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Keymer Avila
RESUMEN
INTRODUCCIN
El juez es un tcnico del derecho que si bien debe ser culto, humanamente es imposible que
l (sin ayuda alguna) maneje todas las particularidades de la vida que se encuentran bajo el
estudio de la ciencia y las artes; por ello se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos
para el examen de determinados hechos (Carnelutti, 1971). Sobre todo, ante la frecuente
complejidad tcnica, artstica o cientfica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que
constituyen los supuestos necesarios para la aplicacin por el juez de las normas jurdicas
(Delgado,2004:172).
As entonces, la prueba de expertos, de pericia, peritacin, peritaje, dictamen pericial,
reconocimiento pericial, informe tcnico pericial, o simplemente experticia tiene un importante rol
en los procesos penales, llegando a ser en algunos casos determinantes para su resolucin. En
este trabajo se intenta hacer una sistematizacin general, que d una visin panormica sobre la
regulacin de la prueba de experticia en el sistema procesal venezolano, haciendo especial nfasis
en uno de los debates ms recientes que se han dado en el pas sobre este medio de prueba: la
comparecencia o no del experto en el juicio y su relacin con los principios de la prueba penal.
1. NOCIONES NECESARIAS
Antes de entrar en materia es necesario repasar algunos principios de la prueba penal
directamente relacionados con la presencia del experto en la audiencia del juicio oral.
1.1. Principio de control y contradiccin
En el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis) con el propsito
de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceirse a una serie de reglas que
intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del imputado. El principio de control y
contradiccin es una de estas garantas, en trminos de Borrego: dada un proposicin probatoria,
sta debe ser efectivamente observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el
ejercicio legtimo de cada parte en la administracin del juicio (1998:86).
Este profesor explica como la prctica del control brinda el campo a la contradiccin cuando
sea oportuno y pertinente adversar la prueba que ha sido presentada, bien para que no se
practique, ora para evitar que la prueba no se valore y pueda producir efectos en la sentencia.
Esta idea se encuentra en nuestro Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP) en su artculo 18
(principio de contradiccin) en concordancia con el 198.[1]
En cuanto a la regulacin que el COPP hace de este principio, Delgado considera conveniente
aclarar que dicha norma no hace referencia ni exclusin sobre fase o acto alguno del proceso, es
decir que abarca a todo el proceso penal, entendido desde que se inicia [fase de investigacin]
hasta su definitiva conclusin, incluyendo la fase de ejecucin(2004:44).
Por otra parte, Borrego relaciona estos principios con el de igualdad procesal, que busca
equiparar la actividad del accionante y del accionado, es decir, que todos los actores del escenario
deben tener las mismas oportunidades para el ejercicio de la prueba. Estos principios tambin
estn vinculados estrechamente con el derecho a la defensa y con el principio de publicidad
(Delgado y Mayaudn, 2004).[2]
Antes de cerrar este punto, se quiere destacar tambin que Devis Echandia en su descripcin
del principio de contradiccin de la prueba, entre otras, seala: debe negrsele valor de prueba
practicada () al dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al menos simultneamente en
el juicio oral, pero no fue puesto en conocimiento de las partes para que stas ejercitaran su
derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones. Los autores exigen generalmente la contradiccin
de la prueba como requisito esencial para su validez y autoridad (1981:123). Sobre esta idea se
volver ms adelante.
Dentro de esta discusin surge el llamado testigo-experto, que es una especie de hbrido,
entre ambas pruebas, pero que sin embargo, es distinta a ambas (Rengel:338), y se asume como
un testimonio calificado (Delgado:171), ya que ste no realiza examen o peritacin alguna.
Entre esta ola de nociones surge tambin la figura del consultor tcnico (art. 148 COPP), que
no es ms que un auxiliar tcnico de las partes, un asesor y asistente de stas (Carnelutti:221-
222;Osman:151-153 y Delgado:186).
Para Mayaudn, en el COPP este instituto procesal del peritaje o experticias presenta
deficiencias en cuanto a su regulacin, lo cual conlleva a malas interpretaciones sobre todo en lo
referente a la potestad que tienen las partes distintas al Ministerio Pblico para solicitar la prctica
de experticias.
En este sentido el autor considera necesario hacer las siguientes aclaratorias: Se presta a
confusin la regulacin de las experticias cuando en el artculo 237 del COPP se silencia la facultad
que tienen las otras partes, distintas al Ministerio Pblico, de pedir la realizacin de experticias;
pues no podr jams pretenderse que este medio probatorio sea de exclusiva utilizacin del rgano
pblico acusador. Tanto el imputado como la vctima pueden solicitar la prctica de experticias y su
utilizacin durante el debate del juicio (2004:83). En efecto para solicitarlas al Ministerio Pblico se
legitima en esa fase al imputado (art. 125.5 y 305) y a la vctima (por el derecho que tiene de
intervenir en el proceso art. 119.1- y como tal para proponer diligencias al fiscal art. 305-, as
como en condicin de querellante art.295-). Y concretamente ambos (imputado y vctima
querellante) en el caso de las pruebas anticipadas (art.307) (Delgado:179). Es importante destacar
que el artculo 237 esta pensado slo para la fase preparatoria (Prez,2007:335), posiblemente de
all sus limitados alcances.
Respecto al artculo 238 nos remitimos a lo comentado cuando desarrollamos el punto 1.4.5.
referido a la cualidad del perito o experto.
Artculo 239. Dictamen pericial. El dictamen pericial deber contener, de manera
clara y precisa, el motivo por el cual se prctica, la descripcin de la persona o cosa que
sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relacin detallada de los
exmenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen
respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.
El dictamen se presentar por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del
informe oral en la audiencia. COPP. Negritas nuestras.
Otros como Prez Sarmiento sostienen la tesis contraria y admiten que la experticia puede
llegar al juicio oral como prueba documental o de informes, mediante la lectura del informe
pericial, lo cual no viola -segn este autor-, la oralidad ni la inmediacin, ya que dicho informe
estar expuesto a la valoracin y sealamiento de las partes.
Prez tambin se apoya en la idea de que la experticia se realiza fundamentalmente en la fase
preparatoria o de investigacin, y/o en su defecto en la fase intermedia, dejando para el juicio slo
el informe oral de los peritos (2003:253). En esta lnea argumentativa describe como las experticias
o peritajes que se realizan en la fase preparatoria llegan al juicio oral de dos formas:
1. Como prueba documental, mediante ofrecimiento, para su lectura y anlisis en el
juicio oral, del informe que debe rendir el perito o experto una vez realizada la experticia
o anlisis de las cosas o situaciones objeto de esta prueba.
2. Mediante la declaracin del perito o experto en el juicio oral, que constituye el
complemento ideal de esta prueba en materia penal.
() En el proceso penal acusatorio la inasistencia al juicio oral de aquel perito que haya
evacuado un dictamen durante la investigacin, no invalida ese dictamen, siempre que
ste haya sido promovido oportunamente como prueba documental. En este tipo de
proceso el dictamen pericial puede ser promovido para el juicio oral en su manifestacin
documental o en su faceta oral por rgano del experto mismo, o en ambas formas.
(dem)
A estas posiciones responden Delgado y Mayaudn; Delgado dice que un informe pericial
previamente rendido por escrito, no debe confundirse con lo uno, ni con lo otro, ya que como tal
prueba documental, debe tenerse preconstituida, existente antes o fuera del proceso y la prueba de
informes es una modalidad de la documental con caractersticas especiales (2004:183).
Sobre este punto queremos destacar que al hacer una lectura global de Prez Sarmiento
pareciera que este autor presenta una confusin conceptual entre lo que es un documento con lo
que es una prueba documental y la prueba de informes. En este sentido es importante aclarar que
todas las pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales. Por ejemplo, todo
el proceso est contenido en un documento, o cmulo de documentos que son las actas
procesales que conforman el expediente y porque, aunque se realicen audiencias orales, son
muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte fsico del proceso, pero estos son,
simplemente y en todo caso, documentos procesales, ms no documentos de pruebas o pruebas
documentales. Otro aspecto que debe considerarse es que la prueba documental preexiste al
proceso, es anterior a ste y la prueba de informes es la respuesta escrita emanada de una persona
jurdica pblica o privada frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido,
que se encuentran en sus archivos, registros o libros, o que de alguna manera posea dicha persona
informante. Como puede apreciarse, la solucin propuesta por Prez Sarmiento de la simple lectura
del informe de la experticia en el juicio oral, no se ajusta a lo que es la prueba documental ni a la
prueba de informes.
Por otra parte, Mayaudn seala que nuestro sistema procesal penal es claro no obstante las
malas interpretaciones- en cuanto a los medios de prueba que pueden ser incorporados al juicio
para su lectura. Afirma que tampoco puede drsele el carcter de documentos a los dems medios
probatorios sealados por nuestra ley procesal para ser incorporados junto con los documentos al
juicio por su lectura.
En esta direccin seala como en el artculo 339 del COPP se establece cuales elementos
probatorios podrn ser incorporados por su lectura (de manera excepcional):
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba
anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del
testigo o experto, cuando sea posible;
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o
inspeccin, realizadas conforme a lo previsto en este Cdigo;
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de
audiencias.
Ante lo cual concluye el citado autor:
Si se exige la presencia del experto en el juicio, aun si la prueba de experticia hubiese
sido solicitada como anticipada, con mayor razn, ya que no fue sometida al control de las
partes, tal obligacin tambin es exigible en las experticias normales, es decir, en aquellas
no solicitadas como prueba anticipada. Mal puede pensarse que bastara con leerse el
dictamen pericial para que la prueba de experticia sea apreciada en juicio (2004:88)
La posicin de Prez Sarmiento llama ms la atencin cuando revisamos sus ideas sobre el
principio de oralidad. Para este autor como mencionamos al comienzo de este trabajo- la
oralidad puede presentarse en la realidad de los procesos de dos formas, como principal o
secundaria. La oralidad es secundaria cuando las formas orales son mero ornamento, es el caso
de aquellos actos orales en los cuales se exige a las partes consignar informes conclusivos por
escrito y en los que la sentencia puede basarse en el material escrito del sumario. En cambio, la
oralidad ser principal cuando:
constituye no slo la forma esencial de los actos procesales, sino tambin y
principalmente, cuando los jueces o jurados tienen que decidir inmediatamente despus
de concluido el debate y la prctica de pruebas basndose exclusivamente en lo
escuchado y visto en la audiencia oral y no sobre la base de actuaciones escritas () si
un testigo cambia el contenido de su deposicin en el juicio oral o un perito o
experto modifica igualmente sus conclusiones, con respecto a lo que haban dicho en la
investigacin preliminar, entonces tal testimonio y tal experiencia debern, so pena de
nulidad, ser valorados de conformidad a como se produjeron en el juicio oral (2007:64-
68) Negritas nuestras.
si alguna de las partes desea proponer como prueba slo el dictamen que
algn experto o perito haya rendido en la fase preparatoria, sin solicitar la intervencin
del experto en persona durante el juicio oral, ese dictamen slo tendr la fuerza de
un documento ms, pues este tipo de sistema, para que el dictamen se
considere como prueba pericial, en toda su extensin, es menester que el
experto que lo redact se presente en juicio para exponerse al escrutinio de las
partes. Lo mismo sucede cuando el perito, aun oportunamente propuesto y admitido, no
comparece al juicio oral (2003:126,163) Negritas nuestras.
Es nula de nulidad absoluta toda sentencia que se funde en pruebas que no se han
practicado en el debate oral y pblico, ya que no slo se quebranta el principio de
inmediacin, en tanto el tribunal no presenci la prctica de esa prueba, sino tambin se
viola el derecho a la defensa de las partes, que no pueden controlar aquella probanza
(2007:72)
...Expertos. Los expertos respondern directamente a las preguntas que les formulen
las partes y el tribunal ()
Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales,
por el hecho cierto por dems, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solucin
no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le
corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios pblicos puedan
cumplir con los deberes que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las
partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto
la explicacin de su arte o ciencia aplicada al acto por l realizado. Negritas
nuestras.
3. REFLEXIONES FINALES
En el proceso las partes deben probar sus afirmaciones con el propsito de convencer al
juzgador, de formarle un criterio, esto debe ceirse a una serie de reglas y principios que intentan
garantizar los derechos de las partes, en especial del imputado. Los principios de inmediacin,
oralidad, control y contradiccin constituyen parte importante de estas garantas. La
incomparecencia del experto en la audiencia del juicio viola estos principios.
La inmediacin se ve violentada ante la imposibilidad del juez y de la contraparte tanto de
apreciar directamente la exposicin del perito o experto, como por la imposibilidad de realizar el
interrogatorio que se le puede y debe hacer al mismo (artculos 16, 354, 356, 357 y 171 del
COPP). En este orden de ideas, debemos recordar que la inmediacin est ntimamente
relacionada con la oralidad, no puede verse una sin la otra.
La oralidad se ve tambin violentada ante la incomparecencia del experto en el juicio. El
COPP dispone que todas las fases anteriores al debate sirven para perfilar todo el marco de la
prueba que ha de usarse para el juicio oral. El tribunal debe fundamentar su decisin en las
pruebas que le son presentadas en el juicio oral; el propsito de ste es producir la conviccin
mediante los medios preparatorios, admitidos y contradichos en el debate. En el caso de la mera
lectura -en el juicio- del dictamen del experto la oralidad pasa a un segundo plano (por decir lo
menos); la incorporacin a travs de la lectura de testimonios y experticias es (y debe ser)
excepcionalsima y slo se permite cuando se trata del supuesto de una prueba anticipada, sin
perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del experto (art. 339 COPP).
El control y contradiccin de la prueba tambin se ven vulnerados (art. 18 COPP) ya que
en el caso de la incomparecencia del experto la contraparte est totalmente imposibilitada de
ejercer controles, contradecir y debatir el dictamen del experto. Este principio se relaciona con los
dos anteriores y con los de igualdad procesal, publicidad y derecho a la defensa.
Por otra parte, considerar al dictamen del experto como una mera prueba documental
carecera de sentido, en especial si tomamos en consideracin la idoneidad de este medio de
prueba respecto a las cosas o situaciones que se quieran examinar o establecer, por ello no
pudiera tomarse esta alternativa pragmtica como una regla general. Esto sin tomar en cuenta
la violacin de principios ya sealada y la errada ubicacin conceptual que ello significara.
En resumen, la incomparecencia del experto al debate del juicio y la incorporacin del
dictamen por su mera lectura viola los principios de inmediacin, oralidad, control y contradiccin,
igualdad procesal, publicidad y el derecho a la defensa.
REFERENCIAS
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Jess Antonio Da Costa Barreto)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 246 del 16-06-2005 (Caso
Darwin Yuneifer Prez Ceballos)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 274 del 23-11-2004 (Caso
Jos Gregorio Snchez, Joel Al Modesto Trocell y Juan Villegas)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 224 del 18-11-2004 (Caso
Jos Ismael Alfaro)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 259 del 24-09-2002 (Caso
Ana Luca Gil Andrade)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 130 del 13-08-2002 (Caso
Ivn Rafael Martnez Escalona)
Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia N 609 del 30-10-2001 (Caso
Lus Ignacio Morillo Romero)
Cdigo Orgnico Procesal Penal. G.O. N 5.558-E del 14-11-2001.
Abogado Magna cum Laude, egresado de la Universidad Central de Venezuela (UCV). Cursa las Especializaciones en Ciencias
Penales y Criminolgicas y Gobierno y Polticas Pblicas, de la misma Universidad. Investigador libre adscrito a Sistemas
Penales, Instituto de Ciencias Penales, UCV. 2008. Correo-e: keymerguaicaipuro@gmail.com
() Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto
[1]
de la investigacin y ser til para el descubrimiento de la verdad
[2] Incluso Mayaudn habla de un derecho a contravenir pruebas (dem:33)
[3] Artculo 16. Inmediacin. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar,
ininterrumpidamente, el debate y la incorporacin de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.
COPP.
[4] En el mismo sentido: Devis Echandia, 1981:139; Mayaudn, 2004: 47 y Prez, 2003: 112; 2007:65 y 70.
[5]fuentes son los elementos probatorios que existen antes del proceso y con independencia de ste No
es raro, y hasta es general, que se confundan las tres expresiones: elementos, fuentes, medios. Para establecer
la claridad, que yo necesito, dir que medios son las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se
incorporan al proceso. (Sentis, 1979:15-16) Negritas nuestras.
[6]Sobre su naturaleza jurdica Rengel Romberg encuentra en la doctrina dos posiciones antagnicas: la de
aquellos que sostienen que la experticia no es un medio de prueba, sino que sirve para valorar pruebas o
suplir al juez reglas de experiencia y jurdico-tcnicas que no entran en su normal experiencia; y la de otros
que sostienen que es un medio de prueba valorable libremente por el juez, segn las reglas de la sana crtica,
como todas las dems pruebas (2001:368-380). La mayora de la doctrina nacional y extranjera sostiene la
segunda posicin, tal como la desarrollamos en nuestro concepto de la prueba de experticia.
Osman Maldonado, por su parte, considera a la peritacin como un acto procesal comn para todos los
actores del proceso, y ms propiamente consiste en un acto de investigacin (1980:157).
[7] Con esto no pretendemos legitimar el discurso hollywoodense de la lucha contra el crimen organizado
transnacional, o de las luchas contra las drogas o el terrorismo. Mucho menos queremos
sobredimensionar estos gastados temas, cuando nuestras realidades sociopolticas son distintas a las de los
pases creadores de estas teoras. Para nosotros la legitimacin de capitales no es ms que el delito de
aprovechamiento de cosas provenientes del delito, es decir, es un delito subsidiario de otro que sera el
principal, y que no slo est relacionado con el publicitado y moralizante tema de las drogas, el terrorismo
o el crimen organizado. Al respecto existe extensa bibliografa, por ejemplo: Elsie Rosales: Terrorismo y
Globalizacin del control penal: una mirada desde el derecho penal y la reforma legal. En: Revista del TSJ
N6, 2002. pp 36-77; El blanqueo, reciclaje o legitimacin de capitales: Enfoque jurdico penal. Anuario N
13-14. ICPC, UCV. 1995-1996. pp. 91-117; Globalizacin del control penal: Una sntesis sobre Venezuela
y la poltica internacional antidrogas. En: Revista del TSJ. 2006 (en imprenta); Ral Eugenio Zaffaroni: El
crimen organizado: una categora frustrada. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Colombia.
1995; La legislacin antidroga latinoamericana: sus componentes de derecho penal autoritario. Anuario
N 13-14, ICPC, UCV. 1995-1996. pp.139-153.
[8]Artculo 238. Peritos. Los peritos debern poseer ttulo en la materia relativa al asunto sobre el cual
dictaminarn, siempre que la ciencia, el arte u oficio estn reglamentados. En caso contrario, debern
designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.
Los peritos sern designados y juramentados por el juez, previa peticin del Ministerio Pblico, salvo que se
trate de funcionarios adscritos al rgano de investigacin penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus
funciones bastar la designacin que al efecto le realice su superior inmediato ()
[9] Para algunos autores es medio de prueba, posicin que no compartimos.
[10] es el delito que crea los testigos los expertos, por el contrario, son elegidos por el juez (Sentis)
[11] Sin
embargo, en materia civil existen unos casos en los que la experticia es vinculante para el juez,
como ocurre con la experticia complementaria del fallo (Rengel, dem).
[12] El CEC (Cdigo Enjuiciamiento Criminal), en su artculo 276, prevea esa posibilidad, al disponer que
el juez puede adherir al informe pericial, o discrepar de l, pero debe expresar en la sentencia las razones
que tiene para ello. Y el COPP, al consagrar para todo tipo de pruebas, en su artculo 22, el sistema de
valoracin por libre conviccin, debidamente razonada, faculta tambin al sentenciador a desestimar el
dictamen pericial, si precisamente su conviccin, libremente formada, pero debidamente razonada, se opone
al contenido de ese dictamen (2004:175)
[13] Este artculo se encuentra en concordancia con el 108, en sus numerales 1, 2 y 3: Artculo 108.
Atribuciones del Ministerio Pblico. Corresponde al Ministerio Pblico en el proceso penal: 1. Dirigir la investigacin de los
hechos punibles y la actividad de los rganos de polica de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partcipes;
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los rganos de polica de investigaciones en lo que se refiere a la adquisicin y
conservacin de los elementos de conviccin; 3. Requerir de organismos pblicos o privados, altamente calificados, la prctica
de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigacin, sin perjuicio de la actividad
que desempeen los rganos de polica de investigaciones penales. Negritas nuestras.
[14] Sin embargo, contradictoriamente, este autor en el caso de la prueba de testigos s le da una mayor
valoracin a la presencia de stos en el debate del juicio: En otro orden de ideas, al artculo 40 de la Ley de
Proteccin de Vctimas y Testigos (LPVT), al final, contiene un curioso supuesto de declaracin de testigos
en el juicio oral: Artculo 40. Las declaraciones de testigos o los informes de peritos que hayan sido objeto
de proteccin en aplicacin de esta Ley, durante la fase de investigacin o preparatoria, solamente podrn
tener valor de prueba, a efectos de la sentencia, si son ratificadas en el acto del juicio oral en la forma
prescrita en el Cdigo Orgnico Procesal Penal. Si se consideran de imposible reproduccin conforme a lo
establecido en el artculo 307 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, habrn de ser incorporados mediante
lectura literal, a fin de que puedan ser sometidos a contradiccin por las partes.
Segn el artculo de la LPTV antes trascrito, si no se puede obtener el testimonio de un testigo protegido por
la va de la prueba anticipada, entonces su declaracin deber ser leda en el juicio oral para que pueda ser
sometida a contradiccin por las partes. Aqu el disparate es maysculo pues la lectura del juicio oral de
testimonios escritos de personas que no se encuentran presentes en la audiencia, no permite jams
contradiccin alguna, pues sta slo es posible mediante el contraiterrogatorio del testigo presente, a fin de
calibrar sus contradicciones, inseguridades y falsedades. Nada de esto es posible respecto a un papel escrito.
De tal manera la inmediacin se va a la bolina (2007:465)