15/07/2015 ConJur - Por que dizem que ato normativo tem duas caras?

CONSTITUIO E PODER

Por que dizem que ato normativo tem duas

caras?
3 de fevereiro de 2015, 20h42

PorNviton Guedes

Dedico o presente artigo ao professor Gabriel Nogueira

Dias, em homenagem sua espetacular pesquisa de
Doutoramento, Positivismo Jurdico e a Teoria Geral
do Direito na Obra de Hans Kelsen. Depois de sua
publicao entre ns, ningum mais no Brasil tem o
direito de dizer que no conhece a obra de Hans
Kelsen.

A maior parte dos estudiosos no Brasil acredita que a

Teoria da Gradao Escalonada do Direito
(Stufentheorie) seria uma criao de Hans Kelsen, o
grande jurista do Sculo XX. Contudo, deve-se a sua
autoria a Adolf Julius Merkl, um dos cofundadores da
Escola de Viena (juntamente com Kelsen e Alfred Verdross). Vamos falar um
pouco desse personagem e de sua teoria.

Na primeira grande obra publicada por Kelsen, em 1911, os seus famosos

Problemas Capitais da Teoria do Direito do Estado (Hauptproblemen der
Staatsrechtslehre), lembra Robert Walter, o pai da Teoria Pura do Direito limitou-
se a realizar uma anlise das leis, excluindo, conscientemente, a discusso sobre a
perspectiva da produo e da execuo dos atos normativos. De fato, como
insistem os especialistas, no seu famoso primeiro trabalho cientfico, Kelsen
concentrou-se em uma considerao esttica do direito, deixando para o futuro
uma investigao sobre a conformao e estrutura dinmica do ordenamento
jurdico[1].

O direito foi ento observado, estaticamente, apenas como conjunto de normas

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legais (atos normativos) que prescrevem condutas, no se preocupando o grande

Kelsen em descrever o processo dinmico mediante o qual a ordem jurdica
produz e aplica as normas que a compem. Entretanto, como explica o Prof.
Gabriel Nogueira Dias, no obstante voltar-se naquele momento a uma anlise da
dimenso esttica do Direito (o direito como agregado esttico de deveres), o pai
da Teoria Pura j pressentia a possibilidade (no ainda imprescindibilidade) de
uma anlise sobre a estrutura dinmica da ordem jurdica[2].

Foi apenas sob a reconhecida influncia da Teoria da Gradao Escalonada do

Direito (Stufentheorie), de seu famoso discpulo, Adolf Merkl, que Kelsen
assimilaria definitivamente em sua Teoria Pura a anlise da dinmica da ordem
jurdica. A influncia da Stufentheorie de Merkl foi expressamente reconhecida
no prefcio da segunda edio (no modificada) dos Problemas Capitais, em
1923, em que, lembra ainda Robert Walter, Kelsen expressamente reconhece que
havia tomado a teoria do escalonamento como uma parte essencial no sistema
da Teoria Pura do Direito[3].

Adolf Merkl sustentara, em diversos trabalhos, que o direito deve ser

compreendido como um sistema de produo de atos normativos de forma
escalonada. Na verdade, a teoria de Merkl teve tal influncia nos meios
acadmicos, e no apenas no crculo da Escola de Viena, que, anota Robert
Walter, apesar de sua indiscutvel complexidade, acabou por ser vtima de uma
simplificao excessiva.

Graas a Stufentheorie, os estudiosos do Direito voltariam sua ateno no apenas

s normas que impem condutas, mas tambm s normas que disciplinam a
prpria produo e aplicao do Direito. Como acentuaria o prprio Kelsen
posteriormente, uma caracterstica dos sistemas jurdicos que o direito regule
sua prpria criao e aplicao[4]. Mais do que isso, diante dessa primeira
constatao, Kelsen, com base ainda em Merkl, retiraria uma concluso ainda
grave: Se as normas jurdicas podem ser criadas somente de acordo com outras
normas, isto , apenas com fundamento na ordem jurdica, a criao do direito
simultaneamente aplicao do mesmo, pelo que os atos criadores de direito so
atos aplicadores de direito[5].

Como se v, a Teoria da Gradao Hierrquica do direito Adolf Julius Merkl est

longe de permitir a explicao simplificadora que o tempo acabou por consagrar.
Ao afirmar que direito uma construo escalonada ou hierarquizada de
normas, Merkl buscava explicar que todo ato jurdico, isto , toda deciso
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conformada em uma norma jurdica (lei, ato administrativo ou sentena judicial),

revela simultaneamente uma elemento de produo/criao como de
aplicao/execuo da ordem jurdica.

A lei ordinria, por exemplo, no seria apenas simples aplicao-execuo da

Constituio, mas tambm condicionaria a produo/criao de outros atos
normativos (atos administrativos e sentenas, por exemplo). Tanto a sentena,
que concretiza a lei ordinria, como na lei ordinria, que concretiza a
Constituio, so atos jurdicos que, simultaneamente, criam e aplicam
(executam) normas jurdicas.

Para quem estava e est acostumado a uma leitura simplificada da ordem

jurdica, como estrutura esttica de onde atos jurdicos concretos, numa quase
derivao lgica, surgem como mera execuo de normas legais abstratas, a
Teoria de Merkl chamava a ateno para a maior complexidade dos sistemas
normativos. A Stufentheorie jogava luz sobre a difcil relao entre os nveis de
produo e aplicao das normas jurdicas.

Lembra Robert Walter que, por exemplo, o legislador normalmente menos

limitado pela Constituio que o poder regulamentar ou o juiz pela lei. Mas, em
todos os escales, existem margens de liberdade e discricionariedade conferidas
aos rgos habilitados a conformar -por atos normativos inferiores - as normas
de hierarquia superior: A teoria da formao escalonada quer desta maneira
contrarrestar a iluso de que a produo do direito seja um processo quase-lgico
e indicar que na ordem sucessiva no apenas se executa direito, mas tambm se
cria direito e deste modo os atos jurdicos tm, de uma parte, funo executiva, de
outra parte, funo criadora do direito e, finalmente, para utilizar uma expresso
de Merkl, possuem uma face dupla jurdica, tm Cabea de Jano[6].

Outra consequncia da Teoria Escalonada seria a revoluo provocada em

relao ao papel dos operadores do direito. At ento, o centro de produo
normativa centrava-se exclusivamente na legislao, sendo os atos
administrativos e sentenas fenmenos jurdicos limitados condio de simples
derivao, ou melhor, execuo das normas legais[7]. Como bem esclarece o Prof.
Gabriel Nogueira Dias, Adolf Merkl, contudo, demonstrar que a concepo
original de Kelsen segundo a qual decretos, sentenas etc. no representam
deveres jurdicos autnomos, ou seja, que o contedo desses fenmenos jurdicos

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sempre pode se reduzir inteiramente ao da lei no est em condies de

apreender o processo jurdico na sua singularidade substancial[8]. Segundo
Merkl, a prpria natureza da lei, como norma geral e abstrata (...), para no ser
um nada, requer uma complementao por meio da ao concretizadora e
individualizadora do operador do direito[9].

A cabea de Jano
Todo ato jurdico possuiria assim uma face dupla, pois o operador do direito no
apenas aplica e executa uma norma de um nvel mais geral e abstrato, como
tambm participaria da prpria criao e produo de atos normativos. Todo ato
normativo, exceo da Constituio, seria sempre simultaneamente ato
normativo de criao e de aplicao/execuo do Direito[10].

Estamos diante da famosa teoria da dupla face do direito (Das doppelte

Rechtsantlitz): Cada etapa da aplicao do direito comporta uma face dupla, de
que ela um ato condicionado e condicionante[11]. De fato, todo ato normativo
ao ser editado, por um lado, condicionado pela norma abstrata de nvel mais
elevado imediatamente superior ( exceo da Constituio) e, de outro, todo ato
condiciona a criao dos atos normativos que sero criados num nvel normativo
imediatamente inferior ( exceo aqui a dos atos jurdicos que, a exemplo das
execues judiciais, por estarem no fim da cadeia normativa no poderiam, de
regra, condicionar a produo de outros atos normativos) [12].

Essa compreenso colocaria por terra a ideia de uniformidade do direito, que

ento se baseava numa viso esttica da ordem normativa, que tinha na lei a
nica forma do direito. O direito, pois, s pode ser compreendido como um
fenmeno normativo dinmico [13].

Em resumo, para concluir, todo ato normativo simultaneamente

condicionado/vinculado ( exceo da Constituio) e condicionante/vinculante (
exceo dos atos de execuo final, como as execues judiciais) em relao a
outros atos normativos.

[1] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad

Externado de Colmbia, 2001, verso Kindle, posio 334 de 932. Ver tambm
Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na Obra de
Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.

[2] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na Obra
de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.
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[3] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad

Externado de Colmbia, 2001, verso Kindle, posio 334 de 932.

[4] Hans Kelsen. ?Que s un acto jurdico? Isonomia n 4 Abril 1996, p. 65.

[5] Hans Kelsen. ?Que s un acto jurdico? Isonomia n 4 Abril 1996, p. 65.

[6] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad

Externado de Colmbia, 2001, verso Kindle, posio 364 de 932.

[7] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na Obra
de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.

[8] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na Obra
de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.

[9] Adolf Merkl. Die Verordnungsgewalt im Kriege (1915), apud Gabriel Nogueira
Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP:
Revista dos Tribunais, 2010, p. 207.

[10] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na

Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208.

[11] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na

Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208/209.

[12] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na

Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 209/210.

[13] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurdico e a Teoria Geral do Direito na

Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 213.

Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito

pela Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurdico, 3 de fevereiro de 2015, 20h42

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