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CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

1.O EXERCCIO DO CONTROLE JURISDICIONAL DIFUSO

A Constituio brasileira adota, o controle jurisdicional misto (ou combinado) de


constitucionalidade, exercido nos modelos difuso (sistema norte-americano) e
concentrado (sistema austraco ou europeu).
Consagrado no sistema constitucional brasileiro desde a primeira Constituio,
Republicana (1891), o controle difuso (ou aberto) pode ser exercido,
incidentalmente, por qualquer juiz ou tribunal dentro do mbito de sua competncia.
A finalidade principal do controle difuso-concreto a proteo de direitos subjetivos
(processo constitucional subjetivo). Por ser apenas uma questo incidental
analisada na fundamentao da deciso, a inconstitucionalidade pode ser
reconhecida inclusive de oficio, sem provocao das partes.1
Esta espcie de controle de constitucionalidade surge sempre a partir de um
caso concreto levado apreciao do Poder Judicirio, por iniciativa de qualquer
pessoa cujo direito tenha sido supostamente violado.
O parmetro invocado poder ser qualquer norma formalmente constitucional,
mesmo quando j revogada, desde que vigente ao tempo da ocorrncia do fato
(tempus regit actum).
Como objeto, admite-se qualquer ato emanado dos poderes pblicos. No
existe restrio quanto natureza do ato questionado (primrio ou secundrio;
normativo ou no normativo) Ou quanto ao mbito de sua emanao (federal,
estadual ou municipal). No importa, ainda, se o ato impugnado foi revogado,
exauriu os seus efeitos ou se anterior Constituio em vigor.2 Relevante
verificar se houve ou no a1violao de um direito subjetivo decorrente da
incompatibilidade entre um ato do poder pblico e a Constituio vigente no
momento em que o fato ocorreu.

1.1. Efeitos da deciso

No controle incidental; o rgo jurisdicional no declara a inconstitucionalidade


da norma no dispositivo da deciso, ms to somente reconhece o vcio e afasta a
aplicao no caso concreto. No mbito dos tribunais, todavia, para que o rgo
fracionrio possa deixar de aplicar a norma nas hipteses em que a considera
incompatvel com a Constituio, necessria a existncia, de uma declarao
anterior, seja pelo prprio tribunal por, intermdio do Pleno (ou rgo especial), seja
pelo STF.3
A seguir, ser feita a anlise de alguns aspectos e efeitos da deciso proferida
no controle difuso-concreto (incidental) de constitucionalidade.

1.1.1. Quanto ao aspecto subjetivo

No processo constitucional subjetivo, o reconhecimento da inconstitucionalidade,


em regra, produz efeito apenas para as partes nele envolvidas (inter partes); no
atingindo terceiros que no participaram da relao processual.4
importante observar, no entanto, a crescente tendncia de abstrativizao
(objetivao) verificada no controle difuso exercido no Brasil, conforme ser
analisado no item seguinte.

1.1.2. Quanto ao aspecto objetivo

No controle difuso-concreto a inconstitucionalidade discutida apenas de forma


incidental (incidenter tantiim), como questo prejudicial de mrito, devendo ser
resolvida na fundamentao da deciso.
No dispositivo da sentena ou do acrdo no dever constar qualquer
declarao de inconstitucionalidade da lei, mas apenas a procedncia ou
improcedncia do pedido.. .

1.1.3. Quanto ao aspecto temporal

deciso que reconhece ou declara a inconstitucionalidade produz, em regra,


efeitos retroativos (ex tnc), uma vez que prevalece a concepo de que a lei
inconstitucional um ato nulo (teoria da nulidade).5
possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso, ainda que
prevista expressamente apenas no controle abstrato (Lei 9.868/1999 e Lei
9.882/1999), vem sendo admitida, de forma excepcional, no controle difuso-
concreto realizado incidentalinente.6
STF tem aplicado, por analogia, o art. 27 da Lei 9.686/1999.7 Assim,
excepcionalmente, quando presentes razes de segurana jurdica ou de interesse
social? o Tribunal, por maioria qualificada de 2/3 de seus
Membros,9 tem admitido a modulao temporal, de forma a conferir deciso
efeitos a partir de, seu trnsito em julgado (ex nunc)10 ou, ainda, efeitos
prospectivos (pro futuro)}1

A. possvel modulao temporal de norma pr-constitucional?

Um tema que tem suscitado grande divergncia entre os Ministros do Supremo


Tribunal Federal a possibilidade de modulao temporal dos efeitos de deciso
relativa norma pr-constitucional.12
Nas palavras do Min. Celso de Mello, revela-se inaplicvel, rio entanto, a teoria
da limitao temporal ds efeitos, se quando o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar determinada causa, nesta formular juzo negativo de recepo, por entender
que certa lei pr-constitucional mostra-se materialmente incompatvel com normas
constitucionais a ela supervenientes. A no recepo de ato estatal pr-
constitucional, por no implicar a declarao de sua inconstitucionalidade mas o
reconhecimento de sua pura e simples revogao (RTJ 143/355 RTJ 145/339)
descaracteriza um dos pressupostos indispensveis utilizao da tcnica da
modulao temporal, que supe, para incidir, dentre outros elementos, necessria
existncia de um juzo d inconstitucionalidade.13^ " r;
Em sentido contrrio, admitindo a possibilidade de modulao temporal dos
efeitos, mesmo no caso de norma pr-constitucional, b Min. Gilmar Mendes (voto-
vista) ponderou no mesmo julgado: [...] diferentemente do que restou assentado
pelo eminente Ministro Relator Celso de Mello, no presente caso, o meu
entendimento no sentido da plena compatibilidade tcnica para modulao de
efeitos com a declarao de no recepo de direito ordinrio pr-constitucional
pelo Supremo Tribunal Federal.. ? i;
A nosso ver, por ser a modulao temporal decorrente de uma ponderao enter,
de um lado, o princpio da nulidade e, de outro, o princpio da segurana jurdica ou
o princpio do interesse social, no h qualquer bice em se admitir esta
possibilidade no caso de normas pr-constitucionais.
A modulao temporal foi utilizada em deciso recente envolvendo a recepo
de norma elaborada em 1980. Ao reconhecer a exigncia constitucional de edio
de lei para o estabelecimento de limite de idde em concurso para ingresso nas
Foras Armadas (CF, art. 142, 3., X), o Tribunal considerou incompatvel com a
Constituio a expresso e nos regulamentos da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, contida no art. 10 da Lei 6.880/1980. No obstante, por terem se
passados quase 22 anos de vigncia da CF/1988, nos quais vrios concursos foram
realizados com observncia daquela regra geral, o STF optou por conferir efeitos
prospectivos (pro futuro) deciso, de modo a permitir que os regulamentos e
editais estabelecendo o limite de idade continuassem a vigorar at 31.12.2011.14

2.TENDNCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO

Nos mbitos constitucional, legislativo e jurisprudncia! tem s verificado uma


tendncia de abstrativizao do controle de constitucionalidade. Os principais
aspectos desta tendncia sero analisados a seguir.

2.1. mbito constitucional

Na esfera constitucional, a EC 45/2004 contemplou duas inovaes neste


sentido: a smula vinclante (CF, art. 103-A) e a. repercusso geral no recurso
extraordinrio (CF, art. 102, 3.).
O efeito vinclante, tpico do controle abstrato, conferido a um enunciado de
smula aprovado a partir de reiteradas decises sobre matria constitucional,
aponta para uma tendncia de abstrativizao.
Por outro lado, a exigncia de demonstrao da repercusso geral das questes
constitucionalmente discutidas no recurso extraordinrio, copio requisito intrnseco
de admissibilidade recursal, demonstra que o recurso extraordinrio vem perdendo
seu carter eminentemente subjetivo, para assumir um papel de defesa da ordem
constitucional objetiva.
O STF adotou o entendimento de que as decises proferidas pelo Plenrio do
Tribunal quando dojulgamento de recursos extraordinrios com repercusso geral
vinculam os demais rgos do Poder Judicirio na soluo, por estes, de outros
feitos sobre idntica controvrsia. Decidiu, no entanto, que cabe aos juizes e,
desembargadores respeitar a autoridade da deciso, a fim de assegurar
racionalidade e eficincia ao Sistema judicirio e concretizar a certeza jurdica sobre
o tema. Nos termos da deciso proferida, apenas na rara hiptese de que algum
Tribunal mantenha posio contrria do Supremo Tribunal Federal, que caber
a este se pronunciar, em sede de recurso extraordinrio, sobre o caso particular
idntico para a cassao ou reforma do acrdo.15 . ; :

2.2. mbito legisltiv.

No mbito infraconstitucional, o Cdigo de Processo Civil sofreu importantes


alteraes que reforaram o papel do precedente das Cortes Superiores no direito
brasileiro. v-v
A Lei 9.756/1998 acrescentou dispositivo no diploma processual conferindo
poderes ao relator pra negar seguimento ou darprovimento a recurso, conforme o
entendimento adotado em smula ou jurisprudncia dominante do Supremo
Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art, 557,. caput e l.-A). A partir
desta inovao, o STF adotou o entendimento de que a existncia de precedente
firmado pelo Plenrio autoriza ojulgamento imediato de causas que versem o
mesmo tema, ainda que o acrdo do leading case no tenha sido publicado, ou,
caso j publicado, ainda no haja transitado em julgado.16
A Lei 11.276/2006, por sim vez, consagrou autntica hiptese de smula
impeditiva de recursos no mbito do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal, apesar de muitos ainda no terem atentado para este fato. Nos
termos do 1., introduzido no art. 518 do CPC, ojuiz no recebera o recurso de
apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do STJ ou do
STF. Diversamente do que ocorre com a smula vinculante, a smula impeditiva
de recursos no impede aprolao de decises com entendimentos divergentes
daquele nela consagrado, mantendo aberta a possibilidade de surgimento de novas
teses jurdicas. :
A Lei 11.672/2008, conhecida como t dos recursos repetitivos, consagrou
no estatuto processual dispositivo que permite que recursos especiais ns quais se
discute idntica questo de direito sejam suspensos t pro nunciamento definitivo
do Superior Tribunal de Justia (CPC, art. 543-C, 1.). Com a publicao do
acrdo, os recursos especiais nos quais o acrdo seja coincidente com a
orientao do STJ tero seguimento denegado; aqueles cujo acrdo recorrido for
divergente devero ser analisados novamente pelo tribunal de origem (CPC, art.
543-C, 7., I e II). Neste caso, mantida a deciso divergente, far-se- o exame de
admissibilidade do recurso especial (CPC, art. 543-C, 8.).

2.3. mbito jurisprudencial

No planojurisprudencial, a partir de meados da dcada passada esbou-


-se uma forte tendncia de concentrao no STF que, no momento, parece
haver recuado.
Em voto proferido no julgamento do RE 197.917/SP, o qual tratava da fixao
do nmero de vereadores proporcional populao ds Municpios, o Min. Gilmar
Mendes alertou para a necessidade de observar o efeito transcendente que estava
sendo conferido deciso.17Em seguida, o Tribunal Superior Eleitoral editou a
Resoluo 21.702/2004 estendendo a todos os Municpios da federao brasileira
entendimento fixado pelo STF naquele julgamento.18
A teoria da transcendncia dos motivos, segundo a qual os princpios e motivos
determinantes (ratio decidendi) da deciso proferida pelo STF devem ser
vinculantes, chegou a ser adotada em algumas decises proferidas no controle
abstrato, mas, atualmente, vem sendo refutada pelo. Tribunal.19
Em sede de mandado de injuno, o STF, que tradicionalmente se limitava a
dar cincia ao Poder competente de sua omisso, proferiu decises referentes ao
direito de greve dos servidores pblicos nas quais a omisso do legislador foi
suprida com efeitos erga omnes.20 Nas decises mais recentes, o Tribunal passou
a suprir a omisso apenas para os impetrantes (efeitos inter partes),21 mas
autorizou que os relatores decidam monocraticamente os demais processos da
mesma natureza.22
No julgamento do H 82-959/SP, conhecido como Caso Oseas, o Supremo
Tribunal Federal aparentemente conferiu efeito erga omnes deciso proferida em
um processo constitucional subjetivo.23 Em seu voto, o Min. Nelson Jobim advertiu
que, na verdade, o Tribunal no estava decidindo o caso concreto, mas a
constitucionalidade do dispositivo que impunha o cumprimento da pena, no caso da
prtica de crimes hediondos, em regime integralmente fechado (Lei 8.072/1990, art.
2., l.).24 Posteriormente, diante de decises que aplicaram a outros casos o
dispositivo declarado inconstitucional, foi ajuizada reclamao constitucional sob o
fundamento de ofensa autoridade da deciso proferida no referido habeas
corpus.25 O relator, Min. Gilmar Mendes, julgou procedente a reclamao, pai;a
cassar as decises impugnadas, sob o argumento de que a multiplicao de
decises dotadas de eficcia geral e o advento da Lei 9.882/1999 alteraram de
forma radical a concepo dominante sobre a separao dos poderes, tomando
comum no sistema a deciso com eficcia geral. Apesar de o voto ter sido
acompanhado pelo Min. Eros Grau,26 os Ministros Seplveda Pertence27 e
Joaquim Barbosa28 no compartilharam do mesmo entendimento.29

2.4. Reflexes sobre o controle difuso adotado no Brasil

A tendncia de abstrativizao (ou objetivizao ou concentrao) tem sido


objeto de calorosos debates. Parte da doutrina brasileira critica o que considera um
ativismo judicial praticado pelo STF, no apenas em relao aos demais Poderes,
mas tambm em relao aos rgos inferiores do prprio Poder Judicirio.
A seguir, sero expostos alguns argumentos favorveis e contrrios
concentrao do controle de constitucionalidade no .STF.

2.4.1. Argumentos favorveis concentrao

Os defensores da concentrao do controle no Tribunal Constitucional


sustentam que a interpretao dada pelo STF possui especial relevncia por ser ele
o guardio da Constituio (CF, art. 102), a quem cabe dar a ltima palavra na
interpretao das normas constitucionais. Interpretaes divergentes acabariam por
enfraquecer a fora normativa da Constituio.
Argumenta-se que controle difuso seria inadequado para o Brasil, por ser um
modelo prprio de pases do sistema da common law. Nos Estados Unidos, onde
surgiu esta espcie de controle de constitucionalidade, atribui-se o devido peso aos
precedentes dos tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para
os tribunais inferiores (binding effect).30 Diferente, portanto, do que ocorre no Brasil,
onde as decises proferidas no controle difuso, em tese, tm apenas efeitos inter
partes e no vinculam os juizes e tribunais inferiores.
Quando da introduo no sistema constitucional brasileiro do modelo norte-
americano no incio da Repblica, Rui Barbosa defendeu tambm a adoo do stare
decisis, o que acabou no ocorrendo. A introduo do
controle difuso em sistemas de civil law?1 sem a respectiva introduo de
mecanismos jurdicos que imponham o respeito ao precedente, acaba por permitir
que dispositivo legal seja aplicado por alguns juizes e deixe de ser observado por
outros que o consideram inconstitucional, violando princpios bsicos como da
isonomia e da segurana jurdica.
A possibilidade da suspenso da execuo de lei pelo Senado como mecanismo
destinado a conferir generalidade declarao de inconstitucionalidade proferida
pelo STF foi introduzida, a partir da Constituio de 1934, exatamente com o
objetivo de suprir a ausncia do postulado do stare decisis em nosso sistema. Em
razo da inrcia do Senado, no entanto, alega-se que esta frmula original criada
pelo constituinte brasileiro acabou no cumprindo adequadamente .sua finalidade,
razo pela qual o papel desempenhado por esta Casa deveria ser revisto, por meio
de uma mutao constitucional.
Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes afirmou ser legtimo entender qe,
atualmente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de
ter simples efeito de publicidade, ou seja, s o STF, m sede de controle incidental,
declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, esia deciso ter efeitos gerais,
fazendo-se a comunicao quela Casa legislativa para que publique a deciso no
Dirio do Congresso (Informativo 454/STF).32
A nosso ver, o nico meio idneo para uma reviso do papel do Senado seria
por meio da reforma do art. 52, X, da Constituio. A pretendidainuta
constitucional operada pela via interpretativa no se reveste de legitimidade, uma
vez que o sentido que se pretende conferir extrapola completamente os limites do
texto constitucional.

2.4.2. Argumentos contrrios concentrao

De outra parte, h uma viso extremamente crtica a esta tendncia de


concentrao. Adotando a teoria do agir comunicativo (Habermas) como marco
terico, a corrente procedimentalista sustenta que a Constituio no pode ser
identificada como um projeto fixo e unilateral da Assemblia Constituinte, mas como
algo que se constri cotidianamente por uma sociedade. Nesse prisma, a opo
por um modelo concentrado enfraqueceria a tutela de direitos fundamentais e
acabaria por solapar as bases do prprio Estado democrtico de direito.33
A via difusa seria mais apropriada defesa dos direitos fundamentais, por haver
uma inclinao de os Tribunais Superiores se acomodarem com mais facilidade s
polticas de governo.34
Aps salientar que a Constituio de 1988 adotou o modelo misto de jurisdio
constitucional, Joo Paulo Aguiar SANTOS apresenta, trs crticas ao modelo
proposto pelo Min. Gilmar Mendes: I) limitaria a competncia constitucionalmente
atribuda aos demais rgos jurisdicionais que passariam a ficar vinculados s
decises proferidas pelo STF em sede de controle difuso. Segundo Joo Paulo, no
possvel extrair do texto constitucional o entendimento de que a interpretao
deste Tribunal deva prevalecer, automaticamente, sobre a dos demais juizes para
alm do caso concreto em questo; II) reduziria a relevncia do dispositivo que
estipula; o rol dos legitimados para a propositura de ADI e ADC (CF, art. 103), por
permitir a excluso definitiva de uma norma sem a provocao,dos legitimados para
propor essas aes; e ET) violaria a literalidade do dispositivo que confere ao
Senado Federal competncia para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF (CF, art. 52, X). Este
dispositivo revela, de forma inequvoca, no ter sido atribudo deciso do STF
proferida em sede de controle difuso o condo de eliminar, de forma automtica, a
norma considerada inconstitucional do ordenamento jurdico.35,
Dentro do prprio STF, h Ministros que vm alertando para o risco de
enfraquecimento do princpio democrtico caso se adote uma concentrao
excessiva de poderes decisrios no Tribunal. Nesse sentido, o Min. Carlos Ayres
Brito asseverou: no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a discusso
quanto aplicabilidade dessa mesma teoria da transcendncia dos motivos
determinantes, oportunidade em que deixei registrado que tal aplicabilidade implica
prestgio mximo ao rgo de cpula do Poder Judicirio e desprestgio igualmente
superlativo aos rgos da judicatura de base, o que se contrape essncia mesma
do regime democrtico, que segue lgica inversa: a lgica da desconcentrao do
poder decisrio. Sabido que democracia movimento ascendente do poder estatal,
na medida em que opera de baixo para cima, e nunca de cima para baixo.36

3. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DOS TRIBUNAIS

A arguio incidental de inconstitucionalidade no mbito dos tribunais


regulamentada pelo respectivo Regimento Interno e pelo Cdigo de Processo Civil.
Arguida a inconstitucionalidade de lei ou at normativo do Poder Pblico, caber ao
relator do processo, aps a oitiva do Ministrio Pblico, submeter a questo turma
ou cmara competente para conhecer do processo (CPC, art. 480).
Caso a alegao de inconstitucionalidade seja rejeitada pelo rgo fracionrio
(turma ou cmara), este prosseguir no julgamento at sua concluso. Todavia, se
a alegao for acolhida, dever ser lavrado o acrdo a fim de ser submetida a
questo ao plenrio ou, onde houver, ao rgo especial (CPC, art. 481), salvo se j
houver pronunciamento anterior pelo prprio tribunal ou pelo plenrio do STF sobre
a questo (CPC, art. 481, pargrafo nico).
Admite-se a manifestao de vrios rgos e entidades, entre, eles, o Ministrio
Pblico, as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato
questionado, os legitimados para a propositura de ADI e ADC e o amicus curiae
(CPC, art. 482, 1 a 3.0).37

3.1. Clusula da reserva de plenrio

CF, art. 97. Somente pelo voto .da maioria absoluta de seus Tqembros ou dos
membros do respectivo orgao especial poderoVostribunais declarar a
mconstitucionalidade d lei ou ato normativo do Poder Publico>< Cr z ji
No mbito dos tribunais, a Constituio exige para a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico o voto da maioria
absoluta dos membros do plenrio ou, onde houver, do rgo especial (CF, art.
97).38
Dirigida apenas aos tribunais, esta regra constitucional no se aplica aos juizes
singulares, nem s turmas recursais dos juizados especiais.39 A Segunda Turma
do STF, invocando norma regimental, entendeu ser dispensada a observncia da
clusula da reserva de plenrio pelos rgos fracionrios daquele Tribunal nos
casos de julgamento de Recurso Extraordinrio.41?
A regra do jiill bench (tribunal completo) se aplica tanto ao controle difuso quanto
ao concentrado,41 sendo que neste o qurum de maioria absoluta dever ser
observado tambm na hiptese de declarao de constitucionalidade (Lei
9.868/1999, art. 23).
No controle difuso (incidental) o pronunciamento do plenrio ou do rgo
especial deve se restringir anlis da inconstitucionalidade da lei em tese
(antecedente), sendo o julgamento do caso concreto feito pelo rgo fracionrio
{conseqente), o qual estar vinculado quele pronunciamento. Ocorre na hiptese
uma diviso horizontal de competncia funcional entre o plenrio ( rg
especial), quem cabe decidir a questo da inconstitucionalidade em deciso
irrecorrvel, e o rgo fracionrio, responsvel pelo julgamento da causa 42
Orgo fracionrio poder decretar a inconstitucionalidade semnecessidade de.
remessa dos autos ao plenrio (ou rgo especial), nos casos de apreciao
anterior da mesma lei ou ato pelo prprio tribunal ou pronunciamento anterior pelo
Supremo Tribunal Federal (CPC, art. 481, pargrafo nico).43
No h nenhuma incompatibilidade entre a Constituio e as excees acima,
consagradas por meio da Lei 9.756/1998, a qual apenas se alinhou construo
jurisprudencial j, consolidada no STF.44Existindo pronunciamento anterior sobre
a constitucionalidade da norma por parte do Supremo Tribunal Federai, guardio da
Constituio incumbido de dar a ltima palavra em termos de interpretao
constitucional, a adoo do mesmo entendimento pelo rgo fracionrio prestigia a
fora normativa da Constituio. No caso de pronunciamento anterior do prprio
tribunal, por ser a anlise da constitucionalidade feita sempre em abstrato (incidente
processual de natureza objetiva), o entendimento adotado pelo plenrio (ou rgo
especial) deve valer no apenas para o caso concreto em que surgiu o incidente,'
mas tambm como paradigma (leading case) para todos os demais processos d
competncia do tribunal.45 Seria irracional submeter ao pleno, por diversas vezes,
a mesma questo j analisada anteriorment. Neste caso, ocori uma vinculao
horizontal que, apesar de no se estender aos juizes de 1. grau nem a outros
rgos do Poder Judicirio, atinge tod os rgos frcinrios do prprio tribunal.
A clusula da reserva de plenrio somente exigida !ns hipteses de declarao
da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. No necessria sua observncia,
portanto, nas seguintes hipteses: '
I)reconhecimento da constitucionalidade (princpio da presuno de
constitucionalidade das leis);..
II)nos casos em que o tribunal utiliza a interpretao conforme a Constituio,
mesmo havendo excluso de um determinado sentido ou mbito .de abrangncia
da norma;46: ^
M) no caso de normas,pr-constitucionais, por no se tratar de inconstitucipT
nalidade, e sim de no recepo.1'1Neste caso, apesar de haver precedente neste
sentido, foi reconhecida a existncia de Repercusso Geral, sendo p tema
submetido reapreciao da Corte.48.-
Por se tratar de uma regra de competncia funcional, a inobservncia da
clusula da reserva de plenrio fora das hipteses supramencionadas acarreta a
nulidade absoluta da deciso proferida pelo rgo fracionrio.49

3.1.1. Smula Vinculante10

O Supremo Tribunal Federal aprovou a Smula Vinculante 10 com o seguinte


teor: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua incidncia
no todo ou em parte.50
, ; O Tribunal optou pela expresso lei ou ato normativo, conforme prev o
texto constitucional, em substituio ao termo norma, constante na redao
original do enunciado da* smula. No obstante, ao mencionar o afastamento da
incidncia no todo ou em parte, o enunciado deixa clara a necessidade de
submeter a questo ao plenrio quando do reconhecimento da inconstitucionalidade,
no apenas de toda a lei, mas tambm de alguns de seus dispositivos (artigos,
pargrafos, alneas, incisos) ou mesmo de palavras ou expresses neles contidas.
iA edio da Smula Vinculante 10 teve por finalidade afastar qualquer dvida
acerca da necessidade de os rgos fracionrios de tribunais submeterem a anlise
da constitucionalidade de uma norma ao plenrio ou rgo especial sempre que
entenderem que esta no deva ser aplicada por incompatvel com a Constituio.51
De acordo com os precedentes que deram origem edio da smula vineulante
em questo, o STF considera declaratrio de inconstitucionalidade o acrdo que
embora sem o explicitar afasta a incidncia da norma ordinria pertinente lide,
para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extrados da Constituio.52
Se em um primeiro momento parece descabida a edio de uma smul
vineulante simplesmente pra dizer o bvio, a anlise da jurisprudncia praticada
no mbito dos tribunais revela a freqente utilizao de artifcios por parte de rgos
fracionrios com o intuito de se subtrarem da incidncia da clusula constitucional
do fu ll benchP
No se confunde com o juzo de inconstitucionalidade a deciso na qual o rgo
fracionrio, embora considerando a norma constitucional (em tese), deixa de aplic-
la em razo das circunstncias especficas do caso concreto, tal como ocorre no
caso de uma 'interpretao ab-rogante, na qual a inidncia de uma regra especfica
afastada para a aplicao de um principio geral u de um grupo de princpios.
Nesta hiptese, apesar do afastamento da incidncia da norma, h um juzo de
constitucionalidade, no qual no necessria a observncia da clusula da reserva
de plenrio. A no aplicao de uma norma constitucional a um caso concreto em
razo de suas circunstncias especficas no pode ser comparada a um juzo de
inconstitucionalidade.54
Por outro lado, diversamente do que se poderia supor em um primeiro momento,
a edio da smula no teve por objetivo exigir observncia da clusula nos casos
em que o tribunal restringe a aplicao de uma nrma a alguns casos, afastando a
sua incidncia em relao a outros.55 Seno vejamos.
Por no admitir a declarao de nulidade parcial sem reduo de texto no
controle difuso, o STF vem adotando o entendimento de qe a deciso que atribui
ou exclui um determinado sentido confere lei uma interpretao conforme a
Constituio.56 Neste caso, o Tribunal considera inaplicvel a clusula da reserva
de plenrio, pois a inconstitucionalidade estaria n interpretao incompatvel com
o texto constitucional, e no ha lei ou no ato normativo passvis de serem
interpretados em harmonia com a Constituio.57 Com o advento da smula, poder-
se-ia supor uma mudana de orientao jurisprudencial, no sentido de ser exigida
a observncia da clusula tambm para os casos nos quais uma hiptese de
aplicao excluda. Todavia, esta no parece ter sido a inteno da Corte: primeiro,
por no existir nenhum precedente no qual esta mudana de entendimento tenha
ficado consignada, conforme exige a Constituio ao dispor que a aprovao da
smula poder ocorrer aps reiteradas decises sobre matria constitucional (CF,
art. 103-A); segundo, por haver deciso posterior aprovao da smula na qual
foi mantido o entendimento de que a interpretao que restringe a aplicao de
uma norma a alguns casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com
a declarao de inconstitucionalidade da norma qe que se refere o artigo 97
da Constituio.58
Por fim, vale registrar que o dispositivo do Cdigo de Processo Civil (CPC, art.
481, pargrafo nico), que dispensa ,a observncia da clusula da reserva de
plenrio quando j houver pronunciamento anterior do STF ou o prprio tribunal,
no foi invalidado com a edio do novo enunciado de smula, conforme ficou
expressamente consignado nos debates ocorridos durante a aprovao.59

4. SUSPENSO DA EXECU O DA LEI PELO SENADO

Compete privativamente ao Senado suspender, no todo ou em parte, a


execuo de lei declarada inconstitucional em deciso definitiva proferida pelo
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X).
A possibilidade de edio da resoluo pelo Senado suspendendo execuo
da lei declarada inconstitucional para todos (erga omnes) no's estende aos atos
normativos pr-constitucionais, pr se tratar de hiptese de no recepo.607
H divergncias em relao ao momento a partir do qual a execuo da lei
suspensa pela resoluo do Senado. Em que pesem os argumentos no sentido de
que a resoluo teria efeitos retroativos (ex tunc),61 por ser a resoluo um ato
normativo que apenas suspende a execuo da norma inconstitucional e no um
ato que declara a sua inconstitucionalidade ' entendemos que a suspenso da
execuo deva ocrreir, em regra, a partir da edio da resoluo (ex nunc).62;<
No entanto, no h impedimento para que o Senado edite uma resoluo com
efeitos retroativos63ou que seja estabelecida uma norma conferindo efeitos ex tunc,
como faz o Decreto 2.346/1997 (art. 1.) no mbito da Administrao Pblica federal.
Tais solues, alm de conferirem maior efetividade ao princpio da isonomia,
evitem a necessidade de pessoas atingidas pela norma no perodo anterior edio
da resoluo terem de recorrer ao Judicirio, sobrecarregando ainda mais este
Poder, com evidentes prejuzos, Sobretudo para os que tm menor condio de
fazer valer os seus direitos.
A suspenso da execuo de lei pelo Senado se restringe s decises
proferidas pelo STF no mbito do controle, difuso (RISTF, art. 178), uma vez que
no controle concentrado-abstrato a deciso j possui eficcia contra todos e efeito
vinculante.
A suspenso da execuo da lei pelo Senado considerada um ato
discricionrio.64Este 0 entendimento adotado pelo STF e pelo Senado que,65
caso resolva editar a resoluo suspensiva, dever se ater aos exatos limites da
deciso proferida pelo STF, no podendo retirar do mundo jurdico normas que no
tiveram sua inconstitucionalidade proclamada pelo Tribunal.66 A suspenso da lei
no todo ou, em parte deve corresponder integralmente ao que foi declarado
inconstitucional:, nem mais, nem menos. Conforme registrado por Gilmar MENDES,
outro no era o entendimento adotado pelo STF anteriormente ao advento da
Constituio de 1988 ao decidir que o ato do Senado haveria de se ater extenso
de seu julgado, no tendo a Casa legislativa competncia para examinar o mrito
da deciso [...], para interpret-la, para ampli-la ou restringi-la.67, .
. O termo lei deve ser interpretado de forma extensiva, de modo a abranger
qualquer ato normativo, independentemente de ter emanado da esfera federal,
estadual, distrital ou municipal. A suspenso de leis estaduais ou municipais no
viola o princpio federativo, uma vez que, nesta hiptese, o Senado atua como rgo
nacional.>-
Gilmar Mendes vem propondo uma redefinio deste papel do Senado (mutao
constitucional), sustentando que a resoluo por ele editada deve ter como
finalidade apenas dar publicidade deciso do Supremo Tribunal Federal, a qual j
produziria efeitos gerais.68 Conforme mencionado no item 12.1, a adoo desta
tese ainda est sendo discutida no STF (Rcl 4.335/AC).
5. A AO CIVIL PBLICA COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE

A ao civil pblica est expressamente consagrada no texto constitucional


entre as funes institucionais do Ministrio Pblico, a quem cabe promov-la para
a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos (CF, art. 129, III). Gregrio ASSAGRA destaca dois princpios
relacionados a esta ao no plano constitucional:' o princpio da no taxatividade
(outros interesses...) e o princpio da legitimidade ativa coletiva concorrente ou
pluralista (CF, art. 129, 1.). Segundo o autor, apesar de no ter sido prevista no
art. 5. da Constituio, a ao civil pblica possui a natureza jurdica de garantia
constitucional (CF, art. 5., 2.) sendo, portanto, uma clusula ptrea (CF, art. 60,
4., IV).
A utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle incidental de
constitucionalidade vem sendo admitida na jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia70 e do Supremo Tribunal Federal.71
Nesta forma de controle, a controvrsia constitucional deve consistir no
fundamento do pedido, na causa de pedir ou na questo prejudicial que leve
soluo do bem jurdico perseguido na ao. Por se tratar de controle difiiso-
concreto, o reconhecimento da inconstitucionalidade estar afeto ao caso concreto
que o originou, no obrigando pessoas que no concorreram para o evento danoso
apontado na ao coletiva.
Portanto, a utilizao da ao civil pblica no poder ser admitida quando a
declarao da inconstitucionalidade for o objeto do pedido formulado, hiptese em
que estaria sendo utilizada como sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade.
Nesse caso, haveria uma subtrao indevida da competncia do STF, sendo
admitido o cabimento da reclamao constitucional (CF, art. 102, I, l).1