XXV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - BRASLIA/DF

TEORIAS DO DIREITO E REALISMO JURDICO

LORENA DE MELO FREITAS

MARIA ODERLNIA TORQUATO LEITE

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T314
Teorias do direito e realismo jurdico [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UnB/ UCB/IDP/UDF;
Coordenadores: Lorena de Melo Freitas, Maria Oderlnia Torquato Leite Florianpolis: CONPEDI, 2016.

Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-206-4
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E DESIGUALDADES: Diagnsticos e Perspectivas para um Brasil Justo.

1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Teorias do Direito. 3. Realismo Jurdico.
I. Encontro Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Braslia, DF).

CDU: 34
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Florianpolis Santa Catarina SC

www.conpedi.org.br
 XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASLIA/DF
TEORIAS DO DIREITO E REALISMO JURDICO

Apresentao

O XXV ENCONTRO DE BRASLIA reuniu pela quarta vez o Grupo de Trabalho (GT)
"Teorias do Direito e Realismo Jurdico", proposto inicialmente no CONPEDI UFPB. O
ncleo da discusso no GT toca em vrios temas como se pode perceber pela exposio dos
artigos que compem este livro.

Basicamente o leitor encontrar aqui os seguintes mbitos de desenvolvimento do debate,

inicialmente os artigos de cunho mais puramente terico, e nestes tambm includos aqueles
que concentram a anlise a partir de um marco terico, no caso so destaques Hart, Dworkin,
Gadamer e Alexy. Ainda no plano da teoria do direito temos alguns artigos com foco no
debate entre linguagem e direito, estes porm j transitam do mbito mais abstrato para o
concreto e preparam o terreno para o dilogo de vis constitucional, a destacando-se o
protagonismo do Judicirio, o ativismo judicial etc como temas afins.

Assim, o debate sobre o realismo jurdico, expressando na sua verso norte-americana o foco
no protagonismo do poder judicirio e na sua verso escandinava o cerne lingustico para
percepo do jurdico, ambas vertentes encontram guarida nos dezenove captulos que
compem este livro resultado do GT ocorrido no XXV Encontro Nacional do CONPEDI
entre os dias 6 e 9 de julho de 2016, na Capital Federal, numa parceria com o Curso de Ps-
Graduao em Direito Mestrado e Doutorado, da UNB - Universidade de Braslia, com a
Universidade Catlica de Braslia UCB, com o Centro Universitrio do Distrito Federal
UDF, e com o Instituto Brasiliense do Direito Pblico IDP.

Em apertada sntese, compe o primeiro momento do livro os artigos com as seguintes

abordagens tericas do direito: "TEORIA DA NORMA: UMA FORMA ESTRUTURADA
DE ANLISE DO DIREITO", que prope a conciliao de dois postulados para o modelo
terico de norma jurdica que permite uma compreenso ampla e estruturada do Direito. De
um lado, a semiologia permite compreender o processo de interpretao e a formao de
sentido para o jurista, e, de outro, a ideia de norma como mandamento condicional hipottico
possibilita sua anlise estrutural; "A TEORIA CRTICA DO DIREITO E A CONSTRUO
DO PS-POSITIVISMO" no presente trabalho o objetivo explorar as mudanas ocorridas
no direito contemporneo, sobretudo, no ps-guerra, destacando o papel ocupado pela teoria
crtica da sociedade, nos moldes da Escola de Frankfurt, quanto leitura da estrutura jurdica
no contexto das sociedades plurais e complexas que marcam os tempos hodiernos; "AS
BASES E OS DESAFIOS DA CINCIA DO DIREITO : UMA ANLISE DA
NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS JURDICOS" cuja anlise proposta visa
compreender a maneira pela qual os princpios adquiriram tal caracterstica e, especialmente,
o papel cumprido por eles quanto sua eficcia jurdica; "A DISTINO CONCEITUAL
DOS DIREITOS POSITIVOS E NEGATIVOS, E O CONFLITO ENTRE O SIGNIFICADO
CLSSICO E O SIGNIFICADO CONTEMPORNEO DE SEUS CONTEDOS" neste o
estudo resulta do intento de estabelecer um conceito que harmonize fundamentos jurdicos
reconhecidamente opostos, demonstrando a separao essencial do contedo jurdico dos
direitos positivos e negativos.

Ainda num mbito terico mas focado no aspecto lingustico-argumentativo, trs artigos vm
em sequencia: "FONTES DO DIREITO NO CONSTRUCTIVISMO LGICO-
SEMNTICO E NA TEORIA COMUNICACIONAL DO DIREITO: DADO OU
CONSTRUDO?" analisando a teoria das fontes do direito a partir da dogmtica
tradicionalista, da escola do Constructivismo Lgico- semntico e da Teoria Comunicacional
do Direito, respondendo, para cada um desses paradigmas, se o direito "dado" ou
"construdo"; "SIGNIFICADO, PROCESSO E LINGUAGEM" defendendo a tese que no h
compreenso fora de seu contexto, e o contexto significa na medida em que uma comunidade
determina e atua quando com ele defrontada. Dessas consideraes busca-se analisar como a
filosofia do direito reagiu a essas mudanas, e as sadas propostas na filosofia do direito
contempornea; e "O PAPEL DO ARGUMENTO SILOGSTICO NA JUSTIFICATIVA DA
DECISO" que busca demonstrar o papel central e contemporneo do silogismo na
argumentao jurdica como importante instrumento para justificar uma deciso judicial.

Passando para o foco autoral e assim sendo o critrio de agrupar temas, seguem os artigos:
"DISCRICIONARIEDADE E DECISO JUDICIAL: ENTRE HART E DWORKIN" cujo
trabalho se destina a analisar a teoria de Hart e de Dworkin no que diz respeito,
principalmente, aos seguintes quesitos: regras, regras de reconhecimento, princpios e
discricionariedade judicial; Ainda explorando a discricionariedade o artigo
"CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA X NEOCONSTITUCIONALISMO: LIMITE
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL" objetiva traar as semelhanas e distines entre o
garantismo e o (neo)constitucionalismo, aqui avaliado como um constitucionalismo
principialista; e concentrado no debate entre aqueles autores, "O DEBATE JURDICO
ENTRE DWORKIN E HART: UMA ANLISE DA RELAO ENTRE DIREITO E A
MORAL EM LEVANDO OS DIREITOS A SRIO E O CONCEITO DO DIREITO tem
como objeto de estudo a exposio do debate travado entre Ronald Dworkin, e de H. L. A
Hart em especial, as trs teses sobre o que seria o Positivismo Jurdico e contrast-las com as
ideais de Hart; J cotejando Dworkin com Gadamer, o artigo intitulado "OS PRINCPIOS
NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: DIRETRIZES DE REGULAO A
PARTIR DOS TRABALHOS DE RONALD DWORKIN E HANS-GEORG GADAMER"
traz a questo da hermenutica constitucional, na qual se possa ancorar a legitimidade
jurdico-normativa dos Princpios e nesse caminho terico, apresentamse diretrizes para a
delimitao de um ncleo objetivo de legitimao do Poder Jurisdicional, com base na
resposta correta em Dworkin e na correo da interpretao, proposta por Hans-Georg
Gadamer; Passando para o referencial em Alexy, temos os artigos: "A TESE DO CASO
ESPECIAL NA FORMA DA TEORIA DO DISCURSO: UM ESTUDO EM ROBERT
ALEXY"cuja tese do caso especial desenvolvida na forma da teoria do discurso pode ser
considerada o elemento de destaque da teoria do direito de Robert Alexy, uma vez em que
nela j se encontram as bases de todo seu pensamento, inclusive a teoria dos princpios e o
conceito de direito; e "AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N 1.856/RJ
UM ENSAIO CRTICO A PARTIR DO PENSAMENTO DE ROBERT ALEXY" ao
abordar a lei do sopesamento de Robert Alexy que se prope a determinar qual deve ser
o princpio a ser utilizado em caso de coliso entre princpios e tenta demonstr-lo na deciso
dada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2011 na Ao Direta de Inconstitucionalidade
n 1.856/RJ, quando a Suprema Corte decidiu sobre o angustiante problema das rinhas ou
brigas de galo; sobre a proporcionalidade, o artigo "MODELO CONSTITUCIONAL E A
RACIONALIDADE NAS DECISES JUDICIAIS A PARTIR DA TCNICA DA
PROPORCIONALIDADE" estuda a ponderao dos princpios atravs da tcnica da
proporcionalidade, que visa atribuir racionalidade as decises, mas no elimina o
subjetivismo, pois no h uma aplicao objetiva com valores pr-definidos, ainda que
propicie obrigatoriedade de uma forte argumentao jurdica na fundamentao da deciso.

Com cerne constitucional, o bloco final de artigos encerram o livro, so eles: "O
NEOCONSTITUCIONALISMO E O MODERNO MTODO DE INTERPRETAO DE
NORMAS JURDICAS ATRAVS DA CRIAO JUDICIAL DO DIREITO, UMA
OBRIGAO POSITIVA DOS JUZES DIANTE DAS LACUNAS LEGISLATIVAS" no
qual se observa que um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito a
separao dos Poderes, mas atualmente se prefere falar em colaborao de poderes, pois uma
corrente neoconstitucionalista ou ps-positivista vem impondo uma nova viso sobre as
formas de relacionamento entre os Poderes; "CIRCUNSTNCIAS FAVORECEDORAS DO
PROTAGONISMO DO PODER JUDICIRIO NO DEBATE E SOLUO DE
QUESTES POLTICO-SOCIAIS" com um anlise pontual sobre as circunstncias que
favorecem o importante papel atualmente desenvolvido pelo Poder Judicirio na efetivao
dos direitos sociais, na proteo dos interesses das minorias e no debate poltico; "NORMAS
DECLARATRIAS DE PRINCPIOS PROGRAMTICOS NO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO E A CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA" o
presente prope uma anlise dos impactos da classificao das normas constitucionais
declaratrias de princpios programticos, na viso da teoria tripartite do ilustre jurista Jos
Afonso da Silva, no atual panorama de constitucionalizao simblica; "O
CONSTITUCIONALISMO PS-SEGUNDA GUERRA MUNDIAL E O CRESCENTE
ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL: UMA ANLISE DA EVOLUO DO PAPEL DO
PODER JUDICIRIO PARA A EFETIVAO DAS CONSTITUIES
SUBSTANCIALISTAS" tratando da evoluo do constitucionalismo at o
neoconstitucionalismo, com foco nas Constituies Brasileiras de 1946 e 1988 e a atuao do
Supremo Tribunal Federal para a efetivao dos direitos fundamentais previstos na
Constituio de 1988, tem por objetivo principal compreender por que a Corte Constitucional
ptria vem dominando o cenrio poltico no obstante a atipicidade desse movimento; e
continuando o debate sobre o protagonismo judicial "ATIVISMO JUDICIAL NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA: UMA REALIDADE BRASILEIRA SOB O VIS
CONSTITUCIONAL" parte da investigao da expresso ativismo judicial" para analisar a
interpretao judicial do tipo construtiva ou autorrestritiva tendo como objeto de estudo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sobre desaposentao.

Eis, pois, uma breve apresentao dos artigos com o fito de estimular o leitor a diretamente ir
para os artigos. Boa leitura!

Profa. Dra. Lorena Freitas

Adjunta IV UFPB/PPGCJ - lder do Grupo de Pesquisa/CNPq "Realismo Jurdico"

Profa. Dra. Maria Oderlnia Torquato Leite

Adjunta I - URCA
 MODELO CONSTITUCIONAL E A RACIONALIDADE NAS DECISES
JUDICIAIS A PARTIR DA TCNICA DA PROPORCIONALIDADE.
CONSTITUTIONAL MODEL AND RATIONALITY IN JUDICIAL DECISIONS
FROM PROPORTIONALITY TECHNIQUE.

Thiago Alves Feio 1

Resumo
Nos sistemas jurdicos atuais, o contedo das Constituies composto por valores que
servem para limitar a atuao do Estado. O rgo encarregado do controle desse sistema,
geralmente, o Poder Judicirio. Essa escolha acarreta dois problemas principais, a tenso
entre democracia e constitucionalismo, e a subjetividade nesse controle. Uma das solues
para subjetividade a ponderao dos princpios atravs da tcnica da proporcionalidade, que
visa atribuir racionalidade as decises. Essa tcnica no elimina o subjetivismo, pois no h
uma aplicao objetiva com valores pr-definidos. Entretanto, propicia obrigatoriedade de
uma forte argumentao jurdica na fundamentao da deciso.

Palavras-chave: Constituio, Controle do estado, Subjetivismo, Tcnica da

proporcionalidade

Abstract/Resumen/Rsum
In the current legal systems, the content of the Constitutions consists of values that serve to
limit state action. The department in charge of the control of this system is, usually, the
Judiciary. This choice leads to two major problems, the tension between democracy and
constitutionalism and the subjectivity that control. One of the solutions to subjectivity is
weighting of principles through the proportionality technique, which aims to give rational
decisions. This technique doesnt eliminate subjectivism, because there is no objective
application with predefined values. However, it provides requirement of a strong legal
argument in the grounds of the decision.

Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Constitution, Control of the state, Subjectivism,

Proportionality technique

1Mestrando em Direito, Polticas Pblicas e Desenvolvimento Regional no CESUPA e Ps-Graduando em

Direito e Processo do Trabalho na FGV.

253
 INTRODUO

Nos sistemas jurdicos atuais, o modelo mais adotado se caracteriza por posicionar a
Constituio como centro do ordenamento jurdico. A Constituio irradia seu contedo por
todo ordenamento e complexo do Estado.

O contedo das Constituies composto por valores que servem para limitar o
Estado tanto em suas aes como em suas deliberaes na edio das leis infraconstitucionais.
Essa limitao visa evitar os excessos do poder pblico em suas restries aos direitos
fundamentais e leis que tenham contedo contrrio aos ditames Constitucionais.

Para o funcionamento correto desse sistema necessrio um controle de

constitucionalidade dos atos e deliberaes do Estado, a fim de resguardar a coeso e
legitimidade do sistema.

O rgo competente para realizar esse controle, na grande maioria dos pases que
adotam esse modelo, o Poder Judicirio. No entanto, a escolha desse rgo acarreta uma
serie de problemas. Dentre esses problemas, os dois principais so a tenso entre democracia
e constitucionalismo, e a subjetividade nesse controle.

A tenso entre democracia e constitucionalismo diz respeito ao entendimento de

democracia como vontade da maioria expressa atravs da atuao e deliberao dos
representantes escolhidos pelo povo. Quando o Poder Judicirio escolhido para controlar os
atos e leis desses representantes do povo, constitui um poder que no teve qualquer eleio
democrtica controlando atos dos representantes do povo e, portanto, a vontade desse.

Com relao a subjetividade no controle de constitucionalidade, as criticas giram em

torno da ausncia de racionalidade na aplicao das normas, pois os valores contidos na
Constituio em forma princpios possuem carter aberto, ou seja, no possuem um contedo
claramente definido e so satisfeitos atravs de graus de satisfao, ao contrario do tudo ou
nada das regras.

A coliso entre princpios propicia certa margem de manipulao pelo interprete.

Essa margem que possui o Poder Judicirio pode levar a arbitrariedade, por conta da
imposio de suas vontades em detrimento da vontade do povo.

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 Uma das solues que surge para essa questo a ponderao dos princpios atravs
da tcnica da proporcionalidade, que visa atribuir racionalidade ponderao dos princpios
por meio de suas etapas e da formula do peso.

No entanto, mesmo com a aplicao dessa tcnica a atuao do Poder Judicirio no

est livre de crticas que contestam a proporcionalidade como meio de trazer racionalidade a
ponderao. Dentre os crticos, se destaca Jrgen Habermas como principal contestador desse
mtodo.

Esse trabalho visa realizar uma anlise crtica das questes que envolvem a adoo
desse modelo de sistema jurdico, para identificar quais as contribuies desse modelo, os
problemas enfrentados e se sua finalidade efetivamente atingida.

Para tanto sero expostos as circunstancias que envolveram o estabelecimento desse

modelo como principal atualmente, as caractersticas desse sistema, o motiva da escolha do
Poder Judicirio para o cargo de interprete, a questo dos princpios e seu carter aberto, e a
tcnica da proporcionalidade acerca de seus elementos e suas criticas.

1. POSISTIVISMO E CONSTITUCIONALISMO

Aps a segunda guerra mundial, seus acontecimentos desencadearam uma crise no

direito. O constitucionalismo foi adotado como modelo de direito em que os direitos
fundamentais foram incorporados e fortalecidos. (MARMELSTEIN, 2011, p. 448)
Nesse cenrio, houve um enfraquecimento do Poder Legislativo e um avano do
constitucionalismo. Essa diminuio do Poder Legislativo como principal instncia de tomada
de decises ocorreu por conta do sentimento de descrdito em relao esse, causado pelas
atrocidades durante o regime nazista. (MARMELSTEIN, 2011, p. 448-449)
O Poder Legislativo no foi capaz de impor limites jurdicos aos desmandos do
governo e ainda criou um sistema normativo que acabou legitimando as atitudes totalitrias do
governo nazista. (MARMELSTEIN, 2011, p. 449)
Por conta disso, houve a preocupao em inserir valores ticos fundamentais no
ordenamento jurdico que protegesse a dignidade dos cidados e limitasse a arbitrariedade do
poder pblico. (MARMELSTEIN, 2011, p. 449)

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 Assim, o constitucionalismo aparece como uma tentativa de resguardar os valores da
sociedade e impedir os abusos do poder poltico. Nesse sistema, os direitos fundamentais
ganham fora e passam a nortear todo o ordenamento jurdico e as decises do poder pblico.
(MARMELSTEIN, 2011, p. 449)
A partir do julgamento do caso Lth pelo Tribunal Constitucional Alemo em 1950,
a Constituio deixou de ser entendida como a imposio de uma nica ordem estabelecida e
passa a ser enxergada como um sistema de valores plurais. Essa viso comeou na Alemanha
e se expandiu para varias partes do mundo. (BRANCO, 2009, p. 61)
Com essa viso, o Estado passa a ter que agir mais ativamente na concretizao dos
direitos fundamentais da sociedade, de acordo com o pensamento desse autor. Esses direitos
deixam de ser entendidos como individuais e passam a ser visto como direitos da
coletividade, no precisando da manifestao do individuo para serem concretizados.
(BRANCO, 2009, p. 61-62)
Os princpios fundamentais passam a irradiar seus efeitos sobre todos os ramos do
direito e sobre todo o sistema jurdico, possuindo fora normativa para limitar e fundamentar
qualquer deciso do Estado. (MARMELSTEIN, 2011, p. 449)
Nesse contexto, as Constituies no poderiam mais disciplinar somente o presente e
se limitar a ditar os direitos. Para que essas formassem efetivamente um conjunto de valores
era preciso criar mecanismos de aplicao eficientes dos direitos fundamentais e fixar
objetivos a serem alcanados pela sociedade.

2. CONSTITUIO DIRIGENTE

As Constituies passaram a adotar uma estruturada de forma a no se preocupar

somente com presente das sociedades, mas se preocupando tambm em fixar metas a serem
alcanadas no futuro da sociedade. Foram chamadas de Constituies dirigentes.
(BERCOVICI, 2004, p. 3-4)
As Constituies dirigentes visam a transformao da sociedade, a partir da fixao
de diretrizes que iro nortear as polticas pblicas e as decises do Poder Pblico visando
concretizao das metas estabelecidas na Constituio. (BERCOVICI, 2004, p. 3-4)
Esse tipo de Constituio proporcionou uma atuao mais incisiva do Poder
Judicirio, pois coube a ele o papel de averiguar se as diretrizes e os direitos sociais esto
sendo efetivados. (BERCOVICI, 2004, p. 4-5)

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 O grande risco dessa concepo gira em torno do Poder Judicirio se tornar um poder
supremo frente ao Legislativo e Ao Executivo, pois em seu poder est o controle ilimitado da
principal fonte de valor da sociedade. (BERCOVICI, 2004, p. 8)
A poltica posta em segundo plano, somente manifestada pelo poder constituinte
originrio. Assim, caberia somente ao Poder Judicirio determinar qual seria a aplicao
correta das normas constitucionais, visto que esse representaria a nica instncia de
legitimidade do sistema. (BERCOVICI, 2004, p. 9)
Para entender o porqu da escolha do judicirio como interprete da Constituio
preciso fazer uma analise de como a sociedade desenvolve seus valores morais e quem
representa seus ideais morais.

3. JUDICIRIO COMO SUPEREGO

Com o crescimento da quantidade e complexidade da sociedade, a famlia deixou de

ser a fonte de valores morais do individuo, que passou a retirar suas concepes de moral dos
padres sociais. (MAUS, 2000, p. 184)
Nessa perspectiva, o individuo perde sua autonomia e pensamento crticos frente s
diretrizes sociais, passando a meros administrados pelas imposies da sociedade, que por sua
vez atende aos ditames do mercado industrial. (MAUS, 2000, p. 185)
Com a adoo do modelo de Constituio dirigente e do Poder Judicirio como seu
principal interprete, passando a ser considerado a principal fonte dos valores da sociedade
moderna. (MAUS, 2000, p. 185)
Diante desse cenrio, o Poder Judicirio ganhou alcunhas como profetas ou
deuses do Olimpo do direito, que representam bem a venerao quase que religiosa que o
Poder Judicirio obteve da sociedade. (MAUS, 2000, p. 185)
Segundo Kaufmann, essa imagem superior o Poder Judicirio construda a partir da
perspectiva de que esse sinnimo de justia, portanto, substitui a figura do pai como
fornecedor de valores morais, consolidando-se como fonte moral da sociedade. (MAUS,
2000, p. 186)
J Dworkin afirma que nenhum grupo social visto com maior poder intelectual e de
argumentao que o Poder Judicirio, por isso elevado ao posto maior instancia moral da
sociedade. (MAUS, 2000, p. 186-187)

257
 No entanto, Dworkin alerta que a moral deveria embasar as decises do Poder
Judicirio, e no ser fruto delas. Com esse raciocnio, o Poder Judicirio passa a no ter
limites, pois no h moral alm de suas decises. (MAUS, 2000, p. 186-187)
Assim, o Poder Judicirio deixa de atuar como apurador da vontade popular visando
limitar os excessos do poder pblico, e passa a ditar como a sociedade deve se comportar.
(MAUS, 2000, p. 197)
Com a escolha do Poder Judicirio, um aspecto do sistema trs grande problema a
sua atuao, pois acaba por propiciar certa carga de subjetivismo a interpretao dos
princpios constitucionais. Esse aspecto o carter aberto dos princpios constitucionais.

4. CARTER ABERTO DOS PRINCPIOS

Os princpios constitucionais possuem uma estrutura aberta, ou seja, seu nvel de

abstrao permite que os mesmos sejam adaptveis as mudanas da sociedade atravs da
interpretao. (BERCOVICI, 2004, p. 10)
Apesar do seu elevado grau de abertura, h um significado mnimo, que no pode ser
alterado e no permite interpretaes contrarias ao sentido literal do princpio. Esse
significado mnimo possui a finalidade de evitar a arbitrariedade por parte do interprete.
(BERCOVICI, 2004, p. 10)
No entanto, no sempre que essa limitao consegue evitar que o interprete acabe
por deturpar o texto constitucional, de acordo com a sua convenincia, com seus valores e
com fatores econmicos ou polticos, sem correspondncia entre o texto constitucional e a
concretizao. (BERCOVICI, 2004, p. 11)
O Brasil um caso em que essa distoro latente, com o STF assumindo o posto
de ditador do significado dos princpios constitucionais, muitas vezes manipula o sentido dos
princpios de acordo com sua convenincia. (BERCOVICI, 2004, p. 11)
Nesse sentido, Ingerborg Maus cita o caso alemo como exemplo extremo da
possibilidade de supremacia do Poder Judicirio. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional
afirma que suas decises tm fundamentos supraconstitucionais, ou seja, em preceitos
anteriores e superiores a prpria Constituio. (BERCOVICI, 2004, p. 12)
No caso alemo, o Tribunal Constitucional se julga o nico capaz de interpretar esses
preceitos supraconstitucionais. Assim, a Constituio em vez de ser parmetro passa a ser
objeto de controle. Como no esses preceitos supraconstitucionais no so claramente

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definidos, a Constituio objeto de controle a partir dos valores subjetivos dos juzes do
Tribunal Constitucional. (BERCOVICI, 2004, p. 12)
O caso do Tribunal Constitucional alemo emblemtico por representar o quo
perigoso pode se tornar o excesso de poder nas mos dos juzes, pois quando a aplicao da
Constituio fica refm apenas do subjetivismo dos juzes, esses passam a ter o poder de ditar
o que a Constituio diz.
Uma grande questo aqui que se substitui o perigo de arbitrariedade do Poder
Legislativo pelo do Poder Judicirio. No entanto, a duas indagaes a se considerar.
(BERCOVICI, 2004, p. 12)
A primeira diz respeito indagao de se os representantes do Poder Legislativo no
conseguem controlar a tentao da arbitrariedade em suas funes, porque os atores do Poder
Judicirio conseguiriam controlar esse impulso arbitrrio. (BERCOVICI, 2004, p. 12)
A segunda reflexo sobre a questo da representatividade. Os atores do Poder
Legislativo so eleitos pelo povo e representam, em tese, os anseios da sociedade, possuindo
certa legitimidade para ditar os rumos da sociedade. Os representantes do Poder Judicirio
carecem dessa legitimidade ditando os rumos da sociedade, em tese, de acordo com seus
prprios valores. (BERCOVICI, 2004, p. 12)
Esse cenrio representa uma seria tenso com o conceito de democracia, quando
vista sob a perspectiva de vontade popular expressa a partir de seus representantes eleitos,
pois essa vontade sobrepujada no positivismo jurisprudencial. (BERCOVICI, 2004, p. 12)

5. DEMOCRACIA

A legitimao dos poderes Legislativo e Judicirio concedida pela Constituio de

forma distinta. Ao Judicirio concedida a funo de aplicar o direito num determinado caso.
Ao Legislativo destinada a tarefa de organizar um sistema de direitos, baseado nos preceitos
constitucionais, visando atingir seus objetivos polticos. (HABERMAS, 1997, p.324)

A Constituio no possui a finalidade de ditar o modo de vida da sociedade de

forma nica e fechada. Ela se destina a formalizar um conjunto de decises e procedimentos
polticos que visam proporcionar que os prprios cidados possam determinar seu modo de
vida. O modo de vida de um sociedade muda de acordo com o tempo, e a Constituio deve

259
permitir que seja implementado esse modo de vida sem grandes revolues. (HABERMAS,
1997, p.326)

Nesse sentido, o Poder Judicirio deve proteger os preceitos positivados na

Constituio, de modo a garantir essa autodeterminao da sociedade contra influncias do
poder econmico e arbitrariedades. Essa proteo deve tambm levar em conta o contexto da
sociedade, a fim no tornar a deciso obsoleta. (HABERMAS, 1997, p.326)

Ao decidir acerca das leis aprovadas pelo Poder Legislativo, o Poder Judicirio
interfere nesse direito da sociedade de determinar seu prprio modo de vida, visto que o Poder
Legislativo a representao da vontade popular na democracia. (HABERMAS, 1997, p.330)

Nesse sentido, o processo democrtico possui a funo de programar o Estado para

concretizar o interesse da sociedade. O Estado aparece como a entidade administrativa que ir
organizar a vida social, com base na vontade pblica. (HABERMAS, 1997, p.332)

A poltica tem a tarefa de impor a vontade social ao Estado, para que esse possa ter
conhecimento dessa vontade e, a partir dessa, organizar as polticas pblicas que
concretizaram essa vontade. (HABERMAS, 1997, p.332)

Nesse cenrio, o Poder Judicirio no pode assumir uma postura paternalista e impor
sua vontade a sociedade. A postura deve ser inversa, as decises do Poder Judicirio que
devem corresponder a vontade popular. (HABERMAS, 1997, p.347)

Essa questo pode ser expressa, nas palavras de Bickel, como dificuldade contra
majoritria. O Poder Judicirio, com atores no eleitos pelo povo, acaba por anular decises
do Poder Executivo e Legislativo, que gozam de legitimidade para deliberar em nome do
povo. (BRANCO, 2009, p. 57)
Nesse contexto, Bickel entende democracia como vontade da maioria. Logo, quando
as decises do Poder Judicirio exercem controle sob as deliberaes dos representantes do
povo, na verdade est exercendo o controle sob a vontade da maioria. (BRANCO, 2009, p.
57-58)
Assim, h uma tenso entre o ideal de democracia, entendida como autodeterminao
do povo, atravs de seus representantes eleitos, e o ideal de controle de constitucionalidade
presente no constitucionalismo, para evitar os excessos e a sufocao das minorias, atravs do
julgamento de um terceiro neutro. (BRANCO, 2009, p. 58)

260
 A tenso entre democracia e constitucionalismo fica mais acirrada medida que as
decises judiciais adicionam valores aos princpios constitucionais sem a possibilidade de
reviso posterior pelo Poder Legislativo, restringindo a vontade das maiorias democrticas.
(BRANCO, 2009, p. 59-60)

6. O PROBLEMA DO CONSTITUCIONALISMO

A teoria da Constituio dirigente retira a importncia do Estado e da Poltica,

fixando a Constituio como centro do Direito Pblico. Com isso, apresentasse o problema da
ausncia de legitimidade, a partir da perspectiva democrtica, pois se atribui fundamental
importncia a Constituio e enfraquece o Legislativo e Executivo. (BERCOVICI, 2004, p.
13-14)
Essa problemtica se baseia na idia de que os componentes do Executivo e
Legislativo so eleitos pelo povo, portanto, representantes da vontade popular, tem sua
importncia reduzida e suas funes limitadas frente ao poder da Constituio dirigente.
Assim o Estado se torna cada vez mais jurdico e menos poltico. (BERCOVICI, 2004, p. 14-
15)
A soluo para essa questo se apresenta na procedimentalizao na aplicao da
Constituio. Com a adoo de procedimentos precisos e claros no manejo da Constituio h
maior segurana no controle de constitucionalidade e a possibilidade previso nas decises.
(BERCOVICI, 2004, p. 17)
Nesse cenrio surge a teoria de Robert Alexy como principal procedimento capaz de
trazer maior clareza e segurana a aplicao e garantia da Constituio. Essa teoria buscou
trazer maior racionalidade ao funcionamento do estado, baseado na Constituio.
(BERCOVICI, 2004, p. 13-17)

7. RACIONALIDADE NAS DECISES.

Segundo Alexy (2008, p.90-91) princpios seriam valores da sociedade positivados,

possuindo sua aplicao concretizada atravs de graus de otimizao, diferentemente das
regras que se satisfazem atravs da aplicao ou no de seus mandamentos.
Quando h colises entre regras a soluo do caso pode no ser fcil, porm
simples, pois uma regra aplicada e a outra invalidada. No entanto, no caso dos princpios a

261
situao mais complexa, por no possuir hierrquica entre eles e admitirem graus satisfao
nenhum invalidado, um principio cede em relao ao outro naquele caso especifico. Essa
situao provoca certa margem de manejo. (ALEXY, 2008, p.92-93)
Na coliso entre princpios no h precedncia absoluto em abstrato entre os
princpios, portanto, somente diante de um caso concreto pode ser aferido qual principio ter
precedncia, de acordo com as especificidades do caso. (ALEXY, 2008, p.99)
O problema da coliso entre princpios est na natureza aberta que eles possuem,
pois h um mnimo de definio substancial do contedo do princpio. No entanto, no h um
contedo claro e fechado desses princpios, levando a necessidade de sopesamento deles e a
falta de uma nica resposta correta para o caso. (ALEXY, 2008, p.543)
Segundo Alexy (2011, p.918-919) uma coliso entre princpios s pode ser resolvida
por meio de uma ponderao entre eles, em vez utilizar o modelo clssico de subsuno.
Os direitos fundamentais como princpios possuem graus de otimizao, onde se
busca a maior efetividade de cada um, tanto quanto for possvel. Com a subsuno essa
otimizao no possvel, pois enseja a aplicao fechada de uma norma. Por outro lado, a
ponderao enseja a maior efetividade dos princpios, visto que possibilidade a aplicao em
graus de otimizao. (ALEXY, 2011, p.919)
A ponderao concretizada atravs da tcnica da proporcionalidade. A
proporcionalidade dividida em trs etapas que servem para conceder instrues
procedimentais para a aplicao da ponderao de princpios. (ALEXY, 2011, p.921)
A tcnica da proporcionalidade corresponde a mandamentos de otimizao na
ponderao dos princpios, em que suas duas primeiras etapas, da adequao e da
necessidade, so procedimentos de otimizao em relao as possibilidades fticas. J a
terceira etapa, da proporcionalidade em sentido estrito, um procedimento de otimizao em
relao s possibilidades jurdicas. (ALEXY, 2011, p.921-922)
A primeira etapa a da adequao. Deve ser analisado, preliminarmente, se o meio a
ser utilizado, e o fim a ser perseguidos so lcitos. Caso esses sejam ilcitos, no podero ser
utilizados na situao concreta. (DIMOULIS, 2012, p.188-191)
Aps essa verificao necessrio aferir se h nexo causal entre meio e fim, ou seja,
se o meio escolhido no caso concreto adequado para atingir o fim pretendido. H ainda que
se analisar se o fim exposto realmente o fim pretendido, pois diversas vezes o fim
verdadeiro oculto por questes de convenincia. (DIMOULIS, 2012, p.194-195)

262
 A segunda etapa a da necessidade. Deve ser analisado se no h algum outro meio
que possa ser utilizado trazendo os mesmos benefcios que o meio escolhido e que traga
menos prejuzos ao direito limitado. Havendo outro meio que se enquadre nesse cenrio, o
meio escolhido no poder ser utilizado. (DIMOULIS, 2012, p. 201-202)
Visando possibilitar o exame da necessidade, devem ser listados os possveis meios
que possam alcanar esse mesmo objetivo para poder realizar a analise da necessidade
daquele meio. No basta simplesmente afirmar que aquele o nico mtodo capaz de alcanar
aquele fim, deve ser realizada uma analise minuciosa. (DIMOULIS, 2012, p. 204-205)
No entanto, esse mtodo revela algumas dificuldades, visto que sua analise
dificultosa diante de diversos meios diferentes que geralmente no possuem um padro, que
possibilite elencar suas vantagens e desvantagens, dificultando realizar uma comparao
objetiva. (DIMOULIS, 2012, p. 206)
Por conta dessa impossibilidade de analise objetiva dos meios, que poderia levar ao
risco de um subjetivismo, muitos doutrinadores afirmam que a necessidade constituiria uma
forma ponderao prvia disfarada de procedimento objetivo. (DIMOULIS, 2012, p. 207-
208)
A terceira etapa a da proporcionalidade em sentido estrito em que se busca
confrontar efetivamente os dois princpios a fim de aferir no caso concreto qual a interferncia
de um no outro e em que grau eles sero satisfeitos ou preteridos. (DIMOULIS, 2012, p. 209)
No entanto, a teoria de Alexy sofreu diversas criticas, das quais podemos destacar
duas como as principias. (GUERRA, 2007, p.25)
A primeira, exposta por Habermas, afirma que a tcnica da proporcionalidade no
possui racionalidade em seus procedimentos para resolver a coliso de princpios. (GUERRA,
2007, p.25)
A segunda, formulada por Bockenford, considerada que com a utilizao da tcnica
da proporcionalidade atribui muito importncia aos direitos fundamentais, que passam a ser o
centro de importncia do sistema jurdico. (GUERRA, 2007, p.26)
Em resposta a essas criticas, Alexy cria a chamada Formula do Peso visando
adicionar um pouco mais de racionalidade a aplicao da proporcionalidade, e
consequentemente as decises judiciais, atravs da utilizao de uma formula matemtica na
ponderao dos princpios. (GUERRA, 2007, p.26)
A formula do peso busca fornecer racionalidade a tcnica da proporcionalidade
atravs da atribuio de trs importncias a cada um dos princpios em coliso,

263
posteriormente realiza-se a uma comparao entre os nmeros atribudos. (GUERRA, 2007,
p.28)
A cada uma das importncias deve-se atribuir um grau, que foram fixados em grau
leve, tendo valor 1, grau mdio, tendo valor 2 e grau serio possuindo valor 4. Atribuies
desses valores aos graus que atribui o cunho matemtico a formula do peso. (GUERRA, 2007,
p.32-33)
De posse dessas premissas de valores, deve-se atribuir graus as importncias
definidas por Alexy como fundamentais para decidir qual principio deve prevalecer na
coliso. (GUERRA, 2007, p.28)
A primeira dessas variveis seria referente ao peso em abstrato de cada um dos
princpios colidentes. No caso quanto maior a importncia do principio, maior ser o grau
dele. (GUERRA, 2007, p. 30)

Analisando esse quesito possvel afirmar que a proporcionalidade enfraquece os

direitos fundamentais, pois quando comparado um direito fundamental com outros
interesses no garantidos na Constituio estaria igualando a importncia deles, ou seja,
diminuindo o valor dos direitos fundamentais. (KLATT e MEISTER, 2014, p.37)

Logo, qualquer interesse que colida com um direito fundamental pode acabar
prevalecendo sobre esse, o que descaracteriza a funo do mesmo ser positivado na
Constituio como importante valor. (KLATT e MEISTER, 2014, p.37)

Esse problema minimizado com o quesito de peso em abstrato do valor colidente

da formula de peso, que possibilita a atribuio de uma importncia maior aos direitos
fundamentais. (KLATT e MEISTER, 2014, p.37)

A formula foi idealizada para ser universal, porm a partir da perspectiva de uma
idia de Direito onde h hierarquia entre os direitos fundamentais, por isso faz sentido aferir o
peso em abstrato dos princpios. No caso do Brasil, a Constituio de 1988 no estabeleceu
hierarquia entre as os direitos fundamentais, portanto, todos tm a mesma importncia e esse
quesito no tem utilidade para a aplicao nacional.

No entanto, a soluo do peso em abstrato na formula de peso tem sua importncia

mitigada no Brasil por conta de a Constituio ser demasiadamente abrangente, tornando
difcil que um valor no seja abarcado por algum dos direitos fundamentais.

264
 Neste cenrio, determinados interesses podem acabar vencedores no exame da
proporcionalidade, ocultos em direitos fundamentais por conta da abrangncia da
Constituio. Isso acontece porque no Brasil os direitos fundamentais possuem mesma
hierarquia, logo todos os direitos fundamentais tm o mesmo peso. Portanto esse quesito
praticamente invalidado.

A segunda varivel tem enfoque no grau de interferncia que a realizao de um

princpio causa no outro. Quanto maior for a interferncia que um principio sofrer em razo
da realizao do outro, maior ser o grau atribudo a esse. (GUERRA, 2007, p. 30)
A terceira varivel diz respeito quais so as evidncias empricas que servem de
base para fundamentar a interferncia descrita na segunda varivel. Quanto mais evidncias
existirem e quanto mais consistente essas forem para embasar a interferncia de um princpio
no outro, maior ser seu grau. (GUERRA, 2007, p. 30)
Esse terceiro quesito se mostra um tanto complicado de ser aferido, visto que h uma
grande dificuldade tcnica do julgador. Deve ser analisada a consistncia das evidencias que
embasam a interferncia em um principio e essa quantificao pode ser altamente subjetiva,
pois depende do ponto de vista e valores do julgador considerar as evidncias como
consistentes.
Com a dificuldade dessa terceira varivel e a questo dos direitos fundamentais no
possurem hierarquia no Brasil, portanto, estarem no mesmo grau, a deciso acaba por se
concentrar na segunda varivel que diz respeito ao grau de interferncia no principio. Logo,
salvo em casos excepcionais, o principio que for mais restringido no caso concreto o que vai
acabar prevalecendo.

Uma questo relevante diz respeito a impossibilidade de comparar certos princpios.

Por diversas vezes so comparados dois princpios to diferentes que inviabiliza sua
mensurao para atribuir graus as variveis. citado como exemplo na doutrina de comparar
mas e laranjas como fosse a mesma coisa. (KLATT e MEISTER, 2014, p.39)

Porm, realizar essa mensurao complicada em casos difceis foi justamente a tarefa
que a Constituio atribuiu ao aplicador do direito, portanto, um obstculo que deve ser
superado. (KLATT e MEISTER, 2014, p.39)

Alexy justifica a formula de peso pelo fato dos princpios no terem um contedo
predefinido, o que acaba criando a necessidade de uma atribuio de valores por parte do

265
interprete, que necessita de um controle racional para sua aplicao, sob pena de se
transformar em subjetivismo. (ALEXY, 2008, p.548)

8. CRITICAS RACIONALIDADE

Um dos principais crticos a ponderao de princpios, proposta por Alexy,

Habermas. Ele apresenta diversas criticas a esse mtodo de soluo de conflitos. Dentre essas
criticas destacamos duas principais. (ALEXY, 2011, p. 919)
A primeira foca no enfraquecimento dos direitos fundamentais por parte da
ponderao. Para Habermas, a ponderao retira o poder dos direitos fundamentais e aumenta
o poder do interprete. Esse raciocnio se funda na idia de que a ponderao no possui
elementos racionais para resolver o conflito de princpios. (ALEXY, 2011, p. 919)

Os crticos do ativismo judicial enxergam uma substituio da importncia do

parlamento para os tribunais constitucionais. A Constituio deveria ser a o ponto de
separao entre os interesses privados e o bem comum. (HABERMAS, 1997, p.304)

Nesse cenrio, a poltica seria encarregada da tarefa de concretizar os objetivos e

valores positivados na Constituio, por possurem uma viso ampla e orientada para o futuro,
visando atingir esses objetivos. (HABERMAS, 1997, p.304-305)

Por outro lado, a prtica judicial orientada por questes passadas em razo da
vinculao com sua linha de decises. Esse pensamento visa manter uma coerncia entre as
decises dos tribunais, porm acabar dificultando a concretizao dos objetivos
Constitucionais. (HABERMAS, 1997, p.305)

Outra crtica realizada por Ingeborg Maus no sentido de que o judicirio usurpa
funes legislativas, sem possuir legitimidade democrtica para tanto. (HABERMAS, 1997,
p.306)

A garantia dos direitos fundamentais exige que o Estado realize aes planejadas,
que visem preparao de infra-estruturas e bases que possam concretizar esses direitos. Essa
atitude s pode ser tomada de forma coordenada pela esfera estatal, com planejamentos de
longo prazo. (HABERMAS, 1997, p.306)

Quando o judicirio utiliza a tcnica da proporcionalidade para decidir os casos, o

foco aquele caso concreto naquele momento, ou seja, no h uma preocupao com

266
planejamento e cooperao com os outros rgos estatais, com direito de terceiros afetados
pela deciso, ou com esse mesmo direito em longo prazo. (HABERMAS, 1997, p.306)

Pela lgica da diviso de poderes essa tarefa deveria ficar a cargo do Poder
Legislativo. (HABERMAS, 1997, p.314)

A partir dessa viso, o poder estaria todo nas mos do interprete que utilizaria a
ponderao de forma arbitraria, de acordo com a sua subjetividade, com os direitos
fundamentais servindo apenas de base para legitimar sua deciso, que se daria sem a devia
reflexo e fundamentao. (ALEXY, 2011, p. 919)
A segunda critica a ponderao tem relao com a aplicao do direito. Segundo
Habermas, quando a ponderao utilizada para soluo de conflitos aplicao do direito
deixa de ser realizada na idia de certo ou errado, de verdadeiro ou falso, passando a depender
de conceitos como convenincia e discricionariedade. (ALEXY, 2011, p. 920)
Segundo Forsthoff, quando atribuda competncia ao juiz para ponderar acerca dos
valores da Constituio, ele subtrai a competncia do legislador, representante do povo, e
impe seus prprios valores a sociedade. (BRANCO, 2009, p. 67)
O autor afirma ainda que a ponderao simplesmente um processo da exposio de
preferncias, em que o julgador manifesta interesses subjetivos, trazendo a insegurana
jurdica. (BRANCO, 2009, p. 68)
Outro critico ponderao Bockenforde, que entende os direitos fundamentais
como limites a atuao dos poderes pblicos. Quando se possibilita a ponderao desses
limites, abre margem para atuao de acordo com interesses que ainda sero legitimados pela
ponderao. (BRANCO, 2009, p. 68-69)
Esse autor chega a essa concluso porque tambm no enxerga na ponderao
qualquer tipo de racionalidade, pois no h elementos claros e precisos para controlar essa
deliberao. Portanto, a ponderao aparece como o elemento legitimador que encobre os
reais interesses do aplicador e concede ar de legalidade e objetividade a uma deciso
subjetiva. (BRANCO, 2009, p. 69)
Autores como Aleinikoff e Henkin seguem essa mesma linha de argumentos, j
exposta acima, compartilhando as ideias de legitimao da subjetividade, deciso com base
em interesses e insegurana jurdica. (BRANCO, 2009, 89-101)
Na viso de Schlink, somente terceiro elemento da tcnica da proporcionalidade seria
um problema, pois sua aplicao dotada de subjetivismo. Assim, Schlink defende que sejam

267
utilizadas as etapas de adequao e necessidade, e que vise um fim legitimo. Desse jeito, os
direitos fundamentais limitariam as decises do poder pblico na busca por determinadas
finalidades. (BRANCO, 2009, p.78)

Outro problema o da ausncia da objetividade prometida, por conta da

impossibilidade do desligamento de valores morais na deciso dos casos difceis. (KLATT e
MEISTER, 2014, p.38)

No h como solucionar os casos difceis sem utilizar qualquer valorao moral. No

entanto, a proporcionalidade no esconde essa conexo, mas ao contrrio, fora o julgador
expor de forma mais detalhada quais foram os fundamentos que levaram aquela deciso. A
proporcionalidade impe uma certa transparncia a deciso. (KLATT e MEISTER, 2014,
p.38)

9. CONSIDERAES FINAIS

No decorrer desse buscou-se analisar o modelo Constitucional utilizado na maioria

dos sistemas jurdicos atuais. Essa analise se baseou na forma como esse foi formado, nas
caractersticas do sistema, no interprete escolhido e na metodologia utilizada para por em
pratica esse sistema.
O modelo atual elegeu a Constituio como centro do sistema, visou atribuir uma
maior consistncia e segurana ao ordenamento, atravs de um documento que seria
responsvel por abarcar os valores da sociedade sujeita a esse.
No entanto, o que se v nas Constituies atuais a positivao de uma nica ordem,
pois quando a norma suprema tentar abarcar todos os valores dos vrios segmentos da
sociedade acaba por eleger certos padres e excluir os outros no positivados.
impossvel definir valores universais que sirvam para toda a sociedade, visto que
padres so valores eleitos pelos segmentos dominantes da sociedade e excluir os que no se
encaixam nesse padro.
Um ordenamento jurdico no deve impor uma nica ordem, mas sim proporcionar
que todo o pluralismo da sociedade possa coexistir e tentar harmonizar o conflito entre eles.

268
Sempre haver conflito, pois h coliso de valores diferentes, e frequentemente contraditrios,
o que impossibilita o consenso.
Diante dessa dificuldade, as Constituies acabam aderindo ao modelo com
princpios de carter aberto, permitindo a sua satisfao em graus de otimizao, para poder
adequar o texto aos valores da sociedade no caso concreto, visto a impossibilidade de abarcar
todos no mesmo documento sem entrar em conflitos e contradies, j que h vrios valores
diferentes na sociedade.
Para tentar harmonizar esses conflitos foi eleito o Poder Judicirio para controlar a
constitucionalidade dos atos e leis editados pelo poder pblico, visando aferir se esses esto
adequados aos supostos valores da sociedade consagrados no texto constitucional. Essa
escolha se deu por esse ser visto como a mais alta instncia moral da sociedade e nico capaz
de exercer o controle.
No entanto, o Poder Judicirio sofre dos mesmos problemas de qualquer outro rgo
do poder pblico, pois cai nas mesmas tentaes de arbitrariedade e no tem condies de
aferir quais so os verdadeiros valores da sociedade.
Para esse problema, Robert Alexy adota a tcnica da proporcionalidade como
soluo. Essa tcnica deveria trazer maior objetividade as decises.
Aps criticas feitas a proporcionalidade com relao ao seu subjetivismo, foi
integrada da formula do peso. Essa formula deveria trazer racionalidade a tcnica da
proporcionalidade atravs de uma equao matemtica que definiria objetivamente o
resultado do caso concreto.
No entanto, essa tcnica continua permitindo o subjetivismo, pois o interprete que
vai aferir o valor a ser posto nas variveis da formula. Esses valores no esto predefinidos,
logo fica a cargo da valorao pessoal do julgador atribuir os pesos a cada varivel.
Apesar disso, a tcnica da proporcionalidade como um todo, e principalmente a
formula do peso, quando aplicada corretamente concede a deciso uma vasta fundamentao,
pois quando o interprete passa pelas etapas acabar por ter que refletir e justificar suas
escolhas.
Esse processo acaba trazendo a deciso uma boa base de argumentos que
fundamentam a deciso. Nesse ponto, a tcnica da proporcionalidade se mostra de grande
valia.
Entretanto, da no se conclui que essa tcnica traga racionalidade deciso. A
tcnica uma boa ferramenta que trs bons frutos e adies, porm no resolve o problema.

269
 S quem pode dizer o que a sociedade deseja o prprio povo que compe aquela
sociedade. Logo, a melhor maneira de exercer esse controle a utilizao de novas
tecnologias que possibilitem a participao direta da sociedade nas decises.
Somente a participao ativa e direta da sociedade pode trazer a verdadeira justia e
legitimidade s decises, pois nenhum intermedirio pode definir com exatido a vontade do
povo e abstrair seus valores pessoais na hora de decidir.
Por hora, a tcnica da proporcionalidade a melhor ferramenta disponvel e seus
grandes benefcios justificam sua aplicao, porm no deve ser encarada como soluo final.
Uma participao popular mais ativa nas decises parece ser a melhor sada. Porm
talvez a sociedade ainda no possua conscincia disso e no seja do interesse daqueles que
comandam conceder poder ao povo.

270
REFERNCIAS

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2008.

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