Direito Penal do Inimigo: expanso e reflexos na realidade brasileira

SUMRIO: 1.Resumo; 2.Introduo; 3.Natureza Subsidiria

do Direito Penal, 3.1. O Princpio da Ultima Ratio, 3.2. Funo
do Direito Penal; 4. Direito Penal do Inimigo, 4.1. Aspectos
tericos e prticos, 4.2. Crticas teoria; 5. Consideraes
Finais; 6. Referncias.

1. Resumo: A pesquisa a ser realizada visa analisar a presena e expanso do Direito

Penal do Inimigo na sociedade brasileira. Partindo do pressuposto de que h um
crescimento vertiginoso da utilizao do Direito Penal como vlvula de escape para os
problemas scio-econmicos vivenciados pelos brasileiros, busca o presente trabalho
definir de forma sucinta a teoria em epgrafe, alm de analisar os aspectos concernentes
sua influncia em nossa realidade.

2. Introduo:

A teoria do Direito Penal do Inimigo foi primeiramente ventilada em 1999

por Gither Jakobs1 que, j em 2003, abandonou a postura descritiva do tema, se
colocando de forma afirmativa, legitimadora e justificadora, atravs do seu livro :
Derecho penal del enemigo.

Desta forma, apesar de haver uma srie de crticas com relao novidade
da teoria defendida por Jakobs, vale ressaltar que ela traz a lume problemticas
atuais, e que a despeito de j terem sido apresentadas por outros autores, toma uma
nova forma aps a sistematizao elaborada pelo penalista.

1
Gnther Jakobs, um dos mais categorizados penalistas da atualidade, catedrtico de Direito Penal e
Filosofia do Direito na Universidade de Bonn, Alemanha e Diretor e um dos criadores do Seminrio de
Filosofia Jurdica na Universidade de Bonn / Alemanha.
 No mbito brasileiro, poucos so os autores2 que tecem comentrios a
respeito da temtica, possibilitando, assim, a abordagem da teoria em diversos
aspectos, principalmente os tratados no presente tema.

Ento, ao analisar a influncia do Direito Penal do Inimigo na sociedade

brasileira, os aspectos inerentes aos seus reflexos, poder ser observada de maneira
concreta qual a realidade existente e quais as medidas que devero ser tomadas em
relao aos aspectos apresentados.

3. Natureza Subsidiria do Direito Penal

3.1. O Princpio da Ultima Ratio

Dentre os principais pilares que regem a teorizao e aplicao do Direito
Penal encontra-se o Princpio da Ultima Ratio, tambm denominado Princpio da
Subsidiariedade do Direito Penal.
Assim, o Direito Penal deve proteger os bens jurdicos considerados mais
importantes, atuando como ultima razo, sendo somente aplicvel quando
imperioso para a manuteno da ordem jurdica, conseqentemente possuindo uma
feio subsidiria .
Segundo o ilustre doutrinador Csar Roberto Bittencourt, o princpio em
anlise: orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalizao de uma conduta s legtima se constituir meio necessrio para a
proteo de determinado bem jurdico. 3
Sendo assim, desnecessrio que seja utilizado o Direito Penal com o
intuito de fornecer uma resoluo, que estaria mais adequada, por exemplo, seara
do Direito Administrativo ou Civil.

2
Neste sentido, Luiz Flvio Gomes , Eugnio Zafaronni e Gamil Fppel tecem comentrios acerca da
Teoria do Direito Penal do Inimigo.
3
BITENCOURT, 1997, p. 07
3.2. Funo do Direito Penal
Desta forma, cumpre ao Direito Penal uma funo, qual seja, a proteo aos
bens jurdicos considerados mais importantes pela sociedade. Todavia, h diversas
teorias que tentam explicar de que forma as normas incriminadoras atuam na
sociedade de modo a prevenir, evitar ou repelir as condutas convencionadas como
ilegais e se baseiam na promessa de cumprimento da funo instrumental da
defesa social e do controle efetivo da criminalidade.4
De acordo com a teoria da preveno geral negativa, originria da chamada
Escola Clssica5, os indivduos criminosos em potencial seriam intimidados pela
possibilidade de serem punidos. Assim, as penas em abstrato seriam um empecilho
criminalidade, inibindo a prtica de ilcitos. Desta maneira., preconizava que:

(...) a nfase no recai sobre o infrator em si, mas conta com efeito
dissuasor da ameaa da pena ou com o espetculo de sua aplicao,
atingindo psicologicamente aqueles que estariam inclinados a
transgredir as leis, no as tendo introjetado suficiente e
6
espontaneamente (...) .

Em contrapartida, a teoria da preveno especial positiva, defende a idia

de ressocializao daqueles indivduos que j cometeram ilcitos penais,
considerando o crime como algo natural e social, que praticado por certos
indivduos j detentores de uma personalidade perigosa. Assim defendia a Escola
Positiva Italiana7, centrando a concepo do crime na figura do autor do delito e
configurando a pena como meio de defesa social. Ento, seria o delinqente um
indivduo naturalmente inferior, degenerado e, portanto, a pena a maneira mais

4
ZACKSESKI, 2000, p. 169
5
A Escola Clssica rene os doutrinadores da poca em que as idias eram fundamentadas Iluminismo e
o Direito Penal era concebido no mbito da filosofia liberal clssica, tendo como principais expoentes,
Cesare Beccaria, Jeremy Bentham e Francesco Carrara
6
BARATTA,1990, p.23
7
Escola Positiva Italiana surge na dcada de setenta do sculo XIX, tendo como principais doutrinadores,
Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garfalo
adequada para sua regenerao e para a proteo da sociedade. Estabelecia-se a
partir da uma diviso clara entre a anormalidade: os criminosos e a normalidade: a
maioria da sociedade.
Outra teoria, da preveno especial negativa, tambm teve sua origem na
Escola Positiva, defendendo a neutralizao e at mesmo a eliminao de
indivduos considerados delinqentes. Assim, vai de encontro at mesmo ao
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, no momento em que limitam direitos e
impe sofrimentos ao condenado.
Por fim, a teoria da preveno geral positiva, inicialmente defendida pelo
socilogo francs mile Durkheim, insiste na configurao do crime como um
fenmeno natural que faz parte do andamento natural da sociedade e somente os
excessos podem ser considerados como patologias, merecendo portanto, a
interveno estatal.
Finalmente, foroso ressaltar que as teorias acima comentadas exercem
muita influncia nos sistemas penais atuais, servido de base para o estudo da funo
da pena.

4. Direito Penal do Inimigo

4.1. Aspectos tericos e prticos

O crescimento da positivao concernente s normas penais contrasta com o

aumento da criminalidade, da populao carcerria e da preocupao da sociedade
brasileira com a violncia.

Desta maneira, a soluo imposta pelo legislador brasileiro, qual seja, a

inflao do sistema punitivo, no est solucionando, pelo menos de forma
representativa, os ndices referentes criminalidade em nosso pas.

A partir da, surge o Direito Penal do Inimigo, com o intuito de explicar o

porqu dessa dissonncia entre o aumento de polticas de contenso da
criminalidade atravs das leis, a crescente prtica de crimes e a conseqentemente
prisionizao em massa, alm da diminuio de direitos e garantias do cidado.
 Assim, Jakobs desenvolver a sua teoria baseado na teoria da preveno
geral da penal, defendendo que a pena tem a funo de restaurar a validade da
norma que fora abalada pela ocorrncia do delito e assim, restaurada a confiana
da coletividade em torno do sistema de normas incriminadoras.

Ao fundamentar a existncia de um Direito Penal voltado para o inimigo,

esvaziado de garantias fundamentais, faz o autor referncias aos pensamentos de
Hobbes e Kant8, na medida em que divide o direito penal em dois, aquele que est
relacionado a criminosos eventuais e outros que so criminosos em potencial, que
perdem seu status de cidados e so considerados, portanto, inimigos de toda a
coletividade.

Assim, o sujeito no punido pelo crime que cometeu, pela sua

transgresso, e sim pelo perigo que representa ou pode representar para a
coletividade. Extrai-se a culpabilidade, prevalecendo, na prtica, o grau de
periculosidade teoricamente apresentado pelo autor do delito. Isto ocorre apenas
com aqueles denominados no-cidados, pois os cidados que cometem ilcitos
no afetam a vigncia da norma, pelo contrrio, a mantm. A pena no seria
utilizada como retribuio e compensao de um dano, mas sim como a extirpao
do perigo emanado pelos inimigos da sociedade.

Ento, pode-se concluir que, o Direito Penal voltado para o cidado assegura
as garantias penais e processuais, enquanto para os chamados inimigos deve
combater o perigo, e para isso, poder e dever valer-se de expedientes de guerra,
como por exemplo, diminuio das garantias constitucionais, aumento
desproporcional das penas, flexibilizao do princpio da legalidade, exagerada
antecipao da tutela penal, dentre outros.

Finalmente, podem ser definidas algumas caractersticas preponderantes

teoria firmada por Jakobs, quais sejam: o Direito Penal do Inimigo voltado para o
futuro, ou seja, o inimigo punido pelo delito que pode vir a cometer e no pelo
ilcito cometido; o inimigo perde seu status de cidado e visto como um inimigo

8
Neste sentido, os indivduos que transgridem a norma esto abandonando o contrato social e devem,
portanto, ser tratadas como traidores, inimigos da sociedade.
de toda a coletividade; o inimigo punido pela sua periculosidade e no pela sua
culpabilidade; as garantias processuais e penais so minimizadas e at mesmo
descartadas ante ao combate do perigo emanado pelos inimigos.

4.2. Crticas teoria.

Assim, diversas problemticas so levantadas, como a possibilidade da

sobrevivncia do Direito Penal do Inimigo em um Estado Democrtico de Direito; a
funo do Direito Penal apenas como forma de punio, buscando somente aplacar a ira
da populao; o Direito Penal apresentando-se como puro discurso promocional e
emocional, fundamentalmente projetando a dor da vtima; a difuso do medo em nosso
pas fundamental para o exerccio do poder punitivo.

Muitos desses questionamentos foram levantados por Eugnio Zaffaroni9 e

refletem de forma eficaz o quanto o conceito de Direito Penal do Inimigo se insere em
um contexto social propcio. Isto porque, as normas incriminadoras so utilizadas de
forma a diminurem direitos, aumentar a sensao de insegurana e quando o Estado
no consegue resolver os anseios da sociedade de outra forma. O inimigo visto como
no como aquele que ameaa os bens jurdicos essenciais, mas como um inimigo de
toda estrutura poltica e institucional.

O Direito Penal do Inimigo pode ser tido, ento, como conseqncia de um

pensamento altamente punitivo e imediatista. Procura-se resolver os problemas sociais
e econmicos da maneira mais rpida, entretanto superficial. O inimigo no faz parte da
sociedade e deve portanto ser dela excludo:

Uma das crticas voltada teoria da preveno geral positiva defendida por
Jakobs justamente o desprezo do ser humano como fim em si mesmo,
tratando-o como meio de relativizar as garantias individuais e os direitos
fundamentais. Preocupado apenas em assegurar a vigncia das normas, o
direito penal acaba por ignorar pressupostos de proteo do bem jurdico. 10

9
Reao de Zaffaroni em conferncia pronunciada na sede do IELF em So Paulo, no dia 14 de agosto
de 2004, sublinhando aspectos como o direito penal na atualidade puro discurso, promocional,
projetando a dor da vtima e quando o poder no conta com limites, transforma-se em estado de
polcia.
10
YAROCHEWSKY,Leonardo Isaac apud HABER, Carolina: 2005, p.09
4.3. Reflexos na sociedade brasileira

O reflexo imediato da teoria em anlise na sociedade brasileira

consubstancia-se pela inflao legislativa e pelo aumento da insegurana em todos
os patamares da sociedade.
De um lado os defensores de um Direito Penal minimalista, que busca punir
realmente as condutas que ferem bens jurdicos relevantes, de outro uma espcie de
movimento lei e ordem, representado principalmente pela imprensa de massa e
alguns parlamentares, que defendem a criminalizao cada vez maior de condutas
como soluo para a violncia:

As conseqncias j so conhecidas: apela-se ao direito penal como

forma de resoluo do problema da criminalidade , em detrimento do
seu enfrentamento por meio de poltica pblicas que estabeleam em
amplo diagnstico do problema. Mais uma vez, verifica-se a existncia
de uma legislao que solapa as garantias fundamentais e provoca
relativizao das regras de imputao e dos princpios processuais. 11

Este fenmeno pode ser constatado, por exemplo com a edio da Lei de
Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e a insero do artigo 52 na lei de Execuo
Penal (Lei 7.210/84)12, isto porque, demonstram o repdio da populao com
relao a alguns crimes e alguns criminosos, respectivamente. Assim, esta ira
justificaria a perda de alguns benefcios e at mesmo cerceamento de outros, como
a impossibilidade de concesso de progresso de regime, nos crimes hediondos e
restrio de visitas, no caso do Regime Disciplinar Diferenciado.

11
HABER, Carolina: 2005, p.10
12
Lei de Execues Penais, art. 52 : A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave
e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado,
sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:
(...)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
(...)
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob
o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando.
 Diante de tais constataes, foroso concluir que o Brasil apresenta campo
frtil para a disseminao do Direito Penal do Inimigo, enfocando a soluo de
problemas scio-econnicos em leis incriminadoras que restringem e retiram os
direitos bsicos do cidado.
O desejo de vingana da sociedade, aliado exploso de notcias veiculadas
e disseminadas pela imprensa so um prato cheio para a difuso daquilo que o
Direito Penal se prope a evitar: a perda dos direitos bsicos do cidado, afastando
a defesa justa de bens jurdicos relevantes.

5. Consideraes Finais

A crescente normatizao de condutas no mbito penal uma constante na

sociedade brasileira.

Por inmeras vezes, as questes scio-econmicas so vistas como

problemas de polcia e, conseqentemente, encarados de modo exclusivamente
punitiva.

Desta maneira, apesar da crescente criminalizao de condutas, a violncia e

o medo se sobrepem, em uma sociedade cada dia mais preocupada com a
segurana e que acredita ser o Direito Penal primeira e nica soluo para os
supracitados problemas.

O legislador, de forma contundente, ao criminalizar condutas de forma

desenfreada, sem levar em considerao o Princpio da Ultima Ratio, acaba por
banalizar o sistema penal e cria uma massa de no cidados, verdadeiros inimigos
para a sociedade

Sempre existir o crime, sempre existiro condutas reprovveis pela

sociedade, que constituiro ilcitos penais em prol de uma (pseudo) paz social.
Entretanto, vlido concluir que, o recrudescimento das penas e a implementao
de medidas anti-garantistas reforam a idia de que necessrio marginalizar uma
parte da populao, que por si s constitui um perigo para a sociedade.
 Portanto, com o aumento da criminalizao, das respostas rpidas, mas no
eficientes da normatizao penal, cresce o medo, a violncia e principalmente, h o
aumento da marginalizao de setores propositadamente escolhidos: os inimigos.

6. Referncias

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