Med.leg.CostaRicavol.21n.2HerediaSep.

2004

El incesto: su perspectiva histrica y jurdica

Lic. Omar A. White Ward*

Licda. Krysia Campos Chacn**

El Incesto: Su Perspectiva Histrica y Jurdica. Costa Rica.

Resumen:

Desde los tiempos de Adn y Eva se practic el incesto, debe haber estado aceptado para
multiplicarse. Antropolgicamente hay diversas teoras para explicarlo, una de ellas es la de Levi-
Strauss, quien indica que para explicar el paso del hombre de la naturaleza a la cultura es sin duda
mediante la prohibicin del incesto. De acuerdo a un estudio de 1990 sobre el incesto en nuestro
pas, se concluy que en la mayora de los casos las vctimas suelen ser mujeres, que los padres y
padrastros son los principales agresores, la edad de las nias victimizadas era de nueve aos. Un
gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra,
dentro de la familia que sufre la patologa desencadenada por esta accin. La promiscuidad en la
vivienda, el exceso de miembros en hacinamiento, es uno de los factores ms importantes que
influyen en la comisin del incesto. Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En
la actualidad las reformas del Cdigo Penal, desaparece el delito de incesto como tipo penal
independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene inclume y los vnculos de parentesco
funcionan como agravantes de los delitos de violacin y de relaciones sexuales con personas
menores de edad; en este ltimo caso, constituye delito la cpula sancionada con prisin cuando la
vctima no ha alcanzado los dieciocho aos de edad.

Palabras Clave:

Adn, Eva, incesto, multiplicarse, Levi-Strauss, naturaleza, cultura, prohibicin del incesto,
vctimas, mujeres, padres, padrastros, agresores, patologa desencadenada, promiscuidad,
hacinamiento.

Incest: juridic and historycal prespective

Summary:

Incest has been practiced since the times of Adam and Eve, is must have been accepted in order to
multiply. Many anthropological theories try to explain it, one of them is the Levi-Strauss, which
states that for man to pass from nature to culture, incest must be forbidden. According to a study
realized in the year 1990, the most number of victims of incest in Costa Rica are women; their
fathers and step-fathers are the main aggressors, and the age of most victims was nine years old. A
great percentage of incest behaviors, maybe the highest one, remains in the shadows, inside the
family that suffers the unchaining pathology derived from this action. The promiscuity in the house,
the excess of members heaping together, is one of the most important factors that influence in the
product of incest. Incestuous relationships attempt against the familys unity. Now a days the
reforms in the Penal Codices, make incestuous transgressions disappear like an independent penal
felony. The protection of the sexual freedom remains safe and kinship relationships act like an
aggravation to the rape felony and sexual relationships with young people; in this last case, the
felony is penalized with prison when the victim is under the eighteen years of age.

Keywords:

Adam, Eve, incest, propagation, nature, culture, forbidden incest, victims, women, fathers, step-
fathers, aggressors, unchaining pathology, promiscuity, members heaping together.

Introduccin

Se entiende el incesto como la actividad sexual entre miembros de la misma familia. Dicha
actividad comprendera desde caricias inadecuadas hasta el coito. Puede darse entre padre e
hijo(a), madre e hijo(a), hermanos y otros miembros de la familia. El lmite de las relaciones
sexuales est dado por la prohibicin de contraer matrimonio, por ello se dice que aquellos que
tengan esos vnculos, por los cuales queda prohibido el matrimonio, cometen incesto cuando se
relacionan ntimamente.

Se pretende hacer un breve estudio del incesto, como figura tab dentro de muchas
organizaciones sociales, mediante una confrontacin entre lo natural o instintivo y lo racional o
sociocultural. Para ello, se inicia con el anlisis desde las escrituras bblicas, pasando adems por
las diferentes formas de organizacin familiar conocidas.

Sobre la cultura del incesto, se har un estudio de diferentes teoras que pretenden dar una
explicacin vlida a este fenmeno, sin dejar de lado su conceptualizacin. Se incorpora aqu el
tema de la familia y la tutela constitucional que la misma tiene.

En lo referente a este tema en nuestro Cdigo Penal, se analizar el delito ya derogado del incesto,
los supuestos tpicos en los cuales se mantiene la tutela penal de las relaciones sexuales dentro de
la misma familia, para saber si ha desaparecido totalmente o se presenta como una agravante de
otros delitos de ndole sexual.

1. Historia y naturaleza del incesto

Historia bblica

En las escrituras bblicas se afirma la creacin del hombre a imagen y semejanza de DIOS 28, de
esta manera hizo al hombre y a la mujer. Esto hace pensar que, en un principio, para que se diera
la existencia de las generaciones de grupos humanos, tuvo necesariamente que darse la
reproduccin por medio de las relaciones de parentesco, que no eran restringidas 29.

El incesto ha existido con anterioridad al desarrollo del arte o de la escritura. Quienes acepten el
origen humano como una sucesin de generaciones, formada por la primera pareja humana,
podrn encontrar ejemplos bblicos de admisin del incesto. Es indudable que la tercera
generacin, representada por los nietos de Adn y Eva, fue procreada por medio del acceso carnal
entre hermanos y hermanas. Queda tambin fuera de duda que la procreacin sucesiva tuvo que
originarse, por lo menos, en la relacin entre primos hermanos.
Ms adelante, en la Biblia, aparecen otros antecedentes de incesto colateral, pero en ellos an no
hay un juicio de valor negativo, establecindose as como una relacin socialmente apropiada. Hay
que recordar que en el Arca de No nicamente entr l y su esposa, as como sus tres hijos con
sus respectivas mujeres o esposas, de ah que, nuevamente, la tierra fuese poblada por los hijos
de un mismo tronco comn, No 30. Distinto sucede en el caso de Amnn y su hermana Tamar,
ambos hijos del rey David, aqu el hijo de David viola a la hermana 31. La relacin incestuosa es
forzada, pero del pasaje bblico se desprende que Amnn tena la posibilidad de pedirle al rey que
le cediera a su hermana 32.

Desde de perspectiva antropolgica

Quiz la prohibicin del incesto tuvo causas diversas: religiosas, psicolgicas, econmicas, entre
otras. Antes de la etapa de civilizacin, en la que se impone definitivamente el matrimonio
monogmico, la raza humana transit por un estadio de salvajismo y otro de barbarie. En el
primero, la caracterizacin inicial fue un estado de promiscuidad sexual 33, que en una evolucin
posterior deriva en los llamados matrimonios por grupos; un sistema de unin en el que grupos
enteros de hombres y grupos enteros de mujeres se pertenecan recprocamente. La variante
dentro de este estilo de matrimonios grupales haban sido la familia consangunea, que importa un
progreso sobre la promiscuidad inicial, al excluir a madres e hijos del comercio sexual.

En el estado de barbarie, nos dice MORGAN que, al llegar a las familias en sociedad arcaica, el
hombre se caracteriz por vivir en un estado de promiscuidad sexual que, en una evolucin
posterior, deriva en los llamados matrimonios por grupos, excluyendo posteriormente la unin de
madres e hijos. Este tipo de matrimonio se reemplazara por relaciones ms individualizadas.
Aparece en escena la llamada familia sindismica, que da inicio a la vida en pareja, pero con la
particularidad que solo a las mujeres se les exige fidelidad durante la vida en comn, mientras que
las prcticas poligmicas continan siendo un derecho de los hombres 34.

Otra tesis, la evolucionista, corresponde a la que regularmente se denomina teora matriarcal, en la

que supuestamente la madre era, como la precisa BELLUSCIO, el centro y origen de la familia. En
una evolucin posterior se logra el matrimonio monogmico estable, y es as como se operara el
trnsito de la familia matriarcal a la patriarcal, con lo que queda desde ese momento bien
determinada la paternidad y se sustituye el parentesco uterino por el agnaticio. 35

VIVEIROS de CASTRO, afirma que en el perodo fetichista de la humanidad, en que dominaban

exclusivamente, o preponderantemente, los instintos de la nutricin y de la reproduccin, el incesto
era un acto natural y legtimo, como lo demuestran estos hechos: en Egipto los padres desfloraban
a las hijas; en Persia la madre se amancebaba con los hijos y los Incas del Per se casaban con
sus hermanas. Solo cuando la evolucin mental progres mediante el culto de los sentimientos, el
incesto se convirti en un acto repulsivo, que produca en las conciencias indignacin y horror 36.

No siempre es fcil distinguir entre el estado de naturaleza y el estado de cultura (o estado social).
De hecho, casi siempre las conductas del ser humano resultan de una verdadera integracin de
causas tanto biolgicas como sociales. Las reglas culturales tienen tres caractersticas: 1- son
creadas por el hombre; 2- dependen de cada poca o de cada cultura (salvo la regla que prohbe el
incesto, que es universal); y 3- son inconscientes. De las diferentes reglas del mundo humano,
Levi-Strauss centr su atencin en la ley de la prohibicin del incesto, ya que ha observado que es
universal, propia de toda la especie humana ms all de la poca o la cultura, y que las
excepciones son en realidad aparentes, porque la regla se aplica de manera diferente en cada
modelo cultural, distinguindose entre naturaleza y cultura 37.

Se ha dicho que el origen de la aversin al matrimonio entre personas estrechamente vinculadas

por relaciones de consanguinidad, es uno de los problemas ms intrincados y difciles de toda la
historia cultural; afirmacin que lleva a KIPP y a WOLF a sostener que las ltimas razones de la
prohibicin del incesto son inasequibles 38. Este tab del incesto se verifica en tanto concebimos al
grupo social como tal.

Uno de estos fenmenos, de carcter universal, es la regla de la prohibicin del incesto, a la que
Levi-Strauss asigna particular importancia en la medida en que es lo que constituye, segn su
criterio, el movimiento fundamental del pasaje de la naturaleza a la cultura. El problema de la
prohibicin del incesto tiene para Levi-Strauss un carcter ambiguo y equvoco, ya que, por un
lado, tiene un aspecto cultural y, por el otro, un aspecto natural. Cultural porque esencialmente es
una regla establecida por los hombres; y natural, porque es una prohibicin presocial en dos
sentidos, por su universalidad, y por el tipo de relaciones que su norma impone.

El instinto sexual, por ser natural, no constituye, por s solo, el paso de la naturaleza a la cultura,
pero es el punto de partida para este pasaje a lo social, porque de todos los instintos, solamente el
sexual necesita del estmulo del otro 39.

Levi-Strauss cita una serie de investigaciones biolgicas en las que se afirma que la prohibicin del
incesto evita la aparicin de enfermedades en la progenie; mientras que en otros estudios, dicha
prohibicin no determina, por s sola, tales enfermedades, sino que la aparicin de estas
depender de otras variables como el tamao de la poblacin, las mutaciones, etc. La primera
explicacin justificara la prohibicin del incesto, pero la segunda, no 40.

Tambin se ha pensado que el origen de la prohibicin del incesto se encuentra en una suerte de
repugnancia instintiva del hombre a las uniones consanguneas. La rplica de Levi-Strauss, sin
embargo, resalta por lo convincente: "Nada ms sospechoso que esta supuesta repugnancia
instintiva, ya que el incesto, si bien prohibido por la ley y las costumbres, existe y, sin duda, es ms
frecuente de lo que deja suponer la convencin colectiva en silenciarlo" 41. Es evidente que el autor
observa cierta hipocresa social al ver el tema y nos acusa de guardar silencio.

Las teoras del origen de la prohibicin del incesto, planteadas anteriormente, fallaron (origen
natural y cultural, origen puramente natural y origen puramente cultural), por ese motivo los
antroplogos decidieron eludir el problema, diciendo que es algo que debe explicar la biologa o la
sociologa. Levi-Strauss sostiene que el problema de la prohibicin del incesto sigue siendo de la
sociologa, porque se trata de una regla impuesta culturalmente. Sobre la prohibicin primitiva y
casi universal del incesto ha tenido vigencia desde el origen de las sociedades humanas 42.

Hace ms de 30 aos, Levi-Strauss 43 indic que es casi universal la prohibicin del incesto.
Propuso que ese tab ha fomentado el intercambio de mujeres entre grupos vecinos para
promover alianzas, comercio e intercambio cultural. De paso, las comunidades fomentaban el
intercambio gentico. Es creble que su amplia distribucin haya sido la prctica social causante de
la bsqueda de mujeres en grupos vecinos. A nuestro juicio, el incesto es un fenmeno histrico
que ha sido necesario y cuando se ha dado como una necesidad para la supervivencia, no ha
recibido cuestionamiento alguno.

Como prohibicin cultural general, parece ser que pertenece a la naturaleza humana y que casi
todos los grupos que forman las diferentes sociedades consideran que no es apropiada la cpula
entre miembros de la misma unidad familiar.

2. Concepto de incesto

Despus de desarrollar el incesto desde una ptica histrica, se analizar la figura partiendo del
tratamiento que se le ha dado en Costa Rica, tanto desde la perspectiva sociolgica, como qu se
debe entender por incesto dentro del saber jurdico.
Se define al incesto como la "cpula entre dos parientes cercanos 44, especialmente entre padre e
hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayora de las sociedades, las relaciones sexuales entre
otros parientes son tambin incestuosas, aunque no tan graves como con la familia inmediata. El
incesto es casi invariablemente considerado como pecado, a menudo castigado
sobrenaturalmente; en algunos pases constituye un delito" 45.

El incesto, como concepto negativo o disvalioso es un tema eminentemente cultural, as lo indica el

diccionario REA-5, pues agrega que "ciertas familias reales (por ejemplo las del antiguo Egipto,
las del Imperio Inca y las de Hawai), celebran matrimonios incestuosos. El rey se casaba con su
hermana, porque, por ser divino, slo poda unirse con otra divinidad" 46.

Para el diccionario Ocano, el incesto es, simplemente, la "relacin sexual entre parientes de
primer grado" 47. Esta definicin, poco clara, llama a equvocos al momento de completar el
concepto relativo al grado, sobre el que existe una antiqusima discusin dentro del mbito
doctrinario.

Se ha definido al incesto, tambin, como la "relacin sexual entre parientes de los grados en que
est prohibido el matrimonio". Se vuelve a ligar y a relacionar al incesto con la familia, al hacer
referencia a parientes, y se le relaciona tambin con el matrimonio. Esta definicin nos parece ms
clara y atinada, y para el caso de Costa Rica solo la tendramos que completar con las normas
relativas al matrimonio y a los lmites que el Cdigo de Familia impone para celebrar este vnculo.

Interesan aqu los incisos 2), 3) y 4) del artculo 14 del Cdigo de Familia 48, ya que siguiendo las
ideas de la doctrina nacional 49, en estos se hace referencia el incesto. En otras palabras, los
incisos indicados establecen la prohibicin del incesto. En el inciso 2) se prohbe el matrimonio
entre ascendentes y descendentes consanguneos, p. ej.: entre padre (madre) e hija (hijo), abuelos
y nietos, bisabuelos y bisnietos, etc. El tres se refiere a los hermanos, respecto de los cuales se
dice que el grado es neutral y el inciso cuatro ya que entre el adoptante y el adoptado nacen los
mismos vnculos existentes entre las familias consanguneas.

Si se profundiza en la perspectiva sociolgica del tema, las estructuras del parentesco deben su
existencia, en gran parte, al tab del incesto. En efecto, todas las culturas prohben las relaciones
sexuales dentro de la familia nuclear, fuera de la que existe entre marido y mujer. Por eso se dice
que la prohibicin de relaciones incestuosas es un universal social. Las excepciones no parecen
ser aplicables ms que a casos aislados, no a colectividades.

Otro tema es el grado de extensin del tab. Muchsimas culturas prohben las relaciones sexuales
entre los miembros de la familia extensa, por ejemplo entre primos. El derecho cannico de la
Iglesia catlica ha retenido en parte este tipo de prohibicin, pues entre sus fieles los primos
hermanos pueden pedir una dispensa para contraer matrimonio.

Las explicaciones biolgicas son totalmente insatisfactorias, de modo que habr que dar con una
explicacin sociocultural del tab del incesto. PARSONS, por ejemplo, seala que los procesos de
socializacin entre humanos requieren una subordinacin de hijos a padres, y que el incesto
provocara una ruptura de los mismos si se produjese. Otros autores han sealado cmo las
funciones del tab en cuestin son todas latentes, tales como la supresin de las rivalidades
intrafamiliares y el mantenimiento del orden dentro de la familia; y para la sociedad, en general, el
tab del incesto coadyuva a entrelazar diversas familias, en una red intramatrimonial. Se trata,
pues, de una funcin diversificadora al evitar la endogamia extrema y a la vez integradora al
crear puentes entre linajes, familias y grupos 50.

3. El incesto y la familia
De todo lo dicho se desprende una conclusin infranqueable, el incesto ocurre dentro de la familia,
definida esta como "un organismo con fines propios, distintos y superiores a los de sus integrantes;
de ah surge la existencia de un inters familiar que debe distinguirse del individual o privado y del
estatal o pblico" 51. Pero, qu es la familia y quines componen ese grupo? Se habla de varias
pticas desde las que se puede ver a la familia.

Una de ellas es la BIOLGICA, que se entiende como el grupo constituido por la primitiva pareja y
sus descendientes, sin limitacin. Se concibe, entonces, que la familia, como hecho biolgico,
abarca a todos aquellos que descienden unos de los otros o que vienen de un progenitor o
progenitora comn, de tal suerte que la distincin se origina por los lazos de sangre que hay entre
ellos. Biolgicamente entendemos, entonces, que la familia est basada en lazos de
consanguinidad.

Otro concepto es el SOCIOLGICO. La concepcin social de la familia cambia un poco respecto

de la anterior. Se dice que histricamente, con el surgimiento de las sociedades llamadas
industriales, su organizacin ha correspondido a la estructura de la denominada familia nuclear,
que se encuentra compuesta por la pareja y sus descendientes. Si esta a su vez se une en
vnculos con otras familias forman una nueva, y aunque vivan separadas se encuentran
engranadas, de una forma tpica, en redes que se alargan por diversas partes, las cuales son
consideradas de tipo familiar. Dentro de este tipo de familias encontramos las llamadas familias por
vnculo extenso, las cuales surgen en zonas como las rurales, y son consideradas la familia del
fundador o del pter.

Mientras la primera parte de bases relacionadas con la sangre, la otra tiene que ver ms con esos
lazos relacionados con vnculos sanguneos a los que se les suma con otros individuos que se
unen a ellos por otros intereses, tales como los econmicos.

Para regular las relaciones internas de las familias, nace una rama del derecho llamada derecho de
familia, por lo que se puede afirmar que el incesto no es exclusivo del derecho penal y, de hecho,
no bastara este para definirlo, por ello debemos recurrir a aquella otra rama 52, materialmente
separada del Cdigo Civil 53, aunque en doctrina se piensa que tal separacin no resulta del todo
necesaria. BAQUEIRO ROJAS y BUENROSTRO BEZ definen al Derecho de Familia como "parte
del derecho civil que reglamente las relaciones entre los miembros del conglomerado familiar
como la regulacin jurdica de los hechos biosociales derivados de la unin de los sexos a travs
del matrimonio y el concubinato y la procreacin de hijos por la institucin de la filiacin" 54.

Otro enfoque es el JURDICO, segn este, nos dice nuestra Sala Constitucional, la familia "es sin
duda el ncleo primario y fundamental de la sociedad para el pleno desarrollo fsico, mental, moral
y social del individuo" 55. Este es una nocin sustancial y no formal, con la que se pretende superar
el concepto tradicional que antes se intent definir. Indica la Sala que "la familia es el vehculo ideal
para lograr el desarrollo humano y la preparacin de la vida en sociedad; en el marco en el cual le
corresponde al individuo aprender entre otras cosas, a respetar los derechos y propiedades de
los otros y es ah donde se forman los principios de cooperacin y mutuo auxilio, base de la familia
moderna" 56.

Como vemos, la Sala le da a la familia un concepto ms moderno, ms allegado a los fines que ella
busca en sociedad y, sobre todo, a la idea de que es un grupo humano con relaciones internas muy
fuertes, basada en la responsabilidad de todos los componentes que deben cooperar y auxiliarse
mutuamente. Esto no se limita a la familia matrimonial, abarca tambin a la de hecho 57.

4. El delito de incesto como atentado contra la unidad familiar

La base esencial por la que existe el delito de incesto o concurre como una posible agravante de
tipos penales autnomos, es que se pretende tutelar la unidad familiar por medio del derecho
penal. Para cumplir con esos fines se parte del hecho de que la familia es una unidad natural con
tendencias unificadoras y solidarias en la que, debido a los procesos sociales normales, se
establecen relaciones de poder, que deben ser controladas. Para resguarda esto, el artculo 2 del
Cdigo de Familia al establecer algunos principios fundamentales del derecho de familia 58

En otro trabajo similar a este, Claudia Elena Paniagua Pineda ya haba advertido que, en cuanto al
aspecto penal, "la doctrina mayoritaria lo define partiendo de dos elementos: la heterosexualidad y
los impedimentos para el matrimonio" 59. Cuando el trabajo de Paniagua fue redactado, no haba
pasado aun la reforma de agosto de 1999. En ese momento rega el anterior artculo 174 del
Cdigo Penal, que estableca lo siguiente:

Art. 174 del Cd. P.: "Incesto.- Ser sancionado con prisin de dos a seis aos, quien conociendo
las relaciones de familia que lo ligan, tenga acceso carnal con una ascendiente o descendiente por
consanguinidad o con un hermano consanguneo, siempre que no se trate de una violacin estupro
en cuyos caso se aplicarn respectivamente los artculos 159 y 160".

Por la redaccin del antiguo artculo 174, este se habra clasificado como un tipo accesorio y
siempre que estemos ante un caso en que se sospeche que su calificacin legal podra ser la del
incesto, primero debemos verificar que no se trate de los artculos 159 y 160. En otras palabras,
este era un delito residual 60.

Un detalle que debe resaltarse es que no hay una edad especfica como exigencia objetiva del tipo,
por ese motivo habra incesto, en trminos del delito derogado, por ejemplo, cuando la madre de
cincuenta aos tuviese una relacin con el hijo de veinticinco o treinta. De la misma manera habra
incesto si el abuelo de setenta tiene relaciones con la nieta que cuenta con treinta aos de edad.
Estas ideas nos hacen llegar a la conclusin de que el delito estaba incorrectamente ubicado,
pues, ms parece ser un atentado contra la familia que un delito de orden sexual, porque ningn
bien jurdico relativo a la sexualidad se vera afectado cuando hay cpula voluntaria entre dos
adultos, ya sean hermanos o descendientes.

Sobre la reforma de 1999, QUIRS, SAND y VEGA opinan que el incesto ha dejado de ser un tipo
penal independiente para convertirse en una forma de agravante del delito de relaciones sexuales
con personas menores de edad del artculo 159, que en lo que interesa establece lo siguiente:

"La pena ser de cuatro a diez aos de prisin cuando la vctima sea mayor de doce aos y menor
de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condicin de ascendiente, to, ta, hermano o
hermana consanguneos o afines, tutor o guardador."

As como del delito de abusos sexuales contra personas menores de edad e incapaces del artculo
161 del mismo cuerpo legal antes citado, que en lo que nos interesa dice que la pena ser de
cuatro a diez aos. La misma agravante se establece en el artculo 162, llamado abusos sexuales
contra personas mayores de edad, con pena de tres a seis aos. Igualmente en el artculo 168, que
agrava con pena de cuatro a diez aos:

"Cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano por consanguinidad o afinidad,

padrastro o madrastra, cnyuge o persona que se halle ligado en relacin anloga de convivencia,
tutor o encargado de la educacin, guarda o custodia de la vctima."

De similar forma aparece como agravante del proxenetismo de los artculos 169 y 170 del mismo
cuerpo legal. Para estos autores, "se suprimi el delito de incesto como figura autnoma, cuya
permanencia se basaba en una determinada concepcin religiosa o moral de las relaciones
sexuales" 61.
Puede pensarse que la anterior opinin parte de bases que podran ser errneas, ya que se
interpreta la actual legislacin a partir de la anterior, dando por sentado que las relaciones
incestuosas solo pueden ser consentidas y por otro lado, se agrava el tipo penal del proxenetismo,
el cual no integra una relacin sexual directa entre el autor y el sujeto pasivo del delito. Ms bien,
se trata aqu de la promocin de la prostitucin del sujeto activo con respecto a la vctima; no
podramos afirmar por ese hecho que el incesto est agravando la figura. Son las relaciones o los
vnculos familiares o de parentesco los que se estn tutelando en la agravante del artculo 170.

Parece que se debe incluir la figura de la violacin, ya que supone, entre otras cosas, el acceso
carnal del que hablamos al momento de conceptuar el incesto y se agrava en las condiciones que
se mencionan en el artculo 157 de la violacin calificada:

"la prisin ser de doce a dieciocho aos cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o
hermano por consanguinidad o afinidad o se produzca la muerte de la vctima".

De la norma se desprende otra forma de relacin incestuosa, que podra ocurrir con o sin violencia,
ya que si nos remitimos al tipo base del numeral 156, inciso primero, se establece la violacin
cuando la vctima fuese menor de doce aos, aun cuando consienta.

Como se ha visto hasta ahora, el incesto ya no es delito en Costa Rica, por lo menos no como
forma independiente de comisin. En caso de continuar siendo delito, debera estar ubicado como
un delito en contra de la familia y no como un delito de ndole sexual, sobre todo porque en su
redaccin original se excluan las figuras de la violacin y del estupro (ahora llamado abusos
sexuales contra personas menores de edad e incapaces), convirtindolo en un hecho de contenido
sexual pero en realidad un verdadero atentado en contra del mbito familiar, porque la sexualidad,
como tal, no est siendo tutelada.

En cuanto a la forma en que aparece despus de la reforma, no se considera acertado afirmar que
el incesto sea una agravante de las figuras actuales, ya que siempre se le consider como un delito
residual, pero diferente e independiente de aquellos otros delitos como la violacin, que se agrava
por los vnculos de parentesco 62.

Se concluye que una forma por la cual se presenta el incesto, antes y despus de la reforma del
ao 1999, es la violacin calificada por parentesco o la forma agravada de estupro o relaciones
sexuales con menores, cuando la persona menor es descendiente del autor. La ejecucin de estos
delitos involucra una serie de aspectos que sociolgica y culturalmente deben ser tomados en
cuenta.

La Sala Tercera de la Corte ha dicho que entre ellos deben verse "las condiciones personales del
imputado y su vctima, particularmente el desprecio de aquel respecto a los derechos e integridad
de su propia hija, as como la afectacin provocada con su conducta tanto al ncleo familiar como
al sano desarrollo fsico y emocional de la menor ofendida" 63.

En el mismo voto la Sala citada dijo que "se acredit que el imputado mantuvo una pluralidad de
relaciones sexuales con su propia hija, desde que esta tena doce aos de edad y que derivaron
en el embarazo de la menor, relaciones realizadas contra la voluntad de la ofendida, pues el
encartado la tena amenazada de abandonar su morada y hacerle dao. Tal hecho, si bien es
incestuoso, no configura el delito de Incesto sino un claro caso de Violacin Calificada, conforme a
los artculos 156 inciso 3) y 157 del Cdigo Penal". Como se observa, la Sala establece el carcter
incestuoso entendido como el acceso carnal entre padre e hija, pero tpicamente el hecho es
constitutivo del delito de violacin calificada y as lo reitera en otros votos ms recientes 64.

La proteccin penal de la familia no desaparece al derogar el incesto, solo se limita a casos en los
que esa misma cpula constituye otro delito y la relacin de parentesco sirve como figura que
agrava la pena. De este razonamiento puede desprenderse que sigue siendo prohibida la relacin
sexual intrafamiliar entre ascendientes y descendientes, ya que cuando la vctima es menor de 12
aos, sea nio o nia, se estara en presencia del delito de violacin calificada 65.

El asunto cambia sugestivamente en el caso del delito que antes era conocido como estupro y que
ahora recibe el "nomen" de "relaciones sexuales con personas menores de edad" previsto y
sancionado por el artculo 159 del Cdigo Penal 66. Se torna ms interesante porque vemos una
certera sabidura en la reforma, ya que, por un lado, se elimina el incesto como delito contra la
libertad sexual, pero, por el otro, se extiende la edad del sujeto pasivo del acceso carnal
consentido, que pasa de quince a dieciocho aos, cuando hay vnculos de los que estamos
hablando. Pero adems, incluye al parentesco colateral y por afinidad cuando habla de "to, ta,
hermano o hermana consanguneos o afines", con lo que se podra afirmar que se recurre al
concepto jurdico de familia.

La forma en que est redactado el delito del artculo 159 sugiere mantener la prohibicin penal
hasta el lmite de los dieciocho aos, lo cual confirma la idea de que el incesto, como tal, ya no est
siendo tutelado de manera directa por el sistema penal. Ahora, ms bien, ha quedado totalmente
eliminada y lo que subsiste es una proteccin a la libertad sexual propiamente dicha y a la unidad
familiar. En otras palabras, antes de la reforma, tal y como hemos afirmado, una relacin entre
adultos con relacin de parentesco habra constituido incesto, actualmente solo se dara cuando
una de las personas, considerada vctima, es menor de dieciocho aos y mayor de doce.

5. Otros problemas asociados al incesto

Posiblemente un gran porcentaje de las conductas incestuosas queda en la sombra, sin

implicaciones al exterior, y solo repercute dentro de la familia que sufre esa patologa.

Estadsticas nacionales respecto de la epidemiologa del incesto en Costa Rica son muy
limitadas 67. Los datos presentados a continuacin fueron obtenidos por el PROGRAMA DE
ATENCIN AMOR SIN AGRESIN. Los encargados del programa realizaron un trabajo voluntario
con familias victimizadas por abusos sexuales, en el que documentaron las caractersticas
epidemiolgicas de 131 personas tratadas entre julio de 1990 y 1991, y con ellas puede hacerse
una idea del fenmeno sociolgico llamado incesto.

De esa muestra se pueden generar algunas conclusiones, entre ellas, que la mayora de las
vctimas del incesto son mujeres, mientras que la mayor parte de los victimarios pertenecen al
gnero masculino. Se comprueba que el caso de incesto en que la madre es la victimaria, es raro.

Los principales victimarios del incesto son los padres de las nias, lo que contrasta con la creencia
popular de que son los padrastros los principales ofensores. La investigacin revel que el nmero
de agresores es mayor que el nmero de vctimas, lo que destaca que las nias son agredidas por
ms de un miembro de la familia a la vez.

Desde muy temprana edad, las nias comienzan a ser vctimas del incesto. Segn la investigacin,
la mayora de las victimizadas (50.66%) empezaron a ser violadas antes de los 9 aos y un 18.66%
tenan menos de 5 aos. En la medida que la nia crece, son menos frecuentes estos casos. El
9.33% de las mujeres en estudio no record cundo inici el incesto. Esto se puede explicar de dos
maneras: a- El incesto pudo haber ocurrido por primera vez a una edad muy temprana. b- El efecto
postraumtico impide que la vctima recuerde su primera violacin.

El perodo de duracin del incesto se da, generalmente, durante varios aos. El 29.33% de los
casos estudiados sufri este acoso por espacio de 3 a 7 aos, el 24% de las nias, de 8 a 12 aos
y el 16 % durante menos de tres aos. La prolongacin del perodo del incesto va de la mano con
el secreto del delito por parte de la vctima. Las nias sometidas a esta agresin no revelan estas
acciones por temor a amenazas o a la credibilidad de sus declaraciones.

La mayora de las pacientes provena de la gran rea metropolitana. Los cantones de procedencia
son: San Jos (Centro, Desamparados, Montes de Oca y Moravia), Heredia (Centro y Barva),
Alajuela (Centro), Cartago (La Unin). Esto viene a desmitificar la idea de que el incesto es un
problema limitado a zonas rurales. De acuerdo con la ocupacin de las vctimas, al momento de la
encuesta, se determina que el 30.66% son estudiantes y que una gran cantidad (28%) trabaja en
oficios domsticos. Por otro lado, un 9.33% de las vctimas son profesionales y un 5.33% son
menores de edad.

Partiendo de lo anterior, se concluye que los nmeros son representativos, aun sabiendo que solo
algunos casos son puestos en conocimiento de las autoridades judiciales, sobre todo los asuntos
que llegan a adquirir significacin en el plano medicolegal, es su complicacin con un embarazo.

A veces el incesto se relaciona con el infanticidio. La hija que durante algn tiempo ha mantenido
relaciones sexuales con su padre, se entera que espera un hijo. Dicha hija, al nacer el beb, puede
llegar a cometer esa forma de homicidio especialmente atenuado para ocultar la relacin entre ella
y su padre 68.

Un aspecto que complica la situacin es que estas relaciones se prolongan a veces varios aos,
hasta que se hacen pblicas, ya sea por un embarazo inesperado en la hija o porque una persona
amiga a quien ella le ha confiado su problema lo dio a conocer. Es difcil que los mismos
componentes del ncleo familiar den a conocer o informen lo que est pasando dentro. Esta
dificultad, sobre todo con la vctima 69, aumenta cuando se mantiene en silencio. Al respecto,
Marchiori afirma: "Se observa en relacin a las denuncias, que stas casi siempre provienen de
personas ajenas al ncleo familiar, por ejemplo: vecinos o familiares lejanos y muchas veces esto
acontece porque la joven queda embarazada". 70

No podemos dejar de mencionar lo relativo a la prueba del hecho y a la dificultad de obtener

declaraciones claras y fluidas, sobre todo de las vctimas menores 71. El diagnstico del acceso
carnal ante la denuncia de la comisin de un incesto requiere de corroboracin por medio de un
reconocimiento mdico a la vctima, en el que se deben tomar en cuenta aspectos tales como su
interrogatorio y el respectivo examen y, si es posible, el examen del autor 72. Estos tienen la
finalidad de obtener elementos adicionales, tiles para la confirmacin de la existencia del hecho.
Otro diagnstico muy importante es el de la condicin mental de los protagonistas, para valorar
especficamente las alteraciones de la conducta que pueden considerarse enfermedades o
trastornos psquicos 73.

6. Conclusiones generales

Desde los tiempos de Adn y Eva se practic el incesto. De esta manera sus hijos de Adn y Eva
tuvieron que haberlo cometido para multiplicarse. Antropolgicamente se han presentado diversas
teoras y sus respectivas contradicciones, para explicar el incesto y una de ellas es la posicin de
Levi-Strauss, quien indica que no hay mejor manera de explicar el paso del hombre de la
naturaleza a la cultura si no es mediante la prohibicin del incesto.

Con respecto al incesto en nuestro pas, se realiz un estudio en 1990, en el que, entre otras
cosas, se concluy que en la mayora de los casos las vctimas suelen ser mujeres, que los padres
y padrastros son los principales agresores, la edad de las nias ms frecuentemente victimizadas
era de nueve aos y, por ltimo, que las ofendidas, en su mayora, eran estudiantes.
Hemos entendido al incesto como la relacin ntima o cpula entre dos parientes cercanos,
especialmente entre padre e hija, hijo-madre, hermano-hermana. En la mayora de las sociedades,
las relaciones sexuales entre otros parientes son tambin incestuosas, aunque no tan graves como
con la familia inmediata, y un buen parmetro lo encontramos en la prohibicin de contraer
matrimonio del artculo 14 del Cdigo de Familia.

Un gran porcentaje de las conductas incestuosas, probablemente el mayor, queda en la sombra,

sin implicaciones al exterior, solo dentro de la familia que sufre la patologa desencadenada en la
accin. La promiscuidad en la vivienda en lugares apartados, en donde el exceso de miembros
provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales factores que influyen
en la comisin del incesto.

Las relaciones incestuosas atentan contra la unidad familiar. En la actualidad contamos con las
reformas que se introdujeron al Cdigo Penal, en las que desaparece el delito de incesto como tipo
penal independiente. La tutela a la libertad sexual se mantiene inclume y los vnculos de
parentesco funcionan como agravantes de los delitos de violacin y de relaciones sexuales con
personas menores de edad; en este ltimo caso, constituye delito la cpula sancionada con prisin
cuando la vctima no ha alcanzado los dieciocho aos de edad.

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* Licenciado en Derecho
Especialista en Administracin de Justicia, UNA, 2002.
Juez del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San Jos.
oawhite@yahoo.com
** Licenciada en Derecho
Especialista en Administracin de Justicia, UNA, 2002.
Fiscal Auxiliar del Ministerio Pblico.
krisya-Campos@yahoo.com

Recibido para publicacin: 18-5-04

Aceptado para publicacin: 22-6-04

28 La teologa moral nos indica que nuestros primeros padres eran resplandecientes en la maana
de su creacin, porque gozaban de una sexualidad incontaminada, de una armona victoriosa que
unificaba los elementos fsicos, psquicos y espirituales de su ser; estaban perfectamente dotados
para realizar el encargo divino: "Creced y multiplicaos y llenad la Tierra", Gnesis 1, 26-28.

29 La restriccin apareci posteriormente como forma de mantener integradas las familias, sin que
se diera rivalidad entre sus miembros y ante la necesidad de limitar la poblacin. Las relaciones
sexuales fueron entonces reglamentadas y se prohibi, terminantemente, toda promiscuidad.

30 Gnesis 9, 18-19.

31 Se narra en la historia bblica que Jonadab le propuso a Amnn, su primo y mejor amigo, que se
hiciera el enfermo y que le solicitara al rey David que le brindara los servicios de su hermana y de
esa manera se aprovech de ella para forzarla a tener con l relaciones sexuales. Tamar era
hermana de madre de Absaln, quien se mantuvo en silencio al enterarse de lo que haba ocurrido,
sin embargo, dos aos ms tarde Absaln, quien tena esquiladores en Baalhazor, llev a todos
sus hermanos y le orden a sus criados que le dieran muerte a Amnn cuando viesen que estaba
muy ebrio. Ver 2 Samuel 13, 1-29.

32 Tamar le dice en el versculo 13: "Te ruego pues, ahora, que hables al rey que l no me negar
a ti".

33 Incluso, modernamente, la promiscuidad en la vivienda, en lugares apartados en donde el

exceso de miembros provocaba un verdadero hacinamiento de personas, es uno de los principales
factores que influyen en que se den casos de incesto.

34 Es posteriormente cuando se dan limitaciones con el fin de mantener la familia y evitar un

aumento de la poblacin. Conforme se va evolucionando se pasa de la familia matriarcal a la
patriarcal, la cual se encuentra en la mayora de nuestras sociedades actuales incluyendo la
nuestra. Ver: Morgan: La sociedad primitiva, p.459. (Sistemas de parentesco y matrimonio, citado
por Zanoni: Derecho de familia, t.1, p. 249, nota 43).

35 En estos casos, solo exista certidumbre respecto de la maternidad, pues reinaba una absoluta
ignorancia de quin era el padre del nacido; esto determin necesariamente que la descendencia
se contara por la lnea materna. Belluscio, Augusto Csar:Derecho constitucional y de familia, en:
Publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panam,
1996.

36 Viveiros De Castro, Carlos: Atentados al pudor, Ro de Janeiro 4ta. Edicin, 1943, p.141 y ss.

37 En efecto, esta ley es al mismo tiempo natural y cultural: lo primero porque tiene la universalidad
de los instintos, y lo segundo porque tiene el carcter coercitivo de las leyes sociales.
38 Kipp y Wolf, Derecho de familia, vol. I, p. 87.

39 Para el autor, la vida sexual es, en s, externa al grupo, no solo porque expresa el instinto
animal de supervivencia del hombre, sino adems porque sus fines trascienden la sociedad o la
cultura misma, satisface deseos individuales muchas veces contrapuestos con las convenciones
sociales, y tiene fines que, aunque en otro sentido, van ms all de los fines propios de la
sociedad.

40 Incluso ms: Levi-Strauss refiere que desde fines del paleoltico el hombre utiliza
procedimientos endogmicos de reproduccin para mejorar especies, y no habra razn para que
pensase distinto respecto de la suya propia.

41 Levi-Strauss, Claude: Las estructuras elementales del parentesco, t. I. p. 51.

42 El estudio de la gentica molecular est probando la hiptesis sobre el origen de las

comunidades humanas, mediante rboles genealgicos y modelos de la dispersin de poblaciones
relacionados con distintos perodos de la historia, lugares geogrficos y diferencias lingsticas. Por
ejemplo, es posible investigar si la tesis de Claude Levi-Strauss sobre la antigedad de esta
prohibicin es vlida. Ver: Owens, Kelly And King, Mary-Claire. Genomic Views of Human
History. Science 1999, 286: 451-453.

43 Levi-Strauss, Claude. Antropologa estructural I. Buenos Aires, Eudeba, 1968.

44 La lnea de parientes cercanos puede ser directa y puede ser colateral. En la directa estn los
progenitores y sus descendientes; as tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la
colateral, llamada tambin "transversal", se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que
no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre s; y los tos con los sobrinos.
As en: Brenes Crdoba, Alberto: Tratado de las personas, San Jos, Editorial Juricentro, 1984, p.
23.

45 As en el diccionario REA-5, Ediciones Distein, S. A., Barcelona, Espaa, 1976, p. 129

Veremos ms adelante que este fue el caso de Costa Rica hasta que se reform su captulo de
delitos sexuales, en agosto de 1999, por medio de la Ley 7899, que slo dej el incesto, opinan
algunos, como una forma de agravante de la mayora de los delitos de carcter sexual.

46 Op. cit

47 Ver DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, Ediciones Ocano, Barcelona, Espaa, 1986.

48 Artculo 14.- (Impedimentos dirimentes. Matrimonios imposibles). Es legalmente imposible el

matrimonio:
1) De la persona que est ligada por un matrimonio anterior;
2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. El impedimento no
desaparece con la disolucin del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad;
3) Entre hermanos consanguneos;
4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona;
el adoptado y los hijos del adoptante; el adoptado y el ex-cnyuge del adoptante; y el adoptante y
el excnyuge del adoptado;
5) Entre el autor, coautor, instigador o cmplice del delito de homicidio de uno de los cnyuges y el
cnyuge sobreviviente; y
6) Entre personas de un mismo sexo".
(As reformado mediante ley N. 5895 de 23 de marzo de 1976).
49 Ver Benavides Santos, Diego: Cdigo de Familia anotado, concordado y comentado, Juricentro,
San os, 1999.

50 Las excepciones son pocas, por ejemplo los matrimonios entre hermanos en el antiguo Egipto
estaban altamente ritualizados y quedaban confinados a la familia faranica. Giner,
Salvador: Sociologa, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1974, pp. 122-123 cit. por Benavides
Santos, op. cit., pp. 57 y 58.

51 Cicu y sus discpulos Ruggiero, Snchez Romn, Hedemann y Nipperdy citados por Borda,
Guillermo A.: Manual de Derecho de Familia, Dcima Edicin, Edit. Perrot, Buenos Aires 1988, p. 7.

52 Definida como el "conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente
entre esposos y entre padres e hijos, aunque tambin tiene en cuenta otras relaciones de
parentesco. Forma parte del derecho privado y, ms precisamente del civil. Tiene sin embargo,
caracteres propios que le comunican una fisonoma peculiarsima". Borda, Guillermo A.: op. cit.
Relata el autor que para Jellinek estara ms propiamente ubicado en el derecho pblico.

53 Aqu hay que indicar que con la Ley nmero 5476 se promulg el Cdigo de Familia y se
derogaron los artculos que estaban contenidos en el Cdigo Civil, dndole de esa manera
independencia por lo menos fsica, al derecho de familia con el derecho civil, esto, si es que tal
separacin fsica est implicando, necesariamente, una voluntad legislativa de separacin funcional
de ambas.

54 Ver en ese sentido a Belluscio, Augusto Csar: Derecho constitucional y de familia en

Publicacin extraordinaria en adhesin al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panam,
1996 U.N. de Cuyo Mendoza, Arg., p.44. As como Baqueiro Rojas, dgard y Buenrostro Bez
Rosala: Derecho de familia y sucesiones. Facultad de Derecho, UNAM. Mxico D. F., 1990, p.10.

55 As en voto nmero 346-94 de la Sala Constitucional, a las 15.42 h. del 18 de enero de 1994.-
Aqu, la Sala comenta el contenido del artculo 51 de la Constitucin Poltica.

56 dem.

57 Cordoba Ortega, Jorge y Otros: Constitucin poltica de costa rica, anotada y concordada, 1era.
Edicin, San Jos, 1996 p. 372. Los autores citan el mismo voto 346 que se ha venido comentando
para dar la explicacin sobre el tema, basados eso s, en el artculo 33 de la misma Carta Magna.

58 "La unidad de la familia, el inters de los hijos, el de los menores y la igualdad de derechos y
deberes de los cnyuges, han de ser los principios fundamentales para la aplicacin e
interpretacin de este Cdigo."

59 Paniagua Pineda, Claudia Elena: El incesto, UNA, Posgrado en Administracin de Justicia,

Heredia, 1998, p. 18. Cita a Carrara y a Goldstein para llegar a esa conclusin.

60 Tambin conocida como una clusula de subsidiariedad expresa, como el que aparece, por
ejemplo, con el artculo 257 (Abandono de servicio de transporte), haciendo prevalecer la norma
que prev respecto a otra un tratamiento punitivo ms severo, lo que tambin dispuso el legislador
con este artculo 174 en relacin con los artculos 157 (violacin calificada) y 160 (estupro
agravado).

61 Quiros Calanes, Carlos y Otras: EL INCESTO, UNA, Posgrado en Administracin de Justicia,

Heredia, julio de 2000, p. 5 ss.
62 Ver, entre otros, los votos: 306-98 de las 10:18 horas del 27 de marzo de 1998; 783-99 de las
10:15 horas del 25 de junio de 1999 y 329-00 de las 9:25 horas del 31 de marzo de 2000 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

63 V-650-F Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, San Jos, a las quince horas cincuenta y
cinco minutos del veintitrs de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

64 Ver Resolucin: 2001-00238 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a
las nueve horas con diez minutos del dos de marzo de dos mil uno. En similar sentido el voto 1083-
97 que es un antecedente similar a este.

65 Tal sera el delito cometido por Amnn en perjuicio de su hermana Tamar. Ver cit. 4 relativa a 2
Samuel 13, 1-29.

66 Indica la norma: "Quien, aprovechndose de la edad, se haga acceder o tenga acceso carnal
por va oral, anal o vaginal, con una persona de cualquier sexo, mayor de doce aos y menor de
quince, aun con su consentimiento, ser sancionado con pena de prisin de dos a seis aos. Igual
pena se impondr si la accin consiste en introducir, por va vaginal o anal uno o varios dedos u
objetos. La pena ser de cuatro a diez aos de prisin cuando la vctima sea mayor de doce aos y
menor de dieciocho, y el agente tenga respecto de ella la condicin de ascendiente, to, ta,
hermano o hermana consanguneos o afines, tutor o guardador".

67 Gonzlez, Johny; Gonzlez, Adriana; Guzmn, Adrin; Grellet, Christine y Henrquez,

Xinia: Incesto en Costa Rica. UACA, 13 de noviembre de 1998.

68 Middenforff, Wolf: Sociologa del delito, Madrid, Editorial revista de occidente, 1963, p. 235.

69 Las vctimas de incesto no informaban sobre su situacin por humillacin y vergenza, porque
del incesto no se habla porque amenaza destrozar la ficticia unidad familiar, o porque la hija teme
al padre.

70 Marchori, Hilda: Personalidad del delincuente., Editorial Porra Mxico, 1982, p. 31.

71 Presenta problemas, por cuanto la vctima generalmente no ser clara en sealar a su pariente
(padre o hermano) como el autor del acceso carnal del cual ha sido objeto.

72 Vargas Alvarado, Eduardo: Medicina legal compendio de ciencias forenses para mdicos y
abogados, San Jos, Lehmann Editores. 3era. Edicin, 1983, p. 257.

73 Langeludde, Albreht: Psiquiatra forense. Madrid, Editorial Espasa-calpe. Traduccin al

castellano por Luis Beneytez, 1972, p. 170.

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