Teora del derecho.

COMPETENCIA

atribucin de una prerrogativa de actuacin en algn sentido. Esta circunscripto a lo que la

norma determina que es mi prerogativa. Por esa razon las personas jurdicas solo pueden
hacer todo aquello que su contrato social les permite. Principio de clausura inverso.
Esto es contario a los derechos. Esta limitada por el mbito que dice la ley, en cambio los
derechos se rien por el principio de clausura todo lo que no esta prohibido no esta
permitido.

Ambitos de la competencia.

Temporal: en determinado tiempo. Ej un rgano del estado que interviene primero en

un tiempo y solo puede intervenir otro cuando este periodo haya acabado. O sea
primero tiene que agotarse la primera instancia, o por ejemplo la prescripcin.
Materia: fuero o tema
Jerarqua: la autoridad normativa mayor interviene a su funcin jerarquica para que
se expida un ministerio, primero tiene que expedirse la secretaria o primero el rgano
de primera instancia para q se pronuncie el de alzada
Espacial: cincunscribe la actuacin en un territorio

Por ejemplo si en un tribunal se dictara sentencia y las partes pueden apelar. El rgano
superior solo podr revisar lo que se haya apelado por el recurrente, esta limitado a ello
(materia) y solo juzga luego de que el otro haya dictad sentencia. (jerarqua, tiempo) siempre
que sea dentro del mismo dpto. judicial (espacial)

VALIDEZ

en el derecho uno de los objetos de estudio para el positivsimo son las normas, la validez esta
relacionada con este concepto de norma.

Norma: enunciado de los que no se puede predicar ni la verdad ni la falsesdad sino que
ya que no depende de nada factico, pero si puede ser calificada de valida o invalida

Alternancias para tratar la validez:

1. EXISTENCIA; una norma es valida porque existe- cuando existe?

Segn la teoria de kelsen hay tres requisitos para la existencia de la norma + eficacia:

Dictada por rgano competente establecido por una norma superior

Seguido un procedimiento en su creacin definido por una norma de carcter
superior
Que tenga un contenido acorde a una nomra superior

Mas que la norma sea eficaz

a) Que sea acatada por los destinatarios de la norma sin tener en cuenta la razon
b) Que los rganos encargados de aplicarla, la apliquen.
Es el aspecto empirico de la norma, es si se cumple tanto por los destinatarios como por
quines tienen que aplicarla. Entonces una norma que si bien podra ser acatada pero sin
embargo no lo es, es ineficaz.
Para que la norma no sea eficaz y por tanto invalida, tienen que darse los dos extremos es
decir: que sea totalmente eficaz (imposibilidad de desentenderse y desobedecer la norma, es
decir que sea necesaria su realizacin y por tanto innecesaria la norma) o que sea totalmente
ineficaz (imposilble de realizar)

Dominio: mbito de validez

a) Espacial o territorial: se aplica la norma en determinado espacio

b) Temporal la norma aplica desde que entran en vigencia hasta que son
derogadas.sin embargo hay normas que nunca se publican como las
consuetudinarias o algunas retroactivas. Esto en penal ni se discute porque rige la
irretroactividad de la norma.
c) Personal: la persona a la cual va dirigida la norma. Solo se dirige a esa persona ej
primero hay que ser padre para tener la obligacin de la patria ptestado.
d) Material: lo que la norma ordena que se debe hacer, equivale al contenido de la
norma.

validez como PERTENENCIA. hart critica o discute intentando superar el imperativisimo de

jonh austin. este ultimo autor sostenia que las normas son mandatos emanados por alguien
calificado como soberano que tiene como caracteristica el resplado de la amenaza. kelsen
tambien identifica como caracteristica principal de la norma juridica la sancion. divide las
normas entre primarias y secundarias. Las primarias son las que como consecuencia de la
produccion del hecho que establece la norma, hay sancion. (NO INCUMPLIMIENTO SINO
CUMPLIMIENTO DEL HECHO Y POR ESO CASTIGO)

las normas que no tienen sancion son las secundarias. lo son porque son partes de normas
primarias. porque en el ordenamiento juridico puede haber muchas normas secundarias pero
necesita de al menos una norma primaria para ser calificado de orden juridico.

nulidad, es la privacion de los efectos por vicios congenitos (desde el nacimiento del acto) o
sobrevinientes. la nulidad no constituye una sancion o castigo.

la ejecucion forzada de bienes (art 730) tiene sancion ante el incumplimiento de la accion, por
tanto puede hablarse de norma primaria

hart cuestiona esta division. cuestiona que la caracteristica de la norma juridica sea la sancion.
no es, para el, el elemento distintivo. hace una nueva clasificacion.

primarias son las de conducta, cuyos destinatarios son los ciudadanos

las hay penales( son las que contienen la sancion) y las de realizacion de una conducta
las secundarias son las de competencia y asignan funciones a organos para realizar ciertas
conducntas. no son menos mportantes son nomras que hablan o se refieren a las reglas
primarias

tres tipos de secundarias:

-de cambio: determinan como se produce o crean modificaciones o extingen reglas primarias.
cual organo? cual procedimiento? tipicamente legislativas.

- de adjudicacion? determinan quien y como resuelve conflictos de aplicacion de reglas

primarias. es la funcion judicial

- de reconocimiento: regla mediante la cual identifico que relgas primarias pertenecen al

sistema juridico. me permite determinar si una norma pertenece al ordenamiento juridico.
una norma es vlida porque pertenece a un conjunto de normas validas, es decir por la regla
del reconocimiento.

REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART

Hay diferentes tipos: positiva, constituciona, consuetudinaria etc. Hart se plantea entonces
hay una sola regla de reconocimiento para todo? O hay una regla de reconocmiento para cada
norma del sistema. El contesta que hay una sola, es la mas importante y tiene como funcin
ser el criterio de identificacin de las reglas constitucinoales.

Habla entonces de dos puntos de vista:

Interno: forma en la cual los operadores del derecho hablan de las normas. Es como un
juego, hay reglas y yo las considero como obligatorias. El sentimiento de
obligatoriedad es lo que les da validez. Todos actuamos de esta manera respecto de
todas las normas menos una: la regla del reconocmiento.
Externo: quien habla del derecho lo hace desde fuera. No hay un jugador sino un
observador. Se advierte una regularidad de comportamiento. Vendran a ser algo asi
como los doctrinarios pero es discutible esto. Solo una norma puede hablarse desde el
punto de vista externo y es la regla de reconocimiento. El resto es interno.

Hart hace una comparacin con el metro patrn de pars donde yo se que algo mide un
metro porque lo comparo con otros metros hasta que llego a un metro que no tenga con
que compararse ya que en definitiva es arbitario. Las relgas son legislativas en tanto
pueden ser comparadas con otras superiores pero llega un punto que no tengo nada con
que medir la validez. A eso que no puedo comparar con nada y es arbitario hart le dice
regla de reconocmiento. Es una regla que no es valida ni invalida, tiene otra categora que
es que es efectiva. No se la reconoce, esta ah porque si adems existiera otra norma que
reconozca y por tanto valide a la regla de reconocimiento seria una nueva regla de
reconocimiento.

Criticas:

La regla de reconocimiento no es una regla porque no prescribe ninguna conducta.

Hart la puensa cmo un hecho no es una norma (acto coactivo donde una voluntad
intenta constreir a otra) la regla de reconocmiento establece criterio de
 identificacin, no prescribe. Es una regla mas del sistema. Y al ser secundaria habla
de las primarias pero tambin habla de si misma con lo que debera ser terciaria.

crticas:
es una regla ms del sistema. al ser secundaria habla de las primarias pero
tambin habla de ella misma. debera ser terciaria
no aporta a la pretendida definicin de un sistema jurdico porque si es un hecho
que pasa, un patrn de conducta que ya est no aporta a justificar la existencia de
un sistema jurdico.
lo mas importante entonces sera la regla de adjudicacin en un sistema legislativo
anglosajn consuetudinario donde lo que prima es la jurisprudencia. pero la regla de
adjudicacin est reconocida en la regla de reconocimiento. el problema entonces es
justificar una norma por un hecho. un ser no puede derivar en la necesariedad de un
deber hacer ciertas cosas no justifica porqu lo hacemos

KELSEN NORMA BASICA FUNDANTE

Kelsen qu es normativista habla de la norma bsica fundante. no puede sugerir que el
sistema jurdico provenga de otras normas. la validez de las norma est dada por otras
normas consideradas vlidas. pero cmo saber que la norma que no tiene superior es
vlida? kelsen habla de la norma bsica fundante. es una norma que apoya y sostiene
todo el sistema jurdico y tiene la caracterstica de que no es una norma positiva porque
nadie la crey ni la legislacin ni la costumbre. es una norma pensada, es un presupuesto
del pensamiento que permite justifica la existencia del sistema jurdico. Kelsen toma a
Kant y trata de hacer lo mismo que l hizo respecto a cmo se construye el conocimiento.
kant se disputaba entre dos modelos: el dogmatismo (la razn) o el empirismo (los
sentidos como fuente de conocimiento). Entonces kant plantea que el conocimiento es
producido tanto por lo que pasa dentro y por lo que pasa fuera. no hay conocimiento sin
experiencia y no hay conocimiento solo con experiencia. hay ciertos mecanismos de la
razn que me permiten entender esa experiencia pero para decodificarla necesito mas
que solo la experiencia, necesito la razn es un conocimiento a priori independiente de la
experiencia. conocer entonces es entender a priori la experiencia por medio de la razn.
hay una validez como obligatoriedad implica entonces un presupuesto a priori que permite
conocer el fenmeno jurdico.
problemas;
justifica algo emprico de algo q no lo es. el sistema jurdico ya est y se pretende
explicarlo con la norma bsica fundante
Ross plantea que la idea de que existe una norma que fundamenta todo el sistema
jurdico pero que no responde a los requisitos del sistema jurdico tiene que ser
una norma moral. de esta manera kelsen estara traicionando el presupuesto
bsico del derecho (el derecho se crea por derecho y el derecho es un acto de
voluntad humana por medio de la coaccin a travs de la sancin) entonces como
el derecho es creado por una norma presupuesta donde se obedece porque si, a
priori, es obedecer a una norma moral. la norma moral es la que tiene la
caracterstica de que se obedece porque hay que obedecer y no responde a otra
cosa ms que la moral. hay infinitas formas que me dicen que debo obedecer una
norma y la nica que justifica todas estas es la moral.
validez como aplicabilidad.
concepto ontolgico del ser y estar es un problema porque los operadores del derecho
aplican normas que ya no existen.

todo sistema tiene tres elementos;

1. un nmero finito de elementos
2. reglas de combinacin o funcionamiento entre estos elementos.
3. todo elemento que sea producto o derivado de la combinacin ser un nuevo
elemento del sistema
en un sistema jurdico los elementos sern:
1. las normas (escritas o no)
2. alguna norma que establece el modo de combinacin o hasta como se crean
nuevas reglas
3. la nueva norma que debe ser conforme a las reglas que estn en el sistema y
conforme a su modo de vinculacin. o sea producto de las reglas y bajo las
condiciones que stas impongan y por las combinaciones que stas impongan
sistema entonces es un conjunto de normas en un determinado tiempo. cuando cambia
una norma, es otro sistema. el sistema va a cambiar cuando derog o promulg una
norma o cuando un juez inaplica una norma o la costumbre que crea o saca (desuetudo)
en cambio ordenamiento es una secuencia de sistemas jurdicos.
el tiempo externo de la norma es el que pasa desde que la norma se promulg hasta que
se deroga
el tiempo interno est dado por la aplicabilidad de la norma en un caso concreto. no est
medida por el tiempo sino por la aplicabilidad.
esta aplicabilidad tiene criterios

CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO

Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente una serie de conceptos que
constituyen la base teorica para construccin de muchos otros. El carcter bsico de estos
conveptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las
distintas ramas del derecho. Hay algunos que tienen un uso mas circunscriptoantes no se le
prestaba tanta atencin al significado de estos conceptos sino mas bien a que a las cosas q
hacan referencia estuvieran ticamente fundadas. Cuando no se trata de coceptos originales
de la teora del derecho, la investigacin del uso ordinario s relevante. Pero si bien es
importante suele ser poco preciso y s renuncia a un esquema conceptual que recoja todas las
variantes. Hay que hacer un equilibrio entre un mximo de precisin y una optima recepcin
de las funciones que cumple el esquema de conceptos usado en el lenguaje espointaneo de la
ciencia.

Las expresiones jurdicas basicoas forman un sistema en el que algunos temrinos son
primitivos puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems son
derivados ya que su definicin aparece directa o indirectaente algunas de las expresiones
primitivas. La tera principal del derecho es

1)investigar los criterios en el uso espontaneo por parte de los juristas y el publico

Reconstruir tales criteriors para eliminar vageudad y ambigedad

Reflejar en la reconstruccin de estos conceptos, las relaciones lgicas entre ellos.

Kelsen, para nio, se hizo un alto sistema coherente con definiciones de las expresiones
jurdicas bsicas, conservando cierta vinculacin con el signidicado que tienen en el lenguaje
ordinario y elminando buena parte de su impresicion.

Kelsen permite estudiar estos conceptos tal como se emplean en proposiciones acerca de las
normas jurdicas y no en las normas jurdicas en si. Si bien el empleo de expresiones como
derecho o debr en la descripcin del sistema juridco depende de lo que estipule el sitema
mismo, stas expresiones tienen un sentido diferente en cuanto son empleadas en la
formulacin misma de las normas jjuridicas de cuando son empleadas en la descripcin de
tales normas uridicas. .

Son categoras de las que se vale el pensamiento jurdico para poder explicar el fenmeno
jurdico. Son bsicos porque son insoslayables. No puede hacerse una teora del derecho sin
referirse a ellos. Incluso utilizados en la cotidianiedad.

Puede plantearse una jerarqua entre ellos establecindose alungo que sea el mas
fundamental de todos que deriva a los dems, varia segn la visin. Puede discutirse que
concepto bsico es y hasta que significa ese concepto bsico pero hay bastante consenso sobre
que estos son conceptos bsicos del derecho. Se puede variar en que lugar se le otorge pero
todos son conceptos bsicos del derecho.

Para kelsen que sostena una teora coercitivista: el concepto bsico es el de sancin.

SANCIN

concepto esencial que permite definir al resto.

a) es un acto coercitivo o sea un acto de fuerza. No es necesario para hablar de sancin

que efectivamente haya un acto de fuerza. Lo que caracteriza la sancin no es la
aplicacin efectiva, sino la posibilida de aplicarla.
b) No depende de la voluntad del destinatario para su realizacin o no, de hecho puede
ir en contra de su voluntad
c) Quien la ejerce esta autorizado por el ordenamiento jurdico, es decir dispuesto por
autoridad competente. (distingue entonces sancin del acto jurdico ej robar/meter
preso a alguien) esto distingue pena de suerte de homicidio.
quienes tienen competencia para aplicar sanciones y dentro de que mbito? Depende
de lo que dispongan las las normas del orden jurdico. Los sitemas jurdicos
desarrollados usualmente distinguen entre la funcin de disponer que una sancin se
aplice(grlamente jueces) y la funcin de ejecutralra(por empleados administrativos).
para Kelsen la funcin esencial de las normas primarias es dar competencia para la
aplicacin de las sanciones asi por ejemplo una norma que autoriza a que el que mata
debe ser sancionado con diez aos se dirige al juez que esta autorizndolo a aplicar
10 aos de prisin. Las determinanciones y las autorizaciones comonen las normas
primarias ya que especifican con detalle las condiciones en que deben ejercerse
d) Tiene como contrapartida una conducta determinada. O esconsecuencia de una
conducta. La coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria
 de un agente, o sea cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir,
ni el loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la coercin que se
dirige hacia ellos. No hay sancin en la coercin a la que son sometdos
e) Consiste en la privacin de un bien o la causacin de un mal.para evitar la
consecuencia de que un acto coercitivo sea una sancin o no, de acuerco con el placer
o displacer de la persona aquien se aplica, Kelsen propone considerar bienes quellos
estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos, siento irrelvente
que no lo sean apra un desespeado o masoqiusta.

Relacin genero especie de sancin/acto coercitivo porque toda sacion es un acto coercitivo
pero no todo acto coercitiv es sancin. Kelsen propone ejemplos de esto:

- Expropiacion con causa de utilidad publica. Es un acto coercitivo no sancionatorio ya

que si bien no depende de la voluntad del destinatrio, y esta autorizado por el
ordenamiento jurdico, no tiene como contrapartida una determinada conducta, es
decir el titulad del inmueble no hizo nda para que le expropien la propiedad
- Internacin forzosa de una persona con padecimiento mental: hay un acto coercitivo
que no es sancion, no tiene como contrapartida una determinada conducta. Lo que
motiva la nternacion no es el acto que demuestra su estado mental sino que el estado
mental en si

Esta clasificacin de Kelsen vale no solo para penal sino tambin para civil donde la sancin
caracterstica es la ejecucin forzada de bienes mediante un proceso ejecutivo. Se lo critica a
Kelsen por esto. Hay mas tipos de sanciones en el civil, pero para Kelsen si las normas no
disponen penas ni ejecuciones de bienes son solo partes de las que preveen tales medidas.
Algunos proponene para salvar esta dificultad ampliar el concepto de sancin civil a nulidad
del acto jurdico, sin embargo como esta extensin no es conveniente tal como muestra hart
solo queda renunciar a la expectativa de que toda norma jurdica disponga de una sancin.

tipos de sancin: hay dos grandes tipos segn la finalidad de la sancin; si bien puede decirse
que hay sanciones administrativas etc estas igualmente son civiles o penales segn su
naturaleza independientemente de la clasificacin de la pena q se haga segn el rgano que la
dicte.

- Penales: no hay acuerdo en cuanto a la finalidad, varia segn la teora de la pena. Se

llaman penas.se reclama de oficio por el fiscal, la multa penal para a integrar el erario
publico. Para Kelsen tiene una finalidad retributiva o preventiva. Algo para nino
importante es que impone algn sufrimiento a su destinatario. El sufrimiento
desalienta al penado de la realizacin futura del acto ilcito, o es una retribucion y el
sufirmiento es un fin en si mismo
- Civiles: finalidad reparadora, busca resarcir el dao ocasionado a alguien. Son las
llamadas ejecuciones forzadas del patrimonio del deudor. debe demandarse por el
daminificado. La ejecucin forzada beneficia al demandante. No se busca que sufra el
destinatario

ACTO ILCITO/ANTIJURDICO/DELITO

a)para Kelsen
vinculado estrechamente con sancin pero Kelsen rechaza la vinculacin tradicional.
Generlamente se piensa que un acto merce sancin por ser un delito. Kelsne dice que un acto
es delito por disponer de una sancin. Esa concepcin supone que hay actos que son
delictusoso en si mismos, los llamados mala in se que los transforman en mala prohibitia. Esta
divisin de mala in se y mala in prohibitia es la clave para entender la diferencia entre
derecho natural y positivo. Los actos malos en si son contrarios al derecho natural y los actos
prohibidos lo son respecto del derecho positivo. Kelsen rechaza el dualismo derecho natural
derecho positivo basado en la imposibilidad de verificar cientficamente los enunciados que
hablan del derecho natrual, es obvio que debe impugnar la relevancia de los actos llamados
mala in se. La ciencia del derecho solo debe ocuparse de las conductas prohibidas en el
derecho positivo.
Y un acto esta prohibidio cuando? Cuando es contrario a una norma jurdica. Kelsen se opone
a esta caracterizacin. Kelsen dice solo hay contradiccin entre dos proposiciones (normas)
pero no entre norma jurdica y proposicin descriptiva pues ambos juicios pertenecen a
mundos lgicos diferentes. es contradicotrio sostener debe ser A y al mismo tiempo debe ser
no A pero no es contradictorio afirmar debe ser A pero no ocurre A. el delito no contradice al
sistema juicio. El esquema de norma jurdica es del tipo si alguien mata debe ser sancioado
con 10 aos de prisin la conducta matar no se opone a lo que la norma dispone sino que
justamente cumple la condicin establecida en su antecedete. La violacin de una norma esta
cosntituida por la omisin de sancionar y no por la comisin del acto antiuridico. Segn
Kelsen solo es validad la afirmacin de que el acto antijurdico es quel al que una norma
imputa una snacion y no la relacin inversa.

distinguido del acto moral ya que la moral se ocupa delos actos malos en si mismos (malos in
se) es decir que son malos por caractersticas intrnsecas del acto y el derecho se ocupa de los
actos malos en tanto prohibidos (mala prohibit) donde es acto es malo no por caractersticas
intrnsecas del mismo sino por estar prohibido por el ordenamiento jurdico. no hay nada en
el acto que lo haga ilcito mas que estar prohibido. Tiene como consecuencia una sancin.

Entonces define acto ilcito como un acto malo en tanto prohibido y que tiene como
consecuencia una sancin por el ordenamiento jurdico.

1ra def, acto antijuridico es el antecedente de la sancin, mencionada en una norma jurdica.
Definicin muy amplia ya que hay antecedentes de la sancin que no son un acto ilcito, hay
muchas mas condiciones. Esta defincion se aleja mucho del lenguaje ordinario
2da def, acto ilcito es toda conducta de un sujeto con la cual se dirige la sancin. Acto
antijurdico es la conducta que siendo condicin de la sancin en una norma jurdica, esta
realizada por el individuo a quien la sancin se aplica.la ventaja de esta definicin es que no
son conductas de quien debe sufrir la sancin sino de otros individuos. pero una definicin
muy restrictiva ya que excluye casos de responsabilidad indirecta donde se sanciona a una
persona por actos cometidos por otros. Si bien elimina conductas realizadas por terceros, que
son condicin de sancin, pero no las conductas del propio sancionado que a pesar de ser
presupuestos de aquella no son delitos. muchos conceptos que si son actos ilcitos por ejemplo
las normas civiles que se dirigen a otros sujetos que no realizaron el acto ilcito ej padre de un
menor de edad, responsabilidad del hecho del dependendiente. Se dirige al empleador de
quien cometi el acto ilcito
3ra def, acto ilcito es toda conducta de un sujeto contra el cual o contra cuyos allegados se
dirige la sancin como consecuencia en una norma juricia. Resuelve el problema de la
responsabilidad indirecta. Susbriste el segundo inconveniente

b)en la dogmatica penal

se ocupa especficamente del delito penal pero puede tomarse como criterio si se lo generaliza
una vez q se toma en cuenta las propiedades diferentes de ambos tipos de delitos.

Para un ius naturalista la infraccion a la ley del estado, promulgada para poteger la seguridad
de los ciudanos resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, morlamente
imputable y polticamente daosos. Pero una cosa es definir delito y otra es recomentar que
solo sean penadas ciertas conductas y otras no. Para el llamado positivismo criminolgico el
delito no es el producto del libre albedrio sion que esta determinado por muchos factores
causales pero no son factores psicolgicos o sociolgicos sino antropolgicos o organicos.
Entonces habra delincuentes natos. Lo nico morlamente adminisble seria aplicar medidas
de seguridad para proteger a la sociedad de los delincuentes natos e intentar su tratamiento.
no hay que esperar q el delincuente cometa un acto ilcito sino que basta demostrar su
peligrosidad para aislar al individuo

Beling propone la definicin de delito como la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a
una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de pubibilidad (concepcin
estratificada de delito)

Accin: la primera condicin es la ejecucin de una accion tanto comisiva como

omisiva para que se castigue al individuo.
Tipicidad es el encuadre estricatmente en una descripcin precisa contenida en la leu
penal no retroactiva
Antijuricidad viola ciertas normas prohibitivas subyacentes a las normas que
estipulan penas(detrs de la pena de muerte hay una norma que prohbe matar)
Culpabilidad: acompaado por el componente psicolgico del dolo (intencin) la culpa
(negligencia o imprudencia)
Punibilidad es decir sujeta a pena. Para algunos esto igual no e asi pq la pena no es un
elemento del delito sino una consecuencia.

Para nino lo que falla del sistema de Kelsen es que no incluye normas prohibitivas sino noras
que establecen sanciones dadas ciertas condiciones.

tipos de actos ilcitos: -penales: son delitos (ya sea con dolo o culpa)
- civiles: son delitos civiles (con dolo)
son cuasi delitos civiles (con culpa)

la sancion es administrativa o judicial, ambas por su naturleza son o penales o civiles. por
ejemplo la ley penal cambiaria.

para kelsen que es coercitivos la naturaleza misma de la norma se relaciona con la naturaleza
de la sancin. la multa o sancin es penal pero no tiene que ver con el rgano que lo impone.

DEBER
Algunos tericos hablan de deber con respecto a hechos de ndole psicolgica. Hart critica con
agudeza esta identificacin. Segn hart es diferente tener la obligacin de de la afirmacin
se vio obligado a el cual es un enunciado sobre hechos psicolgicos del agente. En cambio el
tener la obligacin de no implica necesariamente la ocurrencia de ciertos hechos de ndole
psicolgica. Austin y Bentham proponen no identificar deber con hecho psicolgico
propusiendo una relacin no a la creencia subjetiva de que se sufrir un dao si no se actua,
sino a la probabilidad objetiva de que una persona que no actua de cierta manera sufrir un
mal. Permite definit en trminos de hechos empricamente verificables. Hart igual tambin los
criticas porque sice que alguien tiene un deber no sirve solo para predecir que ser
sancionado sino para justificar la sancin. Hart sostiene que si bien hay en la idea de
obligacin alguna relacin con la probabilidad de sufrir un mal, lo decisivo para ese concepto
es la existencia de ciertas reglas o normas que permiten enjuiciar la conducta del individuo
obligado. El enfoque psicolgico olvida el trasfondo normativo que presuponen los
enunciadso que hablan de deberes.

Para Kelsen el acto antijurdico es una de las condiciones de la sancin establecida por una
norma valida. El deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Si evadir impuestos
es la condicin de la sancin, no evadislos es el deber. Ojito opuesto no es lo mismo que
contrario. Contrario de romper es reparar, opuesto de romper es no romper. Las normas
primarias de Kelsen mencionan en su antecedente las condiciones, entre las que se encuentra
el acto antijurdico, de la sancin prescripta en su consecuente. En cambio las normas
secundarias que son derivados lgicos de las anteriores establecen qu debe ejecturarse la
conducta opuesta al acto antijurdico antes mencionado por la norma primaria. Es decir el
deber jurdico aparece en la norma secundaria. Entonces para Kelsen no hay deber jurdico si
no esta prevista una sancin para la conducta opuesta de manera independeinte de que sea
probable o no la aplicacin efectiva de la sancin.

Podra decirse que en las normas primarias hay un deber ser pero dirigido a los jueces de
aplicar la sancin ante tal antecedente. Pero para Kelsen si no hay otra norma que estipule
una sancin para la omisin de sancionar, el deber ser de las normas primarias expresa una
autorizacin a los jueces a aplicar sanciones.

Deber: es un acto con cuya realizacin se evita la sancin. Es lo contrario al acto ilcito ya que
este es el que genera la sancin.

el deber jurdico para kelsen hay dos significados de deber:

-AMPLIO: es una prescripcin. es la conducta debida. el carcter dentico puede ser

cualquiera lo importante es que est prescrito dentro del ordenamiento

-ESTRICTO: es el deber ser como sinnimo de deber ser jurdico u obligacion.

RESPONSABILIDAD

Se le asignan varios significados. Para hart hay diferentes usos

 1) Como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo. El termino no se usara
cuando la obligacin no se cumpla sino cuando se habla de la habilida de cumplir la
funcin
2) Responsabilidad como factor causal. Hay algn acto o fenmeno que causa el evento.
Es usada para referirse a cosas como procesos. No necesariamente contiene un
reporche moral auqnue puede pensarse en un reporoche inconciente del uso.
3) Responsabilidad como capacidad y como estado mental. Cuando se tiene la posibilidad
de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor tico de aquellos.
4) Responsable como punible o moralmente reprochable. Acreedor de una pena o
reporche moral. Es este ultimo sentido el que recoge Kelsen.

Para l el individuo es responsable cuando es sucptible de ser sancioando

independientemente de que haya cometido o no un acto antijurdico. Responsabilidad no
implica que el sujeto haya sido efectivamente sancionado, se es responsable cuando segn el
ordenamiento jurdico deba aplicarse al individuo una sancin, independientemente de que,
de hecho, se aplique.

responsabilidad aptitud de un sujeto para ser destinatario de una sancion. responsable es la

persona a la que esta dirigida la sancion por el ordanamiento. puede o no coincidir el
responsable con el actor del acto ilicito.

tipos de responsabilidad:

1. penal o civil segun si se es destinatario de una sancion penal o civil

2. objetiva(por resultado) donde se es destinatario de la sancion por elmentos
externos a la voluntad del sujeto y subjetiva (por culpa) donde se es destinatario de
la sancin por alguna actitud que tenga que ver con su intencin de cometer el acto
ilcito. con intencion (dolo) o con negligencia imprudencia o impericia (culpa) apunta
al aspecto volitivo de la persona. Hay subjetiva cuando se requiere para aplicar la
sancin que el sujeto haya querido o previstoel resultado. Hay diversos grados de
responsabilidad subjetiva. 1ro intencin maliciosa 2do no hay intencin maliciosa sino
que se comete el acto antijurdico para beneficiarse 3ro cuando es suficiente que se
prevea como probable el resultado antijurdico aunque este resulte indeseable. La
negligencia para Kelsen no es subjetiva sino objetiva porque implica una omisin, no
un estado psiquico
3. directa o indirecta segun apunta a que el destinatario de la sancion es quien cometio
el acto ilicito o no. Directa es cuando es pasible de una sancin como consecuencia de
un acto ejecutado por el mismo. Es decir que el sujeto que cometio el acto antijurdico
y el que es objeto de sancin coinciden. Indirecta es si no coinciden por ej la
responsabilidad parental por los actos antijuricicos cometidos por los hijos, o
responsabilidad por los delitos de los empelados
4. clasificacion de kelsen: individual es la que el destinatario de la sancion es un
individuo y no una colectividad y colectiva no es uno o mas individuos (en la
individual pued haber mas de una sancion pero son actores individualizados. son
grupos y la sancion recae sobre los individuos en tanto miembros de ese grupo. en
este caso el actor del acto ilicito no coincide con el destinatario de la sancion. el que
comete el acto ilicito es quien actua en nombre del estado y no todos los que cometen
el delito. ej responsabilidad de las personas juridicas el presidente de una asociaicion
en ejercicio de representacion de la sociedad comete acto ilicito y por tanto se
 sanciona a todos los socios. La sancin recae sobre todo el grupo independientemente
de quien l realiza. En el derecho publico subsite en el derecho penal internaciona y en
el derecho privado en la sancin a las sociedaes anonimoas o personas jurdicas.
5. por intencion cuando se es apto psiquicamente. el responsable quien no ha cometido
el acto ilicito con inencion de hacerlo y producir resultado
y por resultado no toma en cuenta la disposicion psiquica sino el resultado mismo
mas asociacio a la responsabilidad objetiva.
esta clasificacion implica la diferenciacion entre el deber de evitar resultado y el
resultado por separado.

DERECHO SUBJETIVO

asociado a situaciones muy diferentes entre si. no a todas se le puede dar el mismo
significado.

En cuanto a la relacin entre los derechos subjetivos con el derecho objetivo el iusnaturalismo
sostiene que los ds son independientes de lo que disponene las normas de do. Son facultades y
poderes innatos al hombre. Lo nico que puede hacer el dpositivo es reconocerlos y
reglmanetar su ejercicio. Adems el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos,
un sistema coercitivo que no lo hiciera no serai digno de ser llamado derecho.

El positivsimo metodolgico no se opone en tato puede haber derechos con las caractersitcas
ius naturalistas (inherentes a la persona humana y que su existencia es independeinte de su
reconocmiento por el estado) pero tales derechos son morales, no jurdicos. El significado
descriptivo que los positivistas asignana a la expresin derecho implica que las proposiciones
acerca de los derechos subjetivos y deberses jurdicos deben ser verificables en trminos de lo
que determinadas normas positivas disponen. Los derechos individuales estn dirigidos a los
rganos estatles e implican el deber moral de reconocerlos dictando normas que creen los
derechos jurdicos correspondientes y no realizanco actos que los restrinjan pero se rechaza
que los recheos subjetivos jurdicos si no son empricamente verificables sobre la base de
normas jurdicas positivas.

Ihering dice que los derechos subjetivos son intereses jurdicamente protegidos. Pero esos
bienes no son solo materiales, hay otros bienes de mayor valor. El derecho atiende unos y
otros. Y agrega que el segundo elemento del derecho subjetivo es la proteccin jurdica
delintereses. Kelsen objetaa a ihering diceindo que no es posible identificar al derecho
subjetivo con un supuesto hecho psicolgico, como seria el inters. Puede haber derecho
subjetivo sin inters y tambin puede haber inters sin derecho.

keslen tiene desconfianza y tiene tendencia a restarle importancia al derecho subjetivo en

comparacion con otros conceptos porque el ese coercitivista y positivisa. proviene de que el
derecho subjetivo es un concepto ligado a la concecion ius naturalista donde el derecho
subjetivo no es producido por el objetivo sino que este ultimo viene a garantizar el primero

Para Kelsen hay que eliminar el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. Los enunciados
que refieren a derechos subjetivos jurdicos son equivalentes a ciertos enunciados que versan
sobre el derecho objetivo. Esto no quiere decir que derecho subjetivo es inonimo de derecho
objetivo sino que las oraciones en que la primera aparece pueden ser traducidas a oraciones
diferentes en las que aprece el derecho objetivo. Paran Kelsen hablar en trminos de derechos
subjetivos jurdicos no es amas que describir la relacin que tiene el ordenamiento jurdico
con una persona determinada. para kelsen el derecho subjetivo esta asociado a la accion
procesal. el poder juridico para demadnar. se tiene facultad para demandar por
uncimplimiento; de otra forma es solo reflejo de la obligacion.

tipos:

1. permision debil. ausencia de prohibicion. tener derecho a... no me esta prohibido

hacer algo. Impica la ausencia de una norma de competencia que autorice a prohibier
una conducta. Es una laguna normativa no es que tenemos derecho a realizarlo, solo
no esta prohibido. Aqu se aplica el llamado ppio de calusura de tal modo que si no hay
una norma que prohba cierta conducta, no es necesaria una norma permisiva expresa
para que el caso este solucionado normativamente. El ppio de clausura es una regla
bsica. No se toma el sentido de permitido como ausencia de prohibicin porque seria
tautolgico, se lo toma como derecho subjetivo y seria contingente es decir
dependera de que el legislador lo haya inculido
2. permision fuerte permision expresa y positiva el ordenamiento juridico lo expresa y
esrta permitido hacerlo. Derecho como permisin. Normas que permiten o autorizan
los comportamientos. Kelsen admite que esta definicin va en contra de su postulado
de que solo haya normas prohibitivas. kelsen lo analiza como permision
administrativa a la permision fuerte porque es una perision para hacer una actividad
que en terminos generales se encuetra prohibida otorgando al sujeto por un organo
administrativo.
tambin von Wright dispone este sentido de derecho subjetivo como permiso fuerte
cuando hay una norma que autoriza cierto comportamiento y dbil a la ausencia de
prohibicin.
3. como reflejo de una obligacion. Puede ser traducido a proposiciones sobre derecho
objetivo. Tal traduccin no necesita aqu romper el esquema kelseniano de las normas
jurdicas como juicios que imputan sanciones a ciertos actos y adminir normas que
expresamente autoricen determinadas conductas. Para Kelsen hay deber cuando una
norma dispone una sancin para la conducta opuesta. Entonces cuando una conducta
obligatoria tiene como destinatario cierta persona (estoy obligado a darle de comer a
mis hijos) el derecho subjetivo es es reflejo de este deber jurdico. Es la misma
relacin jurdica pero descripta poniendo el acento en la situacin del beneficiario del
deber juicio en vez del obligado.
en el ambito de los derechos personales:

el regimen que regula las relaciones entre el acreedor y el deudor (creditorio) kelsen dice que
el derecho subjetivo no seria mas que el reflejo de la obligaciondel deudor de cumplir con la
prestacion. el derecho subjetivo podria definirse en terminos de la obligacion en cabeza del
deudor de cumplir con la prestacion.

el derecho subjetivo podria afirmarse en terminos de la obligacion, no hace falta el derecho

subjetivo de nadie. esta obligacion es de caracter particular (un individuo) y activa (de hacer).

ahora bien, el ordenamiento juridico puede otorgar al acreedor la facultad de demandar

udicialmente al deudor ante el incumplimiento ed una oblitgacion. ahi si podria decirse que el
acreedor tiene un derecho subjetivo. el derecho subjetivo es visto como el poder para
demandar judicialmente; derecho subjetivo como sinonimo de la accion procesal. el derecho
subjetivo lo es en sentido tecnico especifico, en sentido propio.

4) Como reflejo de una obligacin pasiva. Significado anlogo al anterior con la diferencia
de que el derecho subjetivo no es correlato de un deber hacer sino de un deber de no
hacer. Las frases puden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de
alguien o de todos de no perturbar .

Distingue entre derechos subjetivos que son correlatos de obligaciones pasivas (lo mismo
vale para las activas) dos grupos: los relativos son los que se correlacionan con el deber de
una persoa determianda o de un conjunto de personas determiadas, los absolutos son
reflejo de una obligacin de todas las dems personas. Para Kelsen el derecho de
propiedad, incluido en esta categora de derechos como correlato de una obligacin pasiva
como correlato de la obligacin pasiva de todos los dems de no interferir con el uso y
goce de una cosa. Enfrenta asi la tradicin de que los derechos personal son entre
personas y los reales entre cosas

en el ambito de los derechos reales;

para kelsen los derechos reales no son derechos sobre la cosa sino entre personas. el derecho
real es el reflejo de la obligacion de otros de respetar el uso, goce o disposicion de la cosa por
el propietario. en este caso la obligacion es de caracter pasivo (ed un no hacer, un no
interferir) y universales (ante todos)

salvo en el caso que el ordenamiento proteja al titular dl derecho real un poder juridico de
reclamar por el incumplimiento de la obligacion. si asi fuese no habria un merjo reflejo de la
obligacion sino un derecho subjetivo en sentido tecnico especifico

5) Derecho como accin procesal. es la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial

para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer quese imponga la
sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin. Este es el significado para
Kelsen en sentido tcnico o estricto porque no es reducible al concepto de deber
jurdico constituyendo una nocion autnoma. Decir que alguien tiene derecho en este
sentido es afirmar que su conducta esta mecionada en una norma entre las
condiciones para que se aplique una sancin. El hecho de que se otroguen a los
particulares acciones para reclamar la aplicacin de sanciones es una tcnica utilizada
no siempre por todos los sitemas jurdicos. De esta manera se los hace participar a las
personas de manera indirecta en la creacin del orden jurdico, pues el ejercicio de la
accin procesal tiene por objeto que se dicte una sentencia judicial que es una norma
jurdica particular.

en el ambito de los derechos politicos

es el derecho a participar en la produccion de normas juridicas de caracter gral (leyes

ppalmente) derecho subjetivo vinculado a cuestiones de organizacin politica. En este caso
tambin se habla de derecho subjetivo en sentido tcnico pues la voluntad del individuo es
condicin necesaria para que se dicte una norma jurdica, general, en el caso del derecho
poltico y particular en el de la accin prosesal.
Se relacina con los derechos y garantas fundamentales constitucionales que protegen a los
individuos contra la sancin de ciertas nomas contradictorias a nievel superior.

en cuanto al derecho al voto, hay una participacion indirecta de la poblacion eligiendo la

persona q va a hacerlo. el derecho subjetivo

en cuanto al poder de generar una accion juridica o norma juridica de caracter particular
(sentencia) seria sinonimo de un derecho a demandar juridicalmente. se partivipa en la
redaccion de la sentencia judicial, una norma particular, de manera indirecta.

4.- derechos fundamentales. son derechos subjetivos con cierto grado de relevancia
superior . kelsen para hablar de un autentico dereco funamental exige

a) derecho a poder demandar judicialmente ante el incumplimento

b) que se encuentra estatuidos por normas de caracter superior, generalmente
constituciones
c) acordada la facultad de obtener la anulacion de la norma en la que pueda basarse la
lescion del derecho funamental (inconstitucionalidad) si hay una ley que no me deja
gozar de un derecho fundamental tengo que poder lograr la declaracion de
inconstitucionalidad y anulacion de la norma que lescione el derecho fundamental.
solo para el caso. la norma sigue perteneciendo al ordenamiento juridico.
critica de kelsen a ihering. el derecho subjetivo como intereses juridicos protegidos pone por
ensima del interes mismo que a la proteccion juridica de ese interes. remite al ius naturalismo.
implica que hay derechos subjetivos (intereses) dignos de proteccion y el ordenamiento no
tendria mas que protegerlos siento que para kelsen es al reves. para kelsen es decir que hay
independencia del derecho subjetivo del derecho objetivo. el derecho subjetivo es tal en tanto
reconocido por el derecho objetivo

FERRAJOLI

Derecho constitucional; tiene carcter fundamental ya que es reconocido en la norma

fundamental que el particular puede pedir por la anulacin de la ley que lescione una norma
fundamental positivamente acrodada (declarar inconstitucionalidad)
hasta la reforma del 94 no haba ningn articulo que estableciera el control de
constitucionalidad. El leading case es sojo primer precedente de la csjn que da por sentado
la posibilidad de establecer un control de constitucionalidad en base al articulo 31 de la cn. Es
decir establece el poder de controlar al resto del ordenamiento para garantizar realmente la
supermacia constitucional. En la reforma del 94 se establece en relacin con el amparo en el
art 43. Los jueces ah pueden declarar la inconstiutcionalidad.
Tambin rige para los tratados con el control de convencionalidad.

Kelsen lo que busca demostrar es que el concepto de derecho subjetivo es aplicado

innecesariamente, y de mas. Hace coincidir al derecho subjetivo con al 1) una obligacin por
parte del deudor y con 2) una poder de accin procesal de quien demanda. Estos dos casos en
si son correlativos.
para ferrajoli un filosofo penalista del derecho establece que hay derechos que no tiene su
obligacion correlativa por no estar reglamentados y que carecen por tanto de una accin
procesal para exigirla. Por ejemplo la particupacion en las ganancias de la empresa es un
derecho constitucional y no esta reglamentado y no tiene una accin procesal para exigirla.
Entonces segn ferrajoli la teora de Kelsen si no esta reglamentada no es un derecho
subjetivo ya que no hay obligacin de nadie de cumplir ni por tanto accin judicial a iniciar.
No habra derecho en sentido tcnico especifico. No hay derecho subjetivo.

Entonces? Los seguidores de Kelsen plantean que en ese caso seria un flatus gocis o palabra
vacia. No es un autentico derecho. Par ferrajoli esto es un problema porque una cosa el el
derecho y otra es la garanta correlativa a ese derecho. Hay reas del derecho sobre todo las
sociales que no serian derechos subjetivos por no accin procesal que iniciar ni por tanto
obligacin correlativa. Para ferrajoli esto es un problema y grabe porque no solo no esta
garantizado un derecho de la persona, sino que el mismo derecho positivo que establecio el
derecho lo esta rechazando por una falencia del mismo ordenamiento. Un coherente
positivista nunca sostendra que no hay derecho subjetivo sin garanta a partir de que como
no esta reglamentado no es un derecho. La csjn reconoce en variada jurisprudencia que
aunque no este reglamentado el derecho en la medida en que este es reconocido por el
ordenamiento es un derecho subjetivo exigible.
ferrajoli establece una distincin

derechos
garantas
o obgligaciones correlativas que son las garantas primarias
o acciones procesales y sanciones respectivas que son las garantas secundarias.

LA INTERPRETACION DE LA NORMA JURIDICA CAP 5 NINO

Interpretar es determinar el sentido / significado de algo. Y cada vez que se aplica una norma
jurdica por el juez es necesario determinar su significado. Hay diferentes escuelas sobre el
mtodo de interpretacin.

ESCUELA DE LA EXEGESIS
Respetar la intencin o voluntad del legislador. Hay diferentes modos para ese criterio.

1) Guiarse por la letra: la letra de la ley en la

medida en que se ha manifestado por escrito hay que guiarse por la ley
para determinar el sentido. El cdigo era la ley en un su mxima
expresin. Era perfecto y no hacia falta interpretar porque era claro y
breve.
2) Gramatical. Desentraa el sigificado a partir de
los usos de las palabras en el sentido natural, corriente, de otros
contextos.
3) Lgico averigua el signifcado recurriendo a los
antecedentes histricos que procederion a la creacin de la norma.
Vendra a ser la discusin del congreso.
 4) Sistematico. Averigua el significado en armona
con el significado de otras normas del ordenamiento. Este ultimo
criterio es mas usado por la jurisprudencia de conceptos

interpretacion
problemas linguisticos:
vaguedad: es la falta de presicion
ambiguedad es que tenga dos o mas significados. el derecho tiene 3 objetivo,
subjetivo y doctrina
carga emotiva tiene que ver con la vaguedad potencial desarrollada por hart
establece que si bien ahora no hay vaguedad en otro contexto de uso puede llegar
a tenerlo
problemas logicos
lagunas
Son los casos en los que el ordenamiento juridico no relciona ninguna solucion juridica.
(definicion de bulygin y alchourron) Es decir que la conducta no esta tratada en el
derecho.
hay dos doctrinas enfrentadas con respecto a las algunas del derecho
o negatoria. niega la existencia de lagunas jurdicas. todo sistema juridico es
necesariamente completo. no cabe la posibilidad de que haya lagunas en
el derecho.
Kelsen es partidario de esta teoria. se basa en que hay un principio logico inmanente a
todo sistema juridico este positivizado o no que es el principio de clausura que
establece que toda conducta que no este prohibida esta permitida.
critica de anchourron y bulygin Interpretar el ppio de clausra como un ppio
logico y no juridico es hablar del ppio logico de identidad o tautologia donde toda cosa es
igual a si mismo. el ppio de clausura entonces seria decir todo lo que no esta prohibido no
esta prohibido entendiedo que permitido es sinonoimo de no prohibido. no es un principio
que sirve para llenar lagunas y complementar el derecho porque falta informacion
suficiente para solucionar un caso. lo unico que sabe el juez es que no esta prohibido. no
sabe si esta permitido o no. no aporta una solucion juridica.

otros autores sostienen que el ppio de clausura es un ppio positivo creado por el hombre.
Pero en ese caso va a ser un ppio contingente que depende de estar positivizado en el
sistema juridico. en el que no este va a tener lagunas y en los que no no va tener lagunas.
si bien podria completar lagunas no sirve para decir que todo sistema juridico es un
sistema completo.

recasens siches sostiene que todo sistema juridico es completo pq provee tecnicas de
solucion de lagunas. el sistema se encarga de completarse a si mismo.
la critica de carrio, alch, buygin es que no puede decirse que no hay lagunas si
hay tecnicas de solucion de lagunas.

cossio nega la existencia de lagunas por un ppio ontologico relativo a la existencia

humana en particulara del ppio de libertad. dice que por el ppio de libertad se entiende
que si algo no es prohibido se tiene que considerar como permitido. esto porque no puede
pensarse al hombre sin libertad. por tanto el derecho al no restingir la libertad rigue este
ppio ontologico. la launa es una conducta libre que no esta ni prohibida ni permitida.

anchurron dicen que el ppio de libertad interpretado como ontologico no forma parte del
sistema juridico. el sistema puede tener lagunas pero solucionarse por un ppio externo al
sistema juridico. el sistema juridico es incompleto y el otro ppio ontologico es externo y
puede ayudar a completarlo.
o afirmatoria. pueden existir lagunas juridicas. la competitud del sitema es
contingente. si bien la completitud es deseable no quiere decir que no
tenga lagunas. si las hay, hay que buscar tecnicas para su solucion; estas
tecnicas son:-
resolver por las leyes analogas. esta basado en la escuela de la
exegisis que pensaba que el codigo era perfecto y cuando se
demostro que no ellos buscaron la forma para interpretar. se
basaron en la voluntad del legislador y en caso de que esta no
estuviera escrita en un caso no escrito se basaron en la voluntad
presunta del legislador. Bobbio habla de que el pensamient
analogico es aprecido a un silogismo pero no es un razonamiento
que respete las formas de la logica porque no hay manera de
transmitir la verdad de la premisa a la conclucion. un pensamiento
deductivo garantiza la verdad de la conclucion por la verdad de las
premisas, pero en un pensamiento analogo no porquue la verdad de
la conclucion se garatiza por otros medios como la experiencia, no
por el silogismo. la premisa menor no es una afirmacion de
identidad sino de semejanza por lo que es relativo
resolver por los ppios grales del derecho. hay disputas sobre que
son. los positivistas dicen que son ppio de devienen del mismo
sistema, son normas de caracter gral que se extraen del derecho
positivo. son realizadas mediante un metodo inductivo: se infieren
estas normas grales para solucionar casos no previstos por ser mas
amplios.
los ius naturalistas creen que provienen de la razon o de dios y de
ahi se soluciona un caso no previsto. no se infieren inductivamente.
antinomias
redundancias

TEXTO DE BULGYN + CLASE

1. EL CONCEPTO DE VALIDEZ
validez es un trmino ambiguo (varios significados) se hablar en particular de

pertenencia (descriptivo).
una norma es vlida en tanto pertenece al sistema jurdico. es un concepto descriptivo (p es
vlida es una proposicin descriptiva) y es un concepto relativo porque se trata de una
relacin entre una norma y un sistema normativo: la misma norma puede ser vlida en el
sistema S1 y no ser vlida en un sistema diferente.

hay criterios de pertenencia como

competencia, segn la autoridad que dict la norma

 si existe firmemente una prctica establecida de obedecer esa norma o
cuando la norma en cuestin ha sido usada por los tribunales para
justificar sus decisiones
para hablar de modo completo de pertenencia hay que tener en cuenta el fenmeno de la
derogacin. hay que relativizar el concepto de sistema a un momento temporal dado. un
sistema jurdico en un determinado momento ser de acuerdo a este criterio el conjunto de
todas las normas que llegaron a pertenecer al sistema con anterioridad a ese momento o en
ese momento y no han sido derogadas. as un sistema jurdico es un sistema momentneo. Si
un sistema jurdico ha de ser concebido con un conjunto (de normas) entonces tiene que ser
un sistema momentneo.

sistema jurdico es un conjunto de normas vlidas en un cierto momento conforme a

algunos criterios de pertenencia.
orden jurdico es una secuencia de sistemas jurdicos.

aplicabilidad.(descriptivo) hay una proposicin descriptiva que informa acerca de la

norma, a saber que es obligatoria de acuerdo a alguna otra norma. en este caso decir
que la norma es vlida no es dictar una prescripcin sino afirmar la existencia de una
prescripcin de acuerdo a la cual la norma en cuestin debe ser aplicada a un caso
cierto. aqui la oracion p es vlida es una proposicin descriptiva si bien esta
proposicin hacer referencia a la norma. En este caso usa el trmino aplicabilidad para
este tercer concepto de validez.
se relaciona con el concepto de obligacin en el sentido de que es obligatoria
por la existencia de otra norma
se relaciona con el concepto de pertenencia

obligatoria (normativo)
una norma es vlida en sentido de que es obligatoria o tiene fuerza vinculante puede significar
que hay una prescripcin de obedecer o aplicar una norma. concepto normativo de validez. no
es relativo, sino absoluto. decir que una norma es vlida en este caso es prescribir que debe
ser obedecida y aplicada por lo tanto, conforme a este sentido la oracin p es vlida no es una
proposicin sino una prescripcin, es decir una norma.

2. TIEMPO EXTERNO Y TIEMPO INTERNO

cada vez que una norma nueva es agregada a un sistema jurdico tenemos un sistema
diferente, porque el conjunto de las normas que pertenecen al sistema es distinto. lo mismo
pasa en la derogacin.

Tiempo externo: el intervalo entre dos momentos temporales en los cuales una norma
es introducida o eliminada. a cada intervalo de tiempo externo corresponde un
sistema juridico.la vida o existencia de una norma puede ser caracterizada como la
 secuencia de todos los momentos temporales externos en los cuales esa norma
pertenece a algun sistema juridico. no tiene porque ser continua. hay que distinguir
entre la existencia de una norma en un sistema donde existencia significa pertenencia
al sistema en cuestin, y existencia de una norma en el orden jurdico. aqui existencia
significa pertenencia a algn sistema de ese orden. entonces el periodo durante el cual
una norma existe en un orden se llamar el tiempo externo de esa norma.
tiempo interno: las normas tambin se refieren a acontecimientos temporales. el
tiempo en que los diferentes acontecimientos relevantes para un caso tienen lugar es
determinante de la aplicabilidad de las normas en ese caso. la secuencia de todos los
momentos temporales en los que la norma es aplicable a algn caso es el tiempo
interno. el tiempo de la norma en funcin de su pertenencia a un sistema, el tiempo
interno de la norma es una funcin de su aplicabilidad.
no tienen pq coincidir tiempo interno y externo. una norma puede existir en un sistema sin
ser aplicable y viceversa puede ser aplicable sin pertenecer al sistema.

3. CRITERIOS DE APLICABILIDAD
de acuerdo a un punto de vista muy difundido entre los distintos sitemas de un orden jurdico
haba uno que se ocupa una posicin de privilegio: el sistema correspondiente al momento
presente(SON) pues solamente sus normas son aplicables. desde el punto de vista de un juez
el sistema sp es el que corresponde al momento de su decisin. pero no es siempre as porque
frecuentemente se deben aplicar normas que ya han sido derogadas. hay criterios

nullum crimen, nulla poena, sine lege previa. si al momento de realizarse la accin,
sta no estaba incriminada el acusado debe ser absuelto
si la accin estaba incriminada entonces el juez debe comparar todas las leyes
referentes a esa accin que pertenecen a los diversos sistemas que corresponden a
todos los momentos temporales del tiempo externo desde el momento de la
realizacin de la accin hasta el momento en que dicta sentencia.
no retroactividad de la ley penal. hay q aplicar la ley vigente durante el
momento del delito (ultraactividad de la ley)
art 2 cdigo penal aplicacin de la norma posterior con pena menor. se
establece la mena ms benigna aunque ya est derogada.
excepcin para las penas ms benignas en un caso de las leyes temporales
(leyes para un periodo de tiempo) los delitos cometidos durante ese lapso son
juzgados por esa ley temporal. si la ley que corresponde al momento del delito
es una ley temporada entonces esta ley debe ser aplicada con preferencia a
todas las otras normas.
entonces que una norma pertenezca a sp no es decisivo para su aplicabilidad. pero los
criterios de aplicabilidad tienen que pertenecer al sistema que est en vigor en el momento en
que el juez dicta la sentencia, esto es , al sistema sp. esto ltimo requiere una reserva y es que
no basta con que los criterios de aplicabilidad que pertenezcan a sp sino que deben ser
aplicables al momento de dictarse la sentencia. un artculo que establezca que tal ley entrar
en vigencia en un momento x (ej 303 cp) es un criterio de aplicabilidad ltimo ya que era
aplicable desde el momento de su promulgacin. aplica para todo el cdigo excepto para s
mismo. en estos criterios no hay diferencia entre el tiempo externo e interno. son aplicables
en cuanto existen.

funciones:

son criterios dirigidos a los jueces para establecer qu normas deben aplicarse, son
metanormas. fijan los momentos relevantes determinando qu normas deben
compararse
establecen relaciones jerrquicas entre normas de sistemas diferentes pero igual
roden. son criterios de identificacin de los momentos temporales a los que
corresponden los sistemas que deben ser tomados en cuenta. la eleccin de sistemas
de un mismo orden est basada en ciertas relaciones jerrquicas de las normas segn
contenido especfico de las normas o propiedades formales. y estas relaciones
jerrquicas son constituidas por los criterios de aplicabilidad. todo criterio jerrquico
tiene dos componentes: formulacin la relacin jerrquica y una norma de nivel
superior que impone el deber de elegir una jerarqua dada y en consecuencia aplicar la
norma que resulte superior.
imponen a los jueces el deber de aplicar la norma que resulte superior a las dems
un sistema jurdico contiene normas de diferente nivel y relaciones jerrquicas entre estas y
las de otros sistemas. hart habla de normas de primer nivel o reglas primarias las que
imponen deberes y prohibiciones a los sujetos jurdicos y les otorgan permisos o
autorizaciones y normas secundarias cuando confieren poderes e imponen obligaciones a los
jueces y otros funcionarios aplicadores del derecho y terciarias a las normas que regulan la
aplicabilidad de las normas de segundo nivel.

4. UN CASO CONTROVERTIDO, caso planteado por ross. posibilidad de reformar la

disposicin constitucional que establece el procedimiento para la reforma de la
constitucin. puede este articulo ser reformado? como? ross dice que no. el
procedimiento de reforma no puede ser reformado mediante ese mismo
procedimiento y como es el nico procedimiento para la reforma de la constitucin no
hay manera jurdica para reformar el artculo.
a. si el artculo de la reforma se aplicar a si mismo seria autorreferente y esto es
imposible ya que se opone al teorema lgico de que las oraciones
autorreferentes carecen de sentido. sera contradictorio
b. la constitucin resultante con la reforma es distinta. y dos constituciones que
contienen disposiciones diferentes son instituciones distintas.
cuando ross usa el trmino validez en este contexto lo hace en el sentido de la validez
normativa o fuerza obligatoria. en efecto con la premisa una norma es vlida cuando
es creada de acuerdo a las condiciones c la primera premisa es realmente una norma
que prescribe la obligacin de obedecer las normas creadas de la manera indicada y la
conclusin tambin es una directiva. adems si solo valido significa validez normativa
el legtimo inferir como lo hace ross p es vlida por lo tanto p. la validez normativa se
comporta efectivamente como el concepto de verdad <p> es verdadera por lo tanto p
es una inferencia vlida.pero no los conceptos descriptivos de validez cabe inferir p
 el argumento de ross pretende demostrar que la validez normativa del art 88deriva
del art 88. la inferencia directiva o dentica como la llama ross parece ser lgicamente
vlida pero el art 88, es decir, la conclusin, es incompatible con el art 88 generando
una dificultad. sin embargo, juying dice que el art 88 y 88nunca coexisten por tanto
no hay contradiccin dentro del mismo sistema. ross esto lo admite pero insiste en
que hay una contradiccion logica entra la conclusin y una de las premisas de un
argumento vlido, lo cual es absurdo. decir que una inferencia lgicamente vlida en la
que la conclusin contradice una de las premisas es absurdo es exagerar. de hecho es
una forma de razonar llamada argumentum ad absurdum. lo que s demuestra este
argumento es que la premisa en cuestin tiene que ser falsa haciendo que el
argumento no sea sano y por tanto no sirve para establecer la verdad de su conclusin
y aun si fuera verdadera su verdad no deriva de las premisas. Si bien es un
razonamiento prescriptivo donde no hay proposiciones sino normas que por tanto
carecen de valor de verdad, sin embargo es plausible aceptar que la validez
desempea un papel similar al de la verdad

queda entonces la cuestin de la aplicabilidad. sera correcto decir que el art 88 es

aplicable hasta el momento t1 y el art 88despus de t1? no. puede ser aplicable
despus de su derogacin. una reforma de la constitucin antes de t1 debe juzgarse
conforme el art 88 aun cuando el problema de su legalidad se plantee despus de t1

la nueva constitucin c2 no deriva su validez normativa del art 88 de la c1 pero la

aplicabilidad del art 88no puede derivarse de c1 porque los criterios de aplicabilidad
que el juez aplica han de ser vigentes en el momento de su decisin aun cuando
puedan remitir a normas derogadas

5. DEROGACIN Y EXISTENCIA cules son los efectos de la derogacin? la derogacin no

priva a la norma de su aplicabilidad, ok. pero y su existencia? puede decirse que la
consecuencia de la derogacin es q deja de existir la norma?
-puede hablarse de lleva a la aplicabilidad de normas inexistentes que no pertenecen al
sistema post derogacin.. no es tan paradjico si pensamos que la norma en cuestin no existe
en el sistema correspondiente al momento de la decisin pero si en el orden jurdico.

- pero tmb podria decirse que el hecho de una norma conserve su aplicabilidad va en contra
de la tesis de su inexistencia y plantearse una explicacin alternativa donde una norma existe
(pertenece a un sistema) mientras es aplicable por tanto una norma derogada pero aplicable a
ciertos casos no ha sido eliminada del sistema, sigue perteneciendo. la derogacin slo
restringe la aplicabilidad de una norma y no la priva de su existencia en el sistema. las normas
derogadas coexisten con las nuevas normas dentro del mismo sistema y como son
normalmente incompatibles, los posibles conflictos son evitados mediante la asignacin de
diferentes reas de aplicabilidad. la existencia se convierte en una funcin de aplicabilidad:
para saber qu normas pertenecen a un sistema dado uno tiene que saber que normas son
aplicables. en tal caso habra que aceptar que la existencia de la norma no comienza con su
promulgacin sino con su aplicabilidad. pero

un contrato que existe hoy y solo producir efectos maana no existe?

 para establecer la legalidad de un contrato habra que recurrir a normas que existan
en el sistema en el momento cuando fue hecho el testamento y no cuando se torna
aplicable?
los criterios de aplicabilidad se encuentran en el derecho no necesariamente escrito
pero deben pertenecer al tiempo presente. por lo tanto para evitar la circularidad os
juristas deben poder identificar este problema con un criterio independiente que no
es uno de los criterios de aplicabilidad. por consiguiente el concepto de existencia en
un sistema ha de ser independiente del concepto de aplicabilidad y no una funcin de
este ltimo.
aun si se aceptara que una norma existe en el sistema mientras sea aplicable a algunos
caos no podemos concluir que se trata de la misma norma la que existe
posteriormente a la derogacin. hay una norma similar a la derogada incompatible
con la derogada.
6. CONCLUSIONES
las normas aplicables a cada caso no es necesariamente un subconjunto de las normas que
existen en el momento de considerar el caso, esto es, el conjunto de las normas
correspondientes a ese momento particular. tampoco es necesariamente un subconjunto de
algn otro sistema, correspondiente a algn momento anterior. las normas aplicables pueden
ser y frecuentemente son una seleccin a partir de varios sistemas que corresponden a
momentos temporales diferentes del tiempo externo de un orden jurdico. hay uno
especialmente importante y es el momento en el cual es considerado el caso porque los
criterios de aplicabilidad tienen que pertenecer al sistema que corresponde a ese momento
sin perjuicio de que pueda remitir a otros sistemas. luego de seleccionar los sistemas jurdicos
relevantes debe tomarse en cuenta las normas que pertenecen a todos estos sistemas y
compararlos segn relaciones jerrquicas entre las normas. finalmente hay normas de orden
superior que regulan la seleccion prescribiendo elegir ciertas relaciones jerrquicas y dar
preferencia a las normas jerrquicamente superiores conforme a esa relacin.