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APUNTE CLASE PUEBLOS ORIGINARIOS

I. Marco jurdico introductorio.


- Art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional: Reconoce la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos originarios, la personera de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras
que tradicionalmente ocupan, otorgar tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, como as
tambin la participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los
afecten. Garantiza el respeto a sus identidades y el derecho a una educacin intercultural bilinge.

- Art. 75 inc. 19 C. N.: Protege la identidad y pluralidad cultural.

- Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y


Tribales en Pases Independientes (Convenio 169 de la OIT) de 1989: Reconoce entre otros derechos:

1- Consulta a los Pueblos Indgenas de buena fe, de manera Libre, Previa e informada y mediante
procedimientos apropiados en caso de que se prevean y/o dispongan medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;

2- Participacin libre, en todos aquellos procesos de toma de decisiones sobre cuestiones que los puedan
involucrar;

3- Derecho sobre las Tierras que tradicionalmente ocupan y la importancia del Concepto de Tierra y
Territorio;

4- que se respete su integridad, sus culturas e instituciones;

5- a determinar su propia forma de desarrollo.1- la Consulta a los pueblos indgenas de buena fe y


mediante procedimientos apropiados siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; 2- la Participacin libre en todos aquellos procesos de toma de
decisiones sobre cuestiones que los puedan involucrar de algn modo, 3- el Derecho sobre las Tierras que
tradicionalmente ocupan y la importancia del Concepto de Tierra que tiene para muchos, sino todos, los
pueblos indgenas y tribales.

- Declaracin de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI) de 13 de
septiembre de 2007: Se reafirman los Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas y, muy
particularmente, los reconocidos mediante el Convenio 169 de la OIT. Consensuada por 144 Estados.
Reconoce los estndares mnimos de proteccin internacional. Entre ellos:

1- Derecho a Autodeterminacin o Libre Determinacin y al Autogobierno;

2- Derecho a las Tierras, Territorios y Recursos Naturales;

3-Derecho al Consentimiento Libre, Previo e Informado respecto de las actividades que se desarrollen en,
o afecten, sus tierras y territorios;

4- Proteccin de los derechos culturales;

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5- Derecho de los Pueblos y personas indgenas a no ser objeto de asimilacin forzada o destruccin de su
cultura. Adems, se explicita el derecho a la libre determinacin de los Pueblos originarios y al
autogobierno.

- Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, 15 de junio de 2016, Reconoce:

1- La organizacin colectiva y el carcter pluricultural y multilinge de los Pueblos Originarios

2- La auto-identificacin de las personas que se consideran indgenas

3- Una proteccin especial a los pueblos en aislamiento voluntario o en contacto inicial -como algunos
pueblos amaznicos-, tienen derecho a permanecer en dicha condicin y vivir libremente y de acuerdo a
sus culturas.

4- Derecho a la libre determinacin

5- Igualdad de gnero: las mujeres indgenas tienen derechos colectivos indispensables para su existencia,
bienestar y desarrollo integral como pueblos

6-Las personas y comunidades indgenas tienen el derecho de pertenecer a uno o varios pueblos
indgenas, de acuerdo con la identidad, tradiciones y costumbres de pertenencia a cada pueblo

7- Los Estados reconocern plenamente su personalidad jurdica, respetando las formas de organizacin

8- Derecho a mantener, expresar y desarrollar libremente su identidad cultural

9- Derecho a no ser objeto de forma alguna de genocidio

10- Derechos y las garantas reconocidas por la ley laboral nacional y la ley laboral internacional

11- Derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o
adquirido

- Ley 23.302 (reglamentada por Decreto 155/89): regula aspectos atinentes a la institucin y
organizacin de las comunidades indgenas, establece el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, regula
la adjudicacin de tierras. Asimismo, dispone planes de educacin, salud y vivienda.

- Ley 26.160 (prorrogada por leyes 26.554 y 26.894, reglamentada por 1122/2007): Declara la
emergencia en materia de posesin y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las
comunidades originarias del pas y suspende los desalojos. Asimismo, ordena al INAI a realizar un
relevamiento tcnico- jurdico- catastral de las tierras ocupadas por las comunidades.

II. CONCEPTOS FUNAMENTALES


A- PUEBLO INDGENA
De la disposicin transcripta se derivan dos criterios que han de tenerse en cuenta en el proceso de
autoidentificacin de una persona como indgena, a saber:

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1) criterio objetivo: un determinado grupo o pueblo satisface las exigencias del art. 1.1. y reconoce y
acepta a una persona perteneciente a su grupo o pueblo compuesto por un hecho histrico: aquellos
pueblos que descienden de los pueblos que pre- existen a los Estados actuales, y un hecho actual: que
dichos pueblos, en la actualidad, conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, polticas,
culturales, o modo de vida;

2) criterio subjetivo: esta persona se identifica a s misma como perteneciente a este grupo o pueblo, o
bien el grupo se considera a s mismo como indgena o tribal de conformidad con las disposiciones del
Convenio.

B- COMUNIDAD INDGENA

La Comunidad Indgena es la parcialidad sociopoltica y econmica de un Pueblo Indgena. Contamos


con un elemento poblacional, correspondiente a un conjunto de familias de un Pueblo Indgena que se
reconoce como tal; un elemento territorial, correspondiente al espacio fsico sobre el que se asienta la
comunidad que, a su vez, tiene connotaciones religiosas y/o espirituales; y un elemento poltico,
determinado por el modo de organizacin, o estructura social, en el que es posible distinguir autoridades y
un orden normativo consuetudinario. La Ley 23.302 la define en su art. 2 del siguiente modo: Se
entender como comunidades indgenas a los conjuntos de familias que se reconozcan como tales por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban el territorio nacional en la poca de la conquista o
colonizacin e indgenas o indios a los miembros de dicha comunidad.

C- ORGANIZACIN INDGENA

Unin de Comunidades de un mismo Pueblo o de varios Pueblos que habitan en una o varias Provincias.

III. DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS


Son Derechos Humanos.
Derechos Colectivos especficos, por ser un grupo. Son derechos especficos que se ejercen como
pertenecientes a un Pueblo.
A su vez les corresponden los derechos individuales por ser personas.
Es decir que los Pueblos Indgenas son titulares de los Derechos Humanos Indgenas en tanto colectivos,
mientras que sus integrantes lo son, en tanto individuos, es decir, mujeres y hombres sin discriminacin
alguna.
Asimismo debe entender que son colectivos no porque deban gozarse colectivamente, si no porque ellos
se determinan en funcin de pertenencia de los individuos a un grupo distinto de la sociedad ms amplia.

Derechos Indgenas

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Suele hacerse la divisin entre derechos Sustantivos y derechos procedimentales, Donde los segundos
adems de ser derechos especficos, se consideran derechos que sirven para proteger a los derechos
sustantivos:
Derechos Sustantivos:
- Preexistencia tnica y Cultural
- Autodeterminacin o libre determinacin.
- Tierras y Territorios. Propiedad Comunitaria Indgena.
- Personera Jurdica
- Educacin Intercultural Bilinge.
- etc.
Derechos procedimentales
- Participacin
- Consulta
- Consentimiento Libre, previo e Informado.

PARA CONSIDERAR:
Reforma constitucional de 1994: el Estado Argentino introdujo importantes cambios en relacin a los
Pueblos Originarios, superadores del antiguo art. 67 inc. 15 de 1853/60 que impona al Congreso el deber
de conservar el trato pacifico con los indios y promover la conversin de ellos al catolicismo, norma
fundada en una visin asimilisacionista, paternalista, integracionista y negadora por completo de sus
derechos. Estos cambios, producto del auge del nuevo constitucionalismo latinoamericano, llevo a un
cambio paradigma, a una visin pluralista y de respeto de la identidad cultural.
Operatividad del art 75 inc 17: goza de operatividad, lo que significa que no necesita de reglamentacin
alguna. As lo sostuvo, Germn Bidart Campos: "La clusula citada de la Constitucin implica, a mi
juicio, el reconocimiento directo y automtico de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos; o sea que es operativa, con el sentido de que el Congreso no podra negar ese
reconocimiento. Se trata de lo que en doctrina constitucional se denomina el contenido esencial que,
como mnimo, debe darse por aplicable siempre, an a falta de desarrollo legislativo1 y la CSJN2 ha
dictaminado en ese mismo sentido: que las disposiciones contenidas en el prrafo 17 del artculo 75 de
la Constitucin tienen carcter operativo y hacen efectivos los derechos contenidos en ese artculo an
en la ausencia de leyes nacionales o provinciales especficas.

Concurrencia de atribuciones: Como surge claramente del art. 75 inc. 17 CN, las atribuciones en
materia de Pueblos Originarios son concurrentes de la Nacin y las Provincias, por lo cual ambos
gobiernos en ningn caso pueden excusarse de dar debida respuesta a las demandas planteadas al
respecto.
1
Bidart Campos, Germn. Dictamen de fecha 3 de octubre de 1996, en virtud a consulta realizada por el Instituto Nacional
de Asuntos Indgenas.
2
Comunidad Indgena Hoktek TOi Pueblo Wich c. Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s. amparo,
recurso de apelacin. CSJN. 08/09/2003.
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A- DERECHO A LA AUTODETERMINACIN O LIBRE DETERMINACIN.
AUTOGOBIERNO. ORGANIZACIN Y PARTICIPACIN POLTICA

Los Pueblos Indgenas tienen derecho a la libre determinacin, es el primer derecho colectivo que permite
ejercer los dems. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen
libremente su desarrollo econmico social y cultural, dentro del respeto a la integridad de los Estados y en
el marco del sistema del Derecho Internacional de Derecho Humanos, es decir que se encuentra
reconocido en normas internacionales como atributo de todos los pueblos y es considerado como una
herramienta esencial para la supervivencia y la integridad de sus sociedades y culturas. En ejercicio de su
derecho de libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o el autogobierno en las cuestiones
relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como los medios para financiar sus funciones
autnomas. La libre determinacin constituye un presupuesto para el efectivo goce y ejercicio los dems
derechos humanos. Se ha dicho () la autodeterminacin [Libre Determinacin], en sus muchas
formas, es () una precondicin para que los pueblos indgenas puedan ser capaces de gozar de sus
derechos fundamentales y determinar su futuro, preservando, desarrollando y traspasando su identidad
tnica especfica a futuras generaciones... As, menester es destacar que ha sido reconocido ya en la
Carta de Naciones Unidas en 1945 y luego en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos en 1966.
Siguiendo en el punto al Profesor James Anaya: Entendida como derecho humano, la idea esencial de la
libre determinacin es que los seres humanos, individualmente o como grupos, tienen por igual el derecho
de ejercer el control sobre sus propios destinos y de vivir en los rdenes institucionales de gobierno que
se diseen de acuerdo con ese derecho. La libre determinacin se sustenta en los principios de libertad e
igualdad.

De lo expuesto surge la facultad o el derecho de autogobierno. El autogobierno implica el reconocimiento


del Estado a la organizacin poltica, jurdica y social vigente al interior del Pueblo, la plena vigencia del
derecho consuetudinario que rige las relaciones entre sus miembros, la disposicin irrestricta sobre los
territorios indgenas y el requisito indispensable de la consulta, la participacin y el consentimiento pleno,
libre e informado en todas aquellas decisiones del Estado que afecten de alguna manera la vida de los
Pueblos.

Se manifiesta, a su vez, en el derecho que tienen a decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y
cultural.

Como sostiene la doctrina el Derecho a la Autodeterminacin implica efectos tanto polticos y sociales
como econmicos y culturales, y por ende involucra un deber de fomentar y proteger el principio de la
autonoma o autogobierno para los asuntos propios con disposicin de los medios necesarios para el
sostenimiento y fortalecimiento de sus instituciones de gobierno.

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Esta obligacin de garantizar corresponde al Estado, que debe respetar la disposicin autnoma de
recursos por los Pueblos Indgenas.

En este sentido es que para la DNUDPI, el autogobierno interno y la consulta externa son manifestaciones
del derecho a la Autodeterminacin. En la libre determinacin se basan todos los derechos de la
Declaracin.

Es decir que se manifiesta en:

1) Autonoma o autogobierno en materias relacionadas con sus asuntos locales e internos, as como a los
medios para financiar sus funciones autnomas;

2) Reconocimiento formal de la organizacin socio-poltica tradicional, sus instituciones, justicia y


sistemas de resolucin de conflictos;

3) Reconocimiento del derecho a perseguir y definir libremente su desarrollo econmico, social y


cultural.

4) respetar el debido cumplimento de derecho a la Participacin, y al Consentimiento Libre Previo e


Informado.

Con respecto a la organizacin y participacin poltica, cabe citar el fallo de la CoIDH Yatama que con
base en el art. 23 de la Convencin Americana reconoce derechos polticos especficos en cabeza de los
indgenas. Dicha jurisprudencia permiti la organizacin de partidos polticos indgenas y su participacin
en las elecciones de representantes municipales. As, la sentencia dictamin la participacin poltica
puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizadas, con
el propsito de intervenir en la designacin de quienes gobernarn un Estado o se encargarn de la
direccin de los asuntos pblicos, as como influir en la formacin de la poltica estatal a travs de
mecanismos de participacin directa y en el contexto de los Pueblos Indgenas, el derecho a la
participacin poltica incluye el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos y polticas
que inciden o pueden incidir en sus derechos desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores,
usos, costumbres y formas de organizacin, generando una valiosa jurisprudencia sobre el derecho de los
Pueblos Indgenas de preservar su identidad cultural y de participar en la vida pblica, con el consiguiente
deber del Estado de generar condiciones y mecanismos ptimos para que dichos derechos puedan ser
ejercidos.

B- DERECHO A LA CONSULTA, CONSULTA, PARTICIPACIN Y CONSENTIMIENTO.


Este derecho est estipulado en el Convenio 169 (art. 6 y 7), en la Declaracin (art. 27 y 32), as como en
art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional.

Participacin: Los Pueblos Originarios tienen derecho a intervenir en la vida poltica, social y cultural
del Estado y en la adopcin de decisiones que afecten sus derechos en los rganos polticos, legislativos y
administrativos y en los procesos que puedan afectarles directamente. As el derecho a participar implica

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la intervencin en todas las fases del ciclo de elaboracin, aplicacin o evaluacin de planes, polticas y
programas de desarrollo nacionales y/o regionales que les puedan afectar, con el objetivo de asegurar que
en las polticas, programas o proyectos a adoptarse por el Estado, estn plasmadas las prioridades de
desarrollo, que los proyectos prioricen el mejoramiento de sus vidas y que no se afecte su integridad.

Consulta: Consiste en el derecho de los Pueblos y Comunidades Indgenas a ser consultado/as sobre toda
accin o decisin que afecte el uso y goce de sus tierras y recursos naturales y sobre cualquier medida de
carcter administrativo, legislativo o judicial que les afecte.

Se entiende por consulta al proceso que tiene la finalidad de hacer efectivo el derecho de participacin de
los pueblos indgenas en los asuntos que les conciernen y que puedan afectar a sus personas, bienes y/o a
sus derechos colectivos.

Ello introduce una nueva etapa en el proceso de formacin de las leyes y los actos administrativos que
exige cambios en las normas que regulan el funcionamiento de los diferentes poderes del Estado
tendientes a brindar la oportunidad para que puedan plantear las preocupaciones e identificar las
soluciones a los problemas antes de que los pueblos originarios afectados decidan si otorgan o no su
consentimiento. En este proceso tambin debe atenderse al inters superior de las nias, nios y
adolescentes.

Se establece segn el Convenio 169 de la OIT la consulta en caso de:

- utilizacin de tierras o territorios para actividades militares;

- para combatir los prejuicios, eliminar la discriminacin, y promover la tolerancia, la comprensin


y las buenas relaciones entre los Pueblos Indgenas y todos los dems sectores de la sociedad;

- la proteccin de los nios indgenas: contra la explotacin econmica y contra todo trabajo que
pueda ser peligroso o interferir en la educacin de los nios o que pueda ser perjudicial para la salud o el
desarrollo fsico, mental o espiritual, moral o social de los nios teniendo en cuenta su especial
vulnerabilidad y la importancia de la educacin para ser empoderados;

- los pueblos divididos por fronteras internacionales, los Estados, en consulta y cooperacin con los
Pueblos Indgenas, adoptarn medidas eficaces para facilitar el ejercicio y garantizar la aplicacin del
derecho a mantener y desarrollar los contactos, las relaciones y la cooperacin, incluidas las actividades
de carcter espiritual, cultural, poltico, econmico y social, con sus propios miembros as como con otros
pueblos a travs de las fronteras.

Sin embargo no existe ley poltica alguna, tanto a nivel federal como provincial que regule un
procedimiento de consulta con esos pueblos.

Las leyes sectoriales de la Nacin como la Ley de Hidrocarburos y el Cdigo de Minera tampoco se
refieren a la consulta, aunque esta ltima requiere del permiso de los propietarios del suelo para la
explotacin de minerales. Del mismo modo, la Ley General del Ambiente slo se refiere, en trminos
generales, al derecho a la consulta y participacin de la ciudadana.
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Debido a estos vacos legales existe una permanente carencia de procesos de consulta. Durante los
ltimos aos se produjeron casos de violacin al derecho de consulta en el proceso de reforma y
unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin (2012-2014) y en el actual proceso de reforma
del Cdigo Penal de la Nacin (2014).

Caractersticas: Segn la OIT, las condiciones mnimas que debe respetar un proceso de consulta son:

Carcter previo: debe realizarse con anterioridad a la adopcin de la medida a ser consultada. Se desvirta
el sentido de esta condicin si la consulta se realiza cuando lo que se va a consultar ya est en marcha.
Por ejemplo, en una actividad extractiva cuando ya existen acciones concretas de exploracin en el
territorio.

Obligatoriedad: el Estado, en todos sus niveles, est obligado a llevar a cabo un procedimiento de
consulta a los Pueblos Indgenas sobre toda medida legislativa o administrativa que involucre los
derechos o intereses de los Pueblos Indgenas. En ningn momento puede delegar esta obligacin en
terceros, por ejemplo en las empresas interesadas en explotar algn recurso natural. En ocasiones, el
Estado argumenta falta de recursos econmicos para llevar adelante la consulta, algo totalmente
rechazable ya que en su cabeza est la obligacin y responsabilidad de llevarlo adelante, garantizando
precisamente las condiciones que aqu se enumeran.

Buena fe: dentro del procedimiento de consulta debe prevalecer la buena fe, lealtad y honestidad entre el
Estado y los Pueblos indgenas. El Estado deber realizar el mximo de sus esfuerzos para que el
procedimiento se realice dentro de un contexto de confianza entre las partes, que propicie un dilogo
fluido y sincero.

Libertad: la voluntad de los Pueblos Indgenas debe expresarse genuinamente; libre de toda coercin,
intimidacin o manipulacin.

Informacin adecuada: el Estado deber brindar informacin completa, adecuada y veraz sobre las
consecuencias econmicas, sociales y culturales a largo plazo de la medida consultada. Pero la
informacin adecuada tambin requiere de ese proceso de buena fe, amplio y libre que estamos
describiendo. No basta con meras audiencias informativas, o reuniones en las que se explicite o presente
algn proyecto. Por el contrario, se debe generar un dilogo intercultural que genere las condiciones para
alcanzar acuerdos.

Adecuacin cultural: respetando los modos tradicionales de organizacin y de toma de decisiones de los
Pueblos Indgenas. stos dependen de la comunidad o Pueblo que se consulte, y debe ajustarse a las
instituciones representativas indgenas.

Amplitud: deber permitir la plena expresin de las opiniones de los Pueblos indgenas. Deber garantizar
la participacin de todos los afectados a travs de sus organizaciones representativas, tanto tradicionales
como contemporneas. Es imprescindible evitar que la consulta a algunos representantes indgenas
agote el procedimiento, cuando no se ha garantizado que todos los involucrados puedan participar.

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Accesibilidad: el Estado deber garantizar los recursos presupuestarios y logsticos necesarios para
permitir la plena participacin de los pueblos indgenas consultados. Un dato a tener presente es que
muchas veces las comunidades a consultar se encuentran a considerable distancia, en lugares que no son
fcilmente accesibles, por lo que deben arbitrarse los medios para que todos tengan la posibilidad de estar
presentes personalmente o a travs de sus representantes en las discusiones alrededor de la consulta.

Consentimiento: derecho de elegir o tomar decisiones. Es la prctica de dar o negar un permiso.

Se trata del ejercicio del derecho a la libre determinacin, que adems es un derecho colectivo, donde
toman decisiones colectivas, de acuerdo a sus leyes y practicas consuetudinarias, e implica un mecanismo
de defensa frente al Estado.

Caractersticas:

Libre: se caracteriza por la ausencia de coaccin y de presiones exteriores, entre ellas los incentivos
monetarios y las tcticas de dividir para conquistar. Significa tambin la ausencia de cualquier tipo de
amenaza o de represalias implcitas en caso de que la decisin final sea un no.

Previo: implica que los Pueblos deben contar con tiempo suficiente para la recopilacin de informacin y
para el pleno debate, lo que incluye la traduccin a los idiomas tradicionales antes de que se inicie el
proyecto. No debe existir ninguna presin que genere una decisin apresurada, ni ninguna otra limitacin
temporal. Ningn plan o proyecto podr comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo
y el acuerdo se haya perfeccionado.

Informado: conlleva la necesidad de suministrar toda la informacin relevante, en la cual se reflejen todas
las opiniones y puntos de vista, que posibilite la discusin intracomunitaria y los aportes de ancianos
tradicionales, guas espirituales, practicantes de la economa de subsistencia y poseedores de
conocimientos tradicionales, con tiempo y recursos adecuados para poder considerar la informacin
imparcial y equilibrada acerca de los riesgos y beneficios potenciales.

Adecuado: en el idioma y conforme las instituciones representativas los Pueblos y Comunidades.

El Estado tiene la obligacin de obtener el CLPI en caso de:

- Traslado de comunidades y/o reubicacin,

- Prohibicin general de desplazamiento forzoso

-Almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos,

-Planes de desarrollo o de inversin en proyectos de gran escala

-Actividades de extraccin de recursos naturales

-Decisiones de carcter legislativo y/o administrativo

-Medidas a favor de los pueblos indgenas (bienes, trabajo, cultura y medio ambiente)

- Actividades econmicas de valor cultural

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-Impacto de la actividad.

C- DERECHO PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA. TIERRAS, TERRITORIOS Y


RECURSOS NATURALES

A nivel internacional se reconoce el derecho a la propiedad y a la posesin de las tierras que


tradicionalmente han ocupado y se garantiza su efectiva proteccin (art. 13 y 14 del Convenio 169 de la
OIT). La Declaracin seala que los Pueblos Indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos
naturales que tradicionalmente han posedo, ocupado, utilizado o adquirido y derecho a poseer, utilizar,
desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen, ocupan o utilizan de manera
tradicional, as como aquellos que hayan adquirido de otra forma (DNUDPI, art. 26).

Como lo hemos expuesto anteriormente los conceptos de propiedad y posesin, en el caso de los Pueblos
Originarios, difieren de la concepcin tradicional del derecho a la propiedad privada, pues tienen una
dimensin colectiva. En este sentido la CoIDH ha dicho que: es menester hacer algunas precisiones
respecto del concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una
tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de
que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas
por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la
estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como
la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para
las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y
produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras3.

Asimismo, conviene decir que el concepto de propiedad comunitaria indgena es errado si se le da al


trmino propiedad el sentido clsico, tradicional, que predomina en la sociedad occidental capitalista y
que es incompatible con la cosmovisin de los Pueblos Originarios. Cuando hablamos del Territorio no
solamente se habla del lugar que la gente de la comunidad usa como asentamiento de sus casas, es un
espacio mucho ms amplio: los sitios sagrados, los lugares que se usan para la produccin y cra de
animales, los sembrados, los recursos naturales (agua, tierra, plantas, minerales, etc.), los cementerios,
los sitios de pastoreo, y todo aquello que la comunidad haya incorporado como parte de su vida, de su
cultura e identidad.

La relacin de los indgenas con la tierra o territorio no es una relacin econmica, ni una relacin de
apropiacin. Es una relacin espiritual, cultural, de identidad., la CoIDH sostuvo: [] La cultura de los
miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar
en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos
que all se encuentran, no slo por ser stos su principal medio de subsistencia, sino adems porque

3
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, CoIDH, Sentencia 31/08/2001.Fondo, Reparaciones y
Costas, pr 146.
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constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural
[]4.

Es as que se ha consagrado como Principio de Derecho Internacional el Derecho al Territorio Indgena.


Este contempla:

a) La entrega de tierras que son utilizadas por el Pueblo y comunidad, respetando las distintas
modalidades de uso de la tierra y los recursos.

b) La restitucin de tierras perdidas involuntariamente y a las que hayan tenido tradicionalmente acceso.

c) La entrega de tierras adicionales o complementarias para asegurar el desarrollo y continuidad del


pueblo o comunidad.5

Por su parte el Convenio 169 de la OIT reconoce cuatro categoras jurdicas:

1) Tierras y Territorios que tradicionalmente ocupan.

2) Tierras y Territorios que o estn exclusivamente ocupadas por ellos pero las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia.

3) Tierras y Territorios adicionales cuando de las que disponga sean insuficientes para garantizarles los
elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numrico

4) Tierras y Territorios sustituidas por traslados.

Finalmente, segn la CoIDH constituyen obligaciones inderogables del Estado las siguientes:

1. Reconocer las tierras ancestrales, delimitarlas, demarcarlas y titularlas a favor de las comunidades
correspondientes sin ms procedimientos o modos de adquisicin que el mero reconocimiento6;

2. Instituir procedimientos adecuados para solucionar reivindicaciones7;

3. La obligacin de entregar otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano8.

4. Obligacin de delimitar, demarcar, titular y registrar las tierras y territorios alternativos.9

5. Obligacin de delimitar, demarcar, titular y registrar tierras y territorios a favor de los Pueblos
Indgenas incluso si se carece de la posesin ancestral de tales territorios.10

Y el incumplimiento de dichas obligaciones constituye una violacin al uso y goce de los bienes de los
miembros de dichas comunidades11.

4
Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, CoIDH, Sentencia 17/06/2005. Fondo, Reparaciones y Costas, prr. 135.
5
Zimmerman Silvina El derecho indgena a la tierra y al territorio en el Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos. Publicado en revista voces en el Fenix, revista on line.
6
Casos Awas Tigni hasta Kuna De Madungand y Ember De Bayano y sus Miembros Vs. Panam.
7
artculo 14 inciso 3 del Convenio 169 OIT, Corte IDH, Casos Yakye Axa y Xamok Kasek),
8
Comunidad Indgena Xkmok Ksek Vs. Paraguay Sentencia De 24 De Agosto De 2010. CoIDH,Fondo, Reparaciones y
Costas. Prr 174.
9
Caso de los Pueblos Indgenas Kuna De Madungand y Ember De Bayano y sus Miembros Vs. Panam CoIDH, Sentencia
de 14/10/2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
10
Caso de los Pueblos Indgenas Kuna De Madungand y Ember De Bayano y sus Miembros Vs. Panam CoIDH, Sentencia
de 14/10/2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas
11
En el orden legal argentino la Ley 26.160 (prorrogada por leyes 26.554 y 26.894 y reglamentada por
decreto 1122/2007), declara la emergencia en materia de posesin y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades originarias del pas y suspende los desalojos. Asimismo, ordena
al INAI realizar un relevamiento tcnico-jurdico-catastral de las tierras ocupadas por las comunidades
que culmina con la creacin de una carpeta que contiene, entre otras cosas, un dictamen jurdico que
incluye un estudio de ttulos y el desarrollo de potenciales estrategias jurdicas segn la condicin
dominial del territorio. Sin embargo, no contiene ningn mecanismo de reconocimiento, adjudicacin,
inscripcin ni titulacin de la propiedad indgena sobre las tierras relevadas, ni se expide respecto de las
reivindicaciones de los pueblos originarios sobre los territorios despojados.

El rgano con competencia en esta materia, a nivel nacional, es la Direccin de Tierras del INAI que
posee un Registro de Tierras de Comunidades Indgenas (RETECI).

Las Provincias por su parte tambin pueden inscribir la propiedad comunitaria en sus registros
provinciales pero con las salvedades correspondientes a este tipo de propiedad.

En el actual Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la Propiedad Comunitaria Indgena se encuentra


regulada en el art 18 que establece: Derechos de las comunidades indgenas. Las comunidades indgenas
reconocidas tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano segn lo establezca la ley, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 75 inciso 17 de la Constitucin Nacional. La norma acta
como un dispositivo de la poltica legislativa impuesta por la norma constitucional citada, destinada a
generar medidas que doten a los integrantes de las comunidades indgenas de recursos bsicos suficientes
e idneos como para superar las asimetras estructurales que padecen y en razn de ello y de considerarse
que la complejidad del tema y su vinculacin con cuestiones de derecho pblico exige una regulacin
autnoma, fuera del Cdigo de derecho privado

Jurisprudencia: Derecho Territorial

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua (2001).

Es el primer caso que debe resolver la CoIDH vinculado con el Derecho de los Pueblos y Comunidades
Indgenas. El Tribunal analiza el significado que tienen conceptos como Tierra y Territorio. En ese
menester, precisa los alcances de los derechos de propiedad y uso comunitario del territorio indgena en
cabeza de los Pueblos Originarios.

Este caso sienta una jurisprudencia trascendental en la materia, que la Corte reiterar y profundizara en
fallos subsiguientes. La incidencia de este fallo en el derecho interno de los pases latinoamericanos (con
notoria Poblacin Indgena) ha sido muy importante. Entre otros, se destacan los siguientes parmetros de
hermenutica:

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Caso de los Pueblos Indgenas Kuna De Madungand y Ember De Bayano y sus Miembros Vs. Panam CoIDH, Sentencia
de 14/10/2014. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas prr 119.
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1. El Art 21 de la CADH protege la Propiedad Comunitaria Indgena: en una brillante interpretacin de
carcter evolutivo, la Corte sostiene que el derecho de propiedad, incluye los sistemas tradicionales
indgenas de tenencia de la tierra;

2. El derecho a la posesin y propiedad comunitaria Indgena no es un derecho que ejerce cada miembro
de una comunidad de manera individual sino que es un derecho cuyo titular es la comunidad en su
conjunto, es decir, un derecho colectivo;

3. Reconocimiento de las formas tradicionales indgenas de propiedad: el derecho territorial de los


Pueblos y Comunidades Indgenas se fundamenta en su propio derecho consuetudinario y en sus prcticas
tradicionales, por lo que los dichos Pueblos y Comunidades tienen derecho sobre sus territorios
tradicionales independientemente de que cuenten o no con un ttulo formal de propiedad y/o con el
reconocimiento del Estado;

4. Relacin de los Pueblos y comunidades con Tierras y Territorios, vinculo especial: para las
comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras. El vnculo especial de Pueblos y Comunidades
Indgenas con su territorio debe ser contemplado por los distintos poderes pblicos a la hora de reconocer
y proteger los dems Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas. El acceso al territorio, constituye un
prerrequisito para el ejercicio del resto de los derechos;

5. Derechos a recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para su propia
supervivencia, su desarrollo y la continuidad de su estilo de vida;

6. Violacin al Derecho de una proteccin judicial efectiva, art 25 CADH, por la inexistencia de un
procedimiento de titulacin y demarcacin de Tierras Indgenas: el derecho no resulta efectivo si los
Estados no ponen a su disposicin los mecanismos jurdicos adecuados para delimitar, demarcar y titular
las tierras correspondientes. En este sentido, el hecho de que un pas no disponga de una legislacin
adecuada para la demarcacin y titulacin de tierras indgenas supone una violacin de las obligaciones
que cada Estado asume;

7. Consecuencias de la Responsabilidad Internacional. Indemnizacin a la comunidad por los daos


morales que ha sufrido por razn de la falta de titulacin de su territorio.

FIN DEL APUNTE.

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