile. Misma situacin se replica
con las normas del CC francs. La corte francesa ha recurrido a un mecanismo
denominado bilateralizacin de las normas, por medio del principio que inspira
la norma, aplicndola en trminos generales.
Ej. Si a la norma del Art. 14 se le extrae el principio general, entendemos que los
actos se rigen por las normas del territorio en que se producen los actos o
contratos. Al bilateralizar el Art. 14, se extrae el principio de territorialidad.

La jurisprudencia y doctrina nacional han dicho que en estos casos, se podrn


bilateralizar las normas. Se puede bilateralizar el Art. 14 del CC, o bien, el Art.
15 del CC.
- Si bilateralizo el Art. 14 del CC, se puede decir que la capacidad del francs que
estaba actuando en el extranjero, quedar gobernado por la ley del lugar en
donde est celebrando el acto.

42
- Si bilateralizo el Art. 15, prima la ley de la nacionalidad de quienes celebran el
acto.

!La jurisprudencia tiende a bilateralizar el Art. 14. Este es el caso del chileno,
puesto que la ley chilena que se aplica segn el Art. 15 a los chilenos, tiene
carcter restringido. Es inadecuado ampliar la norma del Art. 15 a casos
establecidos fuera de las hiptesis ah sealadas.
- En otros trminos: El Art. 15 rige para ciertos casos excepcionales. Si un chileno
acta en el extranjero, sin caer en las hiptesis del Art. 15, entonces se
entender que, para rellenar el vaco legal, correspondera bilateralizar el Art.
14.

*Bilateralizacin de normas:
Art. 14 ! Ley del lugar de celebracin del acto
Art. 15 ! Ley de la nacionalidad.

Ej. Espaol en Chile que se discute su capacidad para celebrar un contrato en


Espaa. Se bilateralizar la norma del Art. 14 del CC chileno para resolver el
asunto (caso de extranjero que celebra un acto en el extranjero).
Ej.2 Dos coreanos celebran un contrato en la sala de embarque del aeropuerto
internacional de Chile. Ese contrato, por principio de territorialidad, quedar
sujeto a la ley chilena.

El trmino habitante puede ser muy amplio, incluyendo por ejemplo un extranjero
que se encuentra de paso en Chile.

Leyes que rigen el matrimonio

A. Ley que rige la formalidad del matrimonio


Debemos distinguir si el matrimonio se celebra en Chile o fuera de Chile.

Si el matrimonio se celebra en Chile, se rige por la ley chilena por disposicin


expresa del Art. 14 del CC y Art. 80 de la ley de matrimonio civil.
Ej. Dos chinos en la sala de transito del aeropuerto Arturo Merino Bentez, debern
casarse conforme a la formalidad del matrimonio chileno.

Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los
extranjeros.

Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la
ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un
hombre y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en
los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

En Chile, no se permite que los agentes diplomticos casen. Los cnsules de Chile no
pueden casar, ni siquiera a sus nacionales, a diferencia de lo que ocurre en otras
legislaciones (Ej. Caso de Inglaterra). Si llegan a celebrar ese matrimonio, no tendr
efectos en ninguna parte del mundo, puesto que est prohibido por la ley chilena.

43
!En Chile, la nica manera formalmente vlida es de acuerdo a las disposiciones de
la LMC, conforme al Art. 14 del CC y Art. 80 de la LMC. No es vlido el matrimonio
celebrado por agentes diplomticos en Chile.

Si el matrimonio se celebra fuera de Chile, deber regirse por las formalidades de la


ley del lugar en que se celebra. Esto, de acuerdo al Art. 80 de la LMC.
Ej. Si me caso en una isla perdida de Asia, en donde el matrimonio consiste en que el
novio debe girar 3 veces alrededor de la choza. Si hubiera dado solo dos vueltas, sera
invlido el matrimonio.

Frente a esto, se plantean algunas dudas a nivel jurisprudencial y doctrinal:

a) Qu ocurre con el matrimonio que ha sido celebrado solo eclesisticamente en el


extranjero?: Si en el pas en donde se celebra el matrimonio, la frmula
eclesistica produce efectos jurdicos civiles, tambin tendr que producirlos en
Chile. Este es el caso de la gran mayora de los pases europeos.

b) Qu pasa con el matrimonio celebrado ante agentes diplomticos en el


extranjero?: Hablamos de aquellas hiptesis en que los cnsules pueden casar (no
es el caso de los cnsules chilenos, que en ningn caso pueden casar). Es vlido
ese matrimonio? Caso de un cnsul francs en Londres, al cual concurre un francs
con una belga. Para que ese matrimonio sea vlido en Chile. Se requiere que en
primer lugar, sea vlido de acuerdo al lugar de celebracin (Londres). Pero
adems, debe ser vlido conforme a la ley del agente diplomtico, en este caso
Francia. Los requisitos formales en este caso son los de la nacionalidad del agente
diplomtico, como asimismo los del lugar de celebracin del matrimonio. Las
formalidades sern las de la ley francesa (de la nacionalidad del agente
diplomtico).
15 de septiembre
Cmo se prueba el estado matrimonial?

Se debe probar conforme a la ley bajo la cual se adquiere el estado civil; el medio
ms comn es a travs de un certificado de matrimonio.
Ej. Si me caso en Shangai, se debe probar conforme a la legislacin de China. Dicho
certificado se podr apostillar, o bien, legalizar y traducir el documento (la
traduccin es libre).

Calificacin del matrimonio

Bajo qu ley se hace? Ej. Si se presenta en Chile una situacin en la cual el juez
deber determinar si es o no matrimonio.

La definicin de matrimonio que deber tomar en consideracin el juez chileno es la


de su propia legislacin (aplicacin de lex fori). En concreto, aplicar el Art. 102 del
CC, para determinar si esa institucin jurdica que se contrajo en el extranjero es
conforme a la ley chilena.

B. Requisitos de validez esencial o de fondo del matrimonio

El Art. 80 de la LMC seala que los requisitos de forma y fondo del matrimonio, sern
los que establezcan la legislacin conforme a la cual se celebra. Se entrega entonces
una regla general: los requisitos de fondo de la ley del lugar de celebracin.

44
Ej. En el caso del matrimonio en Arabia Saudita antes analizado, se infringa un
requisito de fondo de la sharia.

Adems, se establecen otros requisitos adicionales: En primer lugar, se seala que no


se debe infringir los impedimentos establecidos en los Art. 5, 6 y 7 de la LMC,
correspondientes a los impedimentos dirimentes.
Ej. Si una persona se casa en Pakistn con una nia de 5 aos. De acuerdo a la ley
vigente de Pakistn es vlido, pero no lo ser en Chile, puesto que infringe el
impedimento dirimente del Art. 5 de la LMC. Ese matrimonio en Chile, por tanto, no
produce efectos jurdicos.

Debe tratarse de la unin entre un hombre y una mujer. Ej. Dos personas del mismo
sexo casadas, no ser matrimonio en Chile. Se le considerar como equivalente a un
AUC y, en consecuencia, tendrn el estado de conviviente civil.

Finalmente, se seala la necesidad de un consentimiento libre y espontneo.


Ej. En la cultura pakistan, es vlido el matrimonio de una joven de 17 aos cuyos
padres la obligan a casarse. En Chile, podr ser vlido conforme a todos los dems
requisitos, pero respecto l consentimiento libre, la mujer podr solicitar la nulidad
del vnculo.

Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, los requisitos de validez conforme


al Art. 14 del CC y el Art. 80 de la LMC se rigen por la ley del lugar de celebracin,
vale decir, por la ley chilena, aplicndose plenamente todas las disposiciones de la
LMC.

Especificacin: Si se casa en el extranjero un chileno con un extranjero o con otro


chileno, qu ocurre? Se aplica el Art. 15 del CC respecto al estado civil del chileno.
Si se aplica el Art. 15 N1 a esta situacin, Qu ocurre en relacin al matrimonio? El
chileno queda regido ntegro por toda la ley chilena. En definitiva, quedar sujeto a
las leyes tanto del lugar de celebracin como asimismo a los impedimentos
impedientes de la ley chilena.

Qu son los impedimentos impedientes? Se encuentran en el CC. Existen dos tipos de


impedimentos: Los dirimentes, que producen la ineficacia del matrimonio, y los
impedientes, que no producen la nulidad del vnculo, pero s otro tipo de sanciones.
Estos ltimos afectan al matrimonio del chileno en Chile y el extranjero, pero no son
requisitos del matrimonio.

Estos impedimentos son: Impedimento de minora de edad (Art. 105), impedimento


de guardas (Art. 116), impedimento de segundas nupcias (Art. 124 y 128). Cada uno
de estos impedimentos no produce la nulidad del matrimonio, pero tiene sanciones
diversas.

! Respecto del matrimonio del chileno en el extranjero, segn el Art. 15 N1,


tambin deber exigirse que no se infrinjan los impedimentos impedientes de la ley
chilena, pero en caso de incumplir con estos impedimentos, no anularan el
matrimonio.

DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

El Art. 42 de la LMC seala que el matrimonio termina por:


1 Muerte de uno de los cnyuges
2 Muerte presunta

45
3 Sentencia firme de nulidad
4 Sentencia firme de divorcio

Las hiptesis de disolucin del matrimonio son:

1) La muerte de uno de los cnyuges: Sin importar el lugar en donde se haya celebrado
el matrimonio. El tema que se plantea es que se ha de probar la muerte de la
persona, para que ese matrimonio quede disuelto en Chile. La muerte de una persona
se prueba segn la ley del lugar en donde acaeci (a travs de un certificado de
defuncin por regla general).
Ej. Si fallece en una tribu de frica en que la muerte se prueba a travs de un papiro
escrito en lengua local, este deber ser apostillado y traducido debidamente en
Chile.
2) La muerte presunta: En este caso, se deber distinguir si la muerte presunta es
declarada en Chile o en el extranjero.

2.1. Muerte presunta declarada en Chile: En trminos generales, la muerte presunta


se define como la declaracin judicial de muerte de una persona cuando sta se
haya desaparecida y no ha habido noticias de ella 2. Cundo puede declararse la
muerte presunta en Chile?
Ej. Un norteamericano se perdi en la carretera austral. Se puede declarar la
muerte presunta en Chile?
Ej.2 Con motivo de las fiestas patrias, un grupo de chilenos se van a mochilear al
amazonas, lugar en donde desaparece uno de ellos. Dnde declara la familia la
muerte presunta? Parece ser que en Chile es la mejor opcin.

El legislador chileno ha sealado en el Art. 81 N1 del CC lo siguiente:

Art. 81. 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que
se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias
para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su
existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos.

Es un artculo de alcance jurisdiccional, puesto que determina quin es el juez


competente para declarar la muerte presunta. Se indica que es el juez del ltimo
domicilio del desaparecido en Chile.
Ej. Si el desaparecido desapareci en la carretera austral, pero su ltimo
domicilio era en Talca, se deber declarar en Talca.
Ej.2 En el caso de los mochileros desaparecidos en el Amazonas, se sigue la
misma regla segn la doctrina.

Tratndose de un desaparecido que ha tenido ltimo domicilio en Chile pero ha


desaparecido en el extranjero, le corresponde al juez chileno declarar su muerte
presunta (es competente). Esta es la regla general, por lo cual se ha de recurrir
al juez del ltimo domicilio en Chile. Si la llegase a declarar un juez extranjero,
no se le otorgara el exequtur por ser contraria a la legislacin nacional. Los
plazos, procedimientos, etc. Son los establecidos en la ley chilena.

Si el desaparecido tuvo su ltimo domicilio en el extranjero: Ej. Un


norteamericano que vivi en Chile entre 1995 y el 2000. Se traslad a vivir a
Brasil y luego desaparece en el Amazonas. A quin le corresponde declarar la

2 En otros pases puede ser a travs de un procedimiento administrativo.

46
muerte presunta? Por regla general, no le corresponder al juez chileno declarar
la muerte presunta en estos casos, sino al juez del ltimo domicilio que esa
persona tuvo. Sin embargo, la regla general puede variar: Alguna parte de la
doctrina, como H. Corral, sostiene la excepcin del caso de chilenos
desaparecidos sin ltimo domicilio en Chile, sino en el extranjero. En este caso,
la doctrina seala que el juez chileno puede decretar la muerte presunta. Se
basa la competencia jurisdiccional del juez chileno en el Art. 15 N1 del CC.
Corral seala que la muerte puede asimilarse al estado civil, y por ende, si el
chileno queda sometido a la ley chilena en el extranjero respecto de su estado
civil, tambin puede quedar sometido a los tribunales chilenos en cuanto a ese
estado civil.
Si la declara el juez extranjero, esa sentencia podra ser oponible en Chile,
siendo una ampliacin de la jurisdiccin nacional.

Si en cambio el extranjero tiene ultimo domicilio en el extranjero o en Chile, en


principio, no sera el juez chileno el competente para dictar su muerte presunta
(caso del norteamericano que desaparece en la carretera austral). Entre las
razones se encuentra:
- El procedimiento de muerte presunta est pensado para un lugar en el cual se
conozca esta persona. No tendra sentido tener medidas de publicidad en un
pas en donde nadie lo conoce o lo podra reconocer.
- Los intereses patrimoniales presuntivamente estn ubicados en su pas de
origen.

! Declarada la muerte presunta en Chile, se rige ntegramente por la ley


chilena. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, y con ello se puede obtener
un certificado de defuncin.

2.2. Muerte presunta declarada en el extranjero: Se rige por la ley del lugar en el cual
es declarada. Esa muerte presunta solo producir efectos en Chile en la medida
que se traiga la sentencia judicial al pas, y que sta sea reconocida
judicialmente va exequtur. Esto solo se puede dar a travs de sentencias
definitivas o interlocutorias. Si la muerte presunta se acepta en el extranjero por
la va administrativa, en principio, para hacerla efectiva en Chile, se deber
seguir con el proceso de la apostilla.

3) Por sentencia firme de nulidad: En el caso de la nulidad matrimonial, esta no se


constituye como una manera de declarar la nulidad propiamente tal, puesto que es
una forma de declarar la inexistencia, pero se sigue con la tradicin de considerarlo
como forma de disolucin del matrimonio.

o Nulidad del matrimonio celebrado en Chile y solicitada en Chile: Qu ley rige esa
nulidad? La ley chilena (Art. 14 CC y 80 LMC).

o Nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero y solicitada en Chile: Qu ley


rige la nulidad? Las causales de la ley del lugar de celebracin, ms las causales
del Art. 80 LMC (impedimentos dirimentes de la ley chilena, que no se trate de un
matrimonio entre hombre y una mujer, y la falta de consentimiento libre y
espontneo)

o Nulidad del matrimonio declarada en el extranjero: Tanto para matrimonios


celebrados en Chile como en el extranjero. Esta sentencia se deber traer a Chile
va exequtur. A esa sentencia de nulidad se le otorgar el exequtur si no va
contra el orden pblico o normas de polica, a la jurisdiccin nacional (Ej. Si las

47
partes estaban domiciliadas en Chile, pero la sentencia fue dictada en Buenos
Aires, se transgrede la jurisdiccin nacional), y si cumple con los requisitos del Art.
245 del CPC y tratados internacionales vigentes.

4) Divorcio: Si el divorcio se solicita en Chile, se regir ntegramente por la ley chilena.


La ley seala en el Art. 83 de la LMC:

Artculo 83.- El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al


momento de interponerse la accin.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros
sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil.
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por
resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender
que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio
en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende
ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr
constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

Esta norma tiene un problema, debido a la intervencin del abogado Enrique Barros
durante la modificacin de la ley, en que se elimin un artculo determinante en la
materia. En la actual redaccin, el divorcio queda sujeto a la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.

Si el divorcio se solicita en Chile, y los cnyuges se encuentran domiciliados en


Chile, la ley aplicable ser la chilena.

Si el divorcio se solicita en el extranjero: Se ha de determinar cul es la ley que


rige la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Si se trata de
dos chilenos, o de un chileno con extranjero, la solucin resulta de aplicar el Art.
15 N1 del CC, quedando sujeto el divorcio a la ley chilena. Por tanto, para que
este divorcio fuera aceptado en Chile, y que se le otorgue el exequtur, tendra
que haberse dictado en el extranjero conforme a las causales aceptadas en la ley
chilena. El Art. 83 agrega que en ningn caso tendr valor en Chile el divorcio
que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga
al orden pblico chileno. Debe ser por tanto un divorcio judicial, no contrario al
orden pblico.

En el inciso siguiente se aade: Tampoco se reconocer valor a las sentencias


obtenidas en fraude a la ley. Por fraude a la ley se entiende el divorcio ha sido
declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores
a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su
convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
Habr fraude a la ley cuando se ha decretado el divorcio infringiendo los plazos
de cese de convivencia establecidos en la ley chilena.

Si el divorcio se solicita en el extranjero, de un matrimonio entre dos extranjeros:


En este caso, el problema surge a partir de la indeterminacin de la ley aplicable
segn el Art. 83 de LMC. Para que esa sentencia pueda tener efecto en Chile y se le

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otorgue el exequtur, necesariamente deber dictarse conforme a la ley aplicable
a la situacin matrimonial del lugar, judicial, no contraria al orden pblico chileno
y no otorgado con fraude a la ley chilena.

Casos prcticos

N1: Hechos de la causa: Dos chilenos israeles domiciliados en Israel, divorciados


extrajudicialmente, el marido se casa nuevamente en Israel, volviendo a Chile.
Muere en Chile y la ex cnyuge demanda la nulidad del matrimonio alegando ser
heredera.
- Uno de los requisitos de validez del divorcio: Se infringe el Art. 83 de la LMC por
no ser judicialmente declarado. La ley aplicable a la nulidad matrimonial vigente
al momento de disolucin era la ley chilena, conforme a la cual solo son vlidos
los divorcios judiciales. Este divorcio no produce efectos en Chile, lo cual implica
que siguen casados en Chile y por ende ser heredera.
- En este caso se est infringiendo una norma de polica (Art. 83 LMC).

N2: Hechos de la causa: Matrimonio entre griegos celebrado en Londres ante


notario, muere el marido intestado en Londres, con bienes en Chile. La viuda
reclama su porcin hereditaria en Chile, pero los hermanos del causante dicen que
el matrimonio es nulo, y por tanto, la mujer no es viuda ni tiene derecho a
herencia.
- Solucin: Segn el Art. 80 LMC se somete el matrimonio a la ley del lugar de
celebracin del acto. En este caso, el matrimonio es vlido en Londres. Por tanto,
la mujer s es la esposa y tiene derecho a la porcin hereditaria, aunque la
sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante (Londres).
Prueba viernes 23 de septiembre, 14:00 a 15:20 hrs.
Sala 10, patio JPII Hasta la clase del prximo jueves.

5) Separacin judicial: Regulada entre los Art. 21 y ss. De la LMC. Si se solicita en Chile,
se rige ntegramente por la ley chilena, y en concreto, las normas de la LMC, segn lo
dispone el Art. 14 del CC.

Si la separacin judicial es solicitada en el extranjero, se debe distinguir si se trata


de la separacin de un chileno/a con chileno/a o extranjero, o si es la separacin de
dos extranjeros. Esto, porque la separacin judicial produce un nuevo estado civil.
Por tanto, habiendo chilenos involucrados, y por aplicacin del Art. 15 N1 del CC, los
sigue la ley chilena.

Separacin chileno/extranjero: Producir efectos en Chile si ha sido otorgada por


causales aceptadas en la ley chilena.

Separacin entre extranjeros: En principio, no aplica la ley chilena, sino aquella


que establezcan las normas de DIPRI del foro, en donde se decret la separacin
judicial de ese matrimonio (Ej. ltimo domicilio de los cnyuges), debiendo
solicitarse exequtur para que tenga efectos en Chile.

Conversin de sentencia de separacin en sentencia de divorcio

Al hablar de conversin, nos referimos al hecho de que, transcurrido un plazo


determinado, la sentencia automticamente pasa a ser sentencia de divorcio, y no al
caso en que ha habido dictacin de una nueva sentencia de divorcio. La conversin
automtica no est permitida en Chile.

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Si nos encontramos con sentencia de separacin extranjera, que se convierte en
sentencia de divorcio en el extranjero, tiene valor en Chile? Si se analiza el Art. 83 de la
LMC, se dice que no tendrn valor los divorcios extrajudiciales. Pero aqu tenemos una
sentencia de divorcio. Primero, debemos hacer una precisin, puesto que si nos
encontramos con una sentencia de divorcio en que al menos uno de los cnyuges es
chileno, se debe considerar el cambio de estado civil de separado a divorciado, lo cual
queda regido por la ley chilena conforme al Art. 15 N1. En Chile no es posible la
conversin de sentencia de separacin en sentencia de divorcio.
En opinin de la profesora, como en principio esos cnyuges quedan gobernados por la
ley chilena, y adems el Art. 83 de la LMC dice que el divorcio se rige por la ley que rige
la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin, y en el caso de un chileno
quedar regido por la ley chilena, esa conversin de sentencias no producira efectos
en Chile, puesto que la ley no acepta ese tipo de conversiones. Se exige una sentencia
de divorcio distinta a la de separacin dictada.

Si los dos son extranjeros, dado que el Art. 83 LMC somete el divorcio a la ley que rige la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin, y si dicha ley permite la
conversin de sentencias, entonces esa conversin ser vlida en Chile. Esto se
encuentra reafirmado por el Art. 84 de la LMC que somete los efectos del divorcio a la
ley que rige el matrimonio.

Artculo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a
sus efectos.

Ahora bien, una sentencia de separacin chilena que se convierte en sentencia de


divorcio en el extranjero, y que posteriormente se pretenda hacer vlida en Chile. Ej.
Caso de la princesa Beaufemont. En este caso, entramos a decir que en principio a esa
sentencia no le sera otorgado el exequtur, por oponerse al orden pblico. Si se otorga
infringiendo plazos, ser tambin contrario al orden pblico. Si se celebra con fraude a
la ley, se infringe lo dispuesto en el Art. 83 de la LMC.

Efectos del matrimonio

En el matrimonio se distinguen dos tipos de efectos: personales y patrimoniales.


Nosotros estudiaremos cual es la ley que rige cada uno de esos efectos.

A. Efectos personales:

1. De los casados en Chile: Sus efectos personales quedarn ntegramente regidos por
la ley chilena, segn dispone el Art. 14 del CC, el Art. 80 de la LMC y
especficamente el Art. 81 de la LMC.

Artculo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

Ej. Dos extranjeros que se vienen a casar a Isla de Pascua. Los efectos personales
de esos contrayentes quedarn gobernados por la ley chilena, aun cuando sean
extranjeros y no residan en Chile.

2. De los casados en el extranjero: Segn el Art. 80 de la LMC, se producen los


mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. El Art. 81 de la
LMC nos indica que los efectos del matrimonio celebrado en Chile, se rige por la
ley chilena. Los efectos de cualquier matrimonio celebrado en el extranjero,
quedarn gobernados por la ley chilena en Chile.

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Ej. Dos chinos se casan en China. Luego, se discute en Chile su estado civil. Los
efectos del matrimonio van a quedar gobernados en Chile por la ley chilena.

! Los deberes de ayuda mutua, convivencia, etc. Quedarn gobernados por la ley
chilena.

B. Efectos patrimoniales:

Panorama general: En el derecho comparado, existen distintos regmenes


patrimoniales del matrimonio. Hay pases en los cuales el matrimonio produce efectos
patrimoniales (Ej. En Chile, a partir de la redistribucin de patrimonios, que pueden
unirse o bien, sin haberse unido, se reparte entre los cnyuges al momento de la
disolucin). En otros pases, no se produce ningn tipo de efecto patrimonial en el
matrimonio (Ej. Pases islmicos).

1. En el derecho comparado: Existen muchos pases que reconocen los regmenes


matrimoniales adquiridos en el extranjero. Ej. Matrimonio se casa en Francia en
comunidad de bienes, y se va a vivir a Inglaterra en donde no existe la comunidad
de bienes, s se le reconocer en Inglaterra esa institucin. Esto, porque se
presume que cuando las partes se casan con un rgimen patrimonial no lo hacen
por un tiempo, sino mientras dure la vida matrimonial. Las legislaciones propenden
a la continuidad del rgimen matrimonial contrado en otras legislaciones. En
definitiva, se busca establecer un rgimen matrimonial unitario, que no dependa
del lugar en que se encuentren los bienes por ejemplo.

En otros pases, no se reconoce el rgimen matrimonial adquirido en el extranjero,


situacin en la cual los cnyuges, durante su vida matrimonial, quedan sometidos a
una multiplicidad de regmenes matrimoniales dependiendo del domicilio en el que
se encuentren o donde estn ubicados los bienes. Se produce una pluralidad d
regmenes patrimoniales para un mismo matrimonio, dificultando la vida de los
cnyuges.

2. En Chile: El hecho de contraer matrimonio produce un cambio en el patrimonio de


los cnyuges de manera necesaria. En Chile se crea un rgimen patrimonial al
momento de contraer matrimonio. Si nada se pacta, el rgimen legal supletorio
ser la sociedad conyugal. Si los cnyuges pactan, podr haber separacin de
bienes o participacin en los gananciales. A lo largo del matrimonio, tambin se
pueden producir cambios en los regmenes matrimoniales. Por tanto, todos los
casados en Chile quedan gobernados en su rgimen matrimonial por la ley chilena.

Respecto de los casados en el extranjero, el Art. 135 inc. 2 del CC. actual seala:

Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha
inscripcin.

Quienes se casan en Chile, tienen como rgimen legal supletorio comunidad de


bienes. Pero los casados en el extranjero, el rgimen legal supletorio es la
separacin de bienes.

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Quienes se casan en el extranjero se entendern separados de bienes, a menos que
pacten al momento de inscribir su matrimonio, comunidad de bienes o
participacin en los gananciales.

Sin embargo, esta norma convive aun con la redaccin original de Andrs Bello,
que sealaba que:

Los que se hayan casados en pas extranjero, y pasaren a domiciliarse en Chile, se


mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo
imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes.

Para Bello, los casados en el extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, si en el


lugar en donde se haban casado se haba formado comunidad de bienes, se
pretenda que dicha comunidad continuara en Chile, bajo las normas chilenas (Ej.
Si dos franceses se casaban en Francia en sociedad de bienes, y se venan a vivir a
Chile, continuaba el mismo rgimen matrimonial).

Si no se haban casado bajo la forma de sociedad de bienes o similar, se entenda


que en Chile sern casados de bienes. En la poca de Bello, solo existan los dos
regmenes sealados: Comunidad de bienes y separacin de bienes.

Este rgimen se aplicaba a los domiciliados en Chile. De esta forma, los casados en
el extranjero que fueran transentes, no quedaban incluidos dentro de esta
norma.

La norma present problemas en relacin a los transentes, puesto que no


otorgaba solucin a tal caso.
Ej. Dos personas que venan a Chile a arrendar un departamento por el verano, no
se saba cul era el rgimen patrimonial. Algunos abogaban por el rgimen legal
supletorio chileno, mientras que otros preferan aplicar separacin de bienes.

Este artculo estuvo vigente hasta el 9 de septiembre de 1989, y por tanto, rige la
situacin de cnyuges casados en el extranjero que pasaron a domiciliarse en Chile
antes del 9 de septiembre de 1989. Por tanto, para estas personas, no rige la
redaccin actual del artculo 135 inc. 2

Este artculo en la jurisprudencia siempre se les aplic a los extranjeros casados en


el extranjero, y al chileno casado con un extranjero. Pero hubo unanimidad en la
doctrina de que esta solucin no se aplicaba al caso del matrimonio de dos
chilenos casados en el extranjero, puesto que en tal hiptesis quedaba gobernado
por la ley chilena respecto de los efectos patrimoniales, en virtud del Art 15 N2
respecto a las obligaciones que surgen de las relaciones de familia entre cnyuges
chilenos, quedan gobernados por la ley chilena-. Por tanto, al redaccin original
del Art. 135 inc.2 no se aplicaba al matrimonio de dos chilenos. Ello significa que
en este caso, si nada haban pactado, quedaban casados en comunidad de bienes,
y si haban pactado, podran ser vistos como separados de bienes.

El 9 de septiembre de 1989 entr en vigencia la nueva redaccin del inciso 2 del


Art. 135, la cual produce un gran cambio en la situacin patrimonial de los casados
en el extranjero.

! Hoy en da, todos los casados en el extranjero, ya sea domiciliados o


transentes en Chile, quedan sometidos al rgimen de separacin de bienes, a
menos que pacten comunidad de bienes o participacin en los gananciales al

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momento de inscribir el matrimonio en Chile, quedando constancia de ello al
margen de la inscripcin.

Problemas de la actual redaccin del Art. 135 inc. 2

a. Se discute a quienes se aplica esta nueva redaccin: La doctrina no es


unnime. Segn muchos autores, entre los cuales se encuentran los hermanos
Villarroel, Ignacio Garca, entre otros, esta nueva redaccin se aplica a todos
los casados en el extranjero, ya sean chilenos o no. Ellos argumentan que
respecto de los chilenos se les aplica esta redaccin, y no se les aplica el Art. 15
N2 porque la norma del Art. 135 es especial, que primara sobre la norma
general del Art. 15 N2.

Segn otros autores como la profesora, Hernn Corral, entre otros, se aplica al
matrimonio de extranjeros casados en el extranjero, y de chileno con
extranjero. Esto, porque se debe entender que el matrimonio de dos chilenos
contrado en el extranjero sigue igualmente gobernado por la ley chilena,
conforme al Art. 15 N2, el cual se ha de entender como una norma
especialsima que prima sobre el Art. 135. En segundo lugar, as lo ha entendido
siempre la jurisprudencia.

En el caso del matrimonio de dos chilenos en el extranjero, la CS entendi que


se aplicaba la solucin general a los matrimonios contrados en Chile (a ellos se
les aplicaba el Art. 15 N2), y no la regla del Art. 135. Es decir, la ley chilena
reconoce el rgimen contrado en el extranjero en la medida que se asimile a
los regmenes chilenos, postura que la profesora comparte.

Qu ocurre en el derecho comparado? Existen varios sistemas:

1. Regmenes unitarios que reconocen el sistema adquirido en el extranjero,


manteniendo el rgimen sin importar el domicilio de los cnyuges (Francia,
Alemania, el antiguo rgimen chileno)
2. Los secesionistas, que son los que parten. El rgimen actual chileno responde
a esta lgica, pues que depende de donde estn ubicados los bienes y donde
se encuentre el domicilio matrimonial.
3. En el caso de EEUU, cada estado tiene un rgimen distinto. Aunque no se
reconoce totalmente el rgimen contrado en el estado anterior, si se les
reconoce unidad al rgimen relativo a las platas que llegan un rgimen
especial.

Respecto de la existencia de regmenes matrimoniales:

a) Existen legislaciones que reconocen expresamente un sistema de regmenes


matrimoniales, como es el caso de la mayora de los pases de la UE. En el
Common Law en cambio, no se reconoce un sistema de regmenes
matrimoniales (Inglaterra, Irlanda, algunos estados en EEUU, pases
islmicos) por lo que no se produce en tal caso comunidad de bienes. Sin
embargo, en los pases del Common Law, al trmino del matrimonio se
produce un reparto equitativo de los bienes. Esto es distinto de la
participacin en los gananciales del matrimonio, puesto que en esta ltima
figura, se trata de un derecho que ya se ha adquirido. En la tradicin jurdica

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del Common Law, se aplica el criterio de la equity, en donde el juez tiende a
compensar a los cnyuges.

b) Existen pases que contemplan regmenes legales supletorios. Esto se da


principalmente en pases europeos no nrdicos, los cuales contemplan un
rgimen legal supletorio similar a la comunidad de bienes, elemento que
Bello copio en nuestra legislacin. Existen otros pases como en el caso de la
tradicin germnica, en que existe un rgimen legal supletorio de
participacin en los gananciales.

Esto aplicaba en segundo trmino solo a los domiciliados en Chile, y por ende,
no se resolva la situacin de los transentes. Ej. Caso de Mendocinos que
compran un departamento en Chile para veranear. La doctrina nunca estuvo de
acuerdo en este punto, hasta nuestros das.

Dado que exista vaco legal, algunos planteaban que se ha de aplicar el


rgimen general para los casados en el extranjero, de separacin de bienes, y
otro sector en cambio deca que se han de aplicar las reglas generales de los
casados en Chile, cuyo rgimen supletorio era la comunidad de bienes.

b. Desde cundo rige el rgimen del Art. 135: En la lgica de Bello, se produca
continuidad del rgimen de comunidad de bienes, desde el momento de la
celebracin del matrimonio y hasta cuando se domiciliaban en Chile. En la
actualidad, el Art. 135 seala que los casados en pas extranjero, se entendern
separados de bienes, a menos que se deje constancia de un pacto sobre rgimen
distinto al momento de su inscripcin. Se entiende que son separados de bienes
desde el momento del matrimonio, y si al inscribir en Chile pactan algo distinto,
ese matrimonio cambia de rgimen patrimonial. Si pactan comunidad de bienes,
la comunidad de bienes comienza en la fecha del pacto.
Ej. Una pareja se casa el 2000 en Francia en comunidad de bienes. En 2015,
llegan a Chile y lo inscribieron, pactando comunidad de bienes en el momento
de la inscripcin. Desde cundo son casados en comunidad de bienes? Conforme
a la legislacin chilena, los pactos matrimoniales surten efectos desde la fecha
de su celebracin.

Por tanto, el rgimen pactado comienza desde el momento en que se pacta, y


anteriormente la ley chilena los reputa separados de bienes. Si se producen
discusiones sobre bienes adquiridos en el extranjero, para Chile sern bienes
sujetos al rgimen de separacin de bienes, aunque las partes hayan pactado
comunidad de bienes. Esto es sumamente problemtico.

! El rgimen chileno no reconoce la continuidad del rgimen matrimonial


contrado en el extranjero, reputando a todos los casados en el extranjero
como separados de bienes, a menos que pacten otro rgimen distinto que
comienza desde el da del pacto. Ms aun, si la pareja no inscribe su matrimonio
en Chile, se entendern siempre como separados de bienes. A la inscripcin del
matrimonio, deben concurrir ambos cnyuges.

22 de septiembre

En cuanto a la actual redaccin del Art. 135: Esta norma se aplica a cualquier
persona casada en el extranjero, que no se haya domiciliado en Chile antes del

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9 de septiembre de 1989. Se elimina el requisito del domicilio en Chile. Se
mirarn como separados de bienes, siempre y cuando inscriban su matrimonio.

Aplica al matrimonio de dos chilenos en el extranjero? La antigua redaccin no


aplicaba a ellos. Respecto a esto, aqu hay discusin:

Parte de la doctrina, entre los cuales se encuentran los profesores Villaroel,


Garca, etc. Opina que el Art. 135 inc. 2 debe interpretarse literalmente, por
ende, se ha de aplicar a todos los casados en el extranjero, siendo el rgimen
legal supletorio el de separacin de bienes, a menos que pacten otra cosa al
momento de inscribir su matrimonio.

En la opinin de la ctedra en cambio, que sigue la postura de los profesores


Hernn Corral y Pedro Zelaya, se mantiene la exclusin del matrimonio de
dos chilenos, por la aplicacin del Art. 15 N2, quedando gobernadas por el
rgimen legal supletorio de la comunidad de bienes, a menos que se hubiere
pactado otro rgimen a travs de las capitulaciones matrimoniales.

! La nueva redaccin se aplica a todos los casados en el extranjero, con


excepcin de aquellos que se domiciliaron en Chile antes del 9 de septiembre
de 1989.
Ej. Un matrimonio casado en Francia el 78, y se domicilio en Chile en el 2000,
se aplicar la redaccin actual. Si nunca se domicilio en Chile, entonces se
aplica la redaccin actual.

Desde cundo comienza a regir el rgimen matrimonial? Si me caso en 2015


con comunidad de bienes, y el 16 de enero me separo de bienes, se entiende
casados por separacin de bienes a partir de enero de 2016. La actual redaccin
entiende que la separacin en los gananciales o la comunidad de bienes,
comienza desde la fecha del pacto. La ley los reputa separados de bienes con
anterioridad.

De acuerdo a la nueva redaccin, la legislacin chilena no reconoce validez a los


regmenes patrimoniales contrados en el extranjero.
Ej. Una pareja de argentinos que se casa en Argentina en comunidad de bienes,
y que estn domiciliados en Mendoza. En un momento determinado, deciden
comprarse un departamento en las Tacas. El marido compra el departamento, y
firma solo l la escritura. Si fallece el marido, con ltimo domicilio en Mendoza,
la sucesin se abre en Argentina y se rige por dicha ley. Abierta la sucesin, se
hace inventario de los bienes del causante. El juez argentino adjudica el 50%
del departamento en las Tacas a la mujer ya que en Argentina estaba casado en
sociedad de bienes-, quien viene con la sentencia de adjudicacin a inscribir el
dominio a su nombre en Chile, y el otro 50% a la familia. El CBR notar un error,
puesto que el marido argentino era el dueo del 100% del bien bajo la ley
chilena. En definitiva, Chile no reconoce para nada el rgimen de los argentinos
que viven en Argentina. En la poca de Andrs Bello, quizs si se habra
reconocido el rgimen patrimonial. Para evitar este problema, el abogado
deber recomendar comprar el bien a nombre de ambos.

Segn la historia fidedigna de la ley, se plante la necesidad de cambiar la


redaccin de Bello del Art. 135 inc. 2 por la incerteza a terceros, razn por la
cual se les presumi a todos separados de bienes. Esta norma de regmenes
patrimoniales es una norma de familia, que busca proteger el patrimonio de la
familia. Por tanto, en primer trmino, se ha de mirar a la realidad de cada

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familia, y resulta que el objetivo de la actual redaccin de la norma es la
proteccin de terceros, dejando en desproteccin a aquellos.

El rgimen pactado puede sustituirse con posterioridad, segn lo establece el


Art. 1723 del CC.

! Se entienden separados de bienes todos quienes se hayan casado en el


extranjero, y no hayan inscrito su matrimonio en Chile, como asimismo quienes
inscribieron su matrimonio sin pactar otro rgimen. Se entendern casados en
comunidad de bienes solo quienes lo hayan pactado expresamente. Los
ciudadanos chilenos casados en el extranjero estn obligados a inscribir su
matrimonio en Chile va consulado.

c. Qu ocurre si se pacta determinado rgimen y no queda constancia al


margen de la inscripcin del matrimonio: En este caso, el pacto no tendr
valor alguno (Art. 1716 del CC). Esta es una solemnidad de la existencia del acto
jurdico.

Estatuto primario de los bienes familiares

La ley 19.335 de 1994 cre el estatuto primario de los bienes familiares. Esto se refiere
a la inembargabilidad de ciertos bienes familiares.

En el caso del estatuto primario, opera cualquiera sea el rgimen pactado en el


matrimonio. Asimismo, se concibe este estatuto por la ley chilena para los bienes que se
encuentran ubicados en Chile. En el caso de los casados en el extranjero, ese estatuto
se aplicar solo respecto de sus bienes situados en Chile (Art. 14 y 16 del CC)

Acuerdo de Unin Civil


Regulado en la ley 20.830

Requisitos de validez del AUC: Un AUC contrado en Chile se rige por la ley chilena, y
concretamente por las disposiciones de la ley 20.830.

En el caso del AUC contrado en el extranjero, el Art. 12 de la ley seala que los AUC o
contratos equivalentes no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida en comn de
dos personas de igual o distinto sexo, sern reconocidos en Chile en conformidad con las
siguientes reglas:

1. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirn por la ley del pas en que se
haya celebrado. El AUC debe ser registrado, cumpliendo con los requisitos de forma y
fondo de la ley del pas en el cual se celebr.
2. Dicha unin podr ser declarada nulo aquel AUC que se haya contrado en
contravencin a los impedimentos contenidos en los Art 7, 8 y 9 de la ley. Entre ellos
se encuentran: Mayora de edad y libre administracin de bienes, consentimiento
libre y espontneo para celebrarlo (contempla hiptesis de fuerza y error) y vnculo
matrimonial no disuelto o AUC vigente.

Para producir efectos en Chile deber ser inscrito. En esto discrepa del matrimonio. En
el Art. 10 se seala que se debe inscribir en el registro especial de Acuerdo de Unin
Civil. Los matrimonios celebrados en el extranjero entre personas del mismo sexo, sern
reconocidos en Chile como un acuerdo de unin de civil, en la medida que cumplan con
las normas de la ley 20.830. No se les reconoce como casados, sino como convivientes
civiles (estado civil que otorga el AUC).

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En el caso del AUC de chileno con chileno, o chileno con un extranjero, contrado en
el extranjero. Como el AUC produce cambio de estado civil, en el caso de que un
chileno celebre un AUC en el extranjero, quedan igualmente sometidos a la legislacin
chilena por disposicin del Art. 15 N1, por tratarse de un cambio de estado civil. As
como en el caso del matrimonio los chilenos quedaban afectos a los impedimentos
impedientes. En el caso del AUC pasa algo similar: Adems de los impedimentos
contenidos en los Art. 7, 8 y 9 de la ley 20.830, quedan sometidos a los impedimentos de
los Art. 10 y 11 de la misma ley, similares a los impedimentos impedientes. El del Art.
10 se refiere a la patria potestad de un hijo o la guarda de aquel sin el consentimiento
requerido y efectuado el inventario solemne correspondiente, mientras que el del Art.
11 dice relacin con las segundas nupcias.

Terminacin del AUC

El Art 12 N4 de la ley regula terminacin del AUC en los siguientes trminos: La


terminacin y los efectos personales y patrimoniales- se sometern a la ley aplicable a
su celebracin.

El problema que surge es que la legislacin chilena no determina cul es la ley aplicable
a la celebracin del AUC si es que ste no es celebrado en Chile. Por tanto, se entiende
que la ley aplicable a su celebracin ser aquella del lugar de celebracin. Pero en el
caso de los chilenos que contraen AUC en el extranjero, la ley aplicable ser la ley
chilena, porque la terminacin del AUC produce cambio en el estado civil.

Solo la ley chilena o en conjunto con otra legislacin extranjera? Respecto de ese
chileno, se le agregan requisitos especiales contenidos en la ley chilena.

Nulidad del AUC

El AUC puede declararse nulo por sentencia judicial, tanto en Chile como en el
extranjero.

En Chile podra declararse nulo si infringe cualquiera de los requisitos de validez,


contemplados en la ley.

Si la terminacin del AUC se produjo en el extranjero, para que produzca efectos


jurdicos en Chile, deber ser sometido al trmite de exequtur (Art. 12 N5).

Tambin, los acuerdos de unin civil pueden terminar en algunos pases no por sentencia
judicial, sino por acto autntico escritura- en la cual una de las partes puede declarar
la terminacin del vnculo. Segn el Art. 12 N6, sern reconocidos en Chile, en
conformidad a la legislacin chilena vigente en la materia, por lo que se aceptar en la
medida que se legalice o apostille, con su correspondiente traduccin.

Efectos del AUC

1. Todos los efectos de los acuerdos vlidos celebrados en Chile y el extranjero, se


someten a la misma ley, la chilena. As lo dispone el Art. 12 de la ley. Los efectos
que produce un AUC celebrado en el extranjero en Chile, produce los mismos que si
se hubiera celebrado en Chile.

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2. En cuanto a los efectos personales (Art. 14): Surgen deberes de ayuda mutua y de
solventar gastos generados de su vida en comn y conforme a sus capacidades
econmicas.

3. En cuanto a los efectos patrimoniales (Art. 15): En dicho artculo se refiere al


rgimen patrimonial de los AUC, que no son idnticos a los de la sociedad conyugal. El
rgimen patrimonial supletorio en estos casos es la separacin de bienes, a menos
que se pacte expresamente a las reglas que se establecen en la misma ley. Se
enumeran las caractersticas de esta especie de comunidad patrimonial que crea el
AUC, que no es lo mismo que la sociedad conyugal. Es una especie de comunidad que
se administra con las normas de cuasicontrato del CC.

4. Se podr sustituir el rgimen patrimonial de conformidad a Art. 14.

5. Los convivientes civiles del extranjero debern inscribirse en el registro en Chile,


momento en el cual podrn pactar esta especie de comunidad de bienes especial, que
establece la ley 20.830. Si nada dicen, no se produce ningn tipo de modificacin
patrimonial en los bienes de las personas se entendern separados de bienes-.

6. Los convivientes civiles no son parientes entre s para efectos del Art. 15 N2 del
CC, ni para ningn efecto excepto los especficos sealados en la ley 20.830.

Casos prcticos

1) Carlos y Elena, chilenos, se casan en Italia en 1987. En el ao 2000 pasan a


domiciliarse a Chile y Elena muere en 2005 en Santiago. Cul es el rgimen
patrimonial de este matrimonio? Qu ley rige la validez de ese matrimonio?
- Aqu encontramos la discusin doctrinal en torno a los chilenos casados en el
extranjero:
i. Segn la postura de los profesores Villarroel, se ha de aplicar el Art. 135 inc. 2
como regla general. Esto, porque la ley no distingue si se trata de chilenos o
extranjeros, sino solo respecto de casados en el extranjero. Por ende, el rgimen
matrimonial ser el supletorio del Art. 135 inc. 2 actual, por haberse domiciliado con
posterioridad al 9 de septiembre del ao 89 en Chile, correspondiente a la
separacin de bienes, si es que no pactaron otro rgimen.
ii. Dado que ambos son chilenos, se les aplica la ley chilena en el rgimen patrimonial
conforme al Art. 15 N2, por lo cual el rgimen supletorio ser la sociedad conyugal.
Solo si se hubiere pactado expresamente otro rgimen, entonces ser separacin de
bienes, segn seala el Art. 135 inc. 1.
La ley que rige la validez de ese matrimonio, conforme al Art. 80 de la LMC, ser la
del lugar de celebracin del matrimonio (Italia), pero sujeto a los impedimentos
dirimentes e impedientes de la ley chilena (Art. 4, 5 y 6) de conformidad al Art. 15
N1 que implica un cambio de estado civil-que sea entre hombre y mujer y
consentimiento libre y espontneo.

2) Jean y Marie, belgas, se casan en Blgica el ao 2000 y se trasladan a vivir a Chile el


2010; Jean compra aqu una casa el 2011 Necesita autorizacin de su mujer para
venderla el 2014?
- Se deber determinar cul es el rgimen patrimonial matrimonial. Se deber
distinguir: suponiendo que nada dicen en la respectiva inscripcin de su matrimonio
en nuestro pas, se entendern separados de bienes. En ese sentido, no se requerir
de la autorizacin de su mujer. Suponiendo que se haya inscrito y pactado en Chile
como comunidad de bienes, s requiere de autorizacin. Si hubieren pactado
gananciales, no se requiere de autorizacin.

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En estos casos, se ha de consultar: nacionalidad, domicilio actual, ao en que se produjo
el matrimonio y en que se domicilia en Chile.

3) John y Susan (australianos) se casan en Melbourne, Australia, el ao 1975 y se vienen


a Chile el ao 1978. John cae en insolvencia en Chile en el ao 2000, y los acreedores
exigen que se entregue una casa en Santiago, a lo que se opone Susan en una tercera
de dominio. Cmo debe resolver el juez esta tercera?
Se deber determinar cul era el rgimen de bienes en Australia. Aqu aplica la
antigua redaccin del Art. 135 inc. 2, por haberse domiciliado en Chile antes del
09/09/89. Susan deber probar que ella es duea de la casa, mediante el certificado
de matrimonio australiano debidamente legalizado y traducido, y que se casaron con
separacin de bienes, para alegar que la casa es suya completamente suponiendo
que ella la hubiere adquirido-.

Estatuto de los bienes

Conjunto de normas jurdicas que rigen los bienes. Se debe prestar atencin a qu
aspectos de los bienes son regidos por el estatuto sealado. Nos referimos en este punto
a:
a) Los modos de adquirir los bienes,
b) La posesin y la mera tenencia de los bienes,
c) Los derechos reales que se ejercen sobre esos bienes,
d) Las cauciones reales ejercidas, y
e) Las reglas de prelacin de crditos.

En el derecho comparado, existen dos grandes soluciones para regular el estatuto de los
bienes.

1) Sistemas jurdicos que asimilan muebles e inmuebles: Someten ambos a la ley del
lugar de ubicacin lex rei sitae-.

2) Sistemas jurdicos que distinguen entre muebles e inmuebles: Someten el estatuto


de los bienes inmuebles al principio de lex rei sitae. Mientras que en el caso de los
bienes muebles, se someten a otras leyes, por ejemplo, la ley del domicilio del
propietario, la ley de la nacionalidad del propietario, la ley de la ubicacin habitual
del bien.
Ej. Un camin que hace viajes transfronterizos entre Francia y Alemania, podra estar
sujeto al estatuto alemn un da, y otro al francs. Si se sigue la lgica del lugar
habitual, se podra definir por uno solo de los estatutos.

! Nuestra legislacin adopta el primer sistema, sometiendo tanto bienes muebles como
inmuebles a la ley del lugar de ubicacin. Por tanto, el modo de adquirir, la posesin y
mera tenencia, etc. Se somete a la ley dl lugar en que se encuentren los bienes.

Al leer el Art. 16 del CC, que establece el estatuto de los bienes, se ha de entender con
este alcance: Se refiere a los modos de adquirir, la mera tenencia, etc. En cambio, otros
aspectos relacionados con los bienes no quedan regidos por el Art. 16. Tal es el caso
de la capacidad para celebrar contratos sobre bienes puesto que la ley que rige la
capacidad ser la del estatuto personal, que puede ser ley chilena (Art. 15) o
extranjera-.

Tampoco forma parte del estatuto de los bienes las formalidades o requisitos externos
del contrato sobre un bien, puesto que stas se rigen, normalmente, por la ley del lugar
de celebracin.

59
Ej. Un contrato de compraventa en Paris sobre un departamento ubicado en Pucn, las
formalidades que rigen ese contrato son las de Paris. En cambio, el derecho de
propiedad sobre el bien ser la chilena, por estar ubicado en Chile.

Tampoco quedan gobernados por el estatuto sobre bienes los derechos personales que
surgen del contrato celebrado sobre bienes.
Ej. El departamento que se vende en Paris y que se encuentra ubicado en Pucn. La
obligacin de pagar el precio se rige por la ley francesa. Si he de pagar en Chile, se rige
por la ley chilena, pero en ninguno de esos casos, ser por aplicacin del estatuto de los
bienes. Asimismo, la obligacin de entrega del departamento (de carcter personal)
queda excluida del estatuto de bienes.

Para determinar el estatuto de los bienes,s e han de disinguir dos elementos, que son
abordados por la doctrina:

Ius in re: Derecho en la cosa, se refiere a derechos reales


Ius ad rem: Derecho a la cosa, se refiere a derechos personales.

El estatuto de los bienes se refiere al derecho en la cosa (ius in re). En cambio, los
derechos personales quedan gobernados por el estatuto personal (ius ad rem).

Artculo 16 del CC

Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados vlidamente en pas extrao.
Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en
Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

El inciso primero tiene como principio fundante la lex rei sitae (ubicacin de los
bienes).

En el inciso segundo se seala que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, pero los contratos celebrados sobre estos bienes no se rigen necesariamente por
la ley chilena (distinguindose entre derechos reales y personales) puesto que el
contrato pudo haberse celebrado en el extranjero. Los contratos vlidamente otorgados
en pas extrao no se rigen por la ley chilena, sino por la ley del lugar en donde se
otorga.

Los efectos de los contratos hace alusin a los derechos personales. Por ejemplo, si el
pago del departamento ubicado en Pucn deba realizarse en Santiago, deber regirse
por la ley chilena no porque el bien est en Chile, sino por la ley del lugar de
cumplimiento de la obligacin. El factor de conexin empleado en el inciso tercero no es
la ley de la ubicacin del bien, sino la ley del lugar de cumplimiento de la obligacin.

! Este artculo mezcla peras con manzanas por cuanto su estructura tiene la siguiente
lgica:
- Inciso primero: Ius in re
- Inciso segundo: Ius ad rem
- Inciso tercero: Derechos personales.

El Art. 16 no hace distincin entre bienes muebles o inmuebles, ni tampoco hace


distincin respecto de la nacionalidad del propietario.

60
Por Chile se entiende todo el territorio de la Repblica en donde se ejerce
jurisdiccin.

El problema se produce en los casos dudosos, en que no se sabe con seguridad dnde
est el bien.
Ej. Un camin que hoy est en Chile y maana en Argentina. Tambin es el caso de los
crditos, la propiedad intelectual, concesiones mineras, etc.

Hay bienes que es necesario determinar su ubicacin para determinar cul es la ley que
los rige. En este sentido, nuestra legislacin no contempla norma, pero s las contempla
el Cdigo de Bustamante.
29 de septiembre

El principio del lex rei sitae rige los derechos reales sobre las cosas (ius in re) pero no los
derechos personales (ius ad rem).
Ej. Un contrato de compraventa de un bien raz ubicado en Chile, celebrado en Francia.
La adquisicin del derecho real de propiedad quedar gobernado por la ley chilena,
como asimismo la adquisicin del derecho real de hipoteca, prenda, servidumbre, etc.
Pero los derechos personales que surgen de ese contrato, como el derecho del vendedor
de exigir el precio y del comprador de que se le entregue la cosa, no queda gobernado
por la lex rei sitae. En cuanto a la capacidad, esta se rige por el estatuto personal. Las
formalidades y derechos personales que surgen de los contratos son parte del estatuto
de los contratos.

Existe una nica excepcin respecto del derecho real de herencia. El problema surge
debido a la dificultad de encontrar el derecho real de herencia que es una universalidad
de derecho-. La masa hereditaria es una unidad de derecho, que se compone de una
serie de bienes, los cuales pueden estar ubicados en muchas partes.

El legislador le ha dado una ubicacin: el derecho real de herencia se ubica en el ltimo


domicilio del causante, de ah que la ley aplicable ser la del ltimo domicilio del
causante. Esta es una excepcin a la aplicacin del Art. 16 del CC. La adquisicin,
posesin, etc. Del derecho real de herencia, queda gobernada por otra ley en su
totalidad, que no es la de ubicacin de los bienes hereditarios.

! La razn que estriba en esta decisin legislativa se refiere a la dificultad de ubicacin


de los bienes que componen la masa hereditaria.

El Art. 16 es un artculo unilateral, puesto que hace referencia exclusivamente a los


bienes ubicados en Chile. Nada se dice respecto del estatuto de los bienes situados en el
extranjero. Si se discute en Chile la ley aplicable a la adquisicin del dominio de un bien
raz en el extranjero, no se podr recurrir a una norma de DIPRI interna que establezca
cul es el estatuto de esos bienes situados en el extranjero, ya que nuestro Art. 16 solo
dispone reglas respecto de los bienes en Chile.

La jurisprudencia ha bilateralizado esta norma. El Art. 105 del Cdigo de Bustamante


contiene esa norma en sentido general, la cual dispone que los bienes se rigen por la ley
del lugar de su situacin.

Art. 105. Los bienes, sea cual fuere su clase, estn sometidos a la ley de la situacin.

61
! El principio de la lex rei sitae es general en nuestra legislacin segn el Art. 16, pero
se puede bilateralizar sealando que los bienes ubicados en el extranjero se rigen por la
ley del lugar de su ubicacin, en concordancia con el Art. 105 del C. de Bustamante.

La jurisprudencia ha establecido que el concepto de bien situado en Chile implica


reconocer todo el territorio chileno y sobre el cual se ejerza jurisdiccin exclusiva (Ej.
Mar territorial, naves de guerra en el extranjero, etc.), como asimismo, el bien debe
estar situado en Chile al momento del acto, aunque con posterioridad su situacin vare.
Este es el fundamento del conflicto mvil: en principio se rigen por la ley chilena los
derechos reales sobre los bienes ubicados en Chile (Ej. Caso de los terrenos en
Mejillones, respecto a la cual no se aplic la ley chilena, ya que al momento de la
adquisicin del derecho real de propiedad, el bien se encontraba ubicado en Bolivia).

Bienes de difcil ubicacin

Existen ciertos bienes cuya ubicacin es difcil de determinar. Cul es el criterio que se
aplica respecto a ellos? Ej. Caso de los crditos, los ttulos de crdito.

Nuestra legislacin interna carece de norma expresa, pero s se dispone de una regla en
el Art. 106 del C. de Bustamante.

Art. 106. Para los efectos del artculo anterior se tendr en cuenta, respecto de los
bienes muebles corporales y para los ttulos representativos de crditos de cualquier
clase, el lugar de su situacin ordinaria o normal.

Ej. Un camin que es de propiedad de una empresa que realiza transporte


transfronterizo. La sede principal est en Santiago, pero hace recorridos a Argentina y
Paraguay. Dnde se entiende ubicado ese camin? En el lugar de su ubicacin ordinaria
o normal (Chile).

Este es el caso tambin de los ttulos de crdito.


Ej. Un pagar, un cheque, etc. Se entendern ubicados en el lugar ordinario o habitual.

El Art. 107 del C. de Bustamante se refiere a los crditos. Ej. Dnde se ubica el derecho
a exigir un servicio?

Art. 107. La situacin de los crditos se determina por el lugar en que deben hacerse
efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.

Ej. Si la casa se ha de construir en Papudo, el lugar de ubicacin del derecho ser


Papudo. Si no se indica dnde se ha de hacer efectivo, se entiende ubicado en el
domicilio del deudor.

Propiedad intelectual e industrial (Art. 108) Segn el criterio del C. de Bustamante, se


ubican en el lugar en donde se registran.
Ej. El copyright de los escritos de la profesora est en Chile.

Dnde se ubican las concesiones? Lo propio de esta figura es que alguien me concede
algo, por lo cual se encuentra ubicada en el lugar en donde se encuentra la autoridad
que la ha concedido.
Ej. Si la concesin de televisin me la otorga la intendencia de Mendoza en Argentina, se
entender que estar ubicada en Argentina. Lo mismo ocurre respecto de las pginas
web.

62
El Art. 110 habla de otros bienes muebles que no se incluyan en los casos anteriores. En
general todos los anteriores se encuentran ubicados en el domicilio del propietario.

Art. 110. A falta de toda otra regla y dems para los casos no previstos en este Cdigo,
se entender bienes muebles de toda clase estn situados en el domicilio de su
propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.

Norma especial en el Art. 111 respecto de la cosa dada en prenda: Se encuentra


ubicada en el domicilio de quien posee la prenda.

El Art. 112 y 113 se refieren a la calificacin, dada las distinciones que se producen
entre los pases, que se rige por la ley del lugar en que se encuentra ubicado el bien.

Art. 112. Se aplicar siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e
inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.

Art. 113. A la propia ley territorial se sujetan las dems clasificaciones y calificaciones
jurdicas de los bienes.

El C. de Bustamante se refiere a las naves y aeronaves. Existe un criterio distinto: La


ley del pabelln. Todas estas naves se encuentran en registros nacionales. Esto se
encuentra establecido en el Art. 275 y 282. La norma del Art. 276 habla del derecho de
embargo de una nave o aeronave, que se rige por la ley del lugar de ubicacin actual de
la nave.
Ej. Caso de cadetes de la escuela naval argentina. Ellos se encontraban en la fragata
libertad en una gira mundial, hasta que en un pas de frica los estaban esperando en el
puerto, y los embargaron para asegurar el pago de la deuda soberana argentina, dado
que el gobierno no pagaba su deuda. Los abogados fueron inteligentes, y saban que por
la legislacin de ese lugar, se poda solicitar una orden de embargo en contra de la nave.

Art. 275. La ley del pabelln rige las formas de publicidad requeridas para la transmisin
de la propiedad de una nave.

Art. 276. A la ley de la situacin debe someterse la facultad de embargar y vender


judicialmente una nave, est o no cargada y despachada.

Art. 282. Las disposiciones precedentes de este captulo se aplican tambin a las
aeronaves.

Universalidades
Existen universalidades de hecho y de derecho

o A las universalidades de hecho se les aplica la ley del lugar en donde se encuentren
ubicadas.
Ej. Una biblioteca es una universalidad de hecho, como asimismo un bosque, una
manada, etc.

o El caso es distinto para las universalidades de derecho. (Ej. Un establecimiento de


comercio, una masa hereditaria, la sociedad conyugal, el patrimonio de un fallido,
patrimonio social, etc.) Respecto de estas ltimas, las legislaciones usan ciertos
criterios. Uno de ellos es el criterio del domicilio. Ej. En el caso del fallido o de la
sociedad conyugal, la ley aplicable ser la de su domicilio. Ley del primer domicilio
conyugal, ley del ltimo domicilio del causante.

63
Sentencias extranjeras que disponen sobre bienes situados en Chile

Ej. Una sentencia dictada por un tribunal argentino que ordena embargar bienes
situados en Chile. Para que tenga eficacia en Chile, se ha de aplicar el trmite del
exequtur.

La CS en jurisprudencia constante ha denegado siempre el exequtur a las sentencias


extranjeras ordinarias y arbitrales que dispongan sobre bienes situados en Chile. El
argumento de la corte es que los bienes situados en Chile estn sujetos a la jurisdiccin
exclusiva de los tribunales chilenos. La CS ha sealado que, cuando el Art. 16 somete los
bienes situados en Chile a la ley chilena, se est sometiendo tambin a la jurisdiccin
exclusiva de los tribunales chilenos.

! Cuando se presenta una sentencia extranjera va executur que dispone sobre bienes
ubicados en Chile, se rechazar el trmite de conformidad al Art. 245 del CPC por
estimarse contraria a la jurisdiccin nacional.

Ej. Un argentino quiere demandar a una empresa chilena por el no pago de una deuda, y
pretende embargar un bien ubicado en Chile de su propiedad. Cmo se resuelve una
demanda de juicio ejecutivo que se lleva en el extranjero sobre bienes ubicados en
Chile? Se ha de recordar que es distinto una sentencia que ordene el pago de una suma
de dinero, a que se embargue directamente un bien chileno. El pago es una obligacin
personal, y por ende, no aplicara la limitacin del Art. 16.
- No basta solo con presentar una demanda, sino en determinar que se pueda hacer
efectiva dicha sentencia.

ESTATUTO DE LAS SUCESIONES


Normas que rigen la sucesin

En derecho comparado, existen distintos sistemas para determinar el estatuto de las


sucesiones.

1. Algunos de ellos someten la sucesin a una nica ley. Establecen una unidad de la
sucesin, con una nica ley sucesoria. Este es el caso del sistema chileno.
2. Otros sistemas establecen una pluralidad de leyes sucesorias, dependiendo del lugar
en el cual se encuentran ubicados los bienes. Ej. Sucesin de Meryland que respecto a
los bienes inmuebles, aplicar la ley del lugar en que se encuentran ubicados.

Respecto de los sistemas unitarios, el fundamento de su opcin legislativa se encuentra


en el hecho de que se considera que la sucesin no es ms que la continuacin de la
persona del causante, y en ese sentido, se ha de regir por la ley personal o nacional del
causante, como es el caso de la ley italiana.

Otros sistemas unitarios sostienen que la sucesin est determinada por un hecho de
relevancia jurdica como lo es la muerte, que normalmente ocurre en el lugar del ltimo
domicilio del causante, sometiendo la sucesin a la ley del ltimo domicilio del
causante.

Finalmente, en el caso de los sistemas plurilegislativos, se basan en un criterio real, es


decir, que el derecho real de herencia queda gobernado por la ley del lugar de ubicacin
de los bienes. Habr tantas leyes, segn los lugares en que se encuentran ubicados los
bienes.

64
Sistema sucesorio chileno

La norma marco es el Art. 955 del CC. Nuestro sistema es unitario, que pretende
establecer una nica ley sucesoria.

Art. 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en
su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales

Se somete a la ley del ltimo domicilio del causante, pero admite excepciones. Por
tanto, si bien la sucesin se rige por una nica ley, en situaciones excepcionales, la
sucesin puede regirse por varias leyes. Tal es el caso del Art. 998, en que la sucesin
queda gobernada por la ley chilena respecto de las asignaciones forzosas. Se ha de
entender que en primer lugar, la sucesin se regir por la ley del ltimo domicilio, pero
respecto de esas asignaciones, se regir por la ley chilena (dualidad de leyes).

El Art. 955 nos habla del ltimo domicilio del causante. Qu aspectos de la sucesin
quedan gobernados por la ley del ltimo domicilio del causante? Lo cierto es que son
todos los aspectos de la sucesin, con dos excepciones: (i) la facultad de testar (que se
rige por estatuto personal) y (ii) los requisitos formales del testamento.

En lo que se refiere a capacidad para suceder, aceptacin y repudiacin de herencia,


separacin de patrimonios hereditarios, efectos de la divisin de la herencia,
interpretacin del testamento y eficacia de las clusulas testamentarias, facultades del
albacea, el derecho de representacin, etc. Quedan sujetos a la legislacin del ltimo
domicilio del causante

Para la CS, se entender aplicable respecto del ltimo domicilio jurdico del causante,
aquel lugar en que el causante tena residencia y nimo de permanecer. Al hablar de
ltimo domicilio no nos referimos al lugar en donde el causante muri.
Ej. Puedo estar de viaje en Buenos Aires y fallezco all, pero mi ltimo domicilio es
Santiago de Chile.

Se habla de la sucesin de los bienes de la persona, sin distincin entre muebles o


inmuebles. Todos ellos quedan regidos por la ley del ltimo domicilio, salvas las
excepciones legales.

! La regla general es que la sucesin se regir por el ltimo domicilio del causante,
pero el mismo Art. 955 nos habla de que existen excepciones legales.

Excepciones legales al Art. 955


La doctrina seala una serie de excepciones que analizaremos a continuacin:

1) Art. 81 N1 del CC: La situacin de la muerte presunta. La presuncin de muerte


debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido.
Esta es una disposicin jurisdiccional, respecto a la competencia del juez. Algunos
autores en base a esto, dicen que en realidad en el caso de la muerte presunta, la
sucesin de esa persona no se rige por la ley del ltimo domicilio, sino por la ley del
ltimo domicilio que la persona haya tenido en Chile.

Otra parte de la doctrina, a la cual adhiere la ctedra, entiende que esta es una
interpretacin forzada. El Art. 81 establece un alcance jurisdiccional, pero que no
altera la ley de la sucesin.

65
Se sabe que el juez chileno tiene la posibilidad de decretar la muerte presunta de las
personas que han muerto con ltimo domicilio en Chile. Excepcionalmente, los jueces
chilenos pueden decretar la muerte presunta de chilenos con ltimo domicilio en el
extranjero, pero en ese caso, la ley que rige la sucesin ser conforme al Art. 955.
Por tanto, esta no es una excepcin.

2) Art. 15 N2 del CC: Somete al chileno a las leyes patrias, a la ley chilena respecto de
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto
de su cnyuge y parientes chilenos. En caso de que el causante sea chileno, y tenga
cnyuge o parientes chilenos, la sucesin queda gobernada por la ley chilena en lo
que se refiere a las asignaciones forzosas que tienen ese cnyuge y parientes
chilenos.

Aqu hay una excepcin, puesto que la ley chilena protege a los herederos chilenos. Si
la ley que rige la sucesin les otorga menos derechos que los que la ley chilena les
otorgara como asignaciones forzosas, aplica la ley chilena. Si les otorga ms
derechos, entonces la ley chilena no aplicara. Por ende, decimos que es una
excepcin parcial: la ley reguladora de la sucesin es la del ltimo domicilio del
causante, pero respecto de estos herederos, rige tambin la ley chilena, aplicndose
una dualidad de leyes.
Ej. Un chileno que vive en Inglaterra ama a su gato. Dado que odia a su parentela,
testa y deja toda su fortuna al gato establece un trust a favor del felino, quien se
encargar de cuidarlo-. Esa disposicin es vlida en Inglaterra. Si muere en Inglaterra,
su sucesin quedar regida por la ley inglesa, y por ende, se aceptar que toda la
fortuna quede para el gato. Pero si tuviera cnyuge chilena, y siempre que existan
bienes en Chile que en principio le corresponderan al gato-, ella podra deducir
accin de peticin de herencia en Chile, exigiendo el equivalente a las asignaciones
forzosas que le otorga la ley chilena. Se podra tambin llevar el executur a
Inglaterra, pero dado que para la legislacin inglesa es vlido el testamento, no se le
otorgar ningn bien en Inglaterra.

3) Art. 998, que contempla dos hiptesis, la del inciso 1 y 3:

Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin
intestada de un chileno.

El Art. 998 nos habla de un causante extranjero, que tiene herederos chilenos. Da lo
mismo dnde muri, y cul sea la ley que rija su sucesin, pero debe tener herederos
chilenos. La ley chilena les garantiza a esos herederos chilenos los mismos derechos
que le correspondera sobre la sucesin intestada de un chileno, lo cual significa que
se les reconoce las asignaciones forzosas.

Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.

Se garantiza el hecho de que los herederos chilenos van a poder garantizar sus
derechos sobre los bienes situados en Chile.
Ej. Extranjero que fallece con ltimo domicilio en el extranjero. Se abre la sucesin
en el extranjero. Un norteamericano con ltimo domicilio en Dallas, y la sucesin se
abre en Dallas, sometindose a la ley de ese estado, pero el causante tiene hijos
chilenos y cnyuge norteamericana. Los herederos chilenos, de acuerdo a la ley
chilena, tienen garantizadas sus asignaciones forzosas. Esas asignaciones, si hay

66
bienes en Chile, se podrn hacer efectivas sobre esos bienes. Si los bienes en Chile
exceden las asignaciones forzosas, el exceso queda regido por la ley que rige la
sucesin (Dallas). La excepcin solo aplica respecto de herederos chilenos, mientras
que el resto de herederos extranjeros quedan sometidos a la ley que rige la sucesin.

Para calcular las asignaciones y los derechos de los chilenos, se han de contabilizar
todos los bienes: los ubicados en el extranjero y en Chile. Las asignaciones forzosas se
calculan sobre la totalidad de la masa hereditaria del causante, sin perjuicio de que
la legislacin chilena solo le puede asegurar su efectividad sobre los bienes en Chile.
Es posible que se le entregue executur respecto de bienes ubicados en el extranjero,
pero que se haga efectivo depender de la legislacin a la cual se remite.

A quin se aplica el Art. 998 inc. 1? Literalmente, la norma se refiere a la sucesin


abintestato de un extranjero. Solo se les garantizan los derechos a los chilenos en la
sucesin abintestato? Y en la sucesin testada? El problema es qu se entiende por
sucesin ab intestato. Para la doctrina, ha existido el cuestionamiento respecto de su
aplican estas garantas a la sucesin testada. Segn la interpretacin literal del
artculo, no la tendran, pero si se analiza la finalidad del artculo interpretacin
teleolgica- sabemos que en Chile los herederos forzosos tienen asignaciones tanto en
la sucesin testada como en la intestada. Siguiendo esta lnea de razonamiento,
algunos autores han sealado que aunque el artculo habla de la sucesin abintestato
de un extranjero, tambin podra aplicarse a la sucesin testada de un extranjero.
Los argumentos dados por los profesores Domnguez son:
1. En nuestro derecho, la sucesin testada debe respetar las asignaciones forzosas, de
tal manera que si hay testamento, y ste no respeta las asignaciones forzosas, el
testamento queda sin efecto en lo que vulnera tales asignaciones. En esta parte de
las asignaciones forzosas, la herencia no es testada, sino que es legal, siendo la ley
la que lo otorga. La sucesin legal puede asimilarse a la sucesin intestada, por
tanto, cuando el Art. 998 habla de la sucesin abintestato de un extranjero, puede
interpretarse que est hablando de la sucesin legal de un extranjero, y por tanto,
se puede interpretar que los parientes chilenos de ese extranjero, tienen tambin
garantizados en Chile las asignaciones forzosas cuando ha testado-. Esta
interpretacin es ms acorde al espritu de las disposiciones sobre testamento, por
lo que a la profesora le parece que la finalidad del Art. 998 es ms congruente
interpretarla desde esta perspectiva teleolgica, en que los chilenos se les
protegen sus asignaciones, tanto si la sucesin es testada como intestada.
2. Para otra parte de la doctrina, que entiende que se debe interpretar literalmente
la disposicin, solo aplicar respecto de la sucesin abintestato. En el caso del
gato, los herederos chilenos no tendran derecho a nada.

Cmo se hacen efectivas las asignaciones forzosas? Sobre bienes situados en Chile,
puesto que son los nicos bienes respecto de los cuales el legislador nacional les
puede garantizar sus asignaciones. En este caso, la excepcin es parcial, puesto que
la sucesin se rige en su totalidad por la ley extranjera, pero respecto de los derechos
de los herederos chilenos, se aplica la ley chilena.

Ahora bien, el inciso tercero de la norma en comento dispone:

Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en
pas extranjero.

Se refiere aqu a un causante chileno que deja bienes en el extranjero. En la sucesin


de causante chileno que deja bienes en el extranjero, tambin los herederos chilenos

67
tendrn derecho a las asignaciones forzosas. Pero esta aplicacin se har de manera
supletoria (en caso necesario) porque en este caso podra aplicarse el Art. 15 N2.

Si todos los bienes se encuentran en Chile, se aplica el Art. 15 N2. Pero si tiene
bienes en el extranjero, aplica la excepcin de esta norma. La excepcin es aplicable
respecto de los bienes en Chile (adjudicacin preferente sobre bienes en Chile) De
igual modo se le da preferencia sobre bienes en el extranjero, pero el problema es
que no se sabe si se podr hacer efectiva dicha asignacin en el extranjero.

Este inciso habla de sucesin de un chileno, y en este caso no habla de sucesin


abintestato. Por eso, la doctrina en esto es unnime al decir que esta excepcin se
aplica tanto a la sucesin testada como intestada.

Esta es una excepcin parcial, porque la sucesin del chileno se regir por la ley del
ltimo domicilio que tenga, pero sus herederos chilenos podrn hacer efectivas sus
asignaciones forzosas en los bienes ubicados en Chile. Se debe tener en cuenta que el
inciso 3 hace referencia a la expresin necesario; si la legislacin que rige la
sucesin otorga ms derechos, entonces no habr necesidad de aplicar la excepcin.
Tampoco ser necesario aplicar esta excepcin, si resulta aplicable la excepcin del
Art. 15 N2 del CC.

Siempre que muera un chileno o extranjero, con herederos chilenos, la sucesin


quedar gobernada por dos legislaciones: La extranjera y la chilena.

4) Art. 27 de la ley de impuesto a las herencias y donaciones (Ley 16.271): Esta no es


una excepcin, por no alterar la ley regulatoria de la sucesin. Dispone esta norma
que cuando la sucesin se abre en el extranjero, deber pedirse en chile no obstante
lo dispuesto en el Art. 955 la posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes
situados dentro del territorio chileno, para efectos del pago de impuesto a la
herencia sobre estos bienes.
Ej. Si la sucesin se abre en Espaa, se tramitar todo all. Respecto de bienes
situados en Chile, de igual modo se habr de solicitar la posesin efectiva en Chile. Se
habr de solicitar en Espaa y Chile. Se solicita en Chile para efectos del pago de
impuestos establecidos en esta ley. Este es el nico efecto que produce, puesto que
la adjudicacin de bienes se har en Espaa, en donde se est tramitando toda la
sucesin. Lo que se hace es solicitar la posesin efectiva en Chile, se presentan las
tasaciones de bienes, en el expediente del SII se calcula y paga el impuesto, se lleva
luego al CBR para inscribir la posesin, y luego todo el resto del trmite sigue en
Espaa. En Espaa se adjudican los bienes, y luego, con posterioridad, se traer esa
adjudicacin a Chile para inscribirla.

El Art. 27 agrega que la posesin efectiva en este caso deber pedirse en el lugar en
que el causante tenga el ltimo domicilio en Chile, o si no lo hubiere tenido, se podr
pedir en el domicilio del abogado. El impuesto que se paga es solo respecto de los
bienes situados en Chile. De hecho, muchos pases consideran retrgrado cobrar el
impuesto a la herencia (Ej. Espaa).

68
*En sntesis:
o Causante con ltimo domicilio en Chile: Por Art. 14 y 955, la sucesin se rige por ley
chilena.

o Causante extranjero, con ltimo domicilio en el extranjero, con herederos


extranjeros: Art. 955.
o Causante extranjero, con ltimo domicilio en el extranjero, con herederos chilenos:
En general, Art. 955 ley del ltimo domicilio del causante, y Art. 998 inc. 1 ley
chilena respecto de las asignaciones forzosas de los herederos chilenos (discusin si
aplica tambin a la testada)

o Causante chileno, con ltimo domicilio en el extranjero, con herederos extranjeros:


Art. 955, se rige por el ltimo domicilio.
o Causante chileno, con ltimo domicilio en el extranjero, con herederos extranjeros
y chilenos, y bienes en Chile: Art. 955, aplica ley del ltimo domicilio, per respecto
de asignaciones forzosas de los bienes ubicados en Chile, aplica ley chilena por el
Art. 15 N2 y 998 inc. 3.

! Para estos casos de sucesin en el extranjero, se ha de saber nacionalidad del


causante, ltimo domicilio, nacionalidad de los herederos, lugar de ubicacin de los
bienes.

Sucesin testada
Los testamentos

En primer lugar, la eficacia de las disposiciones testamentarias depender de la ley que


rige la sucesin. Ej. Si yo le dejo todo a mi loro, la eficacia de esa clusula depender
de la ley que rija la sucesin. Pero la validez formal del testamento, depender de otras
leyes, como asimismo la capacidad para otorgar el testamento.

Validez formal de los testamentos

De acuerdo a la legislacin chilena, si se otorga testamento en Chile, se rige por la ley


chilena. Pero nuestra legislacin contiene normas para regular los testamentos que se
otorgan en el extranjero (Art. 1027, 1028 y 1029)

Art. 1027. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo
tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que
se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma
ordinaria.

En Chile valen los testamentos otorgados en el extranjero, pero se requiere:


1 Que sea otorgado por escrito: El testamento verbal no vale en Chile, aunque en el
lugar que se haya otorgado sea vlido
2 Cumplir con las solemnidades exigidas por la ley del pas en que se otorg.
3 La autenticidad del instrumento se ha de probar en la forma ordinaria, a travs de la
legalizacin y traduccin de ser necesaria, o apostilla.

Ej. Un chino que trae un rollo de papel de arroz lleno de caracteres chinos, el cual dice
que es un testamento otorgado en Chile. Si se otorg en China, se habr de comprobar
que se haya otorgado vlidamente conforme a esa legislacin, cumpliendo con las
solemnidades. Si se discute en juicio, habr que comprobar que se cumple con los

69
requisitos. Cumpliendo con las solemnidades del lugar de otorgamiento, y es por escrito,
ser plenamente vlido en Chile.
Caso del testamento otorgado ante agente diplomtico chileno en el extranjero: Art.
1028 y 1029.

Art. 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con tal
que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado
de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el
Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue
el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

Las formalidades debern ser las del testamento solemne otorgado en Chile (requisito 4)

Solo puede ser efectuado, conforme al nmero 1, por chileno o extranjero domiciliado
en Chile.
Ej. Ante el cnsul chileno en Paris, solo podr testar un chileno o un extranjero con
domicilio en Chile (francs domiciliado en Chile).

En el nmero 2 se hace referencia a funcionario diplomtico autorizado.

Art. 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo precedente y que


no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de este jefe; si el
testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento
abierto ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina.
El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto, o de la
cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez,
abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio
del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por
el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su
incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.

! Estas son las dos formas que reconoce la legislacin chilena para otorgar validez al
testamento. Una cosa es su formalidad vlidamente otorgada, y otra es la eficacia de las
disposiciones testamentarias, que quedar regida por la ley que rige la sucesin.
Ej. Un chileno muere en Pars, que test en Pars, legando todos sus bienes a la sociedad
protectora de animales en Chile. La sucesin se rige por la ley de Pars, pero los
herederos chilenos podrn solicitar en Chile sus asignaciones forzosas, aunque el
testamento sea vlidamente otorgado en lo formal conforme a la legislacin extranjera.

Ejercicios prcticos:
N1: Hechos de la causa: Chileno, domiciliado en Chile, desaparece en Argentina.
El tribunal competente es el chileno del ltimo domicilio que el desaparecido tuvo en
Chile (Ej. Si estaba domiciliado en San Miguel, ser el juez de San Miguel), segn el Art.
81 N1, y la ley aplicable a su sucesin es la chilena (Art. 955).

N2: Hechos de la causa: chileno, muere en Madrid, ultimo domicilio en Madrid.


Testamento otorgado en Madrid, otorgando el 50% de los bienes a la fundacin las rosas.

70
Tiene bienes en Espaa y en Chile. Tiene cnyuge chilena y 5 hijos espaoles. Segn el
Art. 955 rige la ley de Madrid, puesto que ah tena el ltimo domicilio. La sucesin se
abre en Madrid. No solo rige la ley espaola: Respecto a la cnyuge chilena, conforme al
Art. 15 N2, puede alegar asignaciones forzosas conforme a la ley chilena. Los hijos
espaoles no podrn hacerlo de conformidad a la ley chilena, pero s a la espaola.
Tambin podra aplicarse el Art. 998 inc. 3, pudiendo pagarse con preferencia en los
bienes situados en Chile.
Los requisitos dependern de si testa conforme al Art. 1027, en donde deber apostillar.
Pero por ser chileno, podra concurrir ante el cnsul chileno en Espaa, conforme al Art.
1028, y deber cumplir con las formalidades del testamento solemne. Cundo conviene
que se teste en el consulado? Con ello se evita la legalizacin, y la traduccin. Ej. Caso
de un chileno que vive en China, puede ir al consulado chileno para que no haya que
legalizar ni traducir nada.

N3: Hechos de la causa: Chileno domiciliado en Maryland, fallece en Madrid. Tiene hija
chilena. Tiene bienes en Chile, USA y Madrid. La ley que rige su sucesin ser la del
estado de Meryland, abrindose all segn el Art. 955. Pero la ley del estado de
Meryland hace un reenvo a la ley chilena, pudiendo ser aceptado o rechazado. La hija
deduce accin de peticin de herencia en Santiago, por ser chilena (Art. 15 N2 al ser
hija de chileno) y el Art. 998 inc. 3 (por haber bienes en Chile).

06 de octubre

Como discusin doctrinaria se plantea si un testamento holgrafo, otorgado en el


extranjero, es o no vlido en Chile. Es un testamento escrito, sin ms solemnidades (Ej.
Una carta) Estos son perfectamente vlidos en el Common Law. Depender de si se
cumplieron las formalidades del pas en que se otorg, conforme al Art. 1027. En
definitiva, debe cumplir con los requisitos y solemnidades del pas en que se otorg.

ESTATUTO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS


Normas legales que gobiernan a los actos jurdicos

No gobierna la capacidad, la que quedaba entregada al estatuto personal. S tiene


relacin con la validez formal y sustancial de los actos y contratos, adems de los
efectos derechos y obligaciones que surgen de ellos-. En especfico, nos referimos a los
siguientes elementos en este punto:
- Validez formal
- Validez sustancial
- Efectos (derechos y obligaciones)
- Remedios
- Modos de cumplimiento
- Etc.

A continuacin, distinguimos entre el estatuto de la forma y del fondo de los actos y


contratos

A. Estatuto formal de los actos y contratos

En el derecho clsico, las formalidades que se aplican son las del lugar de celebracin
del acto, segn el principio lex locus regit actum. Siempre se ha presupuesto que las
partes, cuando celebran un acto o contrato, deben someterse a las leyes del lugar en el
cual celebraron el acto o contrato. El sentido de aquello es la facilidad de conocimiento
respecto de las condiciones y requisitos para celebrar vlidamente el acto en tal lugar.

71
La gran mayora de las legislaciones adopt este principio, lo cual se mantiene hasta
nuestros das, como es el caso chileno. Sin embargo, hoy en da el sentido de las
formalidades ha ido perdiendo fuerza en derecho comparado. Lo que se pretende es
resguardar la voluntad de las partes a la hora de celebrar contratos, de ah que se haya
ido reemplazando (aunque no eliminando) el principio lex locus regit actum, por el
principio favor negotii, esto es favorecer la negociacin o el favor del negocio.

Las partes, cuando celebran un contrato, lo que pretenden es que produzca efectos. La
legislacin contempornea ha establecido que las solemnidades pueden quedar
gobernadas por leyes subsidiariamente. Un contrato es vlido cuando cumple con los
requisitos del lugar de celebracin, como tambin cuando cumple con los requisitos del
domicilio de las partes, o de alguna de ellas, o la ley del lugar de ejecucin del
contrato, la ley elegida por las partes, etc. En el fondo se establecen una serie de leyes
sucesivas, en las que basta que el negocio jurdico cumpla con los requisitos de
cualquiera de ellas, para que sea vlido. La idea es evitar anular contratos por defectos
formales, sino solo por defectos sustanciales. Se entiende adems que el lugar de
celebracin de un acto, muchas veces puede ser accidental.
Ej. Un productor chileno va a una feria industrial en Hanover, Alemania. Se encuentra
con un productor Italiano que dispone de maquinaria de su inters. El chileno le compra
la mquina al italiano en la feria industrial en Hanover. El italiano puede no conocer
siquiera las normas de la ley de Hanover, como tambin el chileno. Es lgico imponerle
los requisitos formales de la ley de Hanover? Es importante el lugar en que se celebra
ese contrato? No. Por tanto, no siempre el lugar de celebracin del contrato es
importante en el contenido del mismo.
Ej.2 En cuanto a los contratos internacionales: Si CODELCO necesita gran financiamiento
para un nuevo proyecto de relave, podr solicitar en diversas instituciones bancarias
internacionales una parte del dinero, y entre los bancos se ponen de acuerdo para
celebrar el contrato. Existen distintas maneras de celebrarlo: Se puede establecer un
lugar nico de firma (al cual concurren los representantes de cada institucin), o bien,
se pueden establecer varias salas de cierre simultneas (En un da especfico se
celebrar el contrato, intercambindose por fax los contratos firmados ente s). Ante
esta situacin, es difcil determinar cul es el lugar de celebracin del contrato. De ah
que hoy en da el lugar de celebracin del contrato ha perdido importancia como
determinante de las leyes que rigen sus formalidades, como tambin, que rigen los
derechos y obligaciones que surgen de l, por verse superados por la realidad
internacional.

Qu ocurre en Chile? La legislacin chilena no existe norma que disponga que los
contratos se rigen por una determinada ley en trminos generales. Pero existen varias
normas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, que recogen el principio lex locus
regit actum.
Art. 17 del CC, que somete a los instrumentos pblicos a la ley del lugar de
otorgamiento.
Art. 1027 del CC, respecto de los testamentos otorgados en el extranjero.
Art. 80 de la LMC, respecto de las validez formal de los matrimonios.
Art. 12 de la ley 20830 de AUC, que recoge la misma hiptesis del artculo anterior.

En los 3 primeros casos, se consagra el principio lex locus regit actum 3. Estos artculos
son especficos. La jurisprudencia de la CS ha establecido que, a pesar no existir una
norma de carcter general en nuestro ordenamiento, se entiende que dicho principio s
se encuentra consagrado en la legislacin de manera general, por estar recogido en los 3

3La jurisprudencia an no se ha referido al caso del Art. 12, que fue incorporado recin el ao pasado a
nuestra legislacin. Sin embargo, se entiende que sigue la misma lgica.

72
primeros artculos sealados. Es as como un contrato celebrado en el extranjero, segn
el criterio de la CS, deber regirse por la ley del lugar de celebracin en cuanto a la
forma.

! La CS ha llenado el vaco legal en la materia, a partir de lo que disponen en concreto


estas normas.

El Cdigo de Bustamante, no tiene tampoco una regla general de este principio. Es as


como en el Art 41 se dispone una regla similar al Art. 80 de la LMC sobre las formalidades
del matrimonio. Un caso particular es el planteado en el Art. 263 respecto de la forma
del endoso, fianza, intervencin, aceptacin y protesto de la letra de cambio, la cual se
somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice, por lo cual se
acoge el principio lex locus regit actum.
Ej. Una letra de cambio girada en Brasil, aceptada en Per, y endosada en Venezuela. Se
discute la validez de la aceptacin de la letra de cambio en Chile. Segn dispone la
norma del C. de Bustamante, se regir por la ley de Per.

Respecto a las letras de cambio, existen dos convenciones que se refieren a ello:

a) Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en pagars, letras de cambio y


facturas. Se celebr en Panam en el ao 75, y vigente en Chile a partir del 13 de
julio de 1976. En su Art. 2 se seala que la forma del giro, endoso, aval, protesto de
la letra de cambio se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se
realice. Esto se hace extensivo tambin a los pagars y a las facturas.
Ej. Una factura pro forma emitida en Paraguay quedar sometida en la formalidad a
la ley paraguaya. Paraguay es suscriptor de esta convencin, pero no del C. de
Bustamante.

b) Convencin Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de cheques, que se


celebr el mismo da que la anterior, y publicada en el DO del 8 de julio de 1976. Son
los cheques iguales en todo el mundo? En el mundo, hoy en da se siguen usando los
cheques, pero el valor en cada pas es distinto. En Chile el valor de este instrumento
es mucho ms importante que en otros pases (ya que existe sancin penal en contra
de quien gire cheques sin fondos en la cuenta, a travs de la figura del giro doloso de
cheques). En Alemania se emplea mucho el cheque 4. Se establece que la forma del
giro, endoso y fianza del cheque se debe hacer conforme a la ley del lugar en donde
se realicen cada uno de estos actos. En cambio, esta convencin somete otros
aspectos en torno al cheque a la ley del lugar en que debe pagarse.

Ej. Qu formalidades debe reunir un certificado de nacimiento para ser vlido e Chile?
Se deber cumplir con las formalidades segn la legislacin en la cual se otorga.

Existe una excepcin importante en este punto: los actos celebrados ante funcionarios
diplomticos se rigen por la ley del funcionario, y no por la ley del lugar de
celebracin.
Ej. Si necesito otorgar escritura pblica en Francia. Si concurro ante notario francs, en
principio esa escritura pblica deber someterse a la ley del lugar de otorgamiento
(Francia). Pero existe otra opcin: Se puede concurrir ante un agente diplomtico. Se
puede concurrir al consulado chileno en Francia para celebrar la escritura. Se mantiene
el principio lex locus regit actum respecto a la validez formal? No, puesto que se somete
a la ley del funcionario respectivo.

4Muchas veces, se solicita en los contratos de compraventa internacional que un pago con cheque se realice
con cargo a una cuenta en Nueva York.

73
Los instrumentos privados (factura, contrato, etc.) segn nuestra jurisprudencia,
tambin se han de someter al principio de lex locus regim actum en cuanto a sus
formalidades.

Problema en torno a la aplicacin del principio

o Aplicacin del Art. 18 del CC: El artculo dispone:

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras
privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido
otorgadas.

En estos casos, se seala que no valdrn las escrituras privadas para probar. Esta es
una norma de polica, cuyo alcance es solo respecto a la prueba en Chile. Esta se
debe ligar con el Art 1701 del CC:

Art. 1701. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento
privado si estuviere firmado por las partes.

Es cierto que los actos jurdicos celebrados en el extranjero, se someten a la ley del
lugar de su celebracin. Pero si se ha de probar ese acto en Chile, y nuestra
legislacin exige para su prueba instrumento pblico, ese acto en Chile no podr
probarse, y entonces se mirar como no ejecutado o celebrado, si no se encuentra
otorgado por instrumento pblico. Por ende no se puede probar ni produce efectos en
Chile, esto porque la ley exige que se pruebe mediante instrumento pblico. Esta es
una norma de polica que no admite excepcin.

Qu instrumento pblico es el que exige la legislacin chilena para probar? El mismo


idntico que se exigira en Chile? No es necesario que el instrumento pblico otorgado
en el extranjero sea idntico al que se exige en Chile para probar el acto. Basta con
que tenga la calidad de instrumento pblico en el lugar de celebracin en el
extranjero. Basta con que sea vlido el instrumento pblico en su calidad de tal en el
lugar de celebracin, segn el criterio aplicado por nuestra jurisprudencia.

Cada legislacin establece su propio concepto de instrumento pblico, y el juez


chileno, a la hora de determinar dicha calidad, deber calificar conforme a la ley del
lugar de otorgamiento.

! El Art. 18 es una norma probatoria, que ha de coordinarse con lo dispuesto en el


Art. 1701 del CC. Si el acto en Chile debi otorgarse por instrumento pblico (Ej. La
compraventa de un inmueble) se habr de cumplir con la prueba a travs de
instrumento pblico. Supongamos que en Vietnam dicha compraventa se puede
celebrar por instrumento privado: en Chile no se podr probar de esta manera,
aunque en ese lugar sea perfectamente vlida.

B. Ley que rige el fondo de los actos y contratos

74
La validez esencial de los actos y contratos, los efectos que surgen de ellos, el modo de
cumplimiento del contrato, la que regula el incumplimiento, remedios y sus sanciones.

En relacin a la ley que rige el fondo de los contratos, debemos hacer una gran
distincin:
a) Principio de autonoma de la voluntad: Qu ley rige el contrato cuando las partes han
elegido ley aplicable para el contrato.
b) Ausencia de eleccin de ley de las partes.

A) Principio de la autonoma de la voluntad de las partes en DIPRI


Caso en que las partes han elegido ley para el contrato

En el derecho interno, las partes pueden celebrar contratos sobre todo aquello que no
contravenga las normas imperativas chilenas. Asimismo, las normas del CC y del CCo son
supletorias a la voluntad de las partes.

El problema en DIPRI es distinto: Al hablar de autonoma de la voluntad, no nos


referimos a la posibilidad de hacer todo aquello que se encuentre prohibido por normas
imperativas como ocurre en el derecho interno. Aqu nos referimos a la posibilidad de las
partes de elegir la ley que ser el marco legal de su contrato, lo cual har nacer a la
vida del derecho su contrato.

Qu pasa en el derecho interno? Ej. Un Talquino le compra a un comerciante


santiaguino un producto. Este es un contrato nacional, domstico, que nace a la vida del
derecho amparado por la legislacin chilena, la cual ampara y otorga el marco legal
correspondiente, establecindose as el marco de libertad contractual.

Pero el problema se plantea en los casos de DIPRI. Ej. Caso de un fabricante italiano que
va a Hanover a la feria industrial, y se contacta con el comprador chileno para venderle
una mquina. Qu ley rige ese contrato en cuanto al fondo? La ley alemana, donde se
celebr? La ley italiana, donde se produce la mquina? La ley chilena, por la entrega
en Valparaso de la mquina y en que se produce parcialmente el cumplimiento de la
obligacin? La legislacin del lugar en donde se cumple la obligacin, lugar en que uno
de los contratantes tiene cuenta corriente para el pago? Existe aqu vnculos con
distintas legislaciones, lo cual nos obliga a determinar cul de todas ellas hace nacer a
la vida del derecho el contrato en cuestin.
- Puede surgir un contrato completamente anacional o sin ley? Es un tema muy
discutido a nivel internacional.

Qu ha pasado en DIPRI? Respecto al estatuto del fondo de los actos y contratos, se


plantea el gran problema de determinar cul es la ley que hace nacer a la vida del
derecho, y que le da toda su fuerza obligatoria. Por eso es que en relacin a los
contratos internacionales, y dada la relacin posible con varios sistemas jurdicos
simultneos, es que se ha producido un gran consenso: las partes pueden elegir el
sistema jurdico al cual van a adscribir o someter su contrato.
Ej. Las partes pueden elegir la legislacin, incluyendo una clusula dentro del contrato
que disponga que para todos los efectos legales, este contrato se regir por la ley
italiana. Esto implica que ese contrato se encuentra amparado por la ley italiana, la
cual le dar la validez sustancial y el marco jurdico, los derechos y obligaciones, las
normas imperativas o de polica, etc. Se introduce el contrato dentro del sistema
jurdico italiano, eligindolo. Esta es la solucin que se ha impuesto a nivel de derecho
comparado, siendo la tendencia en la gran mayora de los pases del mundo, en el marco
de los contratos internacionales.

75
Debe ser necesariamente una ley de alguna de las partes? Existen legislaciones que
exigen una vinculacin: En el derecho anglosajn, se ha exigido que exista al menos una
conexin razonable en el caso del Common Law.
Ej. El New York act dispone que se podr considerar conexin razonable el hecho de que
el contrato tenga una cuanta superior a 250 mil dlares, para poder regirse por la ley de
Nueva York.

En definitiva, esto es un principio aceptado por todas las naciones civilizadas,


generalizado, de elegir la ley aplicable para los contratos. En el caso de la Unin
Europea es ampliamente aceptado (existe un reglamento que lo sustenta), as como
tambin en Latinoamrica (excepto en Brasil, Uruguay y en Chile hay una nebulosa),
pases islmicos, entre otros. Tambin se ha aceptado recientemente en los CC de China
y Rusia.

! Se permite a nivel de derecho internacional a las partes elegir la ley que es causa
causans del contrato causa del causar del contrato-, esto es, a toda la legislacin. En
contratos existe un acuerdo internacional que ha sido establecido as en algunos
tratados y legislaciones internas-, que en caso de contratos no debera aplicarse el
reenvo.

Una cosa es la ley que rige el contrato, y otra es la jurisdiccin o foro competente para
decidir los litigios que surjan en relacin al contrato.
Ej. Se puede elegir que el contrato se rija por la ley francesa, pero se puede incluir una
clusula que disponga que los litigios eventuales se tramitarn ante los tribunales de
Nueva York. Los jueces de EEUU debern aplicar la ley francesa, pero si las normas de
Francia se oponen a las normas de polica de Nueva York, primarn las normas de polica
de Nueva York. El juez aplica las normas elegidas por las partes, en tanto no se vulnere
el orden pblico y sus normas de polica.

Prueba viernes 07 de octubre, Sala Silva - 14 a 17 hrs.

Las partes tambin pueden elegir ms de un ordenamiento aplicable, en virtud de la


posibilidad de desmembramiento.

No es lo mismo elegir ley para un contrato que incorporar una ley para un contrato.
Ej. Si se tienen las siguientes clusulas: (1) Este contrato se rige por la ley del Estado
de Nueva York y (2) En este contrato se entienden incorporadas las leyes del Estado de
Nueva York acerca de avaluacin y determinacin de perjuicios. Cul es la diferencia
entre una y otra? Una de ellas es particular (2), sin determinar la ley que rige el contrato
en su totalidad. En cambio, la clusula (1) determina la causa causans.

En principio, no es lo mismo elegir ley que incorporar una ley. Los anglosajones hablan
de Incorporation by reference incorporacin por referencia-. Al determinar la ley, se
establece la ley que es causa causans, el marco legal del contrato. Al incorporar una ley,
en cambio, se incluye dentro del marco legal que se rige por otra ley. En el fondo, se
copian esas normas como clusulas de ese contrato.
- La clusula (2) podra ser perfectamente reemplazable por la copia exacta de las
disposiciones de la ley de Nueva York. Para evitar hacer un copy paste de dichas
clusulas, se resumen en la expresin sealada.

Ej.2 Un marco legal puede estar dado por la ley francesa, y las clusulas de resolucin
de conflictos quedan regidos por la ley de Nueva york. En caso de conflicto, primarn las
normas de polica de la ley francesa, que es marco del contrato. Siempre primar la ley

76
causa causans, puesto que es la que fija el marco legal en el cual las partes pueden
actuar.

Relacin entre autonoma de la voluntad y eleccin de foro

En los CI es normal y conveniente que se incluyan dos clusulas:


1. Clusula de eleccin de ley
2. Clusula de eleccin de foro

Las partes pueden elegir ley para gobernar su contrato, como tambin pueden elegir
foro.
Ej. El contrato se regir por la ley francesa, pero los litigios que surjan del mismo se
regirn por los tribunales de Hanover.

En DIPRI se entiende que las partes tienen el derecho a ambas opciones. Lo normal es
que se incluya en una misma clusula, o en clusulas separadas, ambas elecciones
sealadas.

En Latinoamrica los autores son confusos al abordar el tema de la autonoma de la


voluntad, puesto que incluyen dentro de sta la opcin de elegir foro. Lo cierto es que a
nivel internacional, distinguen de la autonoma de la voluntad, que se refiere a la
posibilidad de elegir ley aplicable, dado que se trata de normas distintas (normas legales
y normas jurisdiccionales).

La ley del foro ser la que determina cuales son las normas de polica, el orden pblico
que limitar la aplicacin del contrato, como asimismo si es vlida o no la eleccin de
ley.
Ej. Si se quiere litigar en Brasil o Uruguay, con un contrato en el cual se haya elegido ley
espaola, no se aceptar la eleccin de ley. El contrato se regir por la ley del lugar en
que se celebr, segn la norma interna de Brasil o Uruguay, y la clusula de eleccin de
ley se mirar como no escrita. Los tribunales chilenos tambin incurren en esta ltima
situacin, aunque no es uniforme la tendencia jurisprudencial.

Fundamento de la autonoma de la voluntad


Se han entregado distintos argumentos en favor de la autonoma de la voluntad:

o Argumento filosfico: Por favorecer la libertad de las partes. Si las partes tienen
libertad para contratar o no hacerlo, tambin tienen derecho a determinar la ley que
rija su contrato.

o Certeza jurdica: Dado que hay vnculos con distintos sistemas jurdicos, no es claro
cul es la ley que los puede gobernar, por tanto existe un alto grado de incerteza
jurdica en relacin a la ley que rige el contrato. Al final, solo se sabr la ley
aplicable hasta el momento en que se produzca un conflicto, que por lo dems no se
sabr dnde litigar. Se permite que las partes acten ex ante, para despejar as la
incertidumbre en torno a la ley aplicable, anticipndose y saber con cierta seguridad
cual es la ley que gobierna sus contratos. Todo lo anterior, siempre y cuando los
sistemas jurdicos vinculados acepten este libre ejercicio de la autonoma de la
voluntad.
- Hay pases en que las causas de DIPRI son conocidas por tribunales especializados.

o Las partes pueden querer elegir una ley ms adecuada para gobernar su contrato:
Ciertas leyes son ms sofisticadas en ciertas reas.

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Ej. Legislacin inglesa sobre seguros. La mayora de las compaas aseguradoras
chilenas se reaseguran en compaas inglesas y alemanas. Caso paradigmtico del
atentado del 11-S: Junto con la cada de las torres gemelas, cay la bolsa de Londres,
por la gran cantidad de seguros que se deberan pagar.
Ej.2 Caso de la ley de Delaware en EEUU para problemas societarios, la ley de
Hamburgo para problemas de contratos martimos.

Asimismo, las partes pueden querer elegir leyes que conocen mejor, o aquella ley que
sea neutra para ambas partes evitando otorgar ventajas comparativas a la
contraparte (que implica mayores gastos para una de las partes en desmedro de la
otra)-.

Otra razn estriba en la necesidad de una legislacin que sea ms perfecta, acabada
frente a ciertos temas. Ej. En Chile, la regulacin de un contrato innominado en
especfico no es abordada latamente, pero s existe en otro.

Otro factor a considerar en este punto se relaciona con el domicilio de las partes, que
tiene especial relevancia en cuanto a ventajas econmicas.

Otra razn se relaciona con la ubicacin de los bienes. Ej. Donde se encuentren
ubicadas las garantas del contrato.

Muchas veces resulta adecuado que se elija tanto ley aplicable como foro en el mismo
pas, asimilando ley y jurisdiccin. As se evita por ejemplo el problema de
desconocimiento de la ley de parte del juez que conoce de la causa. En algunas
ocasiones, esto no es as. Ej. Los tribunales franceses conocen muy bien la ley Belga,
por lo cual no necesariamente se deber elegir el mismo pas para la ley o la
jurisdiccin.

Elegir el mismo pas me permite conocer de mejor manera la jurisprudencia aplicable


en relacin a las normas que resuelven el conflicto que se trate.

La autonoma de la voluntad en la legislacin chilena

El instituto de DIPRI de la Haya hizo un estudio respecto de la aplicacin del principio de


autonoma de la voluntad en los pases del mundo. En la gran mayora de los pases se
acepta dicha posibilidad, pero en el caso de Chile, el tema es difuso.

En nuestra legislacin, al estudiar la autonoma de la voluntad como factor de conexin,


citamos 3 normas:
a. Art. 113 del CCo.
b. Art. 16 inc. 2 del CC
c. Art. 1545 del CC
d. Art. 1 del DL2349 del 13 de octubre de 1978

Histricamente en Chile, los tribunales no han sido constantes en relacin a la


aceptacin de las clusulas de eleccin de ley en CI. Hay veces en que la CS ha aceptado
las clusulas, y en otras las ha rechazado, por entender que vulneran el orden pblico o
normas imperativas nacionales. La razn estriba en un problema que se encuentra en la
propia ley chilena

Existen dos principios fundamentales en la legislacin chilena: Principio de


territorialidad (Art. 14), que es la base de las normas de DIPRI en Chile, por lo cual se
entiende que en Chile solo se debe aplicar la ley chilena. Pero por otra parte, la

78
legislacin chilena consagra el Principio de la libertad contractual (Art. 1545 del CC),
en que los contratos vlidamente celebrados son ley para los contratantes, y no pueden
ser invalidados sino por consentimiento mutuo o causas legales. El problema es que
existen colisiones entre ambos principios en materia de derecho internacional privado,
no as a nivel interno. Por un lado, se seala que se debe aplicar ley chilena, y por otro,
que se puede elegir la ley que se quiera.

La jurisprudencia chilena, cuando ha dado primaca al principio de territorialidad, ha


dejado sin efecto las clusulas de eleccin de ley extranjera, usando como argumento
no solo el Art 14 del CC, sino el Art. 16 inc. 3 respecto de los efectos del contrato
celebrado, que se habr de ajustar a la ley chilena.

Por otra parte, cuando la corte ha aceptado la aplicacin de ley extranjera, lo han
hecho por la prevalencia del principio de libertad contractual.

Dado que existe este problema, los jueces dependen de su criterio al momento de
determinar cul de los dos principios tendr preponderancia.

a. Art. 113 del CCo:

Art. 113.- Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en
pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a
lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16 del Cdigo Civil.
As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie,
los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el
cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin
del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos
que los contratantes hubieren acordado otra cosa.

Se reestablece aqu el principio de territorialidad en el inciso primero. Pero en el


inciso segundo se refiere a la aplicacin de otras normas: a menos que los
contratantes hubieren pactado otra cosa. Se permite a los contratantes que han
celebrado un contrato comercial en el extranjero pero que se har valido en Chile,
que acuerden que los efectos de los contratos que se produzcan en Chile, sean
gobernados por una ley extranjera.

Las condiciones que se sealan en la norma son:


1) El contrato debe ser comercial, y celebrado en el extranjero.
2) Que se cumpla a lo menos parcialmente en Chile.

Si nada se pacta, se regir por la ley chilena. Cmo lo interpreta la doctrina? La


doctrina ha querido ampliar la aplicacin del Art. 113 del CCo. Diciendo que si bien se
trata de contratos celebrados en el extranjero para cumplirse en Chile, tambin
podra aplicarse para contratos celebrados en Chile a cumplirse en el extranjero, o
incluso, para cualquier contrato internacional.
Ej. Si viene el gerente general de Oracle a Chile, y se contrata la compra de un
software computacional. Ese contrato, desde la perspectiva chilena, es nacional? S,
pero no cae en la situacin del Art. 113, por lo que debera regirse por la ley chilena.
Es lgico aquello? No, puesto que es evidente que es un contrato internacional, por
producir un intercambio econmico entre varios estados o pases (segn lo entiende la
doctrina francesa).
La conceptualizacin que hace el Art. 113 est pasada de moda, ya que muchas
veces ocurre que los contratos internacionales se celebran dentro del mismo pas.

79
Se debe reconocer que el tenor literal de la norma habla de otra cosa, y es la
doctrina la que lo ha ampliado por la lgica actual. El riesgo se produce al momento
de litigar, en donde el juez puede tomar el tenor literal de la norma.

! Se autoriza para los efectos que surgen de los contratos: Se permite a las partes
elegir ley para los efectos que surgen de los actos y contratos. Otros aspectos del
acto y contrato no quedan a la libre eleccin de las partes, como sera la validez
formal o esencial. Solo aplica respecto de los efectos. Esto hace que la autonoma de
la voluntad en Chile sea mucho ms restringida que en derecho internacional.

b. Art. 16 inc. 2 del CC: Inc. 2 Esta disposicin se entender sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

Los autores chilenos tienen la intencin de que la autonoma de la voluntad sea


aceptada. Para algunos, esta disposicin se refiere a que respecto de aquellos
contratos internacionales de carcter civil sobre los bienes, podr ser aplicable ley
extranjera. Se reconoce la validez de este tipo de contratos, pero existe una
contradiccin con el Art. 16 inc. 3 El inciso tercero es supletorio o imperativo? Es
imperativo respecto a sealar que los efectos de dichos contratos se arreglarn a las
leyes chilenas.

De ah que resulte ser complejo desprender la autonoma de la voluntad en este


punto.

c. Art. 1545 del CC: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales.

Efectivamente esta norma proviene de la copia del CC francs. Es cierto tambin que
la jurisprudencia francesa ha usado este artculo para justificar la autonoma de la
voluntad de las partes, a nivel de derecho privado. Pero se debe reconocer que, ms
que autorizar la autonoma de la voluntad en DIPRI, es la autonoma de la voluntad en
el derecho interno. Se faculta a las partes para celebrar contratos conforme a la ley
chilena. No es tan claro que permita sustraerse de la ley chilena, respecto de
contratos que van a tener efecto en Chile.

! No existe normativa legal clara en Chile que autorice la autonoma de la voluntad.

d. Art. 1 del DL2349 del 13 de octubre de 1978: Que establece normas sobre contratos
internacionales para el sector pblico. El origen de este DL se remonta a un periodo
en el cual no exista parlamento, por lo que se decretaban nicamente DL. El Estado
de Chile estaba quebrado producto de la debacle econmica de la UP, y necesitaba
financiamiento urgente para las empresas del Estado. Lo cierto es que nadie le
prestaba, porque no les gustaba el gobierno chileno de la poca, y porque adems
nadie quiere prestarle a los Estados, por la inmunidad diplomtica de jurisdiccin y
de ejecucin-. Para ello se busc dictar una norma que permitiera garantizar el pago
de las obligaciones de parte de estas instituciones.

Por esta razn se dict el DL, en el cual se permita a las empresas del Estado o con
Aval del Estado, primero renunciar a la inmunidad diplomtica y poder ser
ejecutados, y segundo, elegir foro extranjero y ley extranjera para celebrar los
contratos de financiamiento con empresas internacionales (ya que nadie quera venir
a litigar a Chile).

80
13 de octubre

El DL es interesante, por cuanto emplea trminos modernos a la hora de caracterizar


los contratos internacionales. Es as como se indica en su Art. 1 que se declaran
vlidos los contratos internacionales cuyo objeto principal tiene relacin con
negocios u operaciones de carcter econmico financiero (alcance restringido),
celebrados por organismos, instituciones o empresas que tengan su centro principal
de negocios en el extranjero con el Estado de Chile o sus instituciones, organismos y
empresas. Se trata de contratos de financiamiento de empresas del Estado con
empresas internacionales.

Esta hiptesis aplica respecto de:


- Organismos, instituciones o empresas cuyo centro principal de los negocios se
encuentra en el exterior.
- Respecto de contratos de financiamiento o de carcter econmico.
- Con organismos, instituciones o empresas del Estado de Chile.
- Para que sean vlidos estos contratos, deben ser autorizados por decreto del
Presidente de la Repblica.

Tambin pueden celebrarse con empresas que tengan el aval del Estado de Chile,
conforme dispone el Art. 3 del DL.

Esta caracterstica es muy distinta a la planteada por el CCo en su Art. 113.


Ej. La agencia en Chile del HSBC celebra un contrato de financiamiento en Santiago
con el Servicio de Impuestos Internos de Chile para la renovacin de su software
computacional. Este contrato se celebra ntegramente en Chile. Si se aplican los
cnones tradicionales, este contrato sera nacional, y por ende, se regira
ntegramente por ley chilena. Pero si se aplica la caracterizacin del DL2349
entendemos que el HSBC tiene su centro principal de negocios en Hong Kong, por lo
que es una empresa internacional, aunque se acte bajo su agencia establecida en
Chile. Por ende, se entiende que en este caso aplica tal disposicin. Aunque el SII
deba pagar el crdito en Chile, igualmente se considera un contrato internacional, no
obstante que se haya celebrado en Chile. Se puede pactar que la jurisdiccin y todo
conflicto que surja con ocasin del contrato, ser resuelto por tribunales en Hong
Kong.
Ej.2 Un representante de un banco francs, que no tiene agencia en Chile, viene a
Santiago y celebra un contrato de crdito por 50 millones de dlares con ENAP. Se
puede pactar que ese contrato se rija por ley extranjera y se litigue en el exterior? S,
puesto que dicho banco tiene su centro principal de negocios en el exterior.

! La redaccin del DL es acorde con la realidad mundial, ya que los contratos


internacionales se suelen celebrar con agencias o establecimientos permanentes en
Chile. Por tanto, de todas las normas que autorizan la autonoma de la voluntad en
Chile, esta ltima es la que lo autoriza en trminos ms amplios. No solo permite
elegir ley extranjera para un contrato, sino tambin foro extranjero, designar
domicilio en el extranjero y mandatario especial.

La doctrina ha ido ms all con este DL, y ha dicho que los considerandos de ste son
prueba fehaciente de que en Chile se acepta la autonoma de la voluntad en trminos
amplios para todo tipo de contratos.

Los autores agregan que si se permite aplicar la autonoma de la voluntad respecto


del sector pblico, sealan, se debera permitir tambin en el mbito privado.

81
Este DL tiene dos considerandos que disponen:

1- Que constituye una prctica comercial generalizada, cuya aplicacin alcanza a


nuestro pas, que en los contratos internacionales relativos a negocios y operaciones
de carcter patrimonial que el Estado o sus organismos, instituciones y empresas
celebran con organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras,
cuyo centro principal de negocios se encuentra en el exterior, se inserten
estipulaciones en virtud de las cuales se les sujeta a determinada legislacin
extranjera, se sometan las controversias que de ellos pudieran derivarse al
conocimiento de tribunales extranjeros, sean ordinarios o arbitrales, se pacte
domicilio especial fuera del pas y se establezcan mecanismos para configurar la
relacin procesal.

2- Que, dentro del sistema jurdico chileno, tales estipulaciones son licitas y en esta
virtud tienen frecuente aplicacin en los contratos celebrados entre particulares,
siendo de advertir, adems, que ellas estn consagradas en el Cdigo de Derecho
Internacional Privado aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana, el
que rige en nuestro pas desde 1934.

Estas estipulaciones son vlidas en el sistema chileno, en los contratos celebrados


entre particulares, y que se encuentran avaladas por el Cdigo de Bustamante. Lo
cierto es que en el C. de Bustamante, la autonoma de la voluntad no se establece
expresamente.

De ah entonces que resulta no ser del todo correcto afirmar que la autonoma de la
voluntad est reconocida expresamente en Chile. La profesora considera que en este
punto hay ms ganas que realidades.

Problemas relativos al ejercicio de la autonoma de la voluntad5

1. Posibilidad de eleccin tcita de ley: Entendemos que por autonoma de la voluntad


se autoriza a las partes a elegir ley. El problema que se ha suscitado en la prctica es
qu pasa si en el contrato no se incluye especficamente una clusula de eleccin de
ley, pero sin embargo existen muchos indicadores en el contrato de que las partes, al
momento de suscribirlo, tuvieron en cuenta una determinada ley Ej. Porque usaron
idioma de esa ley, porque emplearon trminos jurdicos de determinada legislacin,
porque se hizo referencia expresa a ciertas disposiciones de una legislacin-? Es
posible aceptar la eleccin tcita de ley? La respuesta mundial en general es que s.
La mayora de las legislaciones aceptan la eleccin tcita de ley. Solo la legislacin
peruana niega esta posibilidad, segn conocimiento de la profesora.

Las condiciones que se ponen a nivel jurisprudencial es que esa decisin resulte de
indicadores claros presentes en el contrato.
Ej. El hecho de que las partes tengan contratos previos en que s se haya incluido
disposicin expresa de eleccin de ley.

Debe ser en base a las actuaciones previas o posteriores de las partes, a partir de lo
cual se desprende su intencin. No se trata de presumir la intencin, sino que existe
realmente a travs de la expresin en otros hechos relacionados, aunque no de
manera expresa en el contrato.

5Recomendacin de la profesora: Lectura de artculo La autonoma de la voluntad en la legislacin chilena


en derecho internacional privado (2013). Se hace un resumen de lo que ocurre en derecho comparado,
aplicado al derecho chileno. Se sugiere consultar la bibliografa.

82
En Chile, y segn la profesora, esto tambin sera posible, porque en primer lugar, las
disposiciones que hablan de la autonoma de la voluntad no se refieren a eleccin
expresa, sino a eleccin en trminos amplios. Por otro lado, en Chile es
perfectamente posible celebrar contratos en forma tcita. Si es posible celebrar
contratos de manera tcita, a juicio de la profesora tambin se podra elegir
tcitamente la ley que lo regir.

Es posible que una parte demande a la otra, y argumente ante el juez que ese
contrato se rige por el derecho ingls, y la otra parte, al contestar la demanda, no
refuta ese punto. El juez podr tener este punto como no controvertido, por lo cual
se entiende vlida la eleccin tcita de la ley.

A nivel del Common Law, era muy comn que los jueces ingleses, americanos, etc.
Consideraran que la eleccin de un determinado foro en un contrato de manera
expresa, implicaba la eleccin tcita de la ley de ese foro. Pero hoy en da hay una
tendencia en las legislaciones ms actuales (reglamento de 2007 de la UE) que
sealan expresamente que la eleccin de un determinado foro, no implica de manera
necesaria la eleccin de la ley de ese foro. Esa presuncin del Common Law, se ha ido
destruyendo. En definitiva, el juez deber buscar ms indicadores para determinar
cul es la ley aplicable a esa relacin jurdica. Si existen ms indicadores en favor de
la ley de ese foro, se podr indicar que la ley elegida por las partes es tambin la ley
del foro.

2. Validez de la clusula de eleccin de ley: En materia de arbitraje, se ha planteado


el problema de determinar quin ha de determinar la competencia del rbitro. Se ha
recurrido a una ficcin legal en este punto: Para determinar si el rbitro es o no
competente, o si el compromiso es vlido o nulo, la clusula de arbitraje debe ser
independiente del compromiso mismo, de tal manera que si el compromiso es
declarado nulo, dicha clusula ser considerada vlida. Si se entiende esta clusula
como una ms del compromiso, en principio, si cae la validez del compromiso si el
contrato es nulo- la clusula del rbitro tambin es nulo, y por tanto este rbitro no
tendra la competencia para declarar la validez de este compromiso. Para defender el
arbitraje a nivel internacional se ha declarado esta ficcin de independencia de la
clusula. Este es el denominado principio competence competence.

Respecto a la validez de la clusula de eleccin de ley, ocurre una situacin similar:


Qu ley determinar la validez de la clusula de eleccin de ley, y asimismo, la
validez del contrato mismo? Se ha llegado al mismo consenso: La clusula de eleccin
de ley es independiente del contrato. Si se quiere determinar la validez del contrato,
se ha de aplicar la ley elegida para determinar la nulidad o validez del mismo. Por
ende, la clusula de eleccin de ley se entiende eficaz, aunque el contrato de
eleccin de ley se declare nulo.

3. Momentos para la eleccin de ley: Cundo se puede elegir ley? Puede ser al
momento de contratar. El Art. 113 del CCo y el DL 2349no establece ningn momento,
al igual que la mayora de las legislaciones del mundo. Se ha entendido que pueden
elegirlo en cualquier momento: en las negociaciones preliminares, en la celebracin
del contrato, o con posterioridad a la celebracin. Dnde se ha de establecer la
eleccin de ley? Puede ser en una clusula dentro del contrato mismo, o en otro
documento anexo, anterior, posterior o simultneo al contrato.

4. Multiplicidad de elecciones de ley: Es posible elegir varias leyes? La gran mayora


de las legislaciones mundiales permiten elegir tanto ley para la totalidad o para una

83
parte del contrato. La ley chilena al no prohibirlo, lo permite. As, resulta
perfectamente posible elegir que el cumplimiento del contrato se rija por una ley y la
formacin del contrato por otra. La ejecucin de las garantas del contrato, a su vez,
puede estar regulado por otra ley. Por tanto, es posible en principio el dpeage, o
splitting of contracts.

Esto, en la medida que no sean contradictorias entre s. Esto arroja ventajas y


desventajas. Entre las ventajas se encuentra la especialidad que puede tener una
legislacin respecto de la otra. Entre las desventajas se encuentran los costos de
transaccin, por la mayor cantidad de normas aplicables. Resulta mucho ms difcil
conocer varias leyes que una, aumentando la incerteza jurdica, encareciendo la
ejecucin del contrato.

5. Cambio de la ley elegida: Pueden las partes cambiar la ley elegida? La gran mayora
de las legislaciones permite el cambio de la ley elegida. Ese cambio se puede hacer
en forma expresa o tcita.
Ej. Las partes eligen ley ingles apara regir su contrato. Una parte interpone una
demanda, basndose en la ley francesa, y la contraria contesta sin hacer
observaciones. Aqu se entiende que hay cambio de ley elegida.

Se permite siempre y cuando no se afecten los derechos de terceros.


Ej. Podra verse afectado el derecho de prenda general de terceros involucrados, en
cuyo caso no se permite el cambio de ley.

La legislacin chilena no prohbe el cambio de ley, pero aunque no existe norma


expresa, tambin es la opinin de la profesora reconocer este lmite de evitar la
afectacin de derechos de terceros.

mbito de aplicacin de la ley elegida

La tendencia en derecho comparado es otorgarle el mayor mbito de aplicacin a la ley


elegida. Se permite en las legislaciones contemporneas, que queden todos los aspectos
del contrato regidos por la ley elegida por las partes, incluyendo la validez formal de los
contratos.

En cuanto a la validez formal, es ampliamente reconocida la posibilidad de aplicar la ley


elegida segn el derecho comparado, pero en la legislacin chilena esto no es posible.
Esta queda exclusivamente gobernada por la ley del lugar de celebracin. La validez
formal en Chile queda excluida del mbito de aplicacin de la ley del contrato.

En cuanto a la formacin del consentimiento en el contrato y su validez esencial, en la


mayora de las legislaciones se seala la posibilidad de quedar gobernadas por la ley
elegida. En Chile esto no es as, puesto que segn nuestro Art. 113 del CCo se restringe
la posibilidad de eleccin de ley a los efectos del contrato, y los efectos del contrato
sern los derechos y obligaciones que surgen del mismo. Por tanto, la validez esencial
del contrato en la legislacin chilena, quedar sometida a otra ley, y no a la ley elegida.
Esta exclusin de la validez esencial del contrato en la ley chilena,

Respecto de los efectos del contrato, estos quedan ntegramente gobernados por la ley
elegida, tanto en Chile como en el extranjero.

84
Cuando nos referimos a la interpretacin del contrato: En Chile el tema es distinto a la
situacin del derecho comparado, por quedar entregado a la interpretacin que las
distintas leyes tengan respecto a cada aspecto regulado en el contrato.
Ej. La interpretacin de normas en relacin a la validez esencial, quedar gobernado por
la ley que regula la validez esencial, y as sucesivamente.

En cuanto a la capacidad para contratar, tiene sentido dejar a las partes la eleccin de
la ley que regula su capacidad? No, puesto que si as se entendiera, las partes podran
otorgarse ellas mismas la capacidad para contratar, lo cual no parece ser lgico.

Lmites al ejercicio de la autonoma de la voluntad

A nivel de derecho comparado, se han establecido los siguientes lmites:

1) Que el contrato sea internacional: La gran mayora de las legislaciones mundiales,


solos e acepta elegir ley cuando los contratos son internacionales, y no cuando son
puramente domsticos o nacionales. Si el contrato es nacional, quedar
necesariamente sometido a la ley nacional. Se ha de entender la nocin moderna de
contrato internacional en este punto intercambio de bienes entre dos jurisdicciones-.
En Chile, tambin se exige que se trate de un contrato internacional.

Se ha de sealar en este punto una excepcin importante: En el caso de los pases de


la UE se permite elegir ley extranjera (de cualquier parte del mundo) tambin para
los contratos puramente nacionales. Ej. Si dos espaoles que celebran un contrato en
Espaa, podrn elegir la ley china para regular su relacin jurdica.

Lo que s se ha de tener presente es que se aplicarn de todos modos las normas de


polica de la ley que hubiere correspondido aplicar de no haberse establecido ley
aplicable.

2) Conexin entre el contrato y la ley elegida: Lo cierto es que en la mayora de los


sistemas legales, no se exige conexin. S se exige conexin en los pases del Common
Law con la excepcin de Inglaterra-, exigindose una conexin razonable entre el
contrato y la ley elegida. En Chile, al no exigirse en forma expresa, la profesora
considera que no es necesaria la conexin.

3) Eleccin de un sistema legal estatal y no de pura lex mercatoria: Hoy en da, se


han establecido una serie de principios aplicables a los contratos internacionales por
parte de diversos organismos de estudio (EJ. UNCITRAL), normas que las partes
convencionalmente pueden aceptar, por tratarse de modelos.

ltimamente, se ha presionado a nivel de tratados internacionales, si un contrato


puede quedar gobernado puramente por normas de lex mercatoria, anacionales y
que no salen de un parlamento nacional. Hasta ahora, la respuesta ha sido negativa:
la mayora de los sistemas exige que se elija una ley estatal concreta que regule el
contrato, y no someter el contrato puramente a normas convencionales entre las
partes. Con esto, se evita el llamado contract sans loi contratos sin ley-, ya que se
considera que las normas de lex mercatoria no son tan completas como para regir
enteramente un contrato.

4) Lmites generales a la aplicacin del derecho internacional: Que no sea contrario al


orden pblico, normas de polica y sin fraude a la ley no obstante que respecto a
esto ltimo, no es decir que las partes que han elegido una ley distinta, lo han
efectuado con la intencin de defraudar a la ley-. En algunas legislaciones se prohbe

85
expresamente el reenvo para los contratos. Por tanto, en algunas legislaciones se
dice que cuando las partes eligen ley, estn eligiendo la ley de ese pas, con exclusin
de sus normas de DIPRI. Con ello se pretende aumentar la certeza jurdica,
establecindose un consenso mundial en torno a la exclusin del reenvo.

De acuerdo a la evolucin de las legislaciones sobre contratos contemporneos, hoy


en da existe una proteccin de la parte dbil de los contratos. Qu ocurra
antiguamente en las normas clsicas de contratos? Se parta de la base ficticia de que
las partes contratantes eran siempre equivalentes una con la otra. Las normas
clsicas nunca pretendieron defender a una parte ms dbil, puesto que se entenda
que tenan el mismo poder negociador. La legislacin no contena normas de
proteccin alguna, excepto en casos especficos como lo es la lesin enorme en el
derecho chileno. La realidad ha demostrado con creces que existen partes dbiles en
los contratos, razn por la cual se ha desarrollado todo un sistema correctivo a nivel
de derecho comparado, por ejemplo, respecto de los contratos celebrados con
consumidores. La nocin misma de consumidor responde a una terminologa moderna.
Otras reas en las cuales se protege a la parte dbil, es en el contrato individual de
trabajo.

Esto ha significado que se han ido incluyendo ms normas de polica en las


legislaciones nacionales, precisamente, para proteger a la parte dbil del contrato
como asimismo otras situaciones Ej. Proteccin de derechos aduaneros-.

A veces las elecciones de ley, en ciertas reas, pueden verse restringidas por las
legislaciones nacionales, por ejemplo, en contratos de consumidores. Es as como se
ha restringido la autonoma de la voluntad en ciertas reas.
Ej. Contratos de transporte individual, de seguros y de trabajo individual son reas en
la UE que restringen la autonoma de la voluntad de las partes.

En algunas legislaciones se ha prohibido la autonoma de la voluntad en dichos


contratos, mientas que en otras se ha restringido la posibilidad de eleccin.
Ej. Segn el reglamento europeo, en los contratos de consumidores se permite la
eleccin entre la ley de domicilio del consumidor o la ley del domicilio del productor,
pero no permite recurrir a otras leyes distintas.

*Anlisis de clusulas de eleccin de ley.


1. Clausula tpica
2. Clusula que evita el reenvo
3. Clusula de eleccin de ley y de foro. Siempre se ha de preferir este tipo de
clusulas en los contratos internacionales.
4. Clusula de mltiples leyes: Una general, y respecto de ciertas clusulas en
concreto, se rige por otra ley para gobernarlas.
5. Clusulas flotantes: No se establece directamente una ley aplicable, sino las reglas
para determinarla. Se ha de determinar al momento de litigar en este caso, ser
la ley del lugar en donde el defendido efecte sus negocios-. El foro s est
establecido (la ley del Estado del defendido). Este tipo de clusulas se usan, pero
se prestan para muchos litigios internacionales.
6. Se seala en la letra a) que cualquier materia de disputa entre las partes del
acuerdo, que se produzcan con ocasin del contrato en s mismo, o de otros hechos
extracontractuales ocurridos antes, durante o despus del contrato, incluyendo sin
ninguna limitacin fraude, misrepresentation, negligencia o cualquier otro
cuasidelito tort- o violacin del contrato, debe ser gobernado, interpretado y
hecho ejecutado de acuerdo a las leyes de sin tener en cuenta la teora o
clasificacin legal de dichos hechos. Cualquier acto que surja en relacin al

86
contrato o responsabilidad extracontractual, quedar gobernada por la ley elegida
por las partes.
En la letra b) se seala que este contrato estar gobernado e interpretado de
acuerdo a las leyes de excluyendo las normas de DIPRI, y todos los reclamos
relativos al contrato, o al incumplimiento del mismo que surjan con motivo de
responsabilidad contractual o extracontractual, quedarn gobernadas por la ley
elegida por las partes.

[Anexo: En relacin a la Forma de actos y contratos: Hablamos de la relacin entre los


Art. 18 y 1701 del CC respecto a la necesidad de probar en Chile por instrumento pblico
aquellos actos que la ley chilena exige. En relacin a esto, el Art. 18 es un artculo
probatorio, que sealaba que aunque se rija por la ley del lugar de celebracin, si la ley
exiga que se debe probar mediante instrumento pblico, se deber probar en Chile por
instrumento pblico extranjero.

Exigencia de protocolizacin del Art. 420 N5 del COT


Con la entrada en vigor de la Apostilla, ha perdido importancia, siendo modificado por
esta ley.

Art. 420.- Una vez protocolizados, valdrn como instrumento pblico:


N5 Los instrumentos otorgados en el extranjero. Las transcripciones, traducciones
efectuadas por perito competente, y debidamente legalizados, que sirvan para otorgar
escrituras pblicas en Chile.

Por un lado, el Art. 17 del CC nos dice que la forma de los instrumentos pblicos se
probar conforme a las normas del pas en que han sido otorgados. Pero por otra parte,
el Art. 420 N5 nos exige que cuando se vaya a usar un instrumento pblico otorgado en
el extranjero, para otorgar EP en Chile, se protocolice. Una vez protocolizados, valdr
como instrumento pblico. Cul es el sentido de ambas normas? Son contradictorias
ambas normas? No. Lo que se seala en el Art. 420 N5 es que cuando se trae
instrumento pblico otorgado en el extranjero, y lo protocolizo en Chile para otorgar EP
en Chile, esa protocolizacin en Chile le da a ese instrumento pblico otorgado en el
extranjero el mismo valor probatorio que si ese instrumento se otorgara en Chile. Le da
fecha cierta, y produce plena prueba respecto de quienes aparecen otorgndolo.
Ej. Un mandato otorgado por instrumento pblico en Argentina, y lo protocolizo en
Chile, esa protocolizacin lo que hace es darle a ese mandato argentino el mismo valor
probatorio de un instrumento pblico otorgado en Chile.
Pero esa protocolizacin no le da el carcter de instrumento pblico (a pesar de que la
redaccin de la norma no es la ms apropiada). La ley que le da el carcter de
instrumento pblico al instrumento pblico otorgado en el extranjero, ser la ley del
lugar en donde se haya otorgado (conforme al Art. 17 del CC). Si se trae un instrumento
privado, otorgado en el extranjero (Ej. Factura), y se protocoliza, no se convierte por
eso en instrumento pblico. Adquiere el mismo valor probatorio que cualquier
instrumento privado protocolizado (fecha cierta).

Cundo es necesario protocolizar, para que adquiera el mismo valor probatorio? Cuando
se va a usar ese instrumento pblico para otorgar una escritura pblica en Chile. Solo
en tal caso la legislacin chilena exige protocolizacin.
Ej. Si quiero usar un certificado de matrimonio celebrado en el extranjero para comprar
una casa. A la EP de compraventa de la casa, se adjuntar el certificado de matrimonio.
En este caso, hay que protocolizar dicho instrumento pblico previamente. Pero si no se
va a otorgar escritura pblica, no necesito protocolizar el instrumento pblico
extranjero, puesto que ya tiene ese carcter de pblico, conforme a la ley del lugar
de otorgamiento.

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Ej.2 Un mandato otorgado por el gerente de una empresa extranjera, para comprar un
piso del Costanera Center. El mandato del gerente se habr de protocolizar si ya viene
legalizado- puesto que se va a emplear para la compra mediante EP de una oficina en
Chile.

La Ley N20.711 agreg una nueva disposicin al art. 420 N5 COT, cuyo texto es el
siguiente:

Sin perjuicio de lo anterior, los documentos pblicos que hayan sido autenticados
mediante el sistema de apostilla, segn lo dispuesto en el artculo 345 bis del Cdigo de
Procedimiento Civil, no requerirn de protocolizacin para tener el valor de
instrumentos pblicos. La apostilla no requerir certificacin de ninguna clase para ser
considerada autntica

Si el documento viene apostillado, no se requerir de protocolizacin. Se entender que


adquiere fecha cierta desde el otorgamiento de la apostilla. Este cambio comenz a
regir desde el da 30 de agosto. ]

Ley que gobierna los contratos en ausencia de eleccin de ley las partes
Ausencia de eleccin, o cuando la clusula ha sido declarada nula o ineficaz

Aqu entran a aplicarse las normas especficas de DIPRI de los distintos ordenamientos
jurdicos, en caso de ausencia de eleccin de ley. La mayor parte de los ordenamientos
jurdicos contempla disposiciones que sealan que, en caso de ausencia de eleccin o de
ley elegida declarada nula, se aplicar conforme a lo sus disposiciones precisan.

En Chile, no existe norma concreta que resuelva el conflicto. En primer lugar, la ley
chilena no contempla norma especfica para sealar cual es la ley aplicable al contrato
ante la ausencia de eleccin de ley por las partes.

Varias posibilidades, por ejemplo, que alguno o varios aspectos del contrato queden
gobernados por un tratado internacional.
Ej. Caso de la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercadera. En
este caso, y si las partes no han elegido ley ni han excluido las disposiciones de la
Convencin, aplicaran las normas de la Convencin de Viena. Pero las normas de este
tratado no constituyen la ley marco del contrato internacional, sino que solo se disponen
normas sustantivas que rigen el contrato. El contrato de igual modo quedar sujeto a
una ley marco, que se habr que determinar.

La ley chilena distingue entre validez esencial y efectos del acto o contrato:

1. Al hablar de validez esencial, nos referimos a formacin del consentimiento, vicios,


objeto, causa, etc. No existe norma en la legislacin chilena que se refiera a ello. La
doctrina y jurisprudencia sostienen que la validez esencial queda gobernada por la ley
del lugar de celebracin del contrato. Los argumentos esgrimidos son:
a. Art. 14 del CC: Somete la validez esencial de los contratos celebrados en Chile, a
la ley chilena. Es posible asimismo bilateralizar el Art. 14, diciendo que los
contratos celebrados en el extranjero, se regirn por la ley del lugar de
celebracin en cuanto a su validez esencial.
b. Art. 16 inc. 2 del CC: La validez de los contratos otorgados en el extranjero,
quedan gobernados por la ley del lugar en que dichos contratos fueron otorgados.

2. Respecto a los efectos, la ley chilena distingue entre los efectos en Chile y los
efectos en el extranjero.

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1. Respecto a los efectos del contrato que se han de producir en Chile, encontramos
dos disposiciones: Art. 16 inc. 3 del CC y Art. 113 del CCo.
En el Art. 16 inc. 3 se somete a la ley chilena porque sus efectos se producen
en Chile. El factor de conexin aqu es el lugar de cumplimiento o ejecucin.
En el Art. 113 ocurre lo mismo, sometindose los efectos del contrato que se
vana producir en Chile.
2. Respecto a los efectos del contrato que se han de producir en el extranjero: No
existe norma. La doctrina y la jurisprudencia han debido bilateralizar el Art. 16
del CC y Art. 113 del CCo. Se ha aplicado el mismo factor de conexin (ley del
lugar de cumplimiento)

Qu problema puede tener la ley del lugar de cumplimiento en un contrato


internacional? Puede ser que el contrato se cumpla en un lugar distinto al de la
celebracin del contrato. Esto implicara someter el contrato a varias leyes,
dependiendo del lugar en que se cumplan los efectos. Puede ser que un contrato sea
declarado nulo por la ley que rige la validez esencial, pero vlido para la ley que rige
los efectos, producindose situaciones absurdas.

Lo mejor es someter estos dos aspectos a la misma ley (validez esencial y efectos).
Aunque esta ha sido la opinin general de la doctrina y jurisprudencia, existe una
opinin discordante del profesor Grove, que sostiene que cuando la ley chilena habla
de efectos en el Art 16 inc. 3 del CC y 113 del CCo, est incluyendo la validez
esencial dentro de los efectos. Se emplea la palabra efectos en sentido amplio, y
por tanto, tanto la validez esencial como los efectos en la legislacin chilena
quedaran gobernados por la ley del lugar de cumplimiento o ejecucin del contrato.
La profesora no ha logrado constatar cun acertada es la teora del profesor Grove,
pero s reconoce que la jurisprudencia no ha seguido hasta ahora la postura de dicho
autor.

! La legislacin chilena es muy pobre a la hora de regular la ley que rige los contratos
internacionales, y a la vez es muy fraccionaria: la validez formal y esencial se rigen por
la ley del lugar de celebracin, mientras que los efectos por la ley del lugar de
cumplimiento. La ley chilena en este aspecto mantiene las soluciones que fueron parte
de las legislaciones clsicas, pero no ha adoptado en la actualidad soluciones concretas.
En relacin a la teora de la prestacin caracterstica: Todos los contratos clsicos o
modelo compraventa, arrendamiento, otorgamiento de servicios- tienen obligacin de
pago del precio, pero existe otra obligacin que surge del mismo que hace que se
identifique el contrato. La prestacin caracterstica del contrato ser aquella que se da
a cambio del precio. Entonces, los contratos en ausencia de eleccin de ley, debieran
regirse por la ley del prestador caracterstico, que es quien tiene la obligacin ms
propia del contrato celebrado. Esta es una de las soluciones que se entregan en derecho
comparado ante la falta de eleccin de ley.
Ej. En el caso del contrato de arrendamiento, se regir por la ley del arrendador.

! Con esto terminamos el estatuto de los actos y contratos.

Ejercicios prcticos:
1. Hechos: chileno celebra en argentina contrato de hipoteca sobre un bien ubicado en
Chile.
a. El derecho real de hipoteca se regir por la ley chilena, por recaer sobre un bien
ubicado en Chile (Art. 16 inc. 1).
b. Las formalidades quedan regidas por la ley argentina, que de acuerdo al Art. 17, se
regir por la ley del lugar en donde se celebra el contrato. Ms an, al ser un
contrato de hipoteca sobre un bien raz, ha de hacerse por instrumento pblico.

89
c. Los derechos y obligaciones que surjan del contrato, y que han de tener efecto en
Chile, se regirn por la ley chilena, segn el Art. 16 inc. 3. En los dems efectos
fuera de Chile, se regirn por la ley argentina, mediante la bilateralizacin de los
Art. 14 y 16 inc. 3, aplicndose la ley del lugar en donde se ejecutan esos efectos.
2. Puede ser tanto la validez formal como esencial. En cuanto a la validez formal de ese
contrato: Por aplicacin del principio general legis locus regis actum, y por ende,
aplicarn las normas del lugar de otorgamiento del mandato (Argentina). Para el
arrendamiento de la maquinaria no se requiere de EP.
Si se discute la capacidad: Si es un chileno, aplica el Art. 15 N1. Para un argentino,
no hay norma expresa. Se debe bilateralizar el Art. 14, por lo cual aplicar la ley
argentina. Parte de la doctrina dice que se puede bilateralizar el Art. 15 (aplicando la
ley de la nacionalidad). El problema que surge de esta aplicacin es que resulta
dudosa, ya que el Art. 15 es una norma mucho ms especfica.
En cuanto a la validez esencial del contrato: Aplicar la ley argentina, puesto que el
contrato debe nacer vlido para tener efectos en Chile. De acuerdo a la legislacin
chilena, los contratos celebrados en Chile son vlidos si se sujetan a la ley chilena. Se
bilateraliza el Art. 14 y se aplica la ley del lugar de celebracin del contrato en este
caso. Debemos tener presente que respecto de los efectos en Chile se entendern
regidos por la ley chilena, en virtud del Art. 16. Asimismo, las normas de polica del
lugar de otorgamiento.
Respecto de los efectos de este contrato: Los que se van a producir en Argentina (Ej.
Si debe dar cuenta del mandato) por bilateralizacin del Art. 16, quedarn
gobernados por ley argentina, salvo que las partes hayan optado por otra ley. Y los
efectos en Chile se rigen por la ley chilena, por el Art. 16 inc. 3.
3. Se debe presentar mandato vlidamente otorgado en Francia, debidamente legalizado
y protocolizado en Chile, puesto que se ha de celebrar una EP en relacin a ello (Art.
420 N5)
Si se encuentra apostillado, no ser necesario el trmite de protocolizacin.
4. De conformidad a la ley peruana, en relacin a la aplicacin de la convencin
interamericana sobre facturas internacionales suscrita por Chile, la cual indica que la
ley aplicable ser la del lugar en que dicho instrumento se haya otorgado.
20 de octubre
ESTATUTO DE LOS HECHOS JURDICOS Y RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Las obligaciones originadas en delitos cuasidelitos, contratos, y cuasicontratos ocurridas


en Chile, quedarn regidas por la ley chilena, segn lo dispuesto por el Art. 14. Pero
qu ocurre si estos hechos ocurren fuera de Chile, y se discute en nuestro pas su
cumplimiento, validez, etc.?
Ej. Caso en que el cuasidelito se produce en el extranjero, y su autor est domiciliado
en Chile.

La legislacin chilena no contiene norma expresa para regular la situacin de estas


hiptesis ocurrido en extranjero. Esta es una situacin en que se aplican las normas del
Cdigo de Bustamante, respecto de los pases parte6 como norma vigente, y respecto de
los pases no parte, como fuente de principios de derecho internacional.

En el Art. 167 del C. de Bustamante se refiere a los delitos civiles7, seala que:

Art. 167. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o
falta de que procedan.

6 Recordar que existen 15 pases que actualmente han ratificado el Cdigo de Bustamante.

7 La ley penal rige localmente, por lo cual no es un problema de derecho internacional privado.

90
Ej. Una persona que comete un cuasidelito en Per, se traslada a Chile y lo demanda en
Chile. El juez chileno deber aplicar la ley peruana, puesto que es la que constituye el
delito o falta en concreto.
Ej.2 Un accidente automovilstico en Per, y tras una trasfusin de sangre en un hospital
local, lo cual le contagia de hepatitis B. Ese cuasidelito ocurri en Per, por lo que si se
litiga en Chile, aplicar la ley peruana de conformidad a lo dispuesto por el Art. 167
Ej.3 BUPA es una entidad internacional duea de hospitales (caso de Integramdica en
Chile). Si se intern en un hospital que perteneca a BUPA en Per. Misma hiptesis
anterior: el chileno decide demandar en Chile a BUPA, por tener hospitales en nuestro
pas. Si se demanda en Chile, qu ley aplicar el juez chileno?

El Art. 168 del C. de Bustamante seala:

Art. 168. Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia
no penadas por la ley, se regirn por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en
la negligencia o la culpa que las origine.

El sujeto tcito son las obligaciones las que Se rigen por el derecho del lugar en que se
hubiere incurrido en el hecho que las origine. En el ejemplo 3, el tribunal chileno
aplicar la ley peruana, por haber ocurrido la negligencia en Per.

En otros pases, se emplean otros factores de conexin. En la ley europea se recurre a la


ley en donde se produce el dao. En principio, el C. de Bustamante adopta la ley del
lugar en que se produjo la negligencia, que puede ser distinta a la ley del lugar en que
se produjo el dao.
Ej. Caso de la lluvia cida: Una nube de lluvia cida producto de la actividad industrial
en Argentina precipita en Paraguay, destruyendo parte de la selva paraguaya. En estos
casos, los tribunales europeos castigan conforme a la ley del dao, que conforme a la ley
de la negligencia. En razn de que es ms gravitante en el hecho jurdico mismo, como
tambin, por el hecho de que esta ley es ms cercana a los efectos negativos
producidos.

Caso de los cuasicontratos

Son hechos lcitos que, sin mediar consentimiento de las partes, generan efectos y
obligaciones.
Ej. Un mochilero es asaltado en el extranjero. Su amigo en Chile le paga el hotel, el
viaje de regreso y la comida. Esto es un caso de pago de lo no debido. En Chile no
existe norma respecto de cuasicontratos celebrados en el extranjero, por lo que nos
remitimos a las normas presentes en el C. de Bustamante, en sus Art. 220 y siguientes.

El Art. 220 se refiere a la gestin de negocios ajenos. En estos casos, se regular por la
ley del lugar en que se efecta.

El Art. 221 se refiere al pago de lo no debido, referido en dicha convencin el cobro de


lo indebido, se somete a la ley personal comn de las partes, y en su defecto, a la ley
del lugar en que se hizo el pago. Por ley personal, nos referimos a la ley de la
nacionalidad.
Ej. En el caso de los mochileros, por ser los dos chilenos, se aplicar la ley chilena. Pero
si el amigo era brasilero, se aplicar la ley

El Art. 222 se refiere a los dems cuasicontratos (Ej. El contrato de comunidad en Chile)
se sujetan a la ley que regule la institucin jurdica que los origine.

91
Art. 220. La gestin de negocios ajenos se regula por la ley del lugar en que se efecta.

Art. 221. El cobro de lo indebido se somete a la ley personal comn de las partes y, en su
defecto, a la del lugar en que se hizo el pago.

Art. 222. Los dems cuasi-contratos se sujetan a la ley que regule la institucin jurdica
que los origine.

Y si hay que calificar? El Art. 164 del C. de Bustamante8 nos indica que el concepto y
clasificacin de las obligaciones se sujetan a la ley territorial; el juez tendr que aplicar
lex fori para calificar si se trata de un delito civil, cuasidelito o cuasicontrato.

CONFLICTOS DE JURISDICCIN

Al momento de estudiar las normas de conflictos de leyes, sealamos que el conflicto de


jurisdiccin es lo que primero se ha de resolver, identificando el o los posibles tribunales
sobre las cuales se podr litigar, para posteriormente resolver el problema jurdico. El
juez siempre habr de aplicar sus propias normas de DIPRI. El resultado de litigar en un
pas o en otro, puede significar que el juez resuelva conforme a una ley distinta.

! De la resolucin del conflicto de jurisdiccin, se podr posteriormente resolver el


conflicto de ley, ya que el juez aplicar sus propias normas para resolver.

Entendemos que existe un conflicto de jurisdiccin en derecho internacional en la


medida que existan dos o ms tribunales, de distintos Estados, pueden tener
competencia para juzgar un determinado asunto. No hablamos aqu de jurisdiccin
nacional, sino a nivel internacional.

Conflictos de jurisdiccin en Chile

Las normas sobre jurisdiccin en general estn establecidas en el COT. Se disponen ah


normas para fijar la competencia de los tribunales chilenos, pero en general las normas
de dicho cuerpo normativo no consideran el carcter internacional del litigio, por lo cual
no son normas de conflicto. Presuponen que se trata de conflictos nacionales o chilenos,
resolviendo el asunto de competencia interna entre los distintos tribunales chilenos.
Nada se dice en relacin a la posibilidad de recurrir ante tribunales chilenos o
extranjeros.

S existen normas en el CPC y en la ley de arbitraje comercial internacional que se


pronuncian acerca del valor de sentencias extranjeras, y en cierta medida, del valor de
la jurisdiccin conforme a la cual se han dictado.

! Existe vaco legal en Chile respecto a los conflictos de jurisdiccin. Ese vaco ha
debido ser llenado por la jurisprudencia. La CS ha establecido cules son los criterios
para resolver los conflictos de jurisdiccin en Chile.

La CS en el fallo Holzman con Ginsborgn del 21 de noviembre de 1950, estableci los


criterios, sealando lo siguiente: Para resolver cualquier conflicto de competencia
internacional, es preciso averiguar en primer trmino si existen o tratados al que
pertenece o estuviere domiciliado el litigante. Si no existen aquellos, se ha de recurrir

8 Art. 164. El concepto y clasificacin de las obligaciones se sujetan a la ley territorial.

92
a la legislacin interna, y si esta nada dispone deber recurrirse a los principios
generales del DIPRI en armona con el criterio de la legislacin nacional.

El primer criterio a aplicar es determinar qu disponen los tratados internacionales


vigentes. Habiendo tratados, aplicarn sus normas.
El segundo criterio se ha de estar a lo que precepta la legislacin interna.
A falta de la anterior, el tercer criterio seala que se habr de recurrir a los principios
generales de derecho internacional, en armona con el criterio de la legislacin
nacional.

1) Tratados internacionales: Existen tratados internacionales que dispongan respecto


de conflictos de jurisdiccin? S, en primer trmino, el C. de Bustamante. Luego,
tenemos tambin algunos tratados de libre comercio, de los ltimos aos, que
establecen que, para efecto de los tratados, deber recurrirse a ciertos tribunales
especiales (Ej. CIADI).

2) Legislacin interna: No existen normas generales de competencia internacional, pero


s existen algunas normas respecto a situaciones concretas:

a. Art. 148 del COT: Dispone que ser juez competente para el juicio de peticin de
herencia, desheredamiento y validez del testamento el del lugar en que se hubiere
abierto la sucesin del difunto, en congruencia con el criterio del Art. 955.
Ej. Si la persona fallece en Espaa, se habr de interponer la accin de peticin de
herencia en el tribunal espaol. En principio, el juez chileno no es competente
para resolver ese asunto.

b. Art. 1 del DL2349 de 1978: En relacin a los contratos internacionales de


financiamiento de empresas del Estado, renunciando a la inmunidad de jurisdiccin
y asimismo elegir foro.
Es vlido para contratos establecidos en este DL, respecto de los pactos de
eleccin de foro (prrroga de competencia o sumisin 9).

c. Art. 81 N1 del CC: En relacin a la muerte presunta. El juez competente para


determinar la muerte presunta ser el del ltimo domicilio del desaparecido en
Chile. Se le otorga competencia al juez de letras chileno para declarar la muerte
presunta de desaparecidos domiciliados en Chile. Esta situacin se extiende
tambin a chilenos desaparecidos en el extranjero, aunque no hubieren tenido
domicilio en Chile, conforme se entiende que aplica una modificacin de estado
civil en relacin al Art. 15 N1.

d. Art. 16 del CC: Respecto de las sentencias extranjeras que disponan sobre bienes
situados en Chile, no se les otorgaba el exequtur, por oponerse a la jurisdiccin
nacional. La CS ha interpretado que los tribunales chilenos tienen jurisdiccin
exclusiva sobre los bienes ubicados en Chile, de conformidad al Art. 16 del CC.
Nada se dice respecto de bienes situados en el extranjero.

e. Art. 29 del DFL 251: Sobre contratos de seguros, que establece la jurisdiccin de
los tribunales chilenos, cuando el objeto asegurado se encuentra ubicado en Chile.

f. Art. 37 de la ley 18.248 (Cdigo de Minera): En relacin a las concesiones


mineras, que establece que ser competente para la gestin de constitucin de la

9 Conforme a la denominacin en DIPRI, en que se somete a otro tribunal.

93
concesin minera el juez del lugar donde est ubicado el punto medio sealado en
el pedimento, tratndose de concesiones mineras solicitadas en Chile.

! Muchas situaciones quedan sin resolver, puesto que las normas son limitadas. De
ah entonces que recurrimos al tercer criterio.

3) Principios de derecho internacional: Estos principios generales se pueden sacar del


C. de Bustamante, respecto de aquellos pases que no son partes.

Disposiciones del C. de Bustamante para fijar jurisdiccin

En general, las normas del C. de Bustamante estn en armona con los criterios de la
legislacin interna chilena, recurrindose en la mayora de los casos a ellas.

Los criterios establecidos en el C. de Bustamante son:

1) Criterio de la sumisin: Art. 318 del Cdigo. En Chile se le conoce como prrroga de
la competencia.

DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL


Art. 318. Ser en primer trmino juez competente para conocer de los pleitos a que d
origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los
litigantes se sometan expresa o tcitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en l su domicilio y
salvo el derecho local contrario.
La sumisin no ser posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si
la prohbe la ley de situacin.
Aplica respecto de acciones civiles y mercantiles. Ser juez competente aquel que los
litigantes se sometan expresa o tcitamente, siempre que una de las partes sea
nacional del Estado contratante al cual el juez pertenece, o que tenga en el su
domicilio. Se acepta entonces la eleccin de foro por las partes, pero exige conexin
entre el foro elegido y el asunto litigioso. La conexin exigida es que al menos uno de
los litigantes sea nacional del foro elegido, o tenga en l su domicilio. La sumisin
puede ser expresa o tcita, pero no hay sumisin posible en el caso de las acciones
reales o mixtas. Estas acciones se han de ejercer en el lugar en que se encuentra el
bien.
Ej. Accin reivindicatoria sobre un terreno en Lima, se ha de ejercer la accin en
Lima. EN cambio, si se quiere cobrar el pago del precio del contrato, se podr
demandar en el lugar convenido, siempre y cuando uno de los litigantes sea nacional
o est domiciliado en el lugar.

Habr sumisin expresa conforme al Art. 321 ser:

Art. 321. Se entender por sumisin expresa la hecha por los interesados renunciando
clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisin el juez a quien
se sometan.

Cuando en una clusula del contrato o en documento posterior, las partes renuncian a
su fuero propio, y acuerdan someterse a un tribunal en concreto.

Habr sumisin tcita conforme al Art. 322:

Art. 322. Se entender hecha la sumisin tcita por el demandante con el hecho de acudir
al juez interponiendo la demanda, y por el demandado con el hecho de practicar, despus

94
de personado en el juicio, cualquier gestin que no sea proponer en forma la declinatoria.
No se entender que hay sumisin tcita si el procedimiento se siguiera en rebelda.

Si como demandante se ejerce la accin ante un juez, y el demandado contesta la


demanda sin interponer declinatoria (alegar la falta de jurisdiccin de ese tribunal).
No habr sumisin tcita en caso de rebelda.

2) Naturaleza de las acciones: Cuando no hay sumisin, esto es, cuando las partes no
han acordado foro, el C. de Bustamante comienza a distinguir segn el tipo de accin
deducida.

Art. 323: Acciones personales.

Art. 323. Fuera de los casos de sumisin expresa o tcita, y salvo el derecho local
contrario, ser juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar
del cumplimiento de la obligacin, o el domicilio de los demandados y
subsidiariamente el de su residencia.

Ej. Se tiene que cobrar un precio, y no ha habido prrroga de competencia. Se


puede demandar en el lugar de cumplimiento de la obligacin, o bien, en el lugar
de domicilio de los demandados. Si no tienen domicilio, subsidiariamente, se podr
demandar en el lugar de su residencia. Teniendo ms de un domicilio, se puede
demandar en cualquiera de ellos. Si son de distintos domicilios los demandados, se
habr de demandar a cada uno en su pas de domicilio (Al peruano en Per, el
argentino en Argentina, etc.).

Art. 324: Acciones reales muebles

Art. 324. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles ser competente
el juez de la situacin, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en
su defecto el de la residencia del demandado.

Ej. Accin reivindicatoria sobre la propiedad de una gra. Se ha de demandar en el


lugar de ubicacin de la gra. Si no se sabe dnde est, se podr demandar en el
domicilio o residencia del demandado.

El juez de la situacin, se refiere al juez del lugar en que se encuentra ubicado


el inmueble.

Art. 325: Acciones reales inmuebles o mixtas, respecto del cual aplica el mismo
criterio anterior (juez de la situacin del bien).

Art. 325. Para el ejercicio de acciones sobre bienes inmuebles y para el de las
acciones mixtas de deslinde y divisin de la comunidad, ser juez competente el de
la situacin de los bienes.

Art. 326: dispone una regla respecto de bienes situados en ms de un estado


contratante.

Art. 326. Si en los casos a que se refieren los dos artculos anteriores hubiere bienes
situados en ms de un Estado contratante, podr acudirse a los jueces de cualquiera
de ellos, salvo que lo prohba para los inmuebles la ley de la situacin.

Ej. Un fundo que est en el lmite entre Chile y Argentina. Se podr demandar en
cualquiera de los dos pases, salvo que el derecho interno lo prohba.

95
Art. 327 (*): Acciones sucesorias

Art. 327. En los juicios de testamentara o ab intestato ser juez competente el del
lugar en que tuvo el finado su ltimo domicilio.

Se aplica el mismo criterio del Art. 148 del COT, ante el tribunal del ltimo
domicilio del fallecido o finado.

Art. 328 y 329: Respecto a las quiebras

Art. 328. En los concursos de acreedores y en las quiebras, cuando fuere voluntaria la
presentacin del deudor en ese estado, ser juez competente el de su domicilio.

Si es voluntaria, presentada por el deudor, ser competente el juez de su


domicilio.
Ej. Caso de una quiebra transfronteriza.

Si la quiebra es involuntaria solicitada por acreedores- aplica el Art. 329:

Art. 329. En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, ser juez
competente el de cualquiera de los lugares que est conociendo de la reclamacin que
los motiva, prefirindose, caso de estar entre ellos, el del domicilio del deudor, si ste o
la mayora de los acreedores, lo reclamasen.

Art. 330: Actos de jurisdiccin voluntaria


Art. 330. Para los actos de jurisdiccin voluntaria y salvo tambin el caso de sumisin y
el derecho local, ser competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su
domicilio, o en su defecto, la residencia, la persona que los motive.

Art. 331: Actos de jurisdiccin voluntaria en materia de comercio.

Art. 331. Respecto de los actos de jurisdiccin voluntaria en materia de comercio y fuera
del caso de sumisin y salvo el derecho local, ser competente el juez del lugar en que la
obligacin deba cumplirse o, en su defecto, el del lugar del hecho que los origine.

Art. 332: ltima regla del Cdigo.


Art. 332. Dentro de cada Estado contratante, la competencia preferente de los diversos
jueces se ajustar a su derecho nacional.

En Chile, lo establecer el COT y las distintas reglas especiales.

Ejercicios prcticos

1. Chileno desparecido en el Himalaya.


a. Depende. Si se sigue el criterio de aplicacin del Art. 81 N1, el juez competente
para decretar la muerte presenta ser el del ltimo domicilio del desaparecido,
por lo que la accin de se habr de interponer en Suecia. Ahora bien, si se sigue el
criterio del Art. 15 N1, ser competente el juez chileno por tratarse de un chileno
desaparecido en el extranjero. Por el hecho de que el bien inmueble se encuentra
en Chile, se podr solicitar la muerte presunta en el tribunal del lugar en que ste
se encuentra ubicado.

96
b. Se ha de abrir en Suecia, por aplicacin del Art. 955 del CC, y lo regir la ley
sueca. Si los hijos son chilenos, aplicar la ley chilena segn el Art. 998, y
aplicacin del Art. 15 N2.
c. Ante el tribunal en donde se abre la herencia, segn el ltimo domicilio del finado.
Si se trata de accin real, se podr hacer en Chile respecto del inmueble ubicado
en el pas (Art. 327 CdB).
2. Empresa chilena deudora de 2 cuotas a una empresa alemana.
a. Por aplicacin del Art. 318 del C. de Bustamante, las partes acuerdan someterse a
la legislacin alemana, por lo que deber conocer el juez alemn en este punto,
siendo incompetente el tribunal chileno. Ojo, que la sentencia que dicte el
tribunal alemn debe ordenar el pago de la suma de dinero adeudada y no la
realizacin de los bienes, solo as se podr traer a Chile (executur), y
posteriormente demandar en Chile el embargo. Esto porque segn el criterio de la
CS en cuanto a la jurisdiccin exclusiva de los tribunales chilenos respecto de
bienes ubicados en Chile, la sentencia alemana que ordene el remate de los bienes
no sera aplicable. Por lo tanto, se habr de interponer la accin de remate o
realizacin de los bienes ante los tribunales en Chile.
b. Ley alemana.
3. Aplica el C. de Bustamante, y segn el Art. 324 la accin se ejercer en el lugar de
situacin del bien mueble, y a falta de conocimiento del lugar, en el domicilio del
demandado.
Esta es una accin personal (Art. 323), por lo cual deber demandar en el lugar de
cumplimiento de la obligacin o en el domicilio del demandado. Se Demandar en
Chile. Aplica las normas de responsabilidad extracontractual, esto es, el lugar en
donde se produjo la negligencia o dao.

Excepciones procesales internacionales

Existen excepciones procesales a nivel internacional que se pueden interponer. Son 3


casos:
- Litispendencia
- Cosa juzgada
- Incompetencia del tribunal

Estas excepciones se encuentran reguladas en el C. de Bustamante, en el Ttulo VI, Art.


394 y siguiente.

A. Litispendencia: Art. 394

Art. 394. La litis pendencia por pleito en otro de los Estados contratantes, podr
alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dicte en uno de ellos haya de
producir en el otro los efectos de cosa juzgada.

Ej. Soy demandado en Chile para la prestacin de servicios, y a la vez me demandan


en Argentina con motivo del mismo contrato. Como demandado, y estando ambos
juicios pendientes, puedo interponer excepcin de litispendencia.

Habr litispendencia cuando se debate una misma materia en distintos tribunales. El


C. de Bustamante seala que ha de ser la misma materia, en estados distintos, y que
la sentencia que se dicte en uno de ellos, produzca efectos de cosa juzgada en el otro
(triple identidad de cosa juzgada: objeto, partes y causa de pedir).

97
El titular de la excepcin ser el doblemente demandado. El objeto ser suspender el
juicio en el tribunal ms reciente, hasta que en el ms antiguo se dicte sentencia (por
tanto, se ha de ejercer en el segundo tribunal).

No procede la litispendencia en asuntos penales.

En Chile se puede probar que se est demandado en otro pas, a partir de la


protocolizacin y legalizacin, o documento apostillado que lo acredite.

B. Cosa Juzgada: Art. 396. Se entiende que habr cosa juzgada cuando ya existe una
sentencia respecto de un asunto que se ha sometido a conocimiento de un tribunal, y
por ende el efecto es la imposibilidad de volver a demandar.

Art. 396. La excepcin de cosa juzgada que se funde en la sentencia de otro Estado
contratante, slo podr alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la
comparecencia de las partes o de sus representantes legtimos, sin que se haya suscitado
cuestin de competencia del tribunal basado en disposiciones de este Cdigo.

Para que se pueda alegar excepcin de cosa juzgada, en primer lugar, (i) debe
verificarse la triple identidad, entre el juicio extranjero y el actual. Adems, la
sentencia en el tribunal extranjero (ii) ha de haberse dictado en comparecencia de
las partes (que no se haya dictado en rebelda de estas) y (iii) que no se haya
suscitado cuestin de competencia (que no se haya discutido la competencia del
tribunal extranjero que la ha dictado).

Sin concurrir estos 3 requisitos, no se podr alegar en Chile cosa juzgada.

Se ha discutido a nivel doctrinario si es que es necesario, para interponer la


excepcin de cosa juzgada, solicitar el executur de la sentencia extranjera. Lo
cierto es que la doctrina y la jurisprudencia de la CS han dicho que no es necesario
solicitar el executur de la sentencia extranjera, para interponer excepcin de cosa
juzgada en un juicio en Chile. Esto se encuentra refrendado en el Art. 431 del C. de
Bustamante:

Art. 431. Las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus
pronunciamientos no sean ejecutables, producir, en los dems los efectos de cosa
juzgada si renen las condiciones que a ese fin determina este Cdigo, salvo las relativas
a su ejecucin.

Por tanto, en principio, se produce un efecto inmediato de la sentencia.

Hasta cundo se puede alegar la excepcin de cosa juzgada? En primera instancia, en


cualquier estado de la causa, hasta antes de la dictacin de sentencia. Y en segunda
instancia, hasta antes de la vista de la causa.

C. Incompetencia del tribunal: Art. 397. La puede decretar el tribunal de oficio o a


peticin de parte. La excepcin de incompetencia se puede ejercer por inhibitoria o
declinatoria. En el caso de la incompetencia internacional, solo se puede interponer
por declinatoria (ya que no hay un tribunal superior en este caso al cual recurrir). Se
habr de ir al tribunal que conoce del asunto, para que decline de su conocimiento.

Art. 397. En todos los casos de relaciones jurdicas sometidas a este Cdigo, podrn
promoverse cuestiones de competencia por declinatoria fundada en sus preceptos.

98
Cuando el juez declara su propia incompetencia lo har sobre la base de sus normas
internas.

Decretada la incompetencia, ya no se podr conocer en Chile, sino en tribunal


extranjero competente.
27 de octubre
Inmunidades diplomticas y exequtur

Las personas que gozan de inmunidad diplomtica, tienen privilegios en algunos casos,
en que no podrn ser ni demandadas ni ejecutadas. Aunque las inmunidades
diplomticas dicen relacin con el derecho internacional pblico, en DIPRI es necesario
tener presente esta situacin, para lo cual es necesario encontrar garantas.

Estas hiptesis abarcan a los agentes diplomticos y representantes de Estados


extranjeros.

La inmunidad diplomtica se otorga al Estado extranjero, dentro de Chile.


Ej. S es posible demandar al Estado de Chile en Chile, pero no a un pas extranjero.

Existen otros organismos internacionales que gozan de privilegios similares como lo son
la ONU, CEPAL, Observatorios Astronmicos Internacionales en Chile, entre otros. El
alcance de dichas inmunidades depender del acuerdo internacional concreto celebrado
con la entidad correspondiente.
Caractersticas

1. Gozan de inmunidad diplomtica el Estado extranjero y las instituciones u


organismos internacionales, dependiendo del tratado que los constituya: Estn
cubiertas por la misma inmunidad diplomtica el jefe de Estado extranjero y todos
sus personeros (Ej. Caso de Pinochet, en que se interpuso habeas corpus amparo- en
Inglaterra, quien por estar con pasaporte diplomtico, y estar siendo juzgado como ex
gozaba de inmunidad). Es respecto del Estado extranjero actuando en otro pas.
2. En concreto, los Estados gozan de inmunidad de jurisdiccin no pueden ser
demandados- e inmunidad de ejecucin. Esto conforme a las normas de derecho
internacional pblico.

Respecto de normas vigentes en Chile, los Art. 333 del C. de Bustamante, respecto de
normas de excepcin generales en torno a contratos civiles y mercantiles. En principio,
los estados extranjeros y los jefes de Estado, gozan de inmunidad diplomtica a menos
que la hayan renunciado, o se hayan sometido expresamente a esa jurisdiccin.

Art. 333. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante sern incompetentes para
conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los dems
Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una accin personal, salvo el caso de
sumisin expresa o de demanda reconvencionales.

El Art. 334 no se refiere solo acciones civiles y mercantiles, sino a acciones reales.

Art. 334. En el mismo caso y con la propia excepcin, sern incompetentes cuando se
ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto
como tales y en su carcter pblico, debiendo aplicarse lo dispuesto en el ltimo prrafo
del artculo 318.

99
Al actuar en actos oficiales, quedan cubiertos por inmunidad de ejecucin y jurisdiccin.
El Art. 335 del C. de Bustamante, seala que si actan como personas privadas, sern
competentes los tribunales ordinarios.

Art. 335. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o
personas, sern competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos en que
se ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde conforme a
este Cdigo.

El DL 2349 tambin trata el tema de las inmunidades diplomticas. En su Art. 9 seala


que cualquier estado extranjero, sus organismos instituciones y empresas, podrn
impetrar en Chile la inmunidad de jurisdiccin y ejecucin, en los mismos trminos y con
iguales excepciones en que el Estado de Chile puede impetrar esas inmunidades en el
estado extranjero. Se exige reciprocidad en este punto.

Esta inmunidad puede ser renunciada. Pero esta renuncia debe ser expresa, de lo
contrario no ser efectiva.

Existen ciertos bienes respecto de los cuales no cabe renuncia, segn los Art. 5 y 6 del
DL 2349.

Artculo 5- Sin perjuicio de la validez de las estipulaciones contenidas en actos o


contratos ya celebrados, no valdr renuncia alguna en cuanto a la inmunidad de
ejecucin respecto de los fondos, derechos y bienes que el Banco Central de Chile
mantuviere en el extranjero, por cuenta propia, salvo que dicha renuncia se refiera a
obligaciones contradas por dicho Banco.
El Art. 5 dispone que no valdr renuncia alguna en cuanto a la inmunidad de ejecucin,
respecto de fondos que mantenga el Banco Central en el extranjero. Se refiere al hecho
de que, aunque el Estado de Chile haya renunciado expresamente a la inmunidad de
jurisdiccin y ejecucin en un contrato, dicha renuncia no podr alcanzar nunca los
fondos del Estado de Chile en el extranjero, salvo que se trate de renuncia que haga el
propio Banco Central en sus contratos. Se busca proteger as los denominados fondos
soberanos.
Ej. El Estado de Chile contrajo crdito con el banco de Manhattan, y no paga. En el
contrato, renunci a la inmunidad de ejecucin, razn por la cual el Banco decide
ejecutar los fondos del Banco Central en su cuenta en Nueva York. Esa pretensin no
tendr lugar, por expresa prohibicin del Art. 5, salvo que dicha renuncia diga relacin
con un contrato celebrado por el mismo banco. Si el Banco Central contrat crdito en
el exterior, y no paga, y renunci a la inmunidad de ejecucin, s podr ser ejecutado
respecto de los bienes o fondos que mantenga en el extranjero.

En el Art. 6 se contiene otra excepcin al principio de inmunidad de ejecucin:

Artculo 6- No proceder renuncia alguna de inmunidad de ejecucin respecto de los


bienes inmuebles y del mobiliario destinados a mantener una misin diplomtica o
consular o la residencia del jefe de ellas.
No valdr renuncia alguna de inmunidad de ejecucin con respecto a bienes destinados a
fines militares, tanto aquellos que sean propiamente de carcter militar como aquellos
que se encuentren bajo el control de una autoridad militar o agencia de defensa.

Si el Estado de Chile o una de sus empresas no pagan sus obligaciones, no se podr


embargar la embajada de Chile en Washington ni sus muebles, como asimismo los bienes
militares.

100
Finalmente, se otorga inmunidad a las empresas de Estados extranjeros, cuando se
encuentren realizando actos de derecho pblico, en cuyo caso podr de igual manera ser
renunciada expresamente.

Caso jurisprudencial: En el ao 69 fue electo Salvador Allende, y en marzo de 1970


asumi el gobierno. Durante el periodo previo a su eleccin, se produjo pnico nacional,
migrando muchas personas del pas. Ocurri entonces que la gente comenz a vender
todos sus bienes, bajando mucho el valor de las propiedades y bienes races. Un
particular vendi su casa a la embajada de Cuba la cual no tena sede hasta ese
entonces en Chile-. Se vendi a precio de mercado, muy bajo. Para el ao 73, el
gobierno de facto rompi relaciones con el gobierno de Cuba. El chileno que le haba
vendido a la embajada de Cuba regresa a Chile, queriendo recuperar el inmueble
mediante la interposicin de una accin de lesin enorme. Se demand al Estado de
Cuba, y la corte seal que no se poda ejecutar al Estado, por gozar de inmunidad de
ejecucin y jurisdiccin, por lo cual no se dio curso a la demanda.

Inmunidades de agentes diplomticos


Debemos hacer una distincin: Una cosa es el embajador, primer secretario, agentes de
embajada, etc. Y otra son todos los miembros del consulado. Estas inmunidades tienen
grados de proteccin distintas.

La inmunidad de agentes diplomticos se encuentra establecida en dos convenciones:


- La convencin de Viena sobre relaciones diplomticas (1961) en vigor en Chile desde
1964,
- La Convencin de Viena sobre relaciones consulares (1963) vigente en Chile desde
1967.
Conforme a la convencin de Viena del ao 61, se concede inmunidad a los agentes
diplomticos extranjeros.

Artculo 29.- La persona del agente diplomtico es inviolable. No puede ser objeto de
ninguna forma de detencin o arresto. El Estado receptor le tratar con el debido
respeto y adoptar todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado contra
su persona, su libertad o su dignidad.

Su inmunidad de jurisdiccin es penal.

Artculo 30.-
1. La residencia particular del agente diplomtico goza de la misma inviolabilidad y
proteccin que los locales de la misin.
2. Sus documentos, su correspondencia y, salvo lo previsto en el prrafo 3 del Artculo
31, sus bienes, gozarn igualmente de inviolabilidad.

Caso de la valija diplomtica: Pueden ser maletas, paquetes o cajas con seal
diplomtica, es inviolable por donde sea que pase. Ninguna aduana puede inspeccionar
lo que va dentro de las valijas diplomticas. Tampoco paga derechos.
- Es tpico que a travs de estas valijas diplomticas se enven remedios que no existen
en Chile.

Artculo 31.-
1. El agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado
receptor. Gozar tambin de inmunidad de su jurisdiccin civil y administrativa, excepto
si se trata:
a. de una accin real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del
Estado receptor, a menos que el agente diplomtico los posea por cuenta del Estado
acreditante para los fines de la misin; b. de una accin sucesoria en la que el agente

101
diplomtico figure, a ttulo privado y no en nombre del Estado acreditante, como
ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; c. de una accin referente
a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomtico en el
Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
2. El agente diplomtico no est obligado a testificar.
3. El agente diplomtico no podr ser objeto de ninguna medida de ejecucin, salvo en
los casos previstos en los incisos a, b y c del prrafo 1 de este artculo y con tal de que
no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia.
4. La inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado receptor no le
exime de la jurisdiccin del Estado acreditante.

Se refiere a la inmunidad de la jurisdiccin penal, civil y administrativa del Estado


receptor, con ciertas excepciones indicadas en dicho artculo.
Ej. Un embajador de Brasil se compra una casa en Tunqun para l. Dicha casa no goza
de inmunidad diplomtica, por no pertenecer a la embajada, y por ser para el uso
personal.
Ej.2 El embajador hereda una casa de su abuela. Tampoco tendr inmunidad de
jurisdiccin.
Ej.3 El embajador es catador de caf. En dicha funcin privada s podr ser demandado y
ejecutado.

Una cosa es que no se puede demandar en Chile al diplomtico extranjero, pero s se


podra demandar en el Estado al cual pertenece.

Por otra parte, el Estado acreditante (Brasil en el caso anterior) puede renunciar a la
inmunidad de jurisdiccin de sus agentes, pero debe tratarse de una renuncia expresa
(Art. 32). Sin embargo, esta renuncia no conlleva necesariamente la renuncia a la
inmunidad de ejecucin. Si se quiere renunciar a ambas, se ha de hacer en trminos
expresos.
Artculo 32.-
1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus agentes
diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al Artculo 37.
2. La renuncia ha de ser siempre expresa.
3. Si un agente diplomtico o una persona que goce de inmunidad de jurisdiccin
conforme al artculo 37 entabla una accin judicial, no le ser permitido invocar la
inmunidad de jurisdiccin respecto de cualquier reconvencin directamente ligada a la
demanda principal.
4. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin respecto de las acciones civiles o
administrativas no ha de entenderse que entraa renuncia a la inmunidad en cuanto a la
ejecucin del fallo, para lo cual ser necesaria una nueva renuncia.

En principio, la inmunidad diplomtica se extiende a la familia. La familia del embajador


brasileo, si no son chilenos, gozan de inmunidad de jurisdiccin y ejecucin. Asimismo,
los miembros del personal de servicio de la misin diplomtica (Ej. El mozo de la
embajada).

Artculo 36.-
1. El Estado receptor, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulgue, permitir la
entrada, con exencin de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravmenes
conexos, salvo los gastos de almacenaje, acarreo y servicios anlogos:
a. de los objetos destinados al uso oficial de la misin; b. de los objetos destinados al
uso personal del agente diplomtico o de los miembros de su familia que formen parte
de su casa, incluidos los efectos destinados a su instalacin.
2. El agente diplomtico estar exento de la inspeccin de su equipaje personal, a menos
que haya motivos fundados para suponer que contiene objetos no comprendidos en las
exenciones mencionadas en el prrafo 1 de este artculo, u objetos cuya importacin o

102
exportacin est prohibida por la legislacin del Estado receptor o sometida a sus
reglamentos de cuarentena. En este caso, la inspeccin slo se podr efectuar en
presencia del agente diplomtico o de su representante autorizado.

Inmunidades consulares

(*) Cul es la diferencia entre la embajada y el consulado? La embajada cumple una


funcin distinta al consulado, puesto que se encarga de las relaciones internacionales
entre Estados. Existe una embajada del Estado en cada pas, que normalmente se
encuentra en el lugar en que se encuentra el asiento del gobierno. En cambio, el
consulado se encarga de las relaciones comerciales y privadas, por lo cual son muchos.
Las legalizaciones, el otorgamiento de testamentos, sacar pasaporte o visas, las
escrituras pblicas, matrimonios, etc. Se efectan en los consulados.

El cnsul posee una menor proteccin, en razn de su funcin. La convencin de Viena


sobre relaciones consulares del ao 63 seala:

INVIOLABILIDAD PERSONAL DE LOS FUNCIONARIOS CONSULARES


Artculo 41.-
1. Los funcionarios consulares no podrn ser detenidos o puestos en prisin preventiva
sino cuando se trate de un delito grave y por decisin de la autoridad judicial
competente.
2. Excepto en el caso previsto en el prrafo 1 de este artculo, los funcionarios
consulares no podrn ser detenidos ni sometidos a ninguna otra forma de limitacin de
su libertad personal, sino en virtud de sentencia firme.
3. Cuando se instruya un procedimiento penal contra un funcionario consular, ste estar
obligado a comparecer ante las autoridades competentes. Sin embargo, las diligencias se
practicarn con la deferencia debida al funcionario consular en razn de su posicin
oficial y, excepto en el caso previsto en el prrafo 1 de este artculo, de manera que
perturbe lo menos posible el ejercicio de las funciones consulares. Cuando en las
circunstancias previstas en el prrafo 1 de este artculo sea necesario detener a un
funcionario consular, el correspondiente procedimiento contra l deber iniciarse sin la
menor dilacin.

No gozan de total inmunidad de jurisdiccin penal, pudiendo ser detenidos en caso de


delitos graves.

En cuanto a la inmunidad de jurisdiccin civil, el Art. 43 dispone:

Artculo 43.-
1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarn sometidos a la
jurisdiccin de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los
actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares.
2. Las disposiciones del prrafo 1 de este artculo no se aplicarn en el caso de un
procedimiento civil:
a) que resulte de un contrato que el funcionario consular, o el empleado consular, no
haya concertado, explcita o implcitamente, como agente del Estado que enva, o
b) que sea entablado por un tercero como consecuencia de daos causados por un
accidente de vehculo, buque o avin, ocurrido en el Estado receptor.

Solo gozan de dicha inmunidad respecto de actos oficiales (Ej. Si se compra un vehculo
para el consulado), pero existen excepciones.
Ej. El cnsul compra una camioneta sin sealar que la est adquiriendo para el
consulado, s se le podr demandar y ejecutar. Si no queda claro en el negocio o
contrato que la persona acta como cnsul de otro pas, no gozar de inmunidad.

103
Respecto de los miembros de su familia: Si se deja de ser cnsul, cesa el privilegio.

Cmo se hace valer el privilegio de la inmunidad?


Distintas formas:

1) El Estado afectado puede alegarla va Ministerio de Relaciones Exteriores. El


Ministerio del pas, comunica al Ministerio en Chile, y ste a la CS (la que podr
declarar la nulidad de todo lo obrado)
2) La inmunidad puede ser decretada de oficio por parte de la CS.
3) Puede alegarse como excepcin de incompetencia en caso de que se haya
demandado.

Ejercicios prcticos:

1. S podr ser demandado y ejecutado en Chile, puesto que existe excepcin de


inmunidad respecto de los contratos reales que se celebren, y que digan relacin con
el nico beneficio personal del agente, siendo un acto privado (Art. 43 de la
Convencin de Viena sobre relaciones consulares) Podr ser demandado por sus bienes
personales, y no por los de la embajada.
2. Dado que el cnsul goza de inmunidad de jurisdiccin y ejecucin en Chile, no podra
ser demandado, ya que la casa fue arrendada para el funcionamiento de las oficinas
de la embajada. Sin embargo, dicha inmunidad solo aplica en Chile, por lo que se
podr ir a demandar a Nepal por el cobro de dicha cantidad, rigindose por las leyes
de dicho pas. En caso que se haya renunciado expresamente a la inmunidad de
jurisdiccin y ejecucin en Chile, se podr demandar en nuestro pas.

Cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros

Existen distintos sistemas en el derecho comparado para dar valor a las sentencias
dictadas por tribunales extranjeros. Existen sistemas valorativos y avalorativos que
pueden ser absolutos y relativos-.

A. Sistemas avalorativos: No otorgan valor a las sentencias dictadas por tribunales


extranjeros. En el caso de los avalorativos absolutos, no dan ningn valor. Mientras
que los relativos solo le otorgan un determinado valor, pero bajo exigencia de ciertos
requisitos para su reconocimiento, tal y como la revisin de dicha sentencia a nivel
nacional.

B. Sistemas Valorativos: Pueden ser absolutos o relativos.

1) Absolutos: Otorgan eficacia inmediata a las sentencias que cumplen con requisitos
mnimos. Art 431 del C. de Bustamante.

Art. 431. Las sentencias firmes dictadas por un Estado contratante que por sus
pronunciamientos no sean ejecutables, producir, en los dems los efectos de cosa
juzgada si renen las condiciones que a ese fin determina este Cdigo, salvo las
relativas a su ejecucin.

El efecto de cosa juzgada produce efecto inmediato en todos los pases parte de la
Convencin. En la UE se ha elaborado un sistema de reconocimiento de fallos de
manera automtica.

104
2) Relativos: Son los ms comunes. Dan valor a la sentencia extranjera con una
declaracin judicial o administrativa previa que realiza el Estado receptor, cuando
se cumplen ciertas condiciones establecidas por la lex fori.

Cules son las condiciones exigidas? En general, la mayora de los pases no exigen
examen de forma y fondo de la sentencia, lo cual es equivalente a no dar
reconocimiento alguno. Se exigen:

i. Reciprocidad: Vale decir, que se le otorga a la sentencias emanadas de


tribunales extranjeros, la misma fuerza que se le otorga a las sentencias
nacionales en el Estado Extranjero. Si el otro pas da valor a las sentencias
nacionales, de igual manera se harn valer en Chile las sentencias extranjeras.
ii. Regularidad internacional de los fallos: Se exige que el fallo extranjero cumpla
con ciertos requisitos mnimos que garanticen el debido proceso en la dictacin
de dicha sentencia. Ej. Que las partes hayan sido debidamente notificadas de la
demanda y del fallo, que se haya producido cosa juzgada, que se haya dictado
por tribunal competente, que el proceso no haya sido llevado en rebelda, etc.
Se busca asegurar que la sentencia haya sido justa.
iii. Que la sentencia no se oponga a los principios de la lex fori en donde se
pretende ejecutar.

La autorizacin para que sea ejecutable una sentencia extranjera puede provenir ya sea
de una autoridad administrativa o judicial. En Chile, la legislacin vigente prev que sea
la CS la que revise el fallo extranjero, autorizando la posibilidad de que sea ejecutado
en Chile. En la gran mayora de las jurisdicciones internacionales, se le entrega esta
autorizacin al tribunal ordinario, como si se hubiere discutido en ese pas.
En otros pases, se otorga el estudio del fallo a un ente administrativo (Ej. A una oficina
administrativa del Ministerio de Relaciones exteriores)

En Chile, el procedimiento por el cual se otorga valor a la sentencia extranjera es el


exequtur. Proviene del latn ejectese.

El exequtur es el pase o visto bueno dado a la sentencia extranjera para darle fuerza
ejecutiva en el pas. Es la orden que otorga la CS para darle fuerza ejecutiva a la
sentencia extranjera.

Qu tipo de sentencias requieren de exequtur?


- Sentencias definitivas e interlocutorias, respecto de aquellas que ponen trmino al
juicio o establecen derechos definitivos para las partes.
- Sentencias civiles, comerciales, contenciosas, no contenciosas, arbitrales o
especiales.
- No procede exequtur respecto de sentencias penales (en conde el procedimiento es
la extradicin) a menos que la sentencia penal contenga aspectos civiles (Ej. Se
condena a pago de indemnizacin) en cuyo caso se puede tramitar el exequtur a
este respecto.
- No procede respecto de autos, decretos, medidas prejudiciales o precautorias,
puesto que respecto de ellas procede el exhorto.

Por qu es necesario conseguir el exequtur? De la sentencia se siguen 3 efectos: Cosa


juzgada, fuerza ejecutiva y fuerza probatoria. El exequtur es necesario para hacer
efectiva la fuerza ejecutiva de la sentencia. Si se quiere usar la sentencia para probar
un hecho (Ej. Prueba de la costumbre en derecho comercial) se emplear como
instrumento pblico, legalizndola o apostillndola, para lo cual no se requerir de
exequtur. Respecto del efecto de cosa juzgada, es discutido: Parte de la doctrina dice

105
que no ser necesario, puesto que no se est ejecutando la sentencia, sino que se est
buscando hacer valer la sentencia, lo cual es concordante con el Art. 431 del C. de
Bustamante.

Sistema chileno de cumplimiento de sentencias extranjeras

El sistema chileno para reconocer el efecto de sentencia extranjera es denominado por


la doctrina como de cascadas, porque es subsidiario y excluyente, es decir, se ha de
seguir paso a paso segn lo dispuesto entre los Art. 242 y 245 del CPC.

Se establece un primer criterio para la ejecucin de sentencias extranjeras en Chile,


respecto de las cuales se habr de tener en cuenta lo que disponga el tratado
correspondiente. Si no hay tratado, los Art. 243 y 244 nos obligan a aplicar reciprocidad.
Si no es posible tampoco, se pide que el tratado rena requisitos mnimos de regularidad
internacional de los fallos en relacin a lo sealado por el Art. 245.

1 En primer lugar por tanto, se ha de verificar si existe tratado vigente con el pas, de
conformidad al Art. 242. Habr que atenerse al procedimiento establecido en ese
tratado para obtener el exequtur, puesto que ese procedimiento primar sobre el
procedimiento chileno.

Art. 242.- Las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn en Chile la fuerza
que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se seguirn los
procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por
dichos tratados.

Qu tratados tiene Chile en relacin al cumplimiento de sentencias extranjeras? Son 3:


1. El Cdigo de Bustamante
2. La Convencin de Nueva York de 1958
3. La Convencin de Panam de 1975.

Las ltimas dos se refieren exclusivamente a sentencias arbitrales. El Cdigo de


Bustamante dispone normas respecto de sentencias emanadas de tribunales ordinarios y
arbitrales.

Si el tratado no dispone procedimiento especial, aplicar la ley chilena.

2 En segundo lugar, si no existe tratado, se recurre a la reciprocidad. El Art. 243 del


CPC dispone:

Art. 243.- Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan
las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados
en Chile.

Ej. No existe tratado con Timbuctuqui, y se busca hacer valer una sentencia emanada de
un tribunal civil. En este caso, habr que probar que se ejecutan en dicho pas los fallos
pronunciados en Chile.

Esta es la denominada reciprocidad positiva: Si se ejecutan los fallos pronunciados de


nuestro pas, en el pas extranjero.

Existe la denominada reciprocidad negativa en el Art. 244: Si en el pas se deniega el


cumplimiento del fallo otorgado en Chile, en nuestro pas no tendrn fuerza obligatoria.

106
Art. 244.- Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos
de los tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.

3 El tercer criterio es el establecido en el Art. 245 del CPC (*), que dispone los
requisitos mnimos para que a un fallo extranjero se le otorgue validez en Chile. Este
artculo es muy utilizado en la prctica. Por lo general, se prefiere esta norma antes que
probar la reciprocidad (lo cual es ms complejo).

Art. 245.- En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos
precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma
fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las
circunstancias siguientes:
1a. Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn
en consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciacin del juicio;
2a. Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional;
3a. Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa.
4a. Que estn ejecutoriadas en conformidad a las leyes del pas en que hayan sido
pronunciadas.

En el N1, se refiere a que no afecten los principios esenciales del ordenamiento jurdico
chileno (normas de orden pblico, de polica o fraude a la ley).

En el N2, dispone que conforme a las normas chilenas no le haya correspondido fallar a
los tribunales chilenos respecto de esa materia. Tal es el caso de sentencias extranjeras
que disponen sobre bienes ubicados en Chile, que segn el criterio de la CS se oponen a
la jurisdiccin nacional. Asimismo, aquellas sentencias que declaran la posesin efectiva
de bienes ubicados en Chile, las que se han dictar por un tribunal nacional, conforme al
Art. 27 de la ley de impuesto a la herencia.

En el N3, se refiere a la debida notificacin de la accin.

En el N4, se alude al hecho de que la sentencia se encuentre ejecutoriada de


conformidad a las leyes del pas en que haya sido pronunciada.

Qu particularidad tiene el Art. 245? Se exige que el peso de la prueba respecto a que
la sentencia cumple con estos requisitos, recae sobre el requirente del exequtur. Es
quien solicita el trmite de exequtur quien tiene que probar que la sentencia cumple
con estos requisitos mnimos establecidos.

En el caso de las sentencias arbitrales, el peso de la prueba se invierte, y corresponde a


la persona contra la cual se har valer la sentencia, probar que la misma no cumple con
los requisitos mnimos. Es ms fcil hacer efectiva una sentencia arbitral que una civil u
ordinaria.

Normas chilenas para el trmite de sentencias

Sentencias arbitrales
Sentencias ordinarias
Comerciales Civiles

107
Cdigo de Convencin de Panam de Convencin de Nueva
Bustamante, Art. 423 1975, llamada Convencin York de 1958 que dispone
y ss. Interamericana sobre u n a c l u s u l a d e
CPC, Art. 243 y ss. a r b i t r a j e c o m e r c i a l compatibilidad con otros
internacional, tratados (sin aplicar la
Convencin de Nueva York convencin de Panam ),
de 1958, Cdigo De Bustamante,
Ley 19971 de arbitraje Art. 342 y ss.
comercial internacional. CPC, Art. 246 y ss.

Si la sentencia proviene de uno de los 15 pases parte del C. de Bustamante, aplicar las
normas de dicho cdigo, por expresa exigencia del Art. 242 del CPC. Si la sentencia es
ordinaria, que proviene de un pas no parte del C. de Bustamante, aplicamos las normas
243, 244 y 245 del CPC (reciprocidad y regularidad de sentencias).

Si la sentencia arbitral es comercial, y proviene de alguno de los pases enumerados, se


emplear la Convencin de Panam. Si en cambio, la sentencia arbitral comercial
proviene de un pas no parte, aplicar la Convencin de Nueva York. Si finalmente se
dicta sentencia en un pas que no es parte de ninguna de las dos convenciones
anteriores, aplicarn las normas dispuestas por la ley 19971 sobre arbitraje comercial
internacional.

Si la sentencia es arbitral civil, se aplican las normas de la Convencin de Nueva York,


respecto de aquellos pases que son parte. Si han formulado reservas, aplicarn las
normas del Cdigo de Bustamante. Tratndose de pases que no forman parte de las
convenciones anteriores, aplicarn las normas del CPC (Art. 246 y ss.)

1) Respecto de sentencias ordinarias: Los requisitos que exige el C. de Bustamante para


otorgar exequtur a una sentencia ordinaria proveniente de pas suscriptor del cdigo
se encuentran establecidas en el Art. 423 y ss.

Art. 423. Toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados
contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si rene las siguientes
condiciones:
1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas
de este Cdigo, el juez o tribunal que la haya dictado;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el
juicio;
3. Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que
quiere ejecutarse;
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;
5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intrprete oficial del Estado en
que ha de ejecutarse si all fuere distinto el idioma empleado;
6. Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser considerado
como autntico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la
legislacin del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.

El Art. 423 exige que los requisitos sean probados por la persona que solicita el
exequtur.

2) Respecto de sentencias arbitrales comerciales y civiles: La convencin de Panam


establece las condiciones de reconocimiento de sentencias comerciales en su Art. 5.

Artculo 5.-

108
1. Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia, a solicitud de
la parte contra la cual es invocada, si sta prueba ante la autoridad competente del
Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecucin:
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley
que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes
lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del
Estado en que se haya dictado la sentencia; o
b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente
notificada de la designacin del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya
podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus medios de defensa; o
c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de
sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia
que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no
hayan sido sometidas al arbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las
primeras; o
d. Que la constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la
constitucin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la
ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje;
e. Que la sentencia no sea an obligatoria para las partes o haya sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley,
haya sido dictada esa sentencia.
2. Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de una sentencia arbitral
si la autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecucin
comprueba:
a. Que, segn la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de
solucin por va de arbitraje; o
b. Que el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia sean contrarios al orden pblico
del mismo Estado.

Se agregan requisitos adicionales relativos a probar que existi un compromiso de las


partes de someter el asunto a arbitraje, que la sentencia fallo conforme a los
trminos de dicho compromiso, etc.

Aqu se altera el peso de la prueba: Se ha de probar que la sentencia no rene los


requisitos por la parte contra la cual se invoca la sentencia. No es quien solicita el
exequtur, sino la persona contra la cual se va a dictar el exequtur.

Todas estas causales las debe alegar la persona contra la cual se pretende hacer
efectiva la sentencia. De oficio, la corte podr denegar el exequtur en dos
ocasiones:
i. De acuerdo a la ley chilena, el asunto fallado no es materia de arbitraje
ii. La ejecucin de la sentencia sera contraria al orden pblico chileno.

La Convencin de Nueva York sostiene condiciones prcticamente idnticas en sus Art.


4 y 5.

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La ley 19971 sobre arbitraje comercial internacional (2004) dispone en sus Art. 35 y
36 los mismos requisitos anteriores 10

! La diferencia esencial entre sentencias arbitrales y ordinarias radica sobre quien


recae el peso de la prueba. En caso de sentencias arbitrales, no basta con que se
cumpla con ciertos requisitos, sino que se debe probar que el asunto era materia de
arbitraje, que se fall de conformidad a las reglas de arbitraje, y dentro del mbito
del arbitraje establecido. Para lo cual se ha de presentar junto con la demanda de
exequtur, la sentencia arbitral legalizada o apostillada, la correspondiente
traduccin y la copia del compromiso arbitral. En cambio, en caso de sentencia
ordinaria, se presenta demanda de exequtur, junto con la sentencia extranjera
legalizada o apostillada.

En cuanto a aquellas resoluciones que no son susceptibles de exequtur, no


corresponde este trmite. En estos casos, dichas resoluciones deben ser tramitadas
va exhorto. En relacin a los exhortos, su tramitacin se efecta ante la segunda
sala de la CS (respecto de asuntos penales). Su tramitacin queda regulada por la
convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, y si el pas no es parte
de dicha convencin, se aplican las normas del C. de Bustamante (Art. 388 y ss.) Y
finalmente, se aplican las normas del CPC (Art. 76).

10 Artculo 35.- Reconocimiento y ejecucin.


1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como vinculante
y, tras la presentacin de una peticin por escrito al tribunal competente, ser ejecutado en
conformidad con las disposiciones de este artculo y del artculo 36.
2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin deber presentar el original debidamente
autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de
arbitraje a que se refiere el artculo 7 o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el
acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de Chile, la parte deber presentar una
traduccin debidamente certificada a ese idioma de dichos documentos.

Artculo 36.- Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecucin.


1) Slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas
en que se haya dictado:
a) A instancia de la parte contra la cual se invoca, cuando esta parte pruebe ante el tribunal competente
del pas en que se pide el reconocimiento o la ejecucin:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7 estaba afectada por
alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido,
o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del pas en que se haya dictado el laudo,
o
ii) Que la parte contra la cual se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada de la designacin de
un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos, o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones
que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se
refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo estn, se podr dar
reconocimiento y ejecucin a las primeras, o
iv) Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo
celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se han ajustado a la ley del pas donde se
efectu el arbitraje, o
v) Que el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por un tribunal del
pas en que, o conforme a cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo, o
b) Cuando el tribunal compruebe:
i) Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o
ii) Que el reconocimiento o la ejecucin del laudo seran contrarios al orden pblico de Chile.
2) Si se ha pedido a un tribunal de los previstos en el literal v) de la letra a) del numeral 1) de este artculo
la nulidad o la suspensin del laudo, el tribunal al que se pide el reconocimiento o la ejecucin podr, si lo
considera procedente, aplazar su decisin y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la
ejecucin del laudo, podr tambin ordenar a la otra parte que d garantas apropiadas."

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Etapas del juicio de exequtur

Se presenta la demanda de exequtur a la CS, acompaando la sentencia y compromisos


arbitrales respectivos. La Corte provee traslado, notificacin a la contraria. Se establece
un plazo para contestar la demanda, y una vez evacuado el trmite de contestacin,
viene el informe de fiscal. Siempre se debe informar si se debe o no otorgar el
exequtur.
Si se estima procedente, se abrir trmino probatorio, y posteriormente se dicta
sentencia. La sentencia lo puede aprobar o rechazar. Solo cabe recurso de nulidad
procesal o de revisin. Con la sentencia que aprueba el exequtur, se ha de concurrir al
tribunal competente en Chile para hacerla efectiva (Ej. Interpongo demanda por juicio
ejecutivo en el tribunal ordinario que hubiere correspondido en Chile).

Ejercicios prcticos (continuacin)


3. Se deber tramitar a travs de exhorto. No se otorgar visto bueno por parte de la
CS, ya que se estima que corresponde en forma exclusiva a los tribunales chilenos la
dictacin de medidas precautorias sobre bienes ubicados en Chile, en este caso, en el
tribunal de Arauco.
4. Aplicacin de Convencin de Nueva York, con las condiciones de reconocimiento de
sus Art. 4 y 5 de la misma.
5. Aplicacin de normas del CPC, ya que no existe tratado respecto de sentencias
ordinarias con Francia. Se aplicarn las condiciones de regularidad de los fallos
dispuestas en el Art. 245. Se deber presentar sentencia debidamente traducida y
apostillada, y como parte requirente, tendr que probar que se cumple con todos los
requisitos dispuestos en la norma aludida.
6. Aplicacin de Cdigo de Bustamante.-

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