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Elina Mereminskaya
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Este artculo indaga la gnesis del Convenio 169 de la OIT
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Introduccin
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indgenas y tribales de la OIT (Organizacin Internacional del Trabajo)
desde una perspectiva histrica y comparada. Como este instrumento
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internacional ya es derecho vigente en Chile, pasamos por alto la pre-
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gunta acerca de la conveniencia de su ratificacin y nos enfocamos en
cambio en sus repercusiones para el ordenamiento jurdico nacional.
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los pueblos indgenas. Luego (2), para comprender los alcances de las
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territorios se justificaba, ms bien, con la doctrina de descubrimiento,
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lo que adems aseguraba los ttulos de posesin frente a las otras naciones
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europeas4. De esta manera se entabl la ficcin legal internacional de que
las tierras indgenas constituan terra nullius; un ejemplo caracterstico
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de ello es el caso de los territorios de Australia5. Con la instauracin del
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pp. 48-71.
216 estudios pblicos
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la ONU, el derecho a la libre determinacin es propio de los pueblos
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colonizados, dominados por una potencia extranjera. En cambio no pro-
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cede su ejercicio en contra de los Estados independientes que acten de
conformidad con las normas y principios de la Organizacin; no puede
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ser usado como pretexto para atentar contra la integridad territorial de
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Asamblea General, Principio IV: Principios que deben servir de gua a los Estados
Miembros para determinar si existe o no la obligacin de transmitir la informacin que
se pide en el inciso E del Artculo 73 de la Carta.
8 Rodolfo Stavenhagen, Los Derechos Indgenas en el Sistema Internacional:
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histrico de su creacin y constituye un intento por establecer un cami-
no alternativo al socialismo sovitico, mejorando los estndares labo-
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rales e incorporando a los sindicatos en el proceso de su definicin10.
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No obstante que el sistema establecido por la Liga de Naciones qued
sin efecto a causa de la Segunda Guerra Mundial, la OIT recibi un im-
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Philip Alston y James Heenan, Shrinking The International Labor Code: An Uninten-
ded Consequence of the 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at
Work?, 2004, pp. 5-33; Alan Hyde, The International Labor Organization in the Stag
Hunt for Global Labor Rights, 2009, pp. 153-179.
218 estudios pblicos
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Ms adelante, el artculo 22 del Tratado de la Liga de Naciones
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consagr que en ciertos territorios pertenecientes previamente a los
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poderes vencidos en la Primera Guerra Mundial, habitados por pue-
blos incapaces an de subsistir por s mismos en las condiciones de la
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intensa vida moderna, la tutela sobre estos ltimos se confiara a las
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la disposicin de someterse a cualquier tipo de supervisin por parte de
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la OIT15.
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Sin embargo, la Oficina logr a la brevedad obtener un asiento en
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la Comisin de Mandatos, posicin desde la cual comenz a ampliar sus
incipientes funciones de supervisin, y no tan slo en los territorios ad-
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ministrados a travs del sistema de los mandatos, sino que en todos los
territorios bajo el poder de las metrpolis europeas. Una de las primeras
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perodo previo a la Segunda Guerra Mundial, bajo los auspicios del or-
ganismo fueron elaborados una serie de convenios y recomendaciones
relativos a las condiciones laborales de los pueblos nativos de las colo-
nias, llamados el Cdigo Colonial. Con posterioridad, esa normativa
fue revisada y reforzada con el apoyo de la ONU, culminando la Agen-
da Colonialista de la Organizacin con la aprobacin del Convenio 105
sobre la abolicin del trabajo forzado en 1955 y del Convenio 107 sobre
poblaciones indgenas y tribales en 195718.
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polticas pblicas de los pases miembros. Sin embargo, la Conferencia
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Internacional de Trabajo despus de discutir si la Organizacin era o
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no competente para crear semejante normativa vot mayoritariamen-
te a favor de transformar el documento en un Convenio y reservar los
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aspectos ms sensibles para una Recomendacin, la cual fue aprobada
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cin 10421.
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en trminos temporales y transitorios25, necesaria tan slo durante el
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perodo que se requiera para completar su integracin a las sociedades
nacionales y superar su estado de segregacin26. le
La cooperacin tcnica desplegada por la OIT para guiar a los
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29 pases signatarios en sus programas de integracin y promocin
pc
cal Observations, 2008, p. 194. Vase el art. 6 del Convenio 107: El mejoramiento de
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las condiciones de vida y de trabajo, as como del nivel educativo de las poblaciones
en cuestin, deber ser objeto de alta prioridad en los planes globales de desarrollo
econmico de las regiones en que ellas habiten. Los proyectos especiales de desarrollo
econmico que tengan lugar en tales regiones debern tambin ser concebidos de suerte
que favorezcan dicho mejoramiento.
24 Chris Tennant, Indigenous Peoples, International Institutions, and the Inter-
das especiales para la proteccin de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo
de las poblaciones en cuestin mientras su situacin social, econmica y cultural les im-
pida beneficiarse de la legislacin general del pas a que pertenezcan. 2. Se deber velar
por que tales medidas especiales de proteccin: a) no se utilicen para crear o prolongar
un estado de segregacin; y b) se apliquen solamente mientras exista la necesidad de una
proteccin especial y en la medida en que la proteccin sea necesaria.
26 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical
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integracin29. En el Comit tripartito ad hoc para la revisin del Con-
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venio 107 que analiz la propuesta del Secretariado, se desarrollaron
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arduas polmicas sobre el alcance de tres nociones particularmente
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sensibles. As, a juicio del Secretariado, el concepto de pueblos ind-
genas era preferible por encontrarse en sintona con la terminologa
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del derecho internacional y con aquella empleada por los propios gru-
pos indgenas. A la luz de las objeciones de los Estados miembros y de
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trabajadores. Aprobado el Convenio 169, las organizaciones indgenas
expresaron un tajante repudio a sus trminos34. Sin perjuicio de lo an-
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terior, hubo una aceptacin paulatina importante de las normas conven-
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cionales por parte de los Estados y de las organizaciones indgenas, lo
que incluso ha llevado a algunos comentaristas a sostener que se tratara
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mantener sus propias costumbres e instituciones cuando stas no sean incompatibles con
el ordenamiento jurdico nacional o los objetivos de los programas de integracin, o el
art. 8.1 del Convenio 107: En la medida compatible con los intereses de la colectividad
nacional y con el ordenamiento jurdico del pas: a) los mtodos de control social propios
de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados, en todo lo posible, para la repre-
sin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones .
33 Patrick Macklem, Indigenous Recognition in International Law: Theoretical
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Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
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del ao 1966; y la Declaracin de los Derechos de las Personas Pertene-
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cientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas del
ao 199236. Los rganos de supervisin, establecidos de conformidad
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con algunos de esos instrumentos, han definido consistentemente los
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una permanente participacin y colaboracin de los representantes de
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los pueblos indgenas40. La Declaracin irrumpe en el derecho inter-
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nacional con el reconocimiento del derecho a la libre determinacin,
junto con establecer a travs del artculo 46 una limitacin a cualquier
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interpretacin que pueda quebrantar o menoscabar, total o parcialmen-
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pp. 361-371.
39 Mauricio Ivn Del Toro Huerta, The Contributions of the Jurisprudence
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de gobierno en Australia, este pas finalmente opt por apoyar la Decla-
racin45.
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La postura reticente de esos Estados a las iniciativas internacio-
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nales por regular los derechos indgenas no constituye necesariamente
una negacin de los mismos en el contexto de los ordenamientos jur-
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Ellos han llegado a ser descritos como overcompliant states, esto es,
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un-canada_onu/statements-declarations/general_assembly-assemblee-generale/10373.
aspx?lang=eng.
43 Rosemary Banks, Representatne Permanente de Nueva Zelanda en la
english/detail/72349.html.
46 Sobre las numerosas iniciativas de reconciliacin racial y proteccin de los
derechos de los indgenas en esos pases, vanse Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights
in International Politics: The Case of Overcompliant Liberal States, pp. 83-104; John
Borrows, Ground-Rules: Indigenous Treaties in Canada and New Zealand, 2006,
pp. 188-212; Keith Barber, Indigenous Rights or Racial Privileges: The Rhetoric of
Race in New Zealand Politics, 2008, pp. 141-156; Shin Imai, Indigenous Self-Deter-
mination and the State, 2008, pp. 1-40.
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una especie de relacin entre naciones. Si bien existe una importan-
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te tendencia favorable al reconocimiento de los derechos humanos y
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la aspiracin de desprenderse del pasado colonial, lo anterior limita la
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posibilidad de incorporar el reconocimiento de los derechos indgenas
tal como ha sido forjado por las instituciones internacionales en su dis-
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curso49.
En sntesis, la Declaracin incorpora algunos derechos que clara-
e
Australia, New Zealand, Canada and the United States, 2006, pp. 3-6.
49 Sheryl R. Lightfoot, Indigenous Rights in International Politics: The Case of
10 Years and Future Developments, 2009, p. 36; Megan Davis, Indigenous Stru-
ggles in Standard-Setting: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, 2008, pp. 465-466.
228 estudios pblicos
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ratific el Convenio ante la OIT el 15 de septiembre de 2008, y el Con-
venio entr en vigor un ao ms tarde.
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En dos ocasiones el Convenio 169 fue objeto de anlisis por par-
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te del Tribunal Constitucional chileno. La primera vez por un reclamo
que planteaba que el Convenio era inconstitucional en su totalidad por
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putados para que el tribunal resuelva la constitucionalidad del Convenio N 169, de acuer-
do al artculo 82, N 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, 4 de agosto de 2000.
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plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las autoridades que
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la propia Constitucin establece (Considerando 13)53.
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La discusin en el Congreso sobre los preceptos del Convenio
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169 no fue ms exhaustiva que la que aparece en los mismos informes
de la OIT. Como se ver a travs de lo expuesto en la seccin 2 de este
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tacin.
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LA INTERPRETACIN DE LA OIT
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de pueblos indgenas (2.2), a la participacin de los pueblos indgenas
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en las polticas pblicas mediante consultas (2.3), y a los derechos sobre
las tierras y recursos naturales (2.4). le
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2.1. Principales caractersticas de la OIT
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and Learning in the ILO Labor Standards Monitoring Regime, 2000, pp. 653-654.
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las memorias recibidas: observaciones y solicitudes directas. Las ob-
servaciones contienen comentarios sobre las cuestiones fundamentales
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planteadas por la aplicacin de un determinado convenio por parte de
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un Estado. Estas observaciones se publican en el informe anual de la
Comisin. Las solicitudes directas se relacionan con cuestiones ms tc-
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ciona del mismo diversos comentarios que sern objeto de debate. Los
gobiernos mencionados en estos comentarios son invitados a responder
ante la Comisin de la Conferencia y a informar sobre la situacin en
consideracin. En muchos casos, la Comisin de la Conferencia adopta
conclusiones, recomendando a los gobiernos que arbitren medidas espe-
cficas para solucionar un problema o que soliciten asistencia tcnica a
la OIT58.
What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLa-
bourStandards/CommitteeofExperts/lang--es/index.htm.
58 Ibd.
232 estudios pblicos
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tres miembros independientes. El gobierno afectado puede aceptar re-
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comendaciones contenidas en el informe de la comisin, y en caso con-
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trario puede solicitar el inicio de un juicio ante la Corte Internacional de
Justicia. En el evento que un Estado miembro no d cumplimiento a las
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recomendaciones de la Comisin de Encuesta o a la decisin de la Corte
pc
59
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) , http://www.ilo.org/ilolex.
60Michael Ewing-Chow, First Don No Harm: Myanmar Trade Sanctions and
Human Rights, 2007, pp. 153-180.
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har lo posible para fijar, en consulta con los pueblos interesados, crite-
rios para identificar a las poblaciones susceptibles de ser cubiertas por el
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Convenio, teniendo en cuenta que, al efecto, el prrafo 2 de este artculo
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establece que la conciencia de su identidad indgena deber considerar-
se un criterio fundamental.61.
pc
citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Guatemala,
2007, pr. 1.
62 Acorde al artculo 1 del Convenio 169, ste se aplica: a) a los pueblos tri-
bal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se
aplican las disposiciones del presente Convenio.
234 estudios pblicos
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comunidades indgenas que hayan perdido sus tierras ancestrales o se
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han reasentado en zonas urbanas66.
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De la misma manera, las formalidades que pudiera establecer la
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ley interna del pas como requisito de reconocimiento de una comuni-
dad indgena no pueden restringir el goce de los derechos del Convenio.
pc
citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Paraguay,
2007, par. 1.
66 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-
licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico,
2002, par. 5.
67 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Soli-
citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Argentina,
2007, pr. 3.
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consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente
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del resultado alcanzado. Es decir, la expresin procedimientos apro-
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piados debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta, que
es la de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario,
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por supuesto, que un acuerdo se logre o que el consentimiento a la me-
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puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y
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ciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
69 Artculo 7.1 del Convenio 169: Los pueblos interesados debern tener el
plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, pr. 31 y 33.
71 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-
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instituciones e iniciativas74.
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El artculo 6 del Convenio no establece exactamente el momen-
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to en que debe iniciarse la consulta, pero su espritu indica que deben
establecerse mecanismos que aseguren la consulta de las medidas le-
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gislativas y administrativas con la suficiente antelacin para que dicha
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consulta resulte efectiva y significativa, esto es, las consultas deben em-
prenderse mientras los proyectos estn an en trmite75. Las normas del
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miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 89.
73 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 78.
74 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, So-
licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Ecuador,
2004, pr. 5.
75 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la
Educacin de Ro Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajado-
res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 64.
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mite legislativo las audiencias se realicen una sola vez con cada sector,
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persona u organizacin y no todas las personas u organizaciones tengan
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la oportunidad de ser odas. Es necesario que se instaure un intercambio
genuino con continuidad y tiempo para, al menos, tener la posibilidad
hi
de llegar a acuerdo80.
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tiempos necesarios para que los pueblos indgenas del pas puedan lle-
.c
plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 90.
79 Ibd., pr. 75-76.
80 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-
miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 94.
238 estudios pblicos
l
busca modernizar una obra ya existente, los trabajos que se emprendan
.c
tienen que definirse en consulta con las comunidades por las cuales atra-
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viesa la obra y teniendo en cuenta el inters y derechos de las mismas.
hi
En ambas situaciones resultan aplicables las disposiciones del Convenio
en lo que se refiere a la consulta y participacin83. Si bien el proyecto
pc
plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenasy tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, par. 38.
83 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-
miento por Mxico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Indus-
tria Metlica, Acero, Hierro, Conexos y Similares (STIMAHCS), Informe, 2002, pr. 39.
84 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, par. 82
elina mereminskaya 239
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gozar de esta posibilidad86. Conforme con lo que establece el artculo
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6, 1, c), al aplicar las disposiciones del Convenio, los gobiernos debe-
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rn establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
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recursos necesarios para este fin, dando soluciones financieras a las di-
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citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Repblica
Bolivariana de Venezuela, 2008, par. 4.
86 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la
Educacin de Ro Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajado-
res de la Educacin de la Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 78.
87 Comit establecido para examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Ecuador del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), Informe, 2000, pr. 44.
88 Ibd.
240 estudios pblicos
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un modelo de institucin representativa, lo importante es que sta sea
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el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indgenas. Pero es
le
fundamental cerciorarse de que la consulta se lleva a cabo con las insti-
tuciones realmente representativas de los pueblos interesados90.
hi
En sntesis, la consulta prevista por el artculo 6 del Convenio
pc
miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 101.
90 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumplimien-
to por Argentina del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud del
artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Unin de Trabajadores de la Educacin de Ro
Negro (Un.T.E.R), gremio de base de la Confederacin de Trabajadores de la Educacin de la
Repblica Argentina (C.T.E.R.A.), Informe, 2006, pr. 74 y 75.
elina mereminskaya 241
l
.c
reconocer a los pueblos indgenas el derecho de propiedad y de pose-
sin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. En segundo lugar,
le
contempla la obligacin de tomar medidas para garantizarles la posibili-
hi
dad de utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus activida-
pc
miento por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito
Federal (SENGE/DF), Informe, 2006, pr. 42.
242 estudios pblicos
l
a preservar la propiedad y posesin sino tambin la propia sobrevida
.c
de los pueblos indgenas como tales y su continuidad histrica93. En
le
virtud del Convenio, el gobierno tiene la obligacin de, por ejemplo,
prevenir e impedir la prdida continua de tierras indgenas, especial-
hi
mente cuando es el resultado de despojo por parte de particulares o de
pc
citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per, 1999,
pr. 14.
93 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-
miento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del
Campo y la Ciudad (FTCC), Informe, 2005, pr. 44.
94 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incumpli-
miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 138.
elina mereminskaya 243
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tierras que ocupan tradicionalmente96. El Comit reconoce que existen
.c
dificultades para conciliar los derechos consagrados por el Convenio en
le
materia de tierras con las disposiciones de los Cdigos Civiles y otras
derivadas del mismo. Sin embargo, se requiere la plena aplicacin de
hi
estos artculos y entre ellos la institucin de procedimientos adecuados
pc
servacin individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per, 1999,
pr. 5.
96 Informe del Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se ale-
miento por Mexico del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el Sindicato de Trabajadores de la Uni-
versidad Autnoma de Mxico (STUNAM) y el Sindicato Independiente de Trabajadores
de la Jornada (SITRAJOR), Informe, 2001, pr. 134.
244 estudios pblicos
l
est redactado justamente para los casos en que pertenezca al Estado la
.c
propiedad del subsuelo o de los recursos naturales99.
le
Lo estipulado en el artculo 15 debe leerse en concordancia con
los artculos 6 y 7 del Convenio, lo cual se traduce en la obligacin de
hi
los gobiernos de velar por que las comunidades indgenas interesadas
pc
mar las medidas adecuadas para que los pueblos interesados participen
siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades
w
citud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Costa Rica,
1997, pr. 11.
99 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
miento por Bolivia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Obrera Boliviana (COB),
Informe, 1998, pr. 38.
101 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Per,
2003, pr. 3.
elina mereminskaya 245
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Acorde con lo anterior, fue considerado impertinente el criterio utiliza-
.c
do por el gobierno de Colombia para determinar si la ubicacin de un
le
proyecto de exploracin o explotacin en una regin particular afectara
hi
a dichas comunidades. El enfoque empleado por este pas deca relacin
con la presencia regular y permanente de comunidades indgenas, lo
pc
plimiento por Colombia del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Central Unitaria de Trabadores
(CUT), Informe, 1999, pr. 86.
104 Comit encargado de examinar la reclamacin en la que se alega el incum-
plimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por la Federacin de Trabajadores del
Campo y la Ciudad (FTCC), Informe, 2005, pr. 48.
105 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones, Ob-
l
plasmado en el prrafo 1 del artculo 31 de la Convencin de Viena
.c
sobre el Derecho de los Tratados del ao 1969107. Dichos cnones in-
le
terpretativos tienen como consecuencia la confirmacin de que, bajo
el Convenio 169, las obligaciones de los Estados signatarios poseen un
hi
vasto alcance y requieren de una re-ingeniera fundamental de la admi-
pc
me al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de
estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
elina mereminskaya 247
l
que se suman Espaa, Holanda, Noruega y Dinamarca, Fidji y Nepal110.
.c
Como se ver a continuacin, en algunos de los casos, las medidas
le
prescritas por el Convenio 169 se incorporan en las polticas indgenas
generales del pas. La presente seccin describe la implementacin del
hi
Convenio 169 en los sistemas jurdicos nacionales de Noruega, Mxico
pc
3.1. Noruega
w
Nm. 169 por tribunales nacionales e internacionales en Amrica Latina, 2010, http://
www.ilo.org/indigenous/Resources/Publications/lang--en/docName--WCMS_123946/
index.htm.
109 Ibd., pp. 64-127.
110 Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), http://www.ilo.org/ilolex/spa-
nish/newratframeS.htm.
111 John Henriksen, The Continuos Process of Recognition and Implementation
l
1988 reconoci a los saami como un pueblo de Noruega114. Ese cambio
.c
de paradigma en la poltica de Noruega se hizo tambin notar en la
le
forma en que particip en la negociacin del Convenio 169. Al inicio,
una de las principales inquietudes de ese Estado fue el tema del derecho
hi
sobre las tierras. El delegado en la Conferencia propona equiparar la
pc
de todo el pas. Los gastos relacionados con las elecciones son cubiertos
por el Estado. Tienen derecho a voto todas las personas que participen
en elecciones municipales y que se encuentren inscritas en los regis-
tros de votantes saami. Dicho registro abarca a aquellas personas que
se consideran saami, o bien que hablan idioma saami como su lengua
materna en su hogar o tienen a un padre o abuelo que hable saami como
l
.c
tribunales, como en los sistemas de salud y de educacin.
El 1 de junio de 2005 fue aprobado el documento llamado Pro-
le
cedimientos de Consultas entre rganos Estatales y el Parlamento de
hi
Saami, elaborado con participacin de este ltimo. El Procedimiento se
aplica con respecto a los temas relevantes para la cultura saami, incluyen-
pc
rias116. Las consultas tienen que efectuarse de buena fe, con el objeto de
.c
l
administracin de las tierras y recursos naturales en el condado de Finn-
.c
mark de una manera balanceada y ecolgicamente sustentable para el bene-
le
ficio de los habitantes del condado y en particular como base para la cultura
saami, el pastoreo de renos, el uso de las reas no cultivadas, la actividad
hi
comercial y vida social (art. 1). La Ley deber aplicarse con los parme-
pc
tros121 que establece el Convenio 169 y de conformidad con las normas del
derecho internacional relativo a los derechos indgenas, con observacin
e
to por seis personas elegidas por cuatro aos renovables, sin que puedan
permanecer en el cargo por ms de diez aos. El Parlamento Saami
elige a tres de ellas y otras tres son designadas por la administracin
del condado. Un miembro sin derecho a voto es designado por el Rey.
De las personas elegidas por el Parlamento, por lo menos una tiene que
representar a los pastores de renos. El sistema establecido, sin embargo,
no distingue entre los territorios de los saami y aquellos administrados
por la Propiedad de Finnmark y no se otorgan derechos especiales a los
saami como pueblo indgena123. Frente a ello se observa que la compo-
sicin del directorio, el rol de los lineamientos que emite el Parlamento
Saami y las reglas de la toma de decisiones sobre la disposicin sobre
las tierras, no les otorgan a los saami los derechos dominantes de ad-
l
ministracin de las tierras que exige el Convenio 169124. Si bien la
.c
Ley establece que la administracin de un territorio ms grande que el
le
habitado tradicionalmente por los saami debe efectuarse de manera que
tome en cuenta las necesidades de su desarrollo, no excusa desde la
hi
perspectiva del Convenio 169 la inobservancia de la obligacin de
pc
travs del uso prolongado de tierras y aguas los saami han adquirido,
.c
sido formulados dentro del marco establecido por la norma recin men-
cionada. Un desacuerdo sobre el contenido de los lineamientos entre el
ejecutivo y el Parlamento conduce a su no aprobacin. Los lineamien-
tos del Parlamento tienen que seguirse a la hora de decidir acerca de los
cambios propuestos. En otras palabras, el Parlamento Saami no posee la
ltima palabra sobre el contenido de los lineamientos127.
Una evaluacin de lo anterior seala que la Ley no cumple con
el art. 14 del Convenio, en particular con la frase primera del inciso
primero, dado que no les reconoce a los saami derechos de propiedad
y posesin sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Esta norma
no exige entregar un ttulo de propiedad a los pueblos indgenas. Pero
su interpretacin a la luz de otros preceptos del Convenio, en particular
l
los artculos 13 y 7, hace ver que los niveles de proteccin que ofrece
.c
la frase primera del inciso primero no pueden ser equiparados a los
le
consagrados en la frase segunda, o en otras palabras, no pueden sus-
tituirse por el derecho a utilizar las tierras a las que tradicionalmente
hi
hayan tenido acceso para garantizar su subsistencia128. Lo que requiere
pc
ley noruega129.
La Propiedad de Finnmark administra los recursos naturales
w
127 Hans Setter Graver y Geir Ulfstein, The Sami Peoples Right to Land in
3.2. Mxico
l
.c
A inicios del siglo XX el Estado mexicano haba desplegado una
le
poltica destinada a resolver el problema indgena, buscando para ello
hi
lograr una integracin o asimilacin de los pueblos originarios a la so-
ciedad nacional. En el ao 1948 se cre el Instituto Nacional Indigenista
pc
legal especfico de los pueblos indgenas fue por primera vez recono-
w
pas, Mexico: The State Governments Use of Human Rights, 2000, p. 883.
254 estudios pblicos
l
que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el
.c
territorio actual del pas al iniciarse la colonizacin y que conservan
le
sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o
parte de ellas. Con ello, la diferencia cultural se consagra en reem-
hi
plazo del concepto de la nacin homognea y mestiza como uno
pc
creadas por ley, con plena capacidad jurdica para ejercer sus derechos
y contraer obligaciones. En cambio, su estatus actual corresponde al de
los sujetos de inters pblico, que encarnan el conjunto de pretensio-
nes relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una
comunidad y protegidas mediante la intervencin directa y permanente
del Estado.135 Esta situacin fue criticada por la OIT136 y, asimismo, a
nivel del gobierno mexicano se ha reconocido que la regulacin consti-
tucional es insuficiente, dado que impide a los pueblos indgenas hacer
valer sus derechos en calidad de sujetos: En el caso de los pueblos y
comunidades indgenas, su mencin y definicin en la Constitucin
Federal no bastan para probar su existencia legal, se requiere la mani-
festacin expresa del legislador para conformar entidades de derecho
l
pblico que gocen de personalidad y capacidad jurdica plenas, con
.c
todas las consecuencias legales inherentes: no slo capacidad de goce
le
(como en el caso de las entidades de inters pblico) sino, ms acabada-
mente, capacidad de ejercicio (elemento inmanente al sujeto de derecho
hi
pblico). Mientras esto no suceda su existencia no puede ser probada
pc
licitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Mxico,
2006.
137 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), La
deben ser respetados para garantizar su efectividad, pero que pueden ser
ampliados para imprimir las caractersticas propias que mejor expresen
las situaciones y aspiraciones de sus pueblos indgenas, siempre que tal
ampliacin se realice sin vulnerar el marco constitucional al que dichos
derechos se encuentran sujetos138.
Aunque las constituciones estatales regulan el reconocimien-
to y los derechos de los pueblos y comunidades indgenas de manera
consistente con la Constitucin Federal139, solamente algunos estados
Oaxaca, San Luis Potos, Quertaro y Durango reconocieron la
personalidad jurdica de derecho pblico a los pueblos y comunidades
indgenas140. As por ejemplo, la Constitucin del estado de Oaxaca es-
tablece en su artculo 16: El Estado de Oaxaca tiene una composicin
l
tnica plural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y
.c
comunidades que lo integran. El derecho a la libre determinacin de los
le
pueblos y comunidades indgenas se expresa como autonoma, en tanto
partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurdico
hi
vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad
pc
indgenas141.
En lo relativo al catlogo de los derechos de los pueblos ind-
w
138 Citado por Erica Lily Daz, Nahieli Gmez y Norma Gonzlez et al., Estra-
tegias de Defensa para los Pueblos Indgenas, Litgio Estratgico en Mxico: La Apli-
cacin de los Derechos Humanos a Nivel Prctico. Experiencias de la Sociedad Civil,
2007, p. 76.
139 Jorge Ulises Carmona Tinoco, La Incorporacin de los Derechos Humanos
esta/consti/oaxaca.html.
elina mereminskaya 257
l
los pueblos indgenas, por medio del cual se establecieron los criterios
.c
para la divisin del territorio nacional en distritos electorales federales
le
uninominales. A partir del 11 de febrero de 2005 el Consejo General
del IFE aprob la demarcacin territorial de los 300 distritos electorales
hi
federales uninominales en los que se divide el pas para los procesos
pc
de la poblacin142.
w
l
lenguas indgenas se deben adoptar tales medidas en todas sus instan-
.c
cias. Junto con lo anterior se establece la prohibicin de discriminacin
le
basada en las distinciones idiomticas145, y se consagran numerosos
derechos relativos al aprendizaje y goce de las lenguas nativas en el
hi
Instituto Nacional de Lenguas Indgenas (INALI)146, creado bajo el
pc
l
intrpretes en los procedimientos, como asimismo para garantizar la
.c
consideracin de las costumbres locales y regular las condiciones de
le
encarcelamiento de personas indgenas149. Es interesante destacar que
en el ao 2006 se lleg a interponer un recurso de amparo ante la Corte
hi
Suprema de Mxico en el idioma chinanteco. El recurso buscaba revo-
pc
uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que ha-
bitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las
reas estratgicas, en trminos de esta Constitucin. Para estos efectos
las comunidades podrn asociarse en trminos de ley. Este precepto
debe ser ledo en conjunto con el artculo 27 de la misma Constitucin
pas, Mexico: The State Governments Use of Human Rights, 2000, pp. 891 y ss.
149 Vanse, por ejemplo, los artculos 28 a 30, 87, 95, 103, 124, 124bis, 128,
146, 154, 220, 220bis, 223, 246, y 388 del Codigo Federal De Procedimientos Penales
de Mxico.
150 Jorge Alberto Gonzlez Galvn, El Primer Juicio de Amparo en Lengua In-
dgena: Los Idiomas del Derecho en el Mxico Pluricultural del Siglo XXI, La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en
sus Cincuenta Aos como Investigador del Derecho, 2008, p. 527.
260 estudios pblicos
l
los poderes estatales, tendientes a promover la igualdad de oportunida-
.c
des de los indgenas y eliminar cualquier prctica discriminatoria. Las
le
obligaciones ms especficas abarcan las siguientes lneas de accin:
impulsar el desarrollo econmico de los pueblos indgenas; fortalecer
hi
la escolaridad y la educacin bilinge e intercultural, lo que incluye
pc
l
designado y removido por el Presidente de la Repblica. La participa-
.c
cin de los pueblos indgenas en la CDI se plantea por intermedio del
le
Consejo Consultivo, siendo ste un rgano de consulta y vinculacin
con los pueblos indgenas y la sociedad (art. 5 de la Ley). El Con-
hi
sejo es integrado por los representantes de los pueblos indgenas, de
pc
l
participacin poltica y la proteccin a los conocimientos tradicionales.
.c
Tambin se subraya que si bien varios municipios con porcentaje ele-
le
vado de poblacin indgena cuentan con representantes ante el ayunta-
miento, ello no ocurre todava en municipios grandes como Monterrey
hi
y Guadalajara, ni en las delegaciones del Distrito Federal156.
pc
3.3. Argentina
155 Comisin Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas (CDI), Ac-
ciones de Gobierno para el Desarrollo Integral de los Pueblos Indgenas Informe 2008,
2009, pp. 401-402.
156 Ibd., p. 404.
157 Oscar Chamosa, Indigenous or Criollo: The Myth of White Argentina in
l
indgena y apoyo a las comunidades aborgenes, la que estipul una
.c
serie de lneas de accin prioritarias en la materia. Tales polticas corres-
le
ponden principalmente a tres mbitos: el acceso de los pueblos indgenas
a la propiedad de la tierra y el uso de sta con fines de explotacin eco-
hi
nmica (arts. 7-13); los derechos y programas en materia de educacin
pc
158 Hctor Hugo Trinchero, The Genocide of Indigenous Peoples in the Forma-
www.indigenas.bioetica.org/inves47.htm.
264 estudios pblicos
l
Las autoridades de las comunidades inscritas pueden, por decisin de la
.c
asamblea, aceptar la participacin de las autoridades de las comunida-
des que an no se encuentren registradas (art. 1)162.le
La funcin probablemente ms importante del INAI consiste en
hi
llevar un registro de las comunidades indgenas. El artculo 2 de la Ley
pc
l
Social, la mantencin del Registro Nacional de Comunidades Indgenas
.c
fue adecuada a las disposiciones constitucionales, estableciendo como
le
nicos requisitos para la inscripcin la entrega del nombre y ubica-
cin geogrfica de la comunidad, resea que acredite su origen tnico-
hi
cultural e histrico, con presentacin de la documentacin disponible;
pc
gov.ar/INAI/site/institucional/derechos.asp.
164 Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones,
Solicitud directa individual sobre el Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, Argen-
tina, 2007.
165 Vctor Bazn, Los Derechos de los Pueblos Indgenas en Argentina: Diver-
l
Otro tema tradicionalmente sensible en la implementacin del
.c
Convenio 169 es el de propiedad sobre las tierras indgenas, y que en el
le
caso argentino ha tenido dos matices importantes. La jurisprudencia de
ese pas ha reconocido ese derecho como un concepto distinto a aquel
hi
establecido en el cdigo civil como un derecho de propiedad sostenido
pc
los actos posesorios tpicos de la ley inferior (artculo 2384 del cdigo
w
166 Consejo Quompi -Lqataxac Nam Qompi- C/Provincia del Chaco Y/O Q.R.R.
S/Accin de Amparo, N 8696/04, Juzgado Civil y Comercial, 21 de abril de 2006, http://
www.ceppas.org/gajat.
167 Alfredo Sede y otros c/ Herminia Vila y otro s/ Desalojo, III Circunscripcin
l
el Registro Nacional de Comunidades Indgenas u organismo provin-
.c
cial competente (art. 1 del Reglamento de la Ley No. 26.160, aprobado
le
por el Decreto 1.122/2007). Durante los tres primeros aos, contados a
partir de la vigencia de esta ley, el INAI tena la obligacin de realizar
hi
el relevamiento tcnico-jurdico-catastral de la situacin de dominio
pc
&task=view&id=406&Itemid=2.
268 estudios pblicos
l
.c
4. CONCLUSIONES
le
hi
Este artculo ha indagado en los orgenes, la interpretacin e
implementacin del Convenio 169 sobre derechos de los pueblos in-
pc
l
del Convenio debera circunscribirse a la promocin de estndares
.c
tcnicos de polticas gubernamentales. Sin embargo, el nuevo texto
le
fue concebido en trminos ms extensos que el anterior. En particular,
se introdujo la nocin de pueblos indgenas y se cre un importante
hi
catlogo de derechos de stos, formulado en trminos absolutos no
pc
l
Chile, el proceso de ratificacin parlamentaria del Convenio se extendi
.c
por dieciocho aos, culminando sin embargo, con una aprobacin ma-
le
yoritaria. Durante los trmites de ratificacin, no fueron analizados los
dictmenes pronunciados por los rganos de la OIT con respecto a las
hi
medidas de implementacin del Convenio 169 emprendidas por otros
pc
l
de propiedad y uso de tierras y recursos naturales ha tenido una inter-
.c
pretacin literal por parte de la OIT. En otras palabras, por el hecho
le
de la ratificacin del Convenio 169, el Estado signatario reconoce tales
derechos de los pueblos indgenas. En la medida en la que el Estado no
hi
implementa mecanismos especficos para que puedan hacer valer aque-
pc
l
cualquier tipo de medidas. Hoy en da, los temas ms polmicos para
.c
ese pas son dos aspectos intrnsecamente relacionados: en primer lugar
le
se plantea la necesidad de regularizar el reconocimiento del estatus le-
gal preexistente de los pueblos indgenas. En cambio, su capacidad de
hi
actuar en calidad de sujetos de derecho no debe depender de la emisin
pc
rechos sobre las tierras. Ante los pocos avances en la materia a nivel de
.c
obligaciones correspondientes.
w
comodidad del sistema jurdico nacional, pues para ello bastaba con no
ratificar el Convenio.
Tal como lo demuestra el lenguaje frecuentemente crtico de los
dictmenes de la OIT, una implementacin precisa de los altos estnda-
res del Convenio 169 constituye una labor sumamente compleja, que
sin duda podr afectar internamente materias econmicas, educaciona-
les y jurdicas. Sin embargo, los cuestionamientos que plantee la OIT
a travs de sus informes permanecern vlidos, antes que nada, en el
contexto del derecho internacional y slo podrn impactar las polticas
pblicas del Estado de Chile por intermedio de las decisiones soberanas
de sus poderes legislativos y administrativos. La pregunta que an per-
manece abierta dice relacin con la eventual aplicacin directa del Con-
l
venio 169 por parte de los tribunales de la Repblica. En ellos recaer
.c
finalmente la responsabilidad de determinar si, bajo el sistema jurdico
le
chileno, el Convenio 169 entrega a los pueblos indgenas derechos exi-
gibles ante los tribunales nacionales.
hi
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