7/30/2015 ConJur - Proibio da insuficincia deve ser aplicada aos direitos sociais

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CONSTITUIO E PODER

Prncipio da proibio da insuficincia deve LEIA TAMBM

ser aplicado aos direitos sociais CONSTITUIO E PODER
Poderio da tpica jurdica promove
15 de junho de 2015, 19h41 Imprimir Enviar por email 232 21 0
crise na teoria das fontes do Direito

PorNviton Guedes CONSTITUIO E PODER

preciso compreender (e superar) o
No presente artigo, pretendo analisar a positivismo jurdico (parte 2)
possibilidade de utilizao do princpio da
CONSTITUIO E PODER
proibio da insuficincia como frmula que
Contribuio de Fachin para o Direito
pode contribuir para a concretizao racional dos
Civil Constitucional
direitos fundamentais sociais. Para tanto, em
primeiro lugar, investigo as principais CONSTITUIO E PODER
dificuldades jurdicas formais e materiais Para compreender (e superar) os
que envolvem o Poder Judicirio no momento em pilares do positivismo jurdico
que se defronta com demandas de natureza
social. Num segundo passo, analiso os aspectos CONSTITUIO E PODER
que compem o princpio da proibio da Autoengano poltico coloca em risco
insuficincia, articulando-os com os direitos o Estado de Direito
sociais. Vamos a isso.
CONSTITUIO E PODER
Dworkin contra o pragmatismo de
Desde a sua insero nos textos constitucionais, os direitos fundamentais
Posner na deciso judicial
sociais (sade, educao, trabalho e moradia, para ficar nos exemplos mais
conhecidos) tm sido alvo de srias e numerosas objees, que tm origem CONSTITUIO E PODER
nos mais variados territrios da teoria e da prtica jurdica. Por que dizem que ato normativo tem
duas caras?
Essas objees, segundo a pedaggica sistematizao levada a cabo por
Robert Alexy, podem ser classificadas em duas ordens de argumentos CONSTITUIO E PODER
complexos: um de natureza formal, outro de natureza material[1]. Julgamento de ADIs pelo Supremo
promove centralizao federativa
I. Coliso de ordem formal
Do ponto de vista formal, as objees aos direitos fundamentais sociais, CONSTITUIO E PODER
segundo correta advertncia de R. Alexy, acabam por nos conduzir a um Charlie Hebdo: liberdade e tolerncia
verdadeiro dilema, hoje bastante bvio, para ser negado (explico) : ou se para as ideias que odiamos
afirma, por um lado, que os direitos sociais so, semelhana de qualquer
CONSTITUIO E PODER
outro direito fundamental, juridicamente vinculantes, e admite-se deslocar a
O futuro do Direito como Direito
competncia (poltica) do legislador de implement-los para a esfera da
fraterno
jurisdio (especialmente a jurisdio constitucional); ou, de forma diversa,
se nega o carter vinculante dos direitos fundamentais sociais, no sentido de CONSTITUIO E PODER
que aplicveis diretamente pelo Poder Judicirio, com a incmoda Tambm no Direito, toda
consequncia de que os direitos fundamentais sociais representariam assim generalizao perigosa
- negada a sua concretizao direta pelos tribunais - uma clara violao ao
princpio geral de que os direitos fundamentais so vinculantes e aplicveis CONSTITUIO E PODER

imediatamente (art. 5, 1, da Constituio Federal), o que implica, STF como promotor das liberdades
obviamente, o direito de os indivduos, quando necessrio, demandarem a na obra de Victor Nunes Leal
interveno do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da Constituio Federal).
http://www.conjur.com.br/2015-jun-15/constituicao-poder-proibicao-insuficiencia-aplicado-aos-direitos-sociais 1/7
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Por maior que seja a importncia dos direitos sociais e por mais relevante CONSTITUIO E PODER
que seja o papel que se reserva ao Poder Judicirio na sua implementao, Finalmente foi demonstrado que
no se deveria sem mais desconsiderar a relevncia dessa objeo de juzes no so deuses nem profetas
natureza formal. De fato, no obstante a expressa dico constitucional[2],
CONSTITUIO E PODER
tambm no Brasil, a objeo formal ao carter juridicamente vinculante dos
Esgotamento do Estado de Bem-Estar
direitos fundamentais, ao acentuar o papel preponderante do Poder
afeta direitos sociais
Legislativo e da Administrao, funda-se num argumento nada desprezvel,
ao sustentar que os direitos fundamentais sociais - por sua prpria estrutura CONSTITUIO E PODER
- no so justiciveis, ou o so apenas em medida muito pequena, tudo por A democracia exige tolerncia com as
conta do seu contedo, que, no se pode negar, se mostra, na maior parte ideias do opositor
das vezes, acentuadamente indeterminado[3].
CONSTITUIO E PODER
De fato, perguntam com alguma razo os crticos, concretamente, qual o Democracia de slogans empobrece
contedo, por exemplo, de um direito fundamental moradia, educao, sentido dos direitos polticos
ou sade? Entre o nada e o tudo da concretizao do direito sade, por
CONSTITUIO E PODER
exemplo, que pode ir da ausncia completa da mais simples assistncia
O criador de cabras, a nossa soberba
sade do indivduo ao mais caro tratamento que se possa fornecer - no
e os muitos tons da justia
Brasil e, como entendem alguns juzes, mesmo no exterior , no se pode
negar, prepondera uma indiscutvel sombra de indeterminao. CONSTITUIO E PODER
Jogos de linguagem estabelecem
Referindo-se especificamente ao direito social ao trabalho, Robert Alexy nos
limites ao intrprete do Direito
d a exata medida da dificuldade de se determinar a extenso e a essncia
de seu mbito de proteo. Pergunta-se o clebre pensador alemo: CONSTITUIO E PODER
Quem s pode se defender dos fatos
O que , p. ex., o contedo de um direito fundamental ao trabalho? A acaba sendo atingido pelo Direito
escala de interpretaes imaginveis estende-se de um direito utpico de
qualquer indivduo a qualquer trabalho que ele queira, em qualquer lugar CONSTITUIO E PODER
e a qualquer tempo, at a um direito compensatrio a um auxlio- Urgncia popular nas proposies
desemprego. Mas qual valor isso deve ter? Os problemas para os outros aproxima Congresso e sociedade
direitos fundamentais sociais no se apresentam de forma muito
diferente. Mesmo para o mais simples direito fundamental social, o
direito a um mnimo existencial (ein Existenzminimum), a Facebook Twitter
determinao do exato contedo prepara algumas dificuldades[4].

Portanto, a objeo de ordem formal judiciabilidade dos direitos RSS Feed

fundamentais sociais baseia-se, em primeiro lugar, em um argumento de
ordem semntica (dificuldade de determinao do contedo do direito), ao
afirmar a impossibilidade estrutural de se alcanar juridicamente o
contedo e a extenso dessa espcie de direito. Por outro lado, como o
prprio Direito no forneceria critrios suficientes para determinao da
extenso e contedo dos direitos fundamentais sociais, a deciso sobre o
mbito de proteo dos direitos fundamentais sociais, segundo essa forma
de ver, seria nitidamente uma matria reservada Poltica[5].

Em outros termos, a estar correta essa tese, a deciso sobre a extenso e a

velocidade da implementao dos direitos fundamentais sociais seria funo
reservada ao legislador democraticamente eleito, no ao Judicirio. Os
tribunais, segundo essa viso, resume Alexy, s poderiam decidir no mbito
dos direitos fundamentais sociais quando o legislador j tivesse decidido[6].

Alm disso, por demandarem considerveis custos financeiros, a ideia de

direitos fundamentais sociais diretamente exigveis judicialmente,
sobretudo quando to generosamente previstos em uma Constituio como
a nossa, conduziria a outra consequncia indesejvel, que a assuno pelo
Poder Judicirio especialmente, a jurisdio constitucional de parte
essencial da poltica oramentria do Estado, tarefa como se sabe
eminentemente poltica.

Por isso que Alexy chega concluso de que, se a objeo formal for
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consistente, os direitos fundamentais sociais acabariam refns de um

dilema: ou deslocam inconstitucionalmente a poltica oramentria para a
esfera do Judicirio, ou perdem sua fora vinculante[7].

Esse dilema, como facilmente se constata, nada mais do que uma bvia
coliso de princpios constitucionais de ordem formal com os direitos
fundamentais sociais. De fato, colocam-se em coliso, de um lado, os direitos
fundamentais sociais, a exigirem aplicao direta pelo Poder Judicirio; de
outro, a afirmao do princpio (formal) da separao de poderes somado ao
princpio democrtico (no caso, alis, concretizado entre outros, na exigncia
de reserva legal oramentria). Como se sabe, a ponderao de bens, ou
seja, a proporcionalidade em estrito sentido[8], ltimo nvel do princpio da
proporcionalidade (aqui, princpio da proibio da insuficincia), apresenta-
se como elemento essencial de racionalizao do discurso jurdico quando
envolvido em coliso de direitos e princpios constitucionais.

II. Coliso de ordem substancial

Do ponto de vista substancial, sob a lio de Alexy, a objeo que se lana
contra os direitos fundamentais sociais a de que a sua implementao
incompatvel com outras normas constitucionais[9]. Com efeito, a afirmao
de direitos fundamentais sociais confronta-se necessariamente com normas
constitucionais que afirmam em essncia os direitos e liberdades
constitucionais clssicas (propriedade, liberdade de iniciativa, liberdade de
mercado). S com acentuada restrio propriedade, livre iniciativa e
liberdade contratual, por exemplo, que se poderia dar concretizao a
direitos sociais como sade, educao e trabalho.

Por exemplo, se o Estado entendesse que o mbito de proteo do direito

fundamental ao trabalho consiste no oferecimento de vaga de trabalho a
todos os desempregados, lembra Alexy, ou bem impe s empresas privadas
um nmero mnimo de contrataes, ou bem eleva os impostos de ordem a
poder oferecer ele mesmo, Estado, em seus quadros, vagas e salrios
suficientes a todos os necessitados. De um jeito ou de outro, far-se-iam
necessrias restries a outros direitos fundamentais. Se, de outro lado,
entende que o direito fundamental ao trabalho confere to somente, no
limite, um auxlio desemprego, ainda assim, a determinao de seu valor
mnimo, como tambm do tempo mximo de proteo ao trabalhador
desempregado, ir sempre depender de intervenes que o Estado imponha
no mbito de proteo de direitos fundamentais de outros cidados (por
exemplo, interveno na propriedade, por meio de limitaes decorrentes
de tributos, ou de restries por meio de legislao trabalhista, de meio-
ambiente, sade etc)[10].

Alm disso, no difcil imaginar outra espcie de coliso com princpio de

ordem material, muito frequente, desta feita entre direitos fundamentais
sociais e outros direitos fundamentais sociais, ou outros interesses coletivos
tambm protegidos constitucionalmente[11], como seria o caso da coliso de
direito fundamental sade de algum, concretizado na exigncia judicial
de entrega de leito hospitalar, que s possa ser realizado, entretanto, custa
da suspenso da entrega do mesmo leito a outrem (na circunstncia nada
incomum de os leitos hospitalares no existirem em suficincia para todos,
ou demandar recursos que impeam a entrega de outros benefcios sade).
Alm disso, o exemplo sugerido, de implementao de um direito social
custa de outro direito social titularizado por outro indivduo, tambm
demonstra uma clara coliso, tambm nada incomum, do direito
fundamental social com o princpio da igualdade.

Seja por se envolverem em colises com princpios de ordem formal

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(separao de poderes e princpio democrtico), seja pelas colises com

princpios de ordem material (coliso com outros direitos fundamentais), os
direitos fundamentais sociais, por serem princpios, isto , mandado de
otimizao, devem, atravs da utilizao da regra[12] ou mxima da
proporcionalidade (no caso, princpio da proibio da insuficincia) para, no
mbito da ponderao de bens, quando for o caso, justificar a sua primazia
sobre outros bens constitucionais[13].

Obviamente, como todo resultado de ponderao de bens, nem sempre a

balana pender para o lado dos direitos fundamentais sociais. Com efeito, o
resultado de toda ponderao de bens uma primazia condicionada s
possibilidades do caso concreto, que podem falar, em determinadas
circunstncias, a favor de um dos lados, isto , de um dos princpios, ou
direito fundamental, como pode, em outras circunstncias, falar a favor do
outro princpio. Em termos concretos, nem sempre no confronto com
aqueles princpios formais (separao de poderes e princpio democrtico),
ou com outros direitos fundamentais, uma concreta ponderao de bens
falar a favor dos direitos fundamentais sociais.

O importante aqui, entretanto, saber que, precisamente, por tomar a srio

todos os demais princpios constitucionais envolvidos na sua concretizao,
isto , no momento em que se deseja exigir diretamente do Judicirio a
implementao de direitos sociais, como se dizia, o importante que, nesse
momento, ao se valer da mxima, ou regra da proibio da insuficincia, o
operador do direito, sobretudo o magistrado, poder afirmar racionalmente
a primazia de um ou de outro princpio constitucional, luz do caso
concreto, demonstrando-se porque, por exemplo, no confronto com outras
normas constitucionais, no caso especfico, o direito fundamental social
deve, ou no, merecer primazia.

Mas, em que consistiria mesmo o princpio da proibio da proteo

deficiente? Passamos a isso.

O princpio da proporcionalidade, na sua forma mais tradicional, revelada

como proibio do excesso por parte do Estado, obviamente, est
vocacionado mais proteo do cidado quando se cuida de direitos que
revelam em seu mbito de proteo - como liberdade designadas como
negativas - dever de absteno por parte do Estado. Diversamente, quando
se cuida de direitos fundamentais, como os direitos sociais, em que o seu
mbito de proteo revela mais especificamente liberdades por assim dizer
positivas, a exigirem do Estado um dever de atuao positiva, o princpio da
proporcionalidade s pode ser invocado na forma de princpio da proibio
da insuficincia.

No obstante a similitude, fcil perceber a distino entre proibio do

excesso e proibio da insuficincia. Com efeito, amplamente conhecido o
princpio da proibio do excesso divide-se em adequao, necessidade e
proporcionalidade em estrito sentido; j a proibio da insuficincia divide-
se em efetividade (aptido), suficincia (necessidade) e proporcionalidade
em estrito sentido, ou mandamento de ponderao.

Assim, semelhana do que ocorre com o a proibio do excesso, pode-se

dizer que a mxima da proibio da insuficincia (Untermassverbot)
infringida quando[14]:

Atuao ou efetividade (aptido) a mxima da efetividade, ou da atuao,

violada em relao aos direitos fundamentais sociais, quando, existindo
meios disposio do Estado, nenhuma medida apta proteo do bem
jurdico protegido pela norma de direito fundamental for adotada, de tal
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ordem que se possa afastar a ameaa ou o perigo atravs de terceiro, ou de

tal forma que entregue ao titular do direito uma prestao estatal ou seja,
o Estado permanece totalmente inerte, ou inativo. Em outros termos, o
Estado pode agir para entregar uma prestao ftica idnea proteo do
indivduo, mas permanece inativo. Nesse caso, s por isso, h violao
mxima da proibio da insuficincia. Segundo Laura Clrico, alis, aqui
nada mais se daria do que o exame de aptido no mbito do princpio do
proibio da insuficincia[15].
Suficincia (necessidade) existindo, contudo, mais de uma medida apta a
ser adotada, sendo que uma dessas medidas assegura maior proteo ao
bem jurdico-fundamental (no caso, de carter social), sem que a adoo da
medida mais eficiente agrida direito de terceiro de forma mais intensa (um
meio melhor e de mesma afetao, ou de menor intensidade, a outros
direitos), h violao a essa mxima (da suficincia) quando, nestas
condies, o Estado opta pela medida menos eficiente ao direito
fundamental social. Como se v, aqui existem meios alternativos, aptos
concretizao do direito fundamental social. O que se cuida de questionar
quais das medidas existentes se mostra melhor indicada para a proteo do
direito, isto , qual medida revela maior ndice de suficincia. Segundo
Laura Clrico, cuidar-se-ia neste momento de verificar se, entre medidas
alternativas, todas aptas e nenhuma revelando maior agresso a outros
direitos fundamentais, qual a medida que melhor concretizaria o direito
fundamental, isto , nesse momento o que se estaria a realizar apenas o
exame da necessidade no mbito do princpio da proibio da
insuficincia[16].
Proporcionalidade em estrito sentido, ou ponderao a admisso por
parte do Estado de que a concretizao do direito fundamental social pode
colocar em perigo ou ameaa outros bens constitucionalmente protegidos,
de tal ordem que se justificaria, mesmo com as cautelas das outras duas
mximas (efetividade e suficincia), o teste de verificao da primazia, ou
no, de um ou outro direito ou bem constitucional envolvido na coliso (no
caso, com o direito fundamental social). Essa verificao realizada por
intermdio de uma ponderao de bens, onde o jogo dos argumentos e
contra-argumentos, luz das circunstncias fticas e jurdicas do caso
concreto, que iria dar a chave para a soluo do problema, oferecendo
uma primazia condicionada a um dos princpios, ou direitos fundamentais,
envolvidos na coliso.
Em outras palavras, quando a implementao de um direito fundamental
social apenas se faz em coliso e custa de outros bens ou princpios
constitucionais, pode ser que mesmo o meio sendo eficaz, mesmo sendo ele
suficiente a concretizao do direito social (portanto, menos gravoso a outro
direito fundamental), no confronto com o outro direito fundamental ou
princpio constitucional atingido, torna-se duvidosa a razoabilidade, isto , a
convenincia e a justa adequao da utilizao do meio que favorece o
direito fundamental social. Nesse quadro far-se-ia necessrio um juzo de
ponderao, onde se colocam em confronto os argumentos prs e contras
ambos os princpios, tendo em considerao as circunstncias concretas e
jurdicas do caso.

Em resumo, s quando o direito fundamental social puder, em cada caso

concreto de coliso com outros direitos e princpios constitucionais, afirmar
em seu favor a eficcia, suficincia e proporcionalidade em estrito sentido
(ponderao de bens) da medida a ser imposta pelo Estado-Juiz em seu
favor, que se poderia consagrar constitucional a sua aplicao e
concretizao direta pelo Poder Judicirio.

http://www.conjur.com.br/2015-jun-15/constituicao-poder-proibicao-insuficiencia-aplicado-aos-direitos-sociais 5/7
7/30/2015 ConJur - Proibio da insuficincia deve ser aplicada aos direitos sociais

[1] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp,

1996, p. 461.

[2] Entre os dispositivos expressos em nossa Constituio, a demonstrar que

o carter diretamente vinculante dos direitos fundamentais em nosso Pas,
no se pode desconsiderar que a nossa Constituio Federal, art. 5, XXXV,
impe a submisso ao Poder Judicirio de qualquer demanda jurdica, ao
estabelecer expressamente que nem mesmo a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, acrescentando-se a isso o fato
de que, no 1, do mesmo art. 5 , prescreve tambm expressamente que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.

[3] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 461.

[4] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 461/2.

[5] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462.

[6] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462.

[7] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 463.

[8] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 100, onde o autor
expressamente afirma a identidade do princpio da proporcionalidade em
estrito sentido (Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit im engeren Sinne)
com o mandamento da ponderao (das Abwgundgebot), ao concluir que a
mxima da proporcionalidade em estrito sentido, ou seja, o mandamento da
ponderao, decorre da relativizao surgida das diversas possibilidade
jurdicas do caso.

[9] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 463.

[10] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 462/4.

[11] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 465.

[12] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 100, onde na nota de
rodap de nmero 84, o autor explicar que, luz de sua teoria, o princpio
da proporcionalidade na verdade uma regra.

[13] Alexy, Robert. Theorie der Grundrechte, 1996, p. 79 ss, 84 ss, 143 ss, 423
ss.

[14] Matthias Mayer. Unterma, berma und Wesensgehaltsgarantie, 68/9.

[15] Clrico, Laura. Verhltnismssigkeitgrundsatz und Untermassverbot in

Sieckmann, Jan-R (org.). Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Baden-
Baden: Nomos. 2007, p. 159 ss.

[16] Clrico, Laura. Verhltnismssigkeitgrundsatz und Untermassverbot in

Sieckmann, Jan-R (org.). Die Prinzipientheorie der Grundrechte, p. 163 ss.

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Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela

Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 15 de junho de 2015, 19h41

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