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Resumen
A principios de la dcada de los ochenta, Chile adopt un nuevo Cdigo de Aguas cuyo objeto cen-
tral fue fortalecer la propiedad privada, limitar el rol del Estado en la gestin del agua y generar un
mercado del agua bajo el supuesto de que ello promovera la inversin privada y llevara a la efi-
ciencia en la asignacin del agua. Estas reformas, especialmente las tendentes a la creacin de un
mercado del agua, han despertado gran inters en todo el mundo. En algunos pases, los antepro-
yectos de leyes de aguas escogidos para ser debatidos han sido una copia casi fiel del Cdigo de
Aguas de Chile de 1981 (en adelante, el Cdigo). Sin embargo en su difusin se menciona rara vez,
si alguna, los problemas que su aplicacin ha provocado, como tampoco el amplio debate que
existe en Chile en relacin a las propuestas para modificarlo. El presente artculo analiza las prin-
cipales lecciones de la experiencia de Chile en materia de mercados del agua. Se basa en tres es-
tudios realizados por la Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura de la Comisin Econmi-
ca para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) sobre el tema (Dourojeanni y Jouravlev, 1999; Lee y Jou-
ravlev, 1998; CEPAL, 1995).
Palabras clave: asignacin del agua, mercados del agua, derechos de agua, Chile, Cdigo de Aguas
de 1981, beneficios de mercados del agua, regulacin de mercados del agua, y efectos externos de
transferencias de derechos de agua
Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL). Casilla 179-D, Santiago, Chile,
Telfono: (56-2) 210-22-48, Fax: (56-2) 208-02-52. E-mail: adourojeanni@eclac.cl y ajouravlev@eclac.cl
(Las opiniones expresadas en este artculo son de la exclusiva responsabilidad de los autores y pueden no coincidir con las de la Organizacin)
Artculo recibido el 1 de enero de 2000, recibido en forma revisada el 5 de enero de 2001 y aceptado para su publicacin el 23 de abril de 2001. Pueden
ser remitidas discusiones sobre el artculo hasta seis meses despus de la publicacin del mismo siguiendo lo indicado en las Instrucciones para auto-
res. En el caso de ser aceptadas, stas sern publicadas conjuntamente con la respuesta de los autores.
de la gestin de la oferta, hacia la generacin de in- be recordar que una de las intenciones del Cdigo
gresos y la reasignacin del agua disponible, es de- fue promover la inversin privada en obras de riego,
cir, la gestin de la demanda. asumiendo que la posibilidad de poder transferir sus
derechos incentivara a los usuarios a conservar el
Es por todo lo expuesto que la adopcin de un recurso y aprovecharlo ms eficientemente. La co-
criterio de mercado para la asignacin del agua en nexin entre la transferibilidad de los derechos y los
Chile ha despertado gran inters en toda la regin. incentivos privados de inversin ha resultado suma-
Las conclusiones de los pocos estudios que se han mente dbil si no inexistente, en parte por la baja ac-
efectuado de la experiencia chilena sugieren la im- tividad del mercado, la mala calidad de la informa-
portancia de remediar esta carencia. Repasaremos a cin disponible, las caractersticas informales del
continuacin las principales lecciones que pueden mercado, los altos costos iniciales de moderniza-
ser extradas de la experiencia chilena. cin de obras de aprovechamiento, as como otros
factores. En consecuencia, se puede afirmar que tal
vez lo relevante para la inversin y mejora de la efi-
TRANSFERENCIA DE DERECHOS DE AGUA ciencia de aprovechamiento hayan sido derechos de
propiedad seguros, los subsidios al riego, la estabili-
La primera leccin es la recomendacin de dad econmica, la liberalizacin del comercio, y
que los pases permitan la transferencia de derechos otras consideraciones macroeconmicas, mientras
de agua tanto intra como intersectorialmente. La in- que la contribucin del mercado del agua per se ha-
troduccin de mercados del agua no constituye en ya sido poco significante (Bauer, 1993 y 1998a).
modo alguno la solucin universal de los proble-
mas de la gestin del agua, pero son un mecanismo El mercado del agua -an cuando en muchas
til para lograr una asignacin ms eficiente del zonas sea poco activo- ha permitido una reasigna-
agua. La creacin de un mercado del agua, adecua- cin relativamente fluida de derechos de agua des-
damente diseado, ofrece ventajas potencialmente de los usos de poco valor a los de ms valor, ofre-
importantes, siendo la principal la mejor asignacin ciendo en cuencas en principio saturadas una alter-
del agua desde el punto de vista de rentabilidad nativa de abastecimiento para satisfacer las cre-
econmica. Es importante recordar, sin embargo, cientes demandas de agua que presentan activida-
que la posibilidad de que estas ventajas se materia- des de gran importancia econmica y social, como
licen depende de la medida en que las caractersti- el abastecimiento de agua potable y la minera, ob-
cas del mercado se aproximen a aqullas del para- teniendo con ello un aprovechamiento econmica-
digma competitivo, as como de la existencia de un mente ms eficiente del recurso (Pea, 1996c).
sistema de gestin y regulacin eficaz para corregir Tambin dentro de la agricultura, el agua est sien-
las distorsiones que la naturaleza del recurso inevi- do transferida de actividades agrcolas de menos
tablemente genera. valor a otras ms rentables. Sin embargo, por lo
menos en algunos casos, las transferencias del agua
En general, con respecto a las situaciones de- de la agricultura de altura a la gran minera, sobre
rivadas del funcionamiento del mercado del agua todo cuando stas son de una cuenca a otra, han si-
en Chile puede decirse lo siguiente: do perjudiciales a terceros, usuarios ancestrales del
agua y a los ecosistemas de oasis del norte.
La seguridad jurdica que otorga la legisla-
cin chilena a la potestad de los particulares sobre El mercado ha resultado especialmente til
derechos de agua ha permitido la inversin en pro- para reasignar derechos de agua de la agricultura a
yectos productivos asociados a la explotacin de los los usos urbanos en las reas en proceso de urbani-
recursos naturales (Jaeger, 1999; Pea, 1998). Se zacin, tarea que a travs de procedimientos admi-
observa tambin la realizacin de significativas in- nistrativos centralizados habra resultado difcil y
versiones en algunos sectores para mejorar la efi- conflictiva (Pea, 1996a). Por ejemplo, en Santia-
ciencia de aprovechamiento y para explorar nuevas go, una de las principales vas para incrementar los
fuentes de abastecimiento de agua. Se estima sin recursos hdricos que ha implementado la Empresa
embargo que el desarrollo del mercado no ha des- Metropolitana de Obras Sanitarias (EMOS), la em-
empeado un papel directo en el mejoramiento del presa sanitaria ms grande del pas, es comprar de-
uso del agua en la agricultura -el principal uso- da- rechos de agua del ro Maipo (Grilli y Corts,
do que todava no se observa un mejoramiento ge- 1999). Otras empresas de agua potable persiguen
neralizado del manejo del agua en predios y la efi- una estrategia similar. En un reciente estudio del
ciencia de riego se mantiene baja (Pea, 1996c). Ca- mercado del agua en la cuenca de ro Maipo se es-
tima que la participacin de las empresas de agua convierte en la prctica en un derecho de propiedad
potable alcanz el 50% en el total de la muestra de del agua entregado a perpetuidad, incondicional-
derechos comercializados, ligados o no a la tierra mente y sin pago alguno.
(Alicera, Brown y Doa, 1999). El porcentaje de
acciones transferidas anualmente a estas empresas El Cdigo consagra una total y permanente li-
oscil entre el 0,5% y el 5,2% del total de acciones bertad para el uso del agua a que se tiene derecho,
de riego en el rea bajo estudio. Estos valores de- pudiendo los titulares de derechos de agua, entre
muestran una persistencia por parte de estas empre- otras cosas, usarlos o no, y destinarlos a las finali-
sas en adquirir derechos de agua, persistencia que dades o tipos de uso que deseen; transferirlos, en
se vio activada en aos secos. forma separada de la tierra, para utilizarlos en cual-
quier otro sitio; y comercializarlos a travs de ne-
En general, la forma tradicional ms dinmi- gociaciones tpicas de mercado. Los derechos se
ca de reasignacin del agua en la agricultura ha sido otorgan con pocas y dbiles normas regulatorias: (i)
la antigua prctica de arriendo de derechos, mien- la entidad gubernamental encargada de la gestin
tras que su compraventa en forma separada de la tie- del agua tiene facultades muy limitadas y est obli-
rra ha sido mucho ms limitada. Estas transacciones gada a otorgar derechos a nuevos peticionarios -no
han desempeado un papel importante para mitigar se les exige especificar qu uso se dar al agua ni
el impacto de las sequas en algunas reas (Pea, justificar la cantidad que se pide- bajo la sola con-
1996c). Es importante sealar sin embargo que los dicin de que la solicitud sea legalmente proceden-
altos costos de transporte del agua, si se carece de te, se constate tcnicamente que existen recursos de
infraestructura adecuada, as como otros factores, li- aguas disponibles y no se afecten los derechos de
mitan los arriendos a usuarios que comparten un terceros; (ii) los titulares de derechos no estn obli-
mismo canal o sistema hdrico interconectado. gados a utilizar efectivamente los caudales a que
tienen derecho, ni a construir las obras de aprove-
Finalmente, un estudio de los mercados del chamiento, y no estn sujetos a ningn impuesto,
agua en los valles de Elqui y Limar revela benefi- tarifa o cobro por la titularidad del derecho o el uso
cios econmicos de cierta importancia provenien- de las aguas; (iii) no hay prioridades ni preferencias
tes de dichas transacciones tanto en el comercio in- para asignar el uso del agua, ni normas expresas so-
tersectorial como en el comercio entre agricultores bre requerimientos ecolgicos (por ejemplo, el C-
(Hearne e Easter, 1995). digo ni siquiera se contempla la necesidad de man-
tener un caudal mnimo para la preservacin de los
Es importante sealar, sin embargo, que dado ecosistemas); y (iv) no existen previsiones para cre-
el reducido nmero de transacciones ocurridas y la ar entidades de gestin del agua por cuencas con la
falta de una regulacin adecuada, no se debe exa- participacin estatal, de usuarios y sociedad civil.
gerar estos beneficios. Por ejemplo, se estima que,
en los ros en los cuales hay elevada competencia Este desequilibrio de la estructura del sistema
por el uso del agua, no ms del 5% de derechos de de derechos de agua tiene varios efectos negativos:
agua han sido transferidos de un titular a otro a lo (i) fomenta la especulacin y el acaparamiento,
largo de una dcada y un 90% de esas transferen- afecta el desarrollo regional, permite el uso de de-
cias han sido de los titulares que no utilizaban sus rechos de agua para ejercer un poder de mercado en
derechos a los que s tenan inters en aprovechar- los mercados de productos y servicios de los que el
los (Pea, 1996a). agua es un insumo, y promueve una transferencia
de un bien pblico de alta importancia econmica,
DEFINICIN Y ASIGNACIN INICIAL DE LOS social y ambiental a privados que podrn lucrar con
DERECHOS DE AGUA ella, muy a menudo sin ninguna contrapartida en lo
que al incremento de la actividad econmica se re-
La segunda leccin es la necesidad de encon- fiere; y (ii) impide introducir modificaciones en el
trar un balance adecuado en la definicin de dere- Cdigo y tiene como resultado que la oposicin a
chos de agua, as como la importancia crucial de los su modificacin se ha planteado en trminos ideo-
procedimientos adoptados para su asignacin ini- lgicos o muy generales.
cial. El sistema de derechos de agua establecido en
virtud del Cdigo est fuertemente sesgado en fa- Todas las propuestas de modificacin del C-
vor de la proteccin de derechos de propiedad fren- digo hechas en Chile han provocado reacciones ex-
te a la concesin del uso del agua que -por la forma tremas contrarias a los cambios por parte de perso-
de otorgamiento que se hace de dicha concesin- se nas y grupos que ya poseen los derechos. En el de-
bate que se ha generado en Chile en torno a la mo- Aunque en casi todos los mercados las deci-
dificacin del Cdigo, estos grupos han planteado siones errneas son costosas para el especulador, y
diversas cuestiones. Por ejemplo, que las modifica- este hecho tiende a confinar a los especuladores en
ciones propuestas atentan contra la constitucin, potencia a una pequea porcin del mercado, la si-
que la obligacin de justificar la cantidad de agua tuacin es muy diferente en el mercado del agua en
solicitada en un derecho de agua y el uso o destino Chile, donde los derechos de agua se otorgan gra-
que se dar a este recurso no corresponde a un con- tuitamente y a perpetuidad, y no se obliga a los ti-
cepto moderno de la utilizacin del agua, que con- tulares a invertir en la construccin de obras de
siderar la interaccin de las aguas superficiales y aprovechamiento. Como el costo de oportunidad
subterrneas en la concesin de derechos de agua que resulta de mantener los derechos sin utilizarlos
traer muchos ms inconvenientes que ventajas, y sin vender es muy inferior a la rentabilidad deri-
y otra serie de argumentos poco slidos. A lo ante- vada del aumento de los precios, los especuladores
rior se suma el hecho de que la informacin empri- no enfrentan riesgo alguno, por lo que se infringe la
ca sobre los efectos econmicos, sociales y ambien- condicin bsica de la especulacin, cual es apostar
tales del mercado del agua en Chile es sumamente por una ganancia con incertidumbre.
limitada y la gran mayora de los estudios disponi-
bles sobre el tema son de tipo ideolgico o poltico, Dado que en la mayora de los ros del pas to-
sin ninguna o con muy pobre sustentacin emprica. dos los derechos de agua ya haban sido asignados
antes de la adopcin del Cdigo, hay relativamente
Especulacin y acaparamiento. Como no pocos derechos consuntivos sin uso. Sin embargo,
existe ningn cobro monetario directo por la cons- el no uso por aos de derechos de agua en manos de
titucin de derechos de agua, y tampoco obligacin algunos usuarios ha creado una falsa disponibilidad
alguna de que el agua se destine a un uso benefi- de recursos hdricos a usuarios ubicados aguas aba-
cioso, se ha producido un notable aumento en el n- jo. De iniciarse su aprovechamiento o procederse a
mero de solicitudes de nuevos derechos -en algu- la venta y transferencia sbita de tales recursos a
nos casos de la totalidad del recurso tericamente usuarios nuevos luego de aos de no uso ocasiona-
disponible-, sin ninguna relacin con las necesida- r serios dficits y prdidas econmicas a los usua-
des o los requerimiento previstos para el desarrollo rios acostumbrados a recibir el caudal no utilizado
del pas en las prximas dcadas. La acumulacin anteriormente. En cambio, los derechos de agua no
de derechos sin uso es impresionante en empresas consuntivos se encuentran prcticamente todos en
hidroelctricas (vase la Tabla 1). Este sistema de el poder de o solicitados por las principales empre-
asignacin de derechos genera un incentivo claro a sas hidroelctricas, las que mantienen muchos de
la especulacin dando origen a un acaparamiento sus actuales derechos sin uso.
de caractersticas especulativas y anticompetitivas,
lo que, sumado a la gratuidad con que se obtienen y Con respecto al uso agrcola, se estima que se
mantienen los derechos en la titularidad privada, se ha exagerado la preocupacin por la especulacin
percibe como una caracterstica socialmente no (Bauer, 1993 y 1997). Sin embargo, la especulacin
equitativa del sistema. o acaparamiento s parece haber tenido un impacto
en el desarrollo del sector elctrico. En el sector talacin por sus competidores- pueden restringir de
agrcola, los ms perjudicados por la solicitud de manera monoplica la oferta futura de electricidad.
derechos con fines especulativos parecen haber si- En consecuencia, el precio aumentar y estas em-
do los pequeos campesinos y las comunidades in- presas obtendrn un mayor ingreso con la venta de
dgenas los que en algunos casos han desaprove- electricidad de sus instalaciones existentes. Estas
chado mucho tiempo en darse cuenta de la necesi- ganancias pueden ser muy significativos si poseen
dad de solicitar derechos, de regularizar sus dere- una participacin importantes en el mercado de ge-
chos consuetudinarios o de oponerse a dichas ac- neracin. Las autoridades del sector elctrico esti-
ciones emprendidas por terceros. man que el solo retraso de la puesta en servicio de
un proyecto hidroelctrico importante puede signi-
Poder de mercado. Aunque la especulacin, ficar un aumento de precios del orden del 16% al
el acaparamiento y los efectos en el desarrollo re- 22%, mientras que el no desarrollo de los proyectos
gional (cabe mencionar como ejemplo tres peticio- puede llevar a incrementos del precio de hasta el
nes de derechos en el sur del pas que comprometen 40% (Gonzlez, 1997).
el 99,6% de los recursos disponibles en un rea de
ms de tres millones de hectreas; Toh, 1999) cau- El caso de la Empresa Nacional de Electrici-
san cierto malestar en algunas cuencas del pas, la dad (ENDESA) sea tal vez el ms ilustrativo, aun-
preocupacin principal de las autoridades se rela- que una situacin similar, pero, por cierto, de mu-
ciona con el poder de mercado, especficamente cho menor escala, existe con otras empresas y per-
con la posibilidad de que algunos agentes econmi- sonas. ENDESA es la principal empresa de genera-
cos utilicen derechos de agua para ejercer un poder cin, tiene la propiedad de prcticamente la totali-
de mercado en los mercados de productos y servi- dad del sistema troncal de transmisin del Sistema
cios de los que el agua es un insumo. La asignacin Interconectado Central -lo que por s slo le permi-
de una proporcin considerable del suministro de tira entrabar la competencia-, y posee importantes
agua disponible a un nmero reducido de empresas derechos de agua, seleccionados y obtenidos por
vinculadas a la industria del agua puede conducir ella misma cuando, antes de su privatizacin, tena
a la competencia imperfecta y al poder de mercado. la responsabilidad de explorar los recursos hdricos
Mediante la restriccin de la oferta de derechos de para generacin y, por lo tanto, contaba con infor-
agua al mercado, estos usuarios podran ejercer el macin ventajosa (Lorenzini, 1995). Los derechos
poder de mercado y levantar una barrera al ingreso que ya tiene representan mejores oportunidades de
de nuevos usuarios los que no podrn realizar los inversin en el sector: segn se estima, posee el
proyectos ms eficientes porque carecern de dere- 77% de los mejores proyectos hidroelctricos a
chos de agua o, teniendo que pagar una prima para desarrollar hasta el ao 2020 (Gonzlez, 1997).
adquirir estos derechos, comenzaran con una im-
portante desventaja competitiva. Todo ello ha llevado a algunos expertos a
plantear que con el tiempo puede obtener el equili-
Esto puede ocurrir, por ejemplo, en la agricul- brio monoplico postergando la inversin dado que
tura de riego, en la minera, y en mercados tales co- no podrn ingresar nuevos operadores porque care-
mo de electricidad, el inmobiliario, el turstico y de cern de derechos de agua para acometer los pro-
abastecimiento de agua potable, cuyo desarrollo en yectos ms eficientes (Bitrn y Sez, 1994). Esta
una zona puede ser controlado a travs de la acumu- opinin es compartida por otros expertos quienes
lacin de derechos de agua. El caso ms importante opinan que la seal privada para los actuales acto-
es el sector elctrico, donde -dada la fuerte depen- res del sistema, y en particular para ENDESA,
dencia del pas de la generacin hidroelctrica- el apunta a no realizar o a retrasar los proyectos res-
control de derechos de agua, especialmente de aqu- pecto a un inversionista marginal (Gonzlez,
llos que representan mejores oportunidades de inver- 1997). Por estas razones, se tiende a pensar que los
sin, constituye una poderosa y eficaz barrera para derechos de agua que ENDESA no utilizaba debe-
restringir la entrada de nuevos generadores al siste- ran haberse devuelto al Estado antes de proceder a
ma e incluso para el desarrollo de los ya existentes. su privatizacin de modo que ste, a su vez, los hu-
biera podido conceder a otras empresas de genera-
En teora, las empresas elctricas tenedoras de cin, con sugestin a la condicin de uso efectivo
muchos derechos de agua, a travs de la no utiliza- en plazo cierto.
cin oportuna de stos -ya sea retrasando la cons-
truccin de centrales hidroelctricas, construyn- Aunque ENDESA ha sido objeto de fuertes
dolas de tamaos subptimos o impidiendo su ins- crticas, aparentemente tambin ha sido una de las
En cuanto a patentes a los derechos no utiliza- sitos previos necesarios para la existencia de un
dos, stos otorgan un incentivo para transferirlos en mercado del agua viable son los mismos que se ne-
vez de acapararlos y tener que pagar un costo po- cesitan para una gestin adecuada del agua (Simp-
tencialmente elevado. Sin embargo, aunque sta tal son, 1994). La implementacin de un sistema de
vez sea la nica solucin que sea polticamente mercados del agua sin estos requisitos previos y ne-
aceptable en Chile, en general, parece mucho me- cesarios resultar inevitablemente no slo en mer-
nos conveniente que el requerimiento de uso efecti- cados pequeos y estrechos, sino tambin en serios
vo y beneficio. Tiene bsicamente los mismos in- problemas y conflictos sociales, ambientales y eco-
convenientes, aunque sin ofrecer las mismas venta- nmicos.
jas, mientras que su implementacin est erizada de
dificultades que no son banales. En primer lugar, no Aunque en algunas cuencas de Chile (centro y
se cuenta con la experiencia suficiente para evaluar norte) existen mercados del agua bastante activos,
su efectividad y asegurar su diseo adecuado. En ha sido, en general, muy escaso el nmero de las
segundo lugar, los impuestos a los insumos tienden transferencias de derechos de agua separados de la
a ser ms difciles de definir y ms fciles de evadir tierra, siendo an ms escasas las situaciones en las
que los impuestos a los productos. En tercer lugar, cuales un titular que efectivamente utiliza sus dere-
la determinacin de la tasa ptima a cobrar es tarea chos los venda. Es importante sealar, sin embargo,
sumamente difcil y requiere un alto grado de infor- que el nmero de transacciones, los caudales tran-
macin, la que es muy difcil de conseguir. Sin em- sados y precios tienden a aumentar progresiva y
bargo, esta tasa debe estimarse con exactitud desde lentamente. Los principales factores que explican el
un comienzo porque no siempre es fcil modificar- relativamente escaso dinamismo que ha tenido el
la: si la tasa es demasiado baja, la patente no logra- mercado del agua a nivel del pas son los siguientes.
ra su propsito, y si es demasiado elevada, la pa-
tente castigara demasiado a los usuarios y desalen- Disponibilidad de fuentes alternativas de
tara las inversiones. Habra que agregar a todo ello agua de menor costo. Dado que las transacciones
las dificultades de seguimiento y la necesidad de de mercado son normalmente originadas por la di-
disponer de un sistema institucional y regulatorio ferencia de valor del agua en usos y ubicaciones al-
sofisticado. ternativos -que tiene que ser de una magnitud sufi-
ciente como para compensar los costos de transac-
cin y transporte-, es difcil que estos mercados
LA GESTION DEL AGUA SUPERA A LOS surjan, sean dinmicos u operen con eficacia cuan-
MECANISMOS DEL MERCADO do el recurso es excedentario o cuando hay fuentes
alternativas de agua de menor costo. En Chile, to-
La tercera leccin es que la gestin del agua dava quedan fuentes alternativas de agua de bajo
no puede estar basada exclusivamente en mecanis- costo como, por ejemplo, las aguas de algunos ros
mos del mercado, por atractivo que parezca este del sur, las aguas subterrneas, an relativamente
instrumento, sino que debe contar con una amplia y poco explotadas en las zonas del centro y sur del
variada gama de instrumentos de diversa ndole. pas, y el potencial de mejoramiento de la eficiencia
Adems, es importante recordar que, por distintos en el uso del agua, ya que sta sigue siendo bastan-
motivos, excluyendo ciertas reas geogrficas con te baja. Por otro lado, los usos ms dinmicos slo
caractersticas muy favorables, los mercados del representan a nivel nacional una fraccin pequea
agua tienden a ser relativamente pequeos o estre- del agua utilizada (Pea, 1996c).
chos, y no reasignar, por lo tanto, grandes volme-
nes de agua. Efectos de un sistema de derechos proporcio-
nales. En virtud del Cdigo, si la fuente de abasteci-
Hay que sealar que el establecimiento de los miento no contiene la cantidad suficiente de agua
mercados del agua demanda nuevas competencias para satisfacer todos los derechos en su integridad,
y actitudes de parte de la administracin pblica, el caudal debe distribuirse en partes alcuotas. A di-
los sistemas judiciales y los usuarios del agua, as ferencia de un sistema de derechos prioritarios, co-
como inversiones en los sistemas adecuados de ad- mo en el oeste de los Estados Unidos, en el que los
ministracin, control y seguimiento, de informa- usuarios vulnerables al riesgo pueden adquirir dere-
cin y datos sobre los recursos hdricos y de catas- chos de mayor antigedad a precios ms elevados,
tro, registro y regularizacin de derechos de agua, y en un sistema de asignacin proporcional los usua-
en mejorar los sistemas de almacenamiento, trans- rios que necesitan un suministro confiable pueden
porte y medicin del recurso. En suma, los requi- reducir la probabilidad de escasez slo mediante la
posesin de ms derechos de agua que sus necesida- es difcil concebir la tierra como un bien separado
des promedio. Ello introduce algunas ineficiencias y de las aguas. Salvo ciertas excepciones, en general
fomenta el acaparamiento. Este fenmeno puede los agricultores no tienen un claro conocimiento ni
observarse en muchas reas de Chile donde muchos de la cantidad de agua que utilizan, ni de los apor-
agricultores retienen lo que podra denominarse de- tes que sta realiza en trminos productivos (Urru-
rechos excedentarios para tener un abastecimien- tia, 1994). Tampoco existe una clara valoracin
to seguro en los aos secos. En los aos normales econmica del recurso, pero s un sentimiento de
estos derechos no se usan, beneficiando a otros necesidad de mantener sus derechos independien-
usuarios aguas abajo, o se arriendan, pero no suelen temente del precio. Cuando se les pregunt, en una
estar a la venta. Otra parte del problema es que a pe- encuesta, si estaban dispuestos a vender o arrendar
sar de que el Cdigo consagra como regla general el agua que les sobraba, un porcentaje importante
un derecho volumtrico, normalmente los derechos respondi en forma negativa.
estn establecidos en acciones o sea en forma por-
centual. Este hecho aumenta los costos de transac- Elevado nivel de riesgo en cuanto a precios
cin, especialmente cuando un potencial comprador y disponibilidad. Otra explicacin posible del esca-
o vendedor quiere convertir sus derechos desde el so dinamismo del mercado del agua en gran parte
sistema variable al sistema volumtrico. de Chile puede ser que, dado que los mercados es-
trechos, como el chileno, suelen caracterizarse por
Altos costos de transaccin y transporte. En elevados riesgos en cuanto a precios y disponibili-
Chile, los costos de transaccin y transporte tien- dad, los tenedores de derechos los retienen para un
den a ser elevados, siendo en muchos casos tan al- posible uso futuro, frente al riesgo de que en el fu-
tos que pueden exceder las ganancias potenciales turo los derechos de agua puedan no estar a la ven-
del negocio. Los altos costos de transporte se deben ta o que su precio pueda aumentar con rapidez.
en gran parte a la presencia de una topografa agres-
te y montaosa y el an escaso desarrollo de in- En teora econmica, los mercados en que las
fraestructura hidrulica. La infraestructura existen- transacciones son pocas y muy espaciadas, se co-
te es rgida e inadecuada lo que tambin obra como nocen como mercados estrechos. En contraste
una restriccin a las transferencias de agua. Chile con los grandes mercados dinmicos donde los
tiene adems poca capacidad de almacenamiento compradores o vendedores aceptan el precio impe-
en embalses. Los costos de transaccin tambin son rante como dado, en los mercados estrechos los
elevados. Por un lado, la informacin disponible es precios tienen que negociarse caso a caso (Saleth,
muy escasa, fragmentada y dispersa y presenta se- Braden y Eheart, 1991). As, los mercados estre-
rios problemas de calidad y confiabilidad. Por otro chos se caracterizan por los elevados costos de
lado, existen en el pas muchos derechos de agua no transaccin, suelen ser poco efectivos en establecer
regularizados, no inscritos, sin una definicin clara un precio unitario comn y transmitirlo a sus parti-
y cuyas caractersticas esenciales resulta difcil de cipantes, y finalmente, son ms susceptibles de ser
constatar. En general, se estima que los derechos manipulados. Los mercados del agua en Chile pre-
inscritos no representan ms de un 10% de los usos sentan todas las deficiencias tpicas de mercados
reales del agua, mientras que cerca del 90% restan- estrechos.
te se hacen sin derechos inscritos (Pea, 1996b). Fi-
nalmente, los tramites necesarios para efectuar una Como ya se ha dicho, los costos de transac-
transferencia de derechos de agua son bastante lar- cin son muy elevados, lo que en gran parte se debe
gos -se estima que demoran aproximadamente dos a las caractersticas informales del mercado, donde
aos (Manrquez, 1997)- y engorrosos. Por ejem- la informacin se transmite de persona a persona y
plo, en una encuesta, el 85.7% de empresas del sec- no a travs de un mercado establecido. Algunos au-
tor minero respondieron que en el desarrollo de sus tores consideran que la disponibilidad de informa-
proyectos haban existido problemas -tales como cin es el principal problema que afecta al mercado
lentitud burocrtica, oposiciones infundadas a las del agua en Chile (Donoso, 1998). En general, se
peticiones, superposiciones de derechos y reservas observa cierta relacin entre el nivel de actividad de
subterrneas sin o con escasa proteccin- para ad- los mercados del agua y la disponibilidad de infor-
quirir derechos de agua (Muoz, 1994). macin y por ende los costos de transaccin.
establecer un precio que indique con precisin la es- surja con los usos que dependen del almacena-
casez relativa del recurso y transmitirlo a sus parti- miento en embalses para asignar el caudal en el
cipantes. Adems, en un mercado con pocas trans- tiempo. Por ejemplo, en muchos lugares, como
acciones, las condiciones de oferta y demanda pue- tambin en Chile, la generacin de hidroelectrici-
den variar rpidamente generando precios voltiles dad compite con otros usos del agua porque mani-
lo que aumenta el riesgo, reduce los incentivos para pula los caudales para satisfacer la demanda ener-
las transferencias y fomenta el acaparamiento. In- gtica, que suele estar desfasada en el tiempo de las
cluso hoy no es fcil tener informacin sobre pre- necesidades estacionales para otro usos, especial-
cios posibles, y slo se conocen transacciones aisla- mente el uso agrcola. Todas estas situaciones ha-
das, o se desconocen sus valores reales; el precio es cen que se equipare la gestin del agua con la ges-
a veces arbitrario, y dice relacin con el costo de tin de conflictos. De all que se hayan desarrolla-
oportunidad de un gran proyecto minero o hidroe- do, desde hace varias dcadas, mtodos y modelos
lctrico, pero tales ancdotas no hacen globalmente de optimizacin y simulacin para conciliar objeti-
ms eficiente el uso del agua (Vergara, 1998). Con- vos mltiples en el uso del agua en lugar de dejarlo
firma lo anterior un reciente estudio del mercado del a la simple competencia de mercado.
agua en la cuenca del ro Maipo: La gran variabili-
dad de precios acusa poca transparencia en el mer- En cuanto a los problemas de coordinacin en-
cado ... e informacin asimtrica entre los usuarios. tre los usos no consuntivos y los consuntivos, el C-
El precio ... no constituye un mecanismo que permi- digo cre dos categoras de derechos: derechos de
ta comparar la percepcin de escasez de agua de di- aprovechamiento consuntivo y derechos de aprove-
ferentes sectores ... Por este motivo, es difcil supo- chamiento no consuntivo. Los del segundo tipo per-
ner que los poseedores de derechos de aguas perci- miten en teora emplear el agua sin consumirla y
ban un costo de oportunidad en la tenencia de estos obligan a restituirla en la forma que lo determina el
derechos que los incentive a mejorar las eficiencias acto de adquisicin o de constitucin del derecho.
de sus usos (Alicera, Brown y Doa, 1999). La extraccin o restitucin de las aguas debe hacer-
se siempre en forma que no perjudique los derechos
Finalmente, un nmero reducido de partici- de terceros constituidos sobre las mismas aguas en
pantes hace que los mercados estrechos sean ms cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportuni-
susceptible de manipularse. En el estudio de las dad de uso y dems particularidades. El Cdigo
transferencias de derechos de agua en los valles de contiene adems varias disposiciones que suponen
Elqui y Limar, se puede observar una fuerte im- la subordinacin de los derechos no consuntivos a
perfeccin del mercado: en la cuenca del Ro Elqui, los derechos consuntivos lo cual result en muchos
los compradores han recibido rentas netas que su- casos ser ms declarativo que efectivo.
peran en 2.6 veces las rentas recibidas por los ven-
dedores, mientras que en la cuenca del Ro Limar, La interpretacin literal de las normas del C-
los compradores han recibido rentas netas que su- digo sugiere que derechos no consuntivos entregan
peran en por lo menos unas 12 veces las rentas re- facultades sumamente limitadas a sus titulares.
cibidas por los vendedores (Hearne e Easter, 1995). Aparentemente, titulares de estos derechos pueden
Como en estas valles tanto los compradores como tan slo emplearlos en una central hidroelctrica de
los vendedores en general conocen bien los precios pasada -en el caso contrario, estaran perjudicando
de derechos de agua, no se puede atribuir estas los derechos de terceros constituidos aguas abajo- y
grandes diferencias a la informacin asimtrica, si- no pueden efectuar ninguna regulacin del caudal y
no principalmente al poder de mercado que tienen tampoco utilizarlos para el llenado de un embalse.
los compradores (empresas de agua potable, gran- Sus derechos adems aparentemente no estaran se-
des productores de uva de exportacin, los urbani- guros en ninguna parte de la cuenca, excepto aguas
zadores y empresarios tursticos, etc.). arriba del primer derecho consuntivo, o aguas aba-
jo del ltimo derecho consuntivo -pues cualquiera
adquisicin de derechos por un usuario aguas arri-
COORDINACIN ENTRE USOS ba de la central hidroelctrica de un usuario aguas
CONSUNTIVOS Y NO CONSUNTIVOS abajo de ella disminuir el caudal disponible en los
puntos intermedios-, mientras que la oposicin
La cuarta leccin se refiere a lo difcil que re- aparentemente no procedera pues, segn el Cdi-
sulta lograr en un mercado del agua una adecuada go, el dominio del derecho no consuntivo no impli-
coordinacin entre los usos no consuntivos y los ca restriccin alguna a la libre disposicin de los
consuntivos. Tal vez la complicacin ms habitual derechos consuntivos.
y su relacin con los consuntivos; cmo integrar gar a eliminar o reducir drsticamente el caudal de
de manera ms apropiada a los titulares de dere- retorno de que dependen los derechos de los usua-
chos no consuntivos en las juntas de vigilancias y rios en secciones inferiores. En definitiva: muchos
cmo fortalecer la capacidad de estas ltimas de derechos en las secciones inferiores de muchos ros
manejar los conflictos intersectoriales; y qu com- no son hidrolgicamente seguros, y tampoco legal-
posicin, responsabilidades, atribuciones, fuentes mente, pues no existen mecanismos claros en el
de financiamiento, etc. deben tener las nuevas en- Cdigo para resolver estos conflictos. Aunque en
tidades y cul sera su relacin con organismos Chile la informacin disponible sobre estos con-
existentes, especialmente las organizaciones de flictos es muy escasa, se sabe que, en por lo menos
usuarios. en algunos casos, stos han provocado la resisten-
cia local y aumentado los costos de transaccin de
implementar transferencias de agua: Al iniciar la
PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE AGUA gestin ... [para transferir derechos, su titular] ... se
BASADOS EN EL CAUDAL DE RETORNO encuentra con oposiciones de todos los titulares de
los derechos de aguas vecinos y eso puede producir
La quinta leccin es la necesidad de proteger un juicio que no tiene casi definicin (Vergara,
explcitamente los derechos de agua basados en el 1998).
caudal de retorno. Cada vez que los usuarios aguas
abajo utilizan el caudal de retorno, es decir casi Es importante hacer notar sin embargo que
siempre, toda variacin del punto de desviacin o hay varios factores que contribuyen a reducir los
del punto de retorno, del lugar del uso o del lugar efectos sobre el caudal de retorno en Chile, lo que
de almacenamiento, de la finalidad o forma del en ningn caso significa que stos deben o pueden
uso, o del tiempo de uso que altere el patrn esta- ser ignorados, especialmente en otros pases donde
blecido del caudal de retorno puede perjudicar a la situacin puede ser muy diferente. El factor ms
algunos usuarios y beneficiar a otros. La protec- importante es el empleo de derechos proporciona-
cin de los derechos basados en el caudal de retor- les en muchos ros. As, cualquier reduccin de la
no se justifica porque: (i) contribuye a que las ope- disponibilidad del recurso, causada o no por una
raciones del mercado no tan slo sean beneficiosas transferencia de derechos de agua, se distribuye en-
para las partes, sino resulten en una ganancia eco- tre todos los usuarios aguas abajo. Obviamente es-
nmica neta para la sociedad en su conjunto; y (ii) to ofrece slo una solucin parcial del problema.
promueve una utilizacin ms completa de los re- Este mtodo ms que corregir el problema y asegu-
cursos hdricos y por ende fomenta inversiones en rar que los compradores y vendedores -y no un ter-
proyectos relacionados con el agua. No proteger cero- asuman todos los costos vinculados con el
estos derechos adecuadamente constituye un fuer- uso y la transferencia de derechos de agua, distri-
te desincentivo para la inversin, pues significa buye estos costos entre todos los usuarios aguas
que no se podr constituir derechos seguros sobre abajo creando de este modo incentivos para trans-
ms de la mitad del agua potencialmente aprove- ferencias potencialmente ineficientes. Es por esta
chable. razn que en aquellos ros con un gran caudal de re-
torno, se emplean medidas adicionales de protec-
De Santiago al norte, las extracciones superan cin.
significativamente el caudal disponible, situacin
que slo se explica por el reuso reiterado del agua a Las caractersticas geogrficas peculiares de
lo largo del curso de los ros (Muoz, 1998; Pea, Chile tambin contribuyen a reducir el problema
1996a y 1998). Se estima que, en general, cerca del del caudal de retorno. Los mltiples ros que des-
70% de los usuarios de agua en el pas dependen cargan en forma paralela al Pacfico, con cauces de
del ejercicio de derechos que hagan otros usuarios gran pendiente, tienen una extensin relativamente
aguas arriba (Herrera, 1995). Si a eso se suma el he- corta y caudales rpidos y torrentosos. La mayora
cho de que en virtud del Cdigo, un titular de dere- de las transferencias intersectoriales se dan desde
chos consuntivos puede consumir totalmente las los usuarios de aguas arriba, sobre todo agriculto-
aguas en cualquier actividad, todo ello es fuente po- res, a los usuarios de aguas abajo, principalmente
tencial de graves conflictos, ya que cuando un las empresas de agua potable. A ello hay que agre-
usuario hace una transaccin pretende transferir la gar que la actividad actual del mercado del agua es
totalidad de su derecho nominal. Esto significa que relativamente baja en la mayor parte del pas y mu-
los usuarios aguas arriba tienen un derecho absolu- chas transferencias provienen de titulares que no
to sobre el agua y, en un caso extremo, podran lle- utilizan sus derechos de agua.
La sexta leccin se refiere a la necesidad de Cabe observar que aunque esta interpretacin
contar con un sistema eficaz de resolucin de con- tiende a mejorar la consideracin de efectos exter-
flictos y de regulacin de los efectos externos de las nos en la constitucin y transferencia de derechos
operaciones del mercado. Las disfunciones del mer- de agua, no se dispone de ninguna informacin so-
cado plantean la posibilidad de que una transferencia bre su aplicacin en la prctica. Adems, las deci-
de derechos de agua pueda ser beneficiosa para las siones de las autoridades del sector son apelables
partes, pero ineficiente desde una perspectiva social en los tribunales ordinarios de justicia, los que tra-
global: Puesto que los compradores y vendedores dicionalmente han sido muy formalistas en sus de-
que negocian las transacciones slo llevan a cabo las cisiones. En general se puede decir que la falta de
que a juicio de cada parte le interesan, la evaluacin una consideracin adecuada de los efectos externos
de los resultados del mercado se centra en los bene- constituye uno de los principales defectos del Cdi-
ficios sociales netos, ms que en los privados, de las go: Pero normalmente quienes transfieren estos
actividades del mercado (Saliba, 1987). derechos de aguas ... no se preocupan de otros efec-
tos que pueda producir esa transferencia. A ellos,
Las transferencias de agua pueden afectar ad- slo les preocupa la necesidad de obtener un buen
versamente a aqullos que no son parte de los pro- precio (al vendedor) y de poder usar las aguas que
cesos de decisin o de la negociacin, al medio am- corresponden a esos derechos en otros sitios (al
biente y a la estabilidad social. En la medida en que comprador). Esto no est regulado en la legisla-
las transferencias de agua estn inevitablemente cin de aguas, la que no establece ni una sola lnea
vinculadas con externalidades importantes, los pre- ni un solo artculo en relacin a los efectos colate-
cios de mercado se desviarn del verdadero costo de rales de la transferencia. No existe una regula-
oportunidad del agua y, por ende, no transmitirn cin de las transferencias de los derechos de
seales de mercado precisas ni fomentarn las deci- aguas (Vergara, 1998).
siones eficientes para usarla y transferirla. Para ase-
gurar que las operaciones de mercado produzcan re- Es importante sealar adems que el procedi-
almente beneficios sociales netos, la comercializa- miento de oposicin, por til y necesario que sea,
cin del agua tiene que hacerse dentro de un marco no es capaz de, por s slo, proteger adecuadamen-
institucional que obligue a los compradores y ven- te los derechos de terceros: conviene preguntarse,
dedores a tomar en cuenta los impactos sobre otros. por ejemplo, si se puede creer seriamente que un
agricultor cualquiera est en condiciones de revisar
En virtud del Cdigo, la constitucin y trans- sistemticamente la prensa donde se publican las
ferencia de derechos de agua no puede perjudicar ni nuevas solicitudes, y evaluar los efectos que sobre
menoscabar derechos de terceros. Sin embargo, es- su futuro pueda tener una de ellas, hecha quizs a
tos derechos no se especifican, como tampoco c- cientos de kilmetros de distancia en la misma
mo, cundo y en qu forma hay que protegerlos. Lo cuenca (Pea, 1999). La principal razn de la po-
nico que se dice es que las presentaciones que ca eficiencia del proceso de la oposicin es que los
afecten o puedan afectar a terceros deben publicar- costos que esto involucra, as como el tiempo y la
se y los terceros que se sientan afectados en sus de- incertidumbre, tienden a disuadir el ejercicio de ac-
rechos, pueden oponerse a estas presentaciones. ciones individuales en defensa de derechos afecta-
dos por externalidades relativamente pequeas a
Los derechos de terceros de acuerdo con la in- nivel individual pero significativas en el agregado
terpretacin tradicional son los de los titulares de (Solanes, 1999). Esto se agrava cuando la informa-
los derechos de aprovechamiento constituidos o re- cin es deficiente para los usuarios individuales,
conocidos en conformidad a la ley. Sin embargo, tcnicamente compleja y con relaciones de causali-
por un interesante desarrollo de la jurisprudencia dad requiriendo pruebas complicadas.
administrativa de las autoridades del sector hdrico
se ha concluido, especialmente desde principios de Otra razn importante es que aunque los efec-
los aos noventa, que este requerimiento debe en- tos externos de la constitucin o transferencia de
tenderse en el sentido de un derecho amplio, que derechos de agua pueden ser muy importantes, sue-
comprende no solamente los derechos de aprove- le transcurrir un tiempo que puede ser bastante lar-
chamiento de agua, sino tambin el tema ambien- go antes de hacerse perceptibles. Adems, suele ser
tal, el tema de caudales ecolgicos, el tema de la difcil determinar si son el resultado de la naturale-
za estocstica de los caudales o de una trasferencia parte porque de alguna manera se han ignorado los
o constitucin de un nuevo derecho aguas arriba, requisitos bsicos para que un acuerdo voluntario
as como identificar el hecho en cuestin. Todo es- trabaje: no debe haber grandes nmeros de usua-
to necesariamente requiere datos hidrolgicos e hi- rios, ni grandes disparidades entre las partes, ni po-
drogeolgicos confiables y oportunos, los que mu- siciones ideolgicas irreconciliables, y deber haber
chos usuarios a menudo no tienen y que son difci- la posibilidad de que a falta de acuerdo un tercero
les y caros de conseguir, sobre todo al carecerse de imparcial decide (Solanes y Getches, 1998).
un sistema adecuado de gestin del agua a nivel de
cuenca o de sistemas hdricos interconectados. Una importante caracterstica del sistema chi-
leno es que el organismo pblico encargado de la
Cmo se puede mejorar la consideracin de administracin del agua tiene un rol sumamente re-
las externalidades en la constitucin y transferencia ducido en cuanto a solucionar y prevenir conflictos
de derechos de agua? Esto se puede lograr: (i) defi- entre usuarios por el uso del agua. Sus funciones de
niendo claramente los atributos del agua que se es- gestin y planificacin son en la prctica nominales
timen merecedores de proteccin e incorporando y las de polica y vigilancia muy limitadas, y no
en las polticas de gestin del recurso procedimien- puede introducirse ni en la distribucin de las aguas
tos para identificar, valorar y proteger estos atribu- ... ni puede resolver los conflictos de aguas ... En
tos y generar informacin adecuada sobre ellos; y ningn caso puede introducirse ... en las transaccio-
(ii) imponiendo al organismo regulador la obliga- nes de derechos de aguas, que se llevan adelante li-
cin explcita de considerar los efectos externos so- bremente entre los usuarios; aun cuando ellos pu-
bre estos atributos merecedores de proteccin y ha- diesen producir ... externalidades (Vergara, 1998).
ciendo que la carga de la prueba de que la constitu- Sus funciones se encuentran limitadas adems por
cin de un derecho o su transferencia no va a pro- falta de recursos as como por su propio modo de
vocar perjuicio alguno pese sobre la parte que la actuar, tmido, formalista y casi sin iniciativa.
propone. En muchos casos se puede reducir consi-
derablemente los costos de transaccin mantenien- Como las autoridades pblicas no pueden re-
do la carga de la prueba sobre la parte que alega el solver los conflictos de aguas, stos deben resolver-
dao pero estableciendo un conjunto claramente se predominantemente por las organizaciones de
definido de normas de transferencia e incorporn- usuarios o por los tribunales ordinarios de justicia,
doles medidas adecuadas para la proteccin de ter- muchas veces incapacitados o mal preparados para
ceros, de modo que las transacciones de mercado solucionar estos conflictos. Lo ideal es que la ma-
puedan darse a instancias de las partes negociado- yora de estos conflictos sean solucionados por una
ras supeditadas a la observancia de este conjunto de autoridad de aguas apoyada por informacin sli-
normas regulatorias diseadas para ofrecer un ade- da. Tambin, en lo que a la solucin de conflictos se
cuado nivel de proteccin. Por ejemplo, en algunos refiere, pareciera haber sistemas ms eficaces, en
estados del oeste de los Estados Unidos, el organis- trminos relativos, en otros pases, como por ejem-
mo administrativo estadual establece la cantidad plo en los Estados Unidos, en algunas provincias
estndar de agua que puede transferirse por unidad argentinas (Solanes y Getches, 1998).
de tierra de riego -lo que asegura una adecuada pro-
teccin contra los efectos sobre el caudal de retor- En cuanto a las organizaciones de usuarios,
no- y las partes que disienten de esta cifra asumen stos son de larga tradicin y reconocida actuacin.
los costos de demostrar que es otra la cantidad Prcticamente todas las decisiones relacionadas
apropiada, con lo que los costos de transaccin in- con el aprovechamiento del agua estn en manos de
ducidos por polticas son bajos (Colby, 1995). En los usuarios y sus organizaciones. Sin embargo, es-
cambio, en los estados que utilizan predominante- tas organizaciones no han logrado avanzar ms all
mente medios judiciales los costos de transaccin de su limitado mbito tradicional: ni en la resolu-
son mucho ms elevados. cin de conflictos intersectoriales, ni en el manejo
integral de la oferta de agua superficial y subterr-
Otra limitacin importante del mercado del nea, ni en el manejo de las cuencas de captacin y
agua en Chile es la falta de capacidades administra- mucho menos en tratar el tema ambiental. En gene-
tivas suficientes para resolver conflictos cuando la ral, casi no han cambiado desde el siglo XIX, a pe-
negociacin privada no llega a una solucin nego- sar de existir hoy situaciones muy diferentes en los
ciada. El Cdigo reposa en acuerdos voluntarios ros, y si bien algunas de ellas tienen una gran ca-
para resolver conflictos, pero hasta ahora este m- pacidad tcnica en trminos relativos, muchas en-
todo ha resultado ineficaz e infructuoso, en gran frentan serios problemas (Puig, 1998).
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