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Vol. 29
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Coordenadores
HISTRIA DO DIREITO
2014
2014 Curitiba
Curitiba
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
H673
Histria do direito
Nossos Contatos Coleo Conpedi/Unicuritiba.
Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo Juliano
So Paulo Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira
Rua Jos Bonifcio, n. 209, / Viviane Colho Sllos-Knoerr.
Coordenadores : Giodarno Bruno Soares Roberto
cj. 603, Centro, So Paulo SP /Gustavo Silveira Siqueira/ Ricardo Marcelo Fonseca.
CEP: 01.003-001 Ttulo independente - Curitiba - PR . : vol.29 - 1 ed.
Clssica Editora, 2014.
503p. :
Acesse: www. editoraclassica.com.br
ISBN 978-85-8433-017-1
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Daniel Ferreira Mara Darcanchy
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Fernando Knoerr Nilson Arajo de Souza
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Ilton Garcia da Costa Roberto Genofre
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Ivo Dantas Valesca Raizer Borges Moschen
Jonathan Barros Vita Vanessa Caporlingua
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Juliana Cristina Busnardo de Araujo Vladmir Silveira
Lafayete Pozzoli Wagner Ginotti
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Lvia Gaigher Bsio Campello Willians Franklin Lira dos Santos
Lucimeiry Galvo
Equipe Editorial
MEMBROS DA DIRETORIA
Vladmir Oliveira da Silveira
Presidente
Cesar Augusto de Castro Fiuza
Vice-Presidente
Aires Jos Rover
Secretrio Executivo
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Secretrio-Adjunto
Conselho Fiscal
Valesca Borges Raizer Moschen
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Joo Marcelo Assafim
Antonio Carlos Diniz Murta (suplente)
Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)
Representante Discente
Ilton Norberto Robl Filho (titular)
Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)
Colaboradores
Elisangela Pruencio
Graduanda em Administrao - Faculdade Deciso
Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira
Graduada em Administrao - UFSC
Rafaela Goulart de Andrade
Graduanda em Cincias da Computao UFSC
Diagramador
Marcus Souza Rodrigues
Sumrio
APRESENTAO ........................................................................................................................................ 13
INTRODUO ............................................................................................................................................ 20
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 38
INTRODUO ............................................................................................................................................ 41
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 52
INTRODUO ............................................................................................................................................ 54
MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS II: HOSPCIOS COMUNS E FAMLIA ....................... 60
MOLDES QUE NO PRECISO SER QUEBRADOS III: HOSPCIOS PENAES E FAMLIA ..................... 62
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 68
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 89
REFERNCIAS ............................................................................................................................................ 90
INTRODUO ............................................................................................................................................ 96
A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO OBRIGATRIA ............................ 104
CONSIDERAES FINAIS A MULTA COMO MEIO DE COAO PARA EFETIVAR A INSTRUO........... 118
SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA (Danilo Ribeiro Peixoto) .............................. 178
SOBRAL PINTO: JURISTA QUE CONHECEU TODAS AS CONSTITUIES DA REPBLICA ...................... 183
A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL NA LUTA PELOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................ 232
A OAB: SUA LIGAO COM O MDB, A LUTA PELO RESPEITO S PRERROGATIVAS E A REDEMOCRA-
TIZAO .................................................................................................................................................... 237
AS LUTAS SOCIAIS COMO FUNDAMENTO PARA UMA NOVA REGULAO SOCIAL ............................ 264
Carssimo(a) Associado(a),
O evento props uma anlise da atual Constituio brasileira e ocorreu num ambiente
de balano dos programas, dada a iminncia da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos
da promulgao da Carta Magna de 1988, a chamada Constituio Cidad necessita uma
reavaliao. Desde seus objetivos e desafios at novos mecanismos e concepes do direito,
nossa Constituio demanda reflexes. Se o acesso Justia foi conquistado por parcela
tradicionalmente excluda da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do
processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos
parcelamentos das dvidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN
do calote dos precatrios. Cito apenas um dentre inmeros casos que expem os limites da
Constituio de 1988. Sem dvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro
Nacional j antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhes s ruas.
Por outro lado, com o crescimento do nmero de artigos, surgem novos desafios a
enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentao dos trabalhos e o de (2)
aumentar o nmero de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a
todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competncia, permitiram-
nos entregar no prazo a avaliao aos associados. Tambm gostaria de parabenizar os autores
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido
mais difcil.
Nosso PUBLICA DIREITO uma ferramenta importante que vem sendo aperfeioada
em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para
seu desenvolvimento. No obstante, j est em fase de testes uma nova verso, melhorada, e
que possibilitar sua utilizao por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto
para eventos.
O INDEXA outra soluo que ser muito til no futuro, na medida em que nosso
comit de rea na CAPES/MEC j sinaliza a relevncia do impacto nos critrios da trienal de
2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefcios para os programas sero
sentidos j nesta avaliao, uma vez que implicar maior pontuao aos programas que
inserirem seus dados.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Com relao ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Braslia, da III
Conferncia do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o
estado da arte do Direito e Desenvolvimento, alm da apresentao de artigos de pesquisadores
do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em So Paulo lanaremos um novo
livro com o resultado deste projeto, alm de prosseguir o dilogo com o IPEA para futuras
parcerias e editais para a rea do Direito.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Apresentao
No cenrio acadmico brasileiro, o jurista vem cada vez mais tomando conscincia da
profunda historicidade do direito. Depois de tanto tempo embriagado seja por concepes
principiolgicas que inevitavelmente remetiam a uma esfera atemporal ou seja por concepes
formalistas que sobrepunham critrios abstratos riqueza do mundo emprico, agora,
finalmente, parece que o jurista brasileiro d-se conta da inevitabilidade do olhar diacrnico.
Isso implica em novas atitudes diante do nosso campo: olhar para trs, ver o caminho trilhado,
localizar-se nas longas e tortuosas sendas do jurdico, deixar as concepes metafsicas para
trs, colocar os ps no cho, estar atento inesgotvel e surpreendente riqueza da empiricidade.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
o que nos apresentado como passado jurdico uma maquete muito mal elaborada, um
construto artificioso e falseado. Falta neste tipo de abordagem, de fato, um mnimo de
mediao terica e metodolgica, falta a problematizao do difcil processo cognitivo do
passado, sobra ingenuidade epistemolgica. De outro lado, existem problemas prticos (ou
polticos): este tipo de histria do direito acaba por glorificar o presente, que visto como
resultado natural de um evolver histrico automtico e progressivo. O presente o coroamento
de uma trajetria histrica, e os conceitos jurdicos presentes seriam jias lapidadas pela
sabedoria do tempo. Os institutos jurdicos da atualidade, como no pode deixar de ser neste
caso, aparecem como naturais, como imanentes, como inevitveis. Como fica claro, este tipo
de apropriao do passado jurdico serve ao jurista to s para abrir alas (e dar um
fundamento de relevncia e legitimidade) abordagem dogmtica que geralmente se segue
introduo histrica abordagem esta que, geralmente, a partir dali feita com extremo
formalismo e sem qualquer recurso que remeta pesada historicidade de qualquer conceito no
mbito do direito.
A boa notcia que o cenrio brasileiro da rea da histria do direito est em rpida
transformao. Apesar da renitncia de formas triviais de apropriao do passado, tambm se
percebe dentro do campo de tenses j anunciado que existe uma forte tendncia contrria.
E aqui deve ser registrada a forte influncia crtica de alguns autores estrangeiros que hoje so
lidos e tomados a srio no Brasil e que, em seus prprios procedimentos historiogrficos, do
um outro tom e outro vis para as funes da historiografia jurdica (como Paolo Grossi,
Antnio Hespanha, Michael Stolleis, Pietro Costa, Paolo Cappellini, Carlos Petit, etc.). Com
eles (dentre outras referncias, que alm da historiografia jurdica de modo mais estrito vm
tambm da filosofia, da sociologia ou mesmo da histria social ou cultural), a historiografia
jurdica brasileira acaba tambm sendo dotada de um perfil que aponta para uma outra funo
e, naturalmente, para outra identidade como disciplina. Ao invs de confirmar e ratificar o
direito vigente, a disciplina passa a ter mais a funo de estranhamento com o passado
(talvez tambm pelas difusas influncias do saber antropolgico), de uma relativizao dos
percursos no tempo. Assim, a relao com o presente tambm diferente: embora seja um
ponto de chegada (ou de partida...) inevitvel, o conhecimento histrico-jurdico tem muitas
vezes a funo de criticar e desdogmatizar as opes do direito presente, mostrando sua
14
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
contingncia e sua precariedade. Nesta outra ponta, portanto, a histria do direito se mostra
claramente como uma disciplina crtica. Para alm disso, a historiografia jurdica tambm vai
sendo tomada, em termos tericos e metodolgicos, de modo mais responsvel e mediado: das
interpretaes intuitivas e diletantes, vai tambm tomando lugar um cuidado conceitual e,
sobretudo, um cuidado no trato com as fontes (sejam elas doutrinais, judiciais, etc.), que
denotam um amadurecimento importante na rea.
Pois nesse campo de tenses que hoje prprio da rea da histria do direito no Brasil -
como disciplina em fase de consolidao que os textos que compem a presente obra devem
ser analisados.
****
15
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Nascido na passagem do sc. XIX para o sc. XX, Sobral Pinto o tema do artigo de
Danilo Ribeiro Peixoto em SOBRAL PINTO: HERI DE UMA DEMOCRACIA FUTURA.
Em ORIGEM DO QUINTO CONSTITUCIONAL, Sandra de Mello Carneiro Miranda,
discute a positivao do instituto na Constituio brasileira de 1934.
Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez e Gisele Laus da Silva Pereira Lima, apresentam
pesquisa sobre a atuao da OAB em A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL E A
DEFESA DOS DIREITOS HUMANOS NO PERODO DO REGIME MILITAR (1964-
1984)
Wilson Ramos Filho e Nasser Ahmad Allan, discutem os 120 anos da Encclica Rerum
Novarum e o seu impacto no reconhecimento dos Direitos Sociais em A DOUTRINA
SOCIAL DA IGREJA CATLICA, O DIREITO DO TRABALHO E OS MOVIMENTOS
SOCIAIS INSURGENTES CONTEMPORNEOS: a paz como resultado de um processo de
lutas. Aps Francisco Cardozo Oliveira e Mauricio Galeb, custem metodologias e teorias da
histria do direito e fecham a primeira parte do livro com POSITIVISMO E LEITURA
HISTRICA DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE PELOS JURISTAS.
16
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
A segunda parte do livro, apresenta temas variados e que podem contribuir para a
discusso metodolgica e terica da histria do direito no Brasil.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
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I. INTRODUO
O presente estudo tem como objetivo inicial fazer um panorama geral acerca da
governamentalidade, para depois examinar, em especfico, os modos de governo empregado
pelo Imprio Ocenico Portugus1 quando do processo de colonizao da Amrica
Portuguesa.
Para tanto, ser utilizado como referencial terico Michel Foucault, cujo curso
Segurana, Territrio e Populao analisa a temtica pelo vis da governamentalidade e
tambm a doutrina portuguesa de Antnio Manuel Hespanha, entre outros.
As digresses acerca da arte de governo alm de servirem de instrumental para
melhor compreenso algumas prticas de governo da Coroa portuguesa, servir tambm para
amenizar algumas dicotomias apresentadas pela historiografia tradicional acerca do Brasil.
1
O conceito de Imprio serve para compreender "a complexidade das redes e conexes que ligam os diferentes
domnios ultramarinos, entre si e com o centro da monarquia". Esse conceito faz com que instituies antes
desprezadas pela historiografia sejam objeto de estudo, como o caso das cidades, pessoas e interesses
administrados etc. De acordo com Maria Fernanda Bicalho, que analisa o percurso historiogrfico deste conceito,
o primeiro a empregar o termo foi Charles Boxer, porm, o conceito se difundiu tardiamente por aqui, em razo
dos historiadores brasileiros seguirem outro caminho, tambm extremamente importante, qual seja, o
desenvolvido por Caio Prado Jr., na dcada de 1940, que prima pelo carter econmico da colonizao. Na
mesma linha, em 1970, Fernando Novais explora o sentindo mercantil da colonizao desenvolvendo o conceito de
pacto colonial, do qual se extrai, grosso modo, que as colnias apenas negociam com a metrpole, da a dependncia
dos colonos. Como se v estas duas vises privilegiam nas suas anlises os aspectos econmicos da colonizao,
mesmo "que atenta aos aspectos polticos e administrativos da Amrica Portuguesa, trata-se de um vertente
historiogrfica que, de cunho sistmico, estrutural e marxista, relegou a um plano subordinado a tessitura de rede
de poder, interesses, parentescos e negcios entre o centro e as vrias regies do ultramar portugus, cuja anlise
torna-se hoje fundamental para configurao da dinmica de escopo imperial" (Cf. BICALHO, Maria Fernanda.
Da colnia ao imprio: um percurso historiogrfico. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia
Amaral (Orgs.). Modos de governar: ideias e prticas polticas no Imprio Portugus - sculos XVI a XIX. So
Paulo: Alameda, 2005. p.91-105). Ver tambm: HESPANHA, Antnio Manuel e SANTOS, Maria Catarina. Os
poderes num Imprio Ocenico. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria de Portugal: O Antigo Regime
(1620-1808). Lisboa: Estampa, 1998. p. 351.
2
FOUCAULT, Michel. Sujeito e Poder. In: DREYFUS, Hubert L.; RABINOW, Paul. Michel Foucault: uma
trajetria filosfica. Para alm do estruturalismo e da hermenutica. So Paulo: Forense universitria. p. 244.
3
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 244.
20
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Estado4, porm antes de adquirir o sentido poltico ou estatal, ela teve diversos significados
no domnio semntico, tanto de ordem material como moral.
Qualquer que seja o sentido atribudo o importante ter em mente que o que se
governava, at o sculo XVI, no o Estado ou o territrio (teoria da soberania), mas as
pessoas consideradas individual ou coletivamente em suas relaes (teoria do governo)5.
Tendo em vista que cada relao tem uma finalidade especfica, conclui-se que pela
teoria do governo h diversos modos de governar, Foucault elenca ao menos trs tipos: o
governo de si mesmo, que relaciona-se com a moral; o governo da famlia, que est atrelado a
ideia da oeconomia, ou seja, como sustentar, prover e engrandecer a famlia; e o governo do
Estado, que diz respeito poltica6.
Alm disso, ele diagnostica que desde a Antiguidade foram elaborados diversos
tratados que versavam sobre o assunto, porm, o problema do governo do territrio s posto
em discusso, a partir do sculo XVI, quando h o encontro do movimento de concentrao
estatal com o da disperso religiosa7. Lembra-se, ainda, que, ao menos teoricamente, nesse
perodo que: i) o mundo deixa de ser visto teologicamente; ii) desenvolve-se uma natureza
inteligvel; iii) o antropocentrismo passa a ser analisado. Em resumo, ocorre a
desgovernamentalizao do cosmos8.
Com o rei deixando de inspirar-se em Deus ou na natureza, passa-se a pensar qual ,
ento, o modelo de governar que melhor corresponde ao exerccio da soberania conferida ao
monarca, visto que o modelo oeconomico no mais suficiente para fins de resolver os
problemas decorrentes da populao. Essa problematizao chama-se res publicae, a coisa
pblica, na qual governar mais do que soberania, um suplemento em relao
soberania, algo diferente do pastorado, e esse algo que no tem modelo, que deve buscar seu
modelo, a arte de governar9.
A governamentalidade deve ser entendida, ento, como atividade prtica e racional
de administrar a populao, cuja consolidao efetiva-se somente no final do sculo XVIII,
quando a noo de razo de estado desbloqueada, conforme infere-se do conceito abaixo
transcrito:
4
CARDIM, Pedro. Administrao e governo: uma reflexo sobre o vocabulrio do Antigo Regime. In:
BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia Amaral (orgs.). Modos de governar: ideias e prticas
polticas no Imprio Portugus. Sculos XVI a XIX. So Paulo: Alameda, 2005. p. 52.
5
FOUCAULT, Michel. Segurana, territrio, populao. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 164.
6
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p. 284.
7
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 278.
8
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 316.
9
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 317.
21
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
10
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 291-292.
11
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 531.
12
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 532.
13
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 533.
22
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
ao da Coroa no que tange a gerir alguns aspectos relativos ao funcionamento do reino, mas
essa atuao governativa no tinha uma identidade jurdica14.
Hespanha, por sua vez, explica o que governar com base nas lies de
Kantorowicz. Assim, esclarece que alm de incidir sobre a figura do rei diversos corpos
tambm sobre ela recai mltiplas imagens, quais sejam: a de senhor da justia e da paz, a de
senhor da graa, a de chefe da casa (ecnomico), protetor da religio, a de cabea da
repblica.15 Empregando esse instrumental, pode-se afirmar, genericamente, a imagem do rei
como senhor da justia prevaleceu sobre as demais no decorrer da idade mdia e da primeira
poca moderna. J a de cabea da repblica, em sentido poltico e pblico, apenas veio a
preponderar com o desenvolvimento das teorias de Bodin e Maquiavel acerca da soberania e
da razo de estado16.
Resumindo, o que h de ser ter claro que a noo de governar era totalmente diversa
daquela que se instala ps-Revoluo Francesa, visto que at ento, englobava as funes
administrativas, legislativas e jurisdicionais, ora predominando uma funo sobre a outra,
dependendo das necessidades que se apresentavam. Nesse sentido, so as lies Arno
WEHLING e Maria Jos WEHLING:
Preliminarmente, no ocioso lembrar a necessidade de nos despirmos das vises,
exteriores ou internalizadas, do constitucionalismo contemporneo, sem o que no
penetraremos a complexidade institucional do Antigo Regime. O Estado era um
amlgama de funes em torno do rei: no havia diviso de poderes ou funes,
ao estilo Montesquieu. O papel da justia real era diverso, absorvendo atividades
polticas e administrativas, ao mesmo tempo em que coexistia com outras
instituies judiciais, como a justia eclesistica e da Inquisio. O direito,
refletindo tal sociedade e tal Estado, estava longe do sistematismo cartesiano-
newtoniano dos juristas-filsofos do liberalismo; era casustico, justapondo
diferentes tradies e experincias jurdicas: romanistas, regalista, cannica,
consuetudinria17. (grifos nossos)
14
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 52.
15
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito dos letrados no Imprio Portugus. Florianpolis: Boiteux, 2006. p.
344.
16
HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 344.
17
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos. Direito e justia no Brasil Colonial: O Tribunal da Relao do
Rio de Janeiro (1751-1808). Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 29.
23
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Continua o autor:
[...] mundo compactado, entretanto, no deixa de ser vislumbrado a partir de
ordens ou de corporaes, estabelecidas estratificada e hierarquicamente, dentro
dos quais igualmente no havia espao para manifestaes individuais. O indivduo,
a partir de suas funes sociais (pai, clrigo, vizinho, ou outra qualidade
atinente sua prpria funo social) e no por caractersticas que lhe fossem
individualmente atribuveis. Por outro lado, essas funes sociais ou estatutos
que se decalcavam s pessoas era retransmitido (...). Isso leva ideia de que a
sociedade tradicional era estratificada, ou mais propriamente, era sociedade
ordenada21.
Em face dessa realidade cada um destes corpos tem autonomia para se autogovernar
(iurisdictio). Dito de outra forma, o poder no se encontra concentrado na mo de uma nica
18
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 469.
19
A lgica organicista e estratificada da sociedade medieval a de que os homens dividem-se em oratores,
bellatores, laboratores, isto , aquelas que oram (clrigos), aquelas que lutam (cavaleiros e senhores) e aquelas
que trabalham (servos), onde cada qual participa conjuntamente e ao seu modo para a realizao de um fim
maior imposto pela vontade divina o Criador. Conforme LOPES, Jos Reinaldo. O direito na histria: lies
intodutrias. 2. ed. So Paulo; Max Limonad, 2002. p. 72.
20
FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio jurdica.
So Paulo: LTr, 2002. p. 31.
21
FONSECA, Ricardo Marcelo. Ibid., p. 32.
24
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
pessoa. Nesse passo, como cabea do corpo o modo de governar do governante22 marcado,
principalmente, i) pela tarefa de representar a sociedade externamente e ii) pela resoluo dos
conflitos de interesses. Essas ideias, em sntese, representam o modelo escolstico de
governar, no qual o rei possui a fora diretriz que:
mantm juntos esses diferentes elementos de que so compostos os corpos vivos e
que organiza todos eles em funo do bem comum. Se no houvesse uma fora viva,
o estmago iria para um lado, as pernas para outro, etc. O mesmo se d num reino23.
O monarca possua diversas reas de governo, mas pela da justia que ele deve
buscar e manter a paz e ordem do reino, visto que nessa seara que suas decises,
resguardadas pelos sbios do direito, revelam a verdade. Nas demais reas do seu governo
(extrajudiciais), seus comandos eram proferidos pautados no imperium, ou seja, em critrios
de convenincia e oportunidade. Em todo caso e em qualquer hiptese suas decises no
subvertiam a ordem natural ou sobrenatural do cosmos, sob pena de ser considerado tirano,
conforme prescreve Pietro Costa:
22
Governante pode ser chamado indistintamente como monarca, imperador, rei, prncipe, magistrado, prelado,
juiz e similares, conforme extrai-se da obra de Guillaume de la Perrire, denominada de Miroir Politique
contenant diverses manires de gouverner, do ano de 1567. Apud FOUCAULT, Michel. Microfsica..., p. 280.
23
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 312.
24
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. So Paulo: Martins
Fontes. 2006. p. 100-101. No mesmo sentido so os ensinamentos de Maurizio Fioravanti que deixa assente que
embora os poderosos possam transgredir facilmente o direito se comparado ao atual modelo, eles muitas vezes
no agem desse modo, por temor de converterem-se em tiranos, provocando o legtimo direito de resistncia da
populao. In: FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones.
5. ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 28.
25
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
25
WEBER, Max. Economia e Sociedad. Mexico: Fondo de Cultura Economica, v. 1, 1944. p.225.
26
FOUCAULT, Michel. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1997. p. 82.
27
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
28
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 285.
29
Cincia da cmara do monarca. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: Sntese de um
milnio. 3. ed. Lisboa: Europa-Amrica, 2003. p. 232.
30
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
31
De acordo com Hespanha o conceito pr-estadual de soberania remetia para uma ideia de pr-hierarquizao
dos vrios centros do poder, para uma preeminncia ou superioridade de um deles sobre os outros, mas no
para a ideia duma posse exclusiva e ilimitada do poder poltico pela entidade soberana. Da que, por um lado,
mesmo certas entidades polticas no isentas pudessem ter sido classificadas como soberanas; e que, por outro
lado (e sobretudo), as entidades soberanas sempre se tivessem confrontado com a existncia de limites ao seu
poder, cuja expresso paroxstica era o reconhecimento de direitos de resistncia por parte dos vassalos titulares,
tambm eles, de poderes polticos parcialmente concorrentes com o do soberano. HESPANHA, Antnio
Manuel. Poder e instituies na Europa do Antigo Regime. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1984. p. 38.
32
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 371.
26
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Pelo exposto, conclui-se que a razo de estado tal como teorizada acabou sendo
deturpada, impedindo que ela se tornasse um escorreito modo de governar, no sculo XVII.
Foucault aponta como principais fatores para tal bloqueio o modo de governar oeconomico e a
questo da soberania que ainda amarravam a atuao das Coroas, sem mencionar as guerras e
crise dos meios de subsistncia ocorridas no perodo36.
33
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 26. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2008. p, 286.
34
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 350.
35
GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2. ed., Florianpolis: Boiteux, 2007. p. 37.
36
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 286.
37
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 344.
38
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 84.
39
Acerca da estatstica declina Foucault que o saber necessrio ao soberano ser muito mais um conhecimento
das coisas do que um conhecimento da lei, e essas coisas que o soberano deve conhecer, essas coisas que so a
27
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
partir de ento a racionalidade governamental alm de assegurar a ordem geral busca tambm
manter e desenvolver dinmicas de foras dentro do Estado:
Esse novo estrato terico e analtico, esse novo elemento da razo poltica a
fora. a fora, a fora dos Estados. Entramos agora numa poltica que vai ter
por objeto principal a utilizao e o clculo das foras. A poltica, a cincia
poltica encontra o problema da dinmica.40 (grifos nossos)
A populao torna-se, dessa maneira, o foco das atuaes estatais, que, por sinal, vo
se alargando. Ingressa-se, assim, em um perodo onde a disciplina e o regramento tornam-se a
praxe do governo poltico, visto que a atividade do homem a fora constitutiva do Estado:
A populao aparece como sujeito de necessidade, de aspiraes, mas tambm como
objeto nas mos do governo; como consciente, frente ao governo, daquilo que ela
quer e inconsciente em relao quilo que se quer que ela faa. O interesse
individual como a conscincia de cada indivduo constituinte da populao e o
interesse geral como interesse da populao, quaisquer que sejam os interesses e as
aspiraes individuais daqueles que a compem constituem o alvo e o instrumento
fundamental do governo da populao. Nascimento, portanto de uma arte ou, em
todo caso, de tticas e tcnicas absolutamente novas41.
28
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
45
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 435-437.
46
FOUCAULT, Michel Ibid., p. 457.
47
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 438.
48
FOUCAULT, Michel. Ibid., p.439.
49
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 422.
29
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
50
FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 433.
51
HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Imprio. 7. ed. Rio de Janeiro: Record, 2005. p. 106.
52
De acordo com Foucault os fisiocratas ao contrrio dos mercantilistas so anti populacionais. FOUCAULT,
Michel. Segurana ..., p. p. 91.
53
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 85.
54
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 289.
55
FOUCAULT, Michel. Segurana..., p. 468.
56
Neste ponto, destaca-se que o liberalismo traz de volta o tema da naturalidade, s que agora no mais do
cosmos, mas da sociedade. FOUCAULT, Michel. Ibid., p. 162.
57
FOUCAULT, Michel. Resumos ..., p. 91.
30
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Contudo, se feita uma anlise sob outro prisma, alargando-se o conceito de governo,
percebe-se que o Estado foi essencial e agiu veladamente para a consagrao do liberalismo
econmico. No plano do direito possvel ver suas novas tticas. O movimento da
codificao que envolve toda Europa ocidental, no sculo XIX um exemplo, uma vez que os
cdigos serviram como instrumental para operacionalizar as prticas capitalistas emergentes
do perodo. Eles assumem a natureza de verdadeiras constituies econmicas do
liberalismo59.
Com efeito, oportuno consignar que Foucault traou algumas linhas sobre o que seria
uma governamentalidade neoliberal, cujo referencial eram as prticas de governo dos Estados
Unidos da Amrica e da Alemanha ps-segunda guerra mundial. Resumidamente, a tarefa da
governamentalidade no modelo alemo era a de criar uma coeso social pautada nas leis de
mercado, que seriam asseguradas pelo Estado de Direito, vale dizer, caberia a economia
produzir a soberania poltica. Por sua vez, nos Estados Unidos ela estava focada em verificar
como a economia de mercado poderia ser utilizada para analisar fenmenos sociais.
No iremos nos ater mais detalhadamente a este novo modo de governar em face de
ele no tangenciar o foco central desse estudo e tambm porque Foucault dedicou-se pouco a
essa temtica60. Acrescenta-se, por derradeiro, que Giorgio Agambem dialogando com a obra
58
FOUCAULT, Michel. Segurana ..., p. 468.
59
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando a mo invisvel: Direitos, Estado e Lei no Liberalismo monrquico
portugus. Coimbra: Almedina, 2004. p. 434.
60
AGAMBEM, Giorgio. Estado de excepcin. 3. ed. Buenos Aires: Adriana Hidalgo, 2007.
31
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
de Foucault e Hannah Arendt aduz que o Estado de Exceo tende a apresentar-se como o
paradigma de governo dominante na poltica contempornea.
61
FOUCAULT, Michel. Microfsica ..., p. 291.
62
A periodizao adotada para o Antigo Regime a de 1620 at 1807, a qual est em consonncia com os
ensinamentos de Hespanha. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., 1998.
63
BOXER, Charles. O Imprio martimo portugus (1415-1825). 3. reimp. So Paulo: Companhia das Letras,
2002.p. 286.
32
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
64
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 29.
65
HESPANHA, Antnio Manuel. As vsperas do Leviathan: Instituies e poder poltico. Portugal - sc. XVII.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 527.
66
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 35.
67
HESPANHA, Antnio Manuel. Por que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro?.<http://
http://www.unl.pt/>. p. 14. Acesso em 20/03/2009.
68
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 29.
69
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 54-55.
70
HESPANHA, Antnio Manuel. Histria ..., p. 115-116.
71
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 61.
72
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 60.
33
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
De outra sorte, recorda-se que fazia parte do projeto de Pombal centralizar o poder
poltico no governo central. Para tanto, a coroa comea a incrementar sua da atividade por
meio da apropriao de atribuies dos outros corpos sociais, como as das cidades e dos
senhorios.
Alm do aumento quantitativo das atribuies do monarca h tambm um aumento
qualitativo, visto que so assumidas novas incumbncias, as quais envolvem uma
administrao ativa, denominada de polcia, que at ento estavam, praticamente, fora da sua
73
Modelo polissinoal consiste em agregado de rgos com interesses pouco articulados entre si,
descerebrados. In: HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272. Pedro Cardim evidencia esse
cenrio ao analisar um conflito de competncias, registrado no sculo XVII, entre Conselho Ultramarino e o
Desembargo do Pao. Consoante prescreve Cardim, a esfera administrativa conferida ao caso Conselho, acabou
sendo exercida passivamente visto que estava introjetado nos oficiais do reino uma mentalidade e tcnica
judicativa, imparcial, consensual. In: CARDIM, Pedro. Op. Cit.
74
CARDIM, Pedro. Ibid., p. 57.
75
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 271-272.
76
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 468.
34
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
77
SUBTIL, Jos. Os poderes do centro. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Histria..., p. 144-145.
78
Lembra-se que de acordo com as Ordenaes Filipinas, o direito de almotaaria era de competncia dos
Municpios. Tal direito englobava os assuntos relativos ao sanitrio, construtivo e mercado de subsistncia e
pesos e medidas.
79
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. p. 16.
80
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 68.
81
HESPANHA, Antnio Manuel. O direito ..., p. 357.
82
HESPANHA, Antnio Manuel. Poder ..., p. 62-63.
83
Insta consignar, contudo, que mesmo a Coroa tomando uma postura mais ativa e aumentando suas
competncias, no entender de Hespanha, no h como dizer que, do sculo XVII para o XVIII, tenha ocorrido
uma ruptura quanto ao mbito poltico, onde a Coroa passasse a monopolizar o poder, pois o trnsito de uma
concepo patrimonial para uma concepo publicistica do poder, a erupo do conceito de interesse pblico, a
criao de um territrio unificado, o surgir de uma zona de ao prpria e exclusiva do Estado, com a
consequente criao dos respectivos meios de ao (burocrticos, financeiros). No aparece suficientemente
ntida a distino (...) entre o simples crescimento do mbito de ao do poder central (...) processo cumulativo
que se desenrola desde o sculo XIV, mas que no implicava necessariamente um politica de monopolizao do
poder (o crescimento podia dar-se custa de zonas vazias e coexistir com uma concepo pluralista do poder
35
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Por sua vez, o ingresso em um modelo de governo pautado em uma razo econmica
ocorrer, no final do sculo XIX (1870). Entra em cena o Estado mnimo, que somente deve
estabelecer e garantir as molduras necessrias para a sociedade desenvolver-se naturalmente.
A ideia de que de fato houve uma interveno mnima estatal, principalmente, na
seara econmica, somente pode ser levada a srio se a noo de governo for encarada apenas
no seu aspecto formal, esse entendido como os meios de rgos do Estado e daquela
particular forma de disciplina que costumamos chamar direito (...)84. Isso porque se
analisado o cenrio estatal de forma mais ampla, englobando desde o direito escancarado
(como conjunto de regras jurdicas leis) at as formas mais veladas no jurdicas de
controle e normao resta evidente que sua mo invisvel85 se faz presente, inclusive na
seara econmica.
Tanto verdade que no final do sculo liberal o pensamento alemo intervencionista
torna-se hegemnico nos meios acadmicos, todavia na prtica no se fez to presente em
virtude das dificuldades econmicas estatais. Assim, o intervencionismo estadual, quer sob a
forma regulamentar, quer sob a forma de uma interveno promotora ou mesmo de uma sua
compartio numa economia mista, acaba por ter uma expresso modesta86.
V. Consideraes finais
A ateno dada a arte de governo e a seus mltiplos modos de governar elencados
por Foucault teve como escopo, em um primeiro momento, evidenciar que os Estados surgem
esvaziando incumbncias que eram inerentes a sociedade, as quais passam a ser governadas
pelo Soberano, como ocorreu em Portugal, por exemplo.
A razo de estado fundamental para mutao das artes de governo, pois se at
ento governava-se pautado em uma racionalidade de direito, cuja essncia estava atrelada s
virtudes tradicionais e s habilidades comuns, com ela governa-se tendo como princpio e
campo de incidncia o prprio Estado. Porm, conforme restou demonstrado sua efetiva
aplicao ocorre apenas, no sculo XVIII, oriunda, principalmente, dos problemas
populacionais, no entender de Foucault. O emprego dessa matriz racional pode ser visto nos
dispositivos de polcia, que autorizavam a incidncia cada vez maior do Estado na sociedade.
- o rei procurava como qualquer senhor, aumentar o seu poder, mas admitia e respeitava a concorrncia de outros
poderes). HESPANHA, Antnio Manuel. Ibid., p. 45-46.
84
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 434.
85
Expresso cunhada por Adam Smith para descrever as regras da economia de mercado, tal como eram
entendidas na poca moderna. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura ..., 49.
86
HESPANHA, Antnio Manuel. Guiando ..., p. 511.
36
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
87
HESPANHA, Antnio Manuel. A constituio do Imprio portugus. Reviso de alguns enviesamentos
correntes. In: FRAGOSO, Joo; BICALHO, Maria Fernanda; GOUVA, Maria de Ftima (orgs.). Antigo
regime nos trpicos: A dinmica imperial portuguesa (sculos XVI-XVIII). Rio de Janeiro: Civilizao
brasileira, 2001. p. 167-168. Acerca do tema ver tambm: SOUZA, Laura de Mello. Poltica e administrao
colonial. In: SOUZA, Laura de Mello. O sol e a sombra: Poltica e Administrao na Amrica Portuguesa do
sculo XVIII. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. LOPES, Lus Fernando. Estruturas poltico-jurdicas na
Amrica Portuguesa: entre centro e periferia. Anais I Congresso Latino Americano de Histria do Direito.
Mexico: Puebla, 2008. Ver tambm: SALGADO, Graa (coord.). Fiscais e meirinhos: a administrao no Brasil
Colnia. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
88
FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo,
2001.
37
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
no empreendeu tal esforo, o traado geomtrico jamais pode alcanar, entre ns, a
importncia que veio a ter em terras da Coroa de Castela89. Em resumo, no teria a Coroa
agido pautada em um razo de estado empregando dispositivos de polcia que tange
formao e organizao das cidades portuguesas no Brasil, ainda, argumenta o autor que
sequer existia um conjunto de leis que regulamentasse a ordem nas cidades.
Deixa-se de concordar com o autor, pelo fato de que tanto as ordenaes filipinas,
por meio do direito de almotaaria, como diversos forais regulamentavam os temas do viver
em cidade (construtivo, sanitrio e mercado, incluindo pesos e medidas). Com efeito,
oportuno registrar, que examinando as atas de almotaaria da Vila de Curitiba, dos sculos
XVIII e XIX, percebe-se que o agente local almotac agiu com bastante frequncia
ordenando o ncleo urbano e seguindo, na maioria das vezes, as recomendaes da Coroa90.
Pelo que foi narrado acerca do modo de governar portugus conclui-se que, pelo
menos, at a chegada do Marqus de Pombal ao poder do governo central da metrpole, as
dicotomias apontadas pela historiografia tradicional brasileira devem ser amenizadas. Embora
no tenha havido uma efetiva razo de estado orientando a colonizao da Terra de Santa
Cruz, o governo portugus no pode ser taxado como desleixado ou negligenciador da
ordem. Lembra-se, que a ordem, na poca moderna, era mais de cunho regulativo que
executivo, conforme afirmam Luca Mannori e Berbardo Sordi, pois a cultura poltica
dominante no admitia a ideia de gesto governativa, que no se enquadrasse nos moldes
mentalidade juriscntrica, cuja essncia tinha um respeito quase sagrado ao iurisdictio91.
VI. Referncias
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Letras, 2002.
CARDIM, Pedro. Administrao e governo: uma reflexo sobre o vocabulrio do Antigo
Regime. In: BICALHO, Maria Fernanda; FERLINI, Vera Lucia Amaral (orgs.). Modos de governar:
ideias e prticas polticas no Imprio Portugus. Sculos XVI a XIX. So Paulo: Alameda, 2005.
COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). O Estado de Direito: Histria, teoria, crtica. So Paulo:
Martins Fontes. 2006.
FAORO, Raymundo. Os Donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo:
Globo, 2001.
89
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 109.
90
PEREIRA, Magnus R. de Mello e NICOLAZZI JR., Norton Frehse (org). PEREIRA, Magnus R. de Mello e
NICOLAZZI JR, Norton Frehse (org). Audincias e correies dos almotacs: Curitiba 1737 a 1828. Curitiba:
Aos Quatro Ventos, 2003. As aludidas atas esto sendo investigadas pelo vis jurdico, sendo o objeto central da
pesquisa de mestrado da aluna, a qual pretende verificar, principalmente, se possvel falar de um direito rstico
ou colonial brasileiro.
91
CARDIM, Pedro. Op. Cit., p. 67-68.
38
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 5. ed. Madrid:
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FONSECA, Ricardo Marcelo. Modernidade e contrato de trabalho: do sujeito de direito sujeio
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39
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
RESUMO
ABSTRACT
1
Mestrando em Direito Constitucional Universidade de Fortaleza (UNIFOR, 2011). Ps-graduado em
Direito Processual pela Universidade Estadual do Piau (UESPI, 2007). Graduado em Direito (UESPI, 2003).
Advogado. Professor de Direito Constitucional da Faculdade das Atividades Empresariais de Teresina -
FAETE. Coordenador da Ps-graduao lato sensu em Direito Civil e Processual Civil da FAETE/Escola do
Legislativo Piauiense. Professor de Direito da UESPI. Conselheiro da Escola Superior de Advocacia do Piau
ESA-PI (trinio 2013-2015). E-mail: ivomesquita@yahoo.com.br.
40
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
KEY WORDS: Brazilian state; Empire; bacharelismo; Actors legal and social.
INTRODUO
41
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
2
O liberalismo, no Brasil dessa poca, nada tem a ver com o liberalismo norte-americano (defensor das
liberdades civis e pblicas, dos direitos humanos, sociais e civis). Era um liberalismo que tendia a se
confundir exclusivamente com o liberalismo econmico, o laissez-fire, ou num clima de profunda
desiguladades como o nosso, num salve-se quem puder. Nesse sentido: LOPES, Jos Reinaldo de Lima,
2008, p. 209.
3
Oportuna a lio de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, fincado em Afonso Arinos de Mello Franco, ao
apontar que a Federao a grande reivindicao liberal, que aparece na voz dos elementos progressistas da
Constituio, na Regncia, aps a vitria federalista do Ato Adicional e foi determinante das rebelies da
Regncia: Materialmente a Federao comea com as revolues de Pernambuco, de 1817 e 1824. Antes do
Ato Adicional, a Revoluo de Pernambuco de 1824 um protesto federal contra a adoo e a outorga da
Constituio. Depois vem a Sabinada da Bahia, em 1837, que alm de federalista, foi republicana. Nesse
sentido: BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, 1986. p. 187.
42
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
4
Texto original: What before had been surmised or supposed, particularly in regard to the dominance of
political and social life by elites, can now be quantitatively confirmed, while the identification of secular
trends permits the historian to penetrate behind the confusion of the incidentals to the basic characteristics of
the diferent nations and their evolution over time.
The standard interpretation of Imperial Brazil (1822-1889) has until recently been that of a stable but
anomalous monarchy dominated for most of its existence by its ruler Pedro II. [...] In the case of Brazil, our
own research and our qualitative knowledge of the period suggests the adoption of a workin model composed
of three concentric circles.
5
Grupo social de onde os membros da elite eram originalmente retirados.
6
No Brasil, houve trs Conselhos de Estado: o primeiro, o dos Procuradores Gerais das Provncias,
convocado por D. Pedro em fevereiro de 1822; o segundo, criado na dissoluo da Assemblia Constituinte
(13-11-1823), foi incorporado pela Constituio de 1824 (arts. 137-144) e extingui-se com o Ato Adicional
(de reviso constitucional) de 1834; o terceiro, criado j sem status constitucional, por lei ordinria (Lei n
234, de 23-9-184) e, junto com o Poder Moderador, era objeto de debate entre liberais e conservadores, cuja
defesa de sua existncia foi feita pelo Visconde do Uruguai na sua obra Ensaio de direito administrativo
brasileiro (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 299-300)
43
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Legenda:
Elite nuclear
Elite mediana
Elite perifrica
Para o corpo da elite (elite pool) ascender elite nacional, formada por este
crculo concntrico, o caminho era justamente a educao/alfabetizao:
44
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Na realidade acadmica do sculo XIX, dos doze e quinze mil graduados, sete mil
eram graduados em Direito. Por certo, esse grande nmero e a sua preeminncia perante a
tradio da administrativa portuguesa ajudaram a concretizar a sua dominncia nas
principais instituies polticas do Imprio. Por exemplo, o domnio dos graduados em
Direito cresceu gradativamente de modo que nos anos medianos do Imprio sete entre cada
dez Ministros e Senadores eram formados em Direito; dos 233 Senadores que serviram ao
Imprio Brasileiro, 153 eram formados em Direito, 11 em Medicina, 9 em Matemtica e/ou
Engenharia Civil, 3 em outra graduao, 22 da carreira militar e 35 sem graduao ou
graduao incompleta (BARMAN e BARMAN, 1976, p. 426-427). Portanto, conclui
Roderick James Barman e Jean Barman, a partir de levantamento numrico que:
Sobreleva notar que a carreira poltica era a mais importante para o bacharel em
Direito, havendo uma ntima ligao sua com o poder. A magistratura ficava em segundo
plano, evidenciando apenas um degrau, seno o primeiro degrau para a carreira poltica.
7
Texto original: In the case of Imperial Brazil, the definition of the elite pool with which the elite must be
compared and from which it was drawn does not present great problems. One of the most poignant
differences between the ruled and their rulers in Brazil has always been the illiteracy of the mass and the
culture, almost desperate in its sincerity, of the few. Less than one in four free males could read and write in
1872 (Brazil, Directoria Geral de Estatstica, 1873) and, while a milion literates is na impossble figure to
handle, literacy does indicate the broadest parameters for any elite pool. Literacy is liked to education, and to
be truly educated in Imperial Brazil meantto be a homem letrado, a bacharel, the possessor of na academic
degree. The holders of postsecondary degrees fairly can be Said to have constituted the elite pool of the
Brazilian Empire. [...] Since their example created teh assumption that the completion of a Law degree was
the kay yo entry into the national elite, more and more Brazilian attended the national law schools
estabilished in 182.
8
Texto original: A quantitative study of the lives and careers of all Law graduates makes clear that the
stability of the Brazilian Empire was created by and, for the greater part of its existence, depended upon a
single generation of men who graduated in law from the University of Coimbra in the 1820s.
45
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
9
O movimento da independncia foi uma guerra literria, e, certamente, se a famlia real no tivesse vindo ao
Brasil, ante as presses francesas e inglesas (de lados opostos), no se teria o Estado Brasileiro como tal (de
grande extenso territorial); se D. Pedro no tivesse permanecido em terras brasileiras (09 de janeiro de 1822
Dia do Fico), o Estado se esfacelaria, como ocorreu com a Espanha. Nesse sentido: LIMA, Martnio
MontAlverne, em aula de Pensamento Constitucional Brasileiro, a 23-08-2011, no Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR CE.
46
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
O Brasil uma Nao e tomar o seu lugar como tal, sem esperar ou solicitar o
reconhecimento das outras potncias. Aquelas que nos receberem nesta
qualidade e tratarem conosco de nao a nao, continuaro a ser admitidas em
nossos portos e o seu comrcio favorecido.
Aquelas que os recusarem, sero excludas deles. Tal ser a nossa franca e firme
poltica (apud PAULO FILHO, 1997, p. 271).
Nesse nterim, o jurista era o ator social que serviu de sustentculo a toda essa nova
mudana, dado o elevado ponto de conscincia jurdica adquirida em Coimbra e antenado
com as mudanas sociopolticas da Europa do sculo XVIII. A funo do mesmo no
processo poltico nacional no se limitou a conduzir a administrao pblica: desempenhou
10
Nesse documento, escreve Pedro Paulo Filho, o Brasil proclama face do universo a sua independncia
poltica no prembulo de um libelo colonizao portuguesa, da descoberta at aquele instante em que o
governo do Rio de Janeiro decide no mais reconhecer a autoridade das cortes portuguesas. E protesta, como
nao soberana, contra as gestes diplomticas de Lisboa pela cesso de uma parte do Par Frana e pela
perpetuao do Tratado do Comrcio, celebrado em 1810, com a Inglaterra. apenas aparente a contradio
da Independncia, ainda sem reparao, com as enfticas declaraes de fidelidade a D. Joo VI, prisioneiro
das cortes. (PAULO FILHO, 1997, p. 271).
11
Jos Bonifcio apontado pela historiografia nacional como um poltico habilidoso, honesto, patriota,
profundo conhecedor das questes polticas, sendo atribuda a ele a consolidao do Estado brasileiro
(BRANDO, SALDANHA & FREITAS, 2012, p. 282).
47
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
No Brasil dos sculos XIX e XX, o bacharel jurista veio a ser o equivalente ao
desembargador portugus do sculo XVIII universal nos cargos (PAULO FILHO, 1997,
p. 53). A vida poltica brasileira, da Colnia Republica, permanece ostensivamente
marcada pela presena do bacharel em direito, imbudo dos princpios enciclopedistas
franceses e das ideias liberais clssicas (PAULO FILHO, 1997, p. 13).
No menos verdade que, o bacharel nascido de uma estrutura agrrio-escravista se
havia projetado como o melhor profissional, o mais preparado para viabilizar as alianas e
conchavos entre segmentos diversos e a mediao entre interesses privados e interesses
pblicos, entre o estamento patrimonial e os grupos sociais locais, sustentando e
abastecendo os setores da administrao poltica, do Judicirio e Legislativo (WOLKMER,
2005, p. 99). Cunhou-se ento, com originalidade, o chamado bacharelismo que, no
dizer de Maria Victria de Mesquita Benevides, significa o gosto excessivo pela retrica,
antigo apego reconhecido ao longo da histria das elites brasileiras, cuja palavra, o
discurso, a metfora so dotados de significao mais importante que os fatos, o
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
4. AS GERAES DE INTELECTUAIS
49
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
12
Estudar direito se tornou a estrada mais segura para alcanar-se o poder, haja vista a supremacia
assegurada dos bacharis em direito na elite nuclear.
50
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
CONSIDERAES FINAIS
REFERNCIAS
13
A excluso deste grupo de jovens graduados do poder ministerial, por D. Pedro I, foi a principal causa da
oposio dos mesmos ao Imperador e seus conselheiros.
14
Este manifesto foi, de fato, um protesto dos mais jovens contra o desemprego e impedimentos de avano,
quanto foi um documento poltico.
15
O ncleo de um potencial movimento Republicano se formou no incio da dcada de 1860 ao redor do
jornal A Atualidade, composto por um grupo de jovens graduados em direito. Este grupo foi fortalecido
pela adeso de muitos graduados de So Paulo, das turmas de 1869 e 1870. Os signatrios do Manifesto
Republicano incluam representantes de ambos os grupos.
51
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
BARMAN, Roderick and BARMAN, Jean. The Role of the Law Graduate in the
Political Elite of Imperial Brazil. Journal of Interamerican Studies and World Affairs. v.
18, No. 4, November 1976.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
52
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Ricardo Sontag*
Riassunto: Larticolo 12 del codice criminale brasiliano del 1830 prevedeva la possibilit di
incarceramento dei pazzi criminali in casas para elles destinadas oppure la consegna
dellindividuo alla sua famiglia. Una disposizione eterodossa nel scenario dei codici penali
ottocenteschi, ma non ancora un prototipo di misure di sicurezza. Nella frizione con il
contesto degli anni 80 dellOttocento, larticolo 12 ricevette interpretazioni diverse rispetto
ad alcune ancora vigenti negli anni 60 70: le casas para elles destinadas, prima sinonimo
di semplici ospizi (Thomaz Alves Jnior e Manoel Dias de Toledo), dopo (Joo Vieira de
Arajo) verrano intese esclusivamente come manicomi criminali e la possibilit di riconsegna
alla famiglia verr respinta.
Parole-chiave: Storia del diritto penale; codice criminale brasiliano del 1830; misure di
sicurezza; manicomi.
*
Doutor em Teoria e Histria do Direito pela Universit degli studi di Firenze (Itlia), mestre em Teoria e
Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, graduado em Direito pela Universidade
Federal de Santa Catarina e graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Integrante do
Ius Commune (Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica CNPq/UFSC) coordenado pelo prof. Arno
Dal Ri Jnior. Professor de Histria do Direito na Universidade Comunitria da Regio de Chapec.
53
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
1 Introduo.
Os loucos que tiverem commettido crimes, sero recolhidos s casas para elles
destinadas, ou entregues s suas familias, como ao Juiz parecer mais conveniente. (art. 12,
Cdigo Criminal de 1830) O artigo 12 do cdigo criminal de 1830 seria uma verso
rudimentar das futuras medidas de segurana, que ganhariam, inclusive, captulo especfico
no interior do cdigo penal de 1940? Esboar uma resposta para essa pergunta servir para
localizar adequadamente o problema central a ser abordado aqui no mbito da histria (ou da
pr-histria?) das medidas de segurana no direito penal brasileiro. Uma regra
metodolgica fundamental para dar conta dessa primeira parte do nosso percurso ser evitar
critrios que permitam a busca infindvel por antecedentes nas mais longnquas paragens da
histria. Portanto, o primeiro ponto crucial ser mostrar em que sentido a previso do artigo
12 do cdigo de 1830 ainda no , historicamente, uma medida de segurana.
Por outro lado, o referido artigo 12 subsistiu at o final do sculo XIX, mais
precisamente at 1890, ano de promulgao do primeiro cdigo penal republicano, e, por essa
razo, chegou a entrar em frico com perspectivas que j comeavam a ver no horizonte as
transformaes pelas quais passariam o direito penal da primeira metade do sculo XX. Essa
frico gerou algumas diferenas dignas de nota na interpretao do artigo 12. Nas
interpretaes mais antigas da expresso casas para elles destinadas era muito claro que o
artigo 12 era a porta de sada do direito penal. A partir dali, no existia mais direito penal. A
questo entrava em outros domnios o da medicina e o papel do penalista e dos operadores
jurdicos (em primeiro lugar, do juiz) cessava. A interpretao mais tardia, j no final da
dcada de 80 do sculo XIX, de um penalista muito simptico s idias da chamada escola
positiva1 italiana, Joo Vieira de Arajo, muda de rumo. As casas para elles destinadas j
no so mais simplesmente hospcios comuns (a interpretao mais antiga) e se tornam
sinnimo de manicmios criminais (interpretao de Joo Vieira).
Se a histria das medidas de segurana h de ser vista em conexo com o
deslocamento das fronteiras do direito penal, a interpretao de Joo Vieira de Arajo
transformou o artigo 12 em um prottipo de medida de segurana? Na verdade, o
deslocamento de fronteiras um processo muito mais complexo, porm, verdade que a
frico com a fase que desembocar nas medidas de segurana existe na interpretao de Joo
1
As expresses escola clssica e escola positiva aparecero sempre entre aspas porque no se pretende
empreg-las, aqui, como categorias de interpretao historiogrfica, conforme a advertncia de Mario Sbriccoli
([1990] 2009).
54
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Vieira. Muita gua passara por baixo da ponte da histria desde 1830 at 1889, apesar de o
dispositivo legislativo ter permanecido inalterado.
No raro, nas breves anotaes histricas que alguns penalistas antepem anlise
dogmtica do instituto jurdico das medidas de segurana, a busca por antecedentes
longnquos. Segundo Heleno Cludio Fragoso ([1976] 2003, p. 493), medidas cautelares e
preventivas so conhecidas desde o antigo direito, em relao aos menores e loucos, ou seja,
desde o direito romano. Depois de passar por vrios outros antecedentes em todas as pocas
histricas, Fragoso ([1976] 2003, p. 494) conclui, sobre os cdigos penais do sculo XIX, que
neles encontram-se, assim, claramente, providncias cautelares, por vezes sob a aparncia de
pena, que antecipam as medidas de segurana. Dois dos cdigos do sculo XIX mencionados
explicitamente por Fragoso eram o italiano de 1889 e o brasileiro de 1890. A ausncia de
referncia ao cdigo de 1830 no explicada, muito embora o seu dispositivo sobre a
internao dos loucos no fosse to diferente do seu sucessor. Apesar da busca por
antecedentes longnquos, Fragoso ([1976] 2003, p. 494-495) reconhece que as medidas de
segurana foram pela primeira vez objeto de orgnica sistematizao com o anteprojeto de CP
suo, elaborado por Stooss, em 1893 e que foi com o CP italiano de 1930 (...) que surgiu
na legislao um sistema completo de medidas de segurana, difundindo-se amplamente nos
cdigos promulgados a partir de ento, inclusive no brasileiro de 1940. lvaro Mayrink da
Costa repete uma parte das observaes de Fragoso procedimento comum nas partes
histricas de manuais e tratados de direito e acrescenta algumas informaes sobre o
contexto brasileiro. Costa ([1982] 1992, p. 656) elenca exemplos de medidas de segurana no
direito penal brasileiro desde o cdigo criminal de 1830 exatamente com o nosso art. 12
passando pelo cdigo de 1890 e todos os projetos que o sucederam at o cdigo penal de
1940.
Ren Ariel Dotti (2010, p. 271), por sua vez, nega explicitamente a existncia de
medidas de segurana no cdigo penal brasileiro de 1890, que foram introduzidas no Cdigo
de 1940 como uma inovao capital e por influncia do projeto de Cdigo Penal suo de
1894, elaborado por Carl Stooss. Na verdade, o modelo direto do cdigo penal de 1940, em
matria de medidas de segurana, foi o cdigo penal italiano de 1930, mas, apesar de pouco
desenvolvida do ponto de vista argumentativo, a recusa de Dotti em falar de medidas de
segurana no cdigo de 1890 e, por extenso, no cdigo de 1830 historicamente
55
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
prudente. Na descrio de cada cdigo brasileiro (1830, 1890 e 1940), Dotti faz o elenco
geral das penas, e somente no cdigo de 1940 ele acrescenta um elenco geral de medidas de
segurana (DOTTI, 2010, p. 279). Luiz Flvio Gomes e Antonio Garca-Pablos de Molina
(2009, p. 605), por vincularem o nascimento das medidas de segurana aos debates do final
do sculo XIX sobre a insuficincia da pena retributiva s fazem referncia ao projeto Stooss
de 1893 como pioneiro nessa seara. Apesar de vincular a origem das medidas de segurana
exclusivamente s idias da escola positiva italiana seja exagerado Carl Stooss no era um
positivista com essa convico Joo Jos Leal (1991, p. 59 e p. 489-490) no retroage muito
no tempo, limitando-se a referenciar como pioneiro o cdigo noruegus de 1902, e, no Brasil,
o cdigo de 1940.
Os juristas que viram de perto o nascimento do cdigo penal de 1940 com o seu
captulo especfico sobre as medidas de segurana tinham a sensao de estar vivendo uma
grande novidade. Anbal Bruno ([1962] 1967, p. 16), por exemplo, argumentava que as
medidas de segurana surgiram no bojo da expanso do direito penal tradicional em funo
dos conceitos de defesa social e periculosidade: com as medidas de segurana o Direito
Penal inaugura uma nova experincia. Apesar de Bruno ([1962] 1967, p. 16-17) tambm
buscar antecedentes das medidas de segurana na Antigidade, ele no deixa de insistir que a
sua integrao no Direito Penal com a conseqente sistematizao, assentados os seus
fundamentos e os seus objetivos, que obra da doutrina e, por fim, das legislaes
modernas. a Stooss que se deve a primeira construo sistemtica dessas medidas, em
trmos legislativos, o que le fez no seu Projeto para o Cdigo Federal suio (1893-1894).
Da mesma forma, Demosthenes Madureira de Pinho (1938, p. 30) via no projeto suo o
primeiro sistema orgnico de medidas de segurana judicialmente decretadas, e at aquele
momento nenhum cdigo, ou mesmo projeto, destacra s medidas de segurana de tal relvo,
limitando-se, os que as acolheram, a um desordenado conjunto de disposies, longe do
alcance a que atingiram sob a inspirao de Stooss. O projeto Rocco, por sua vez, assinalaria
o mximo desenvolvimento dessas medidas (PINHO, 1938, p. 30). Apesar de Pinho (1938,
p. 19-24) rechaar a possibilidade de medidas de segurana antes do sculo XVIII, ele acaba
encontrando uma srie de antecedentes ao longo do sculo XIX. o caso da internao
prevista para os menores delinqentes no cdigo francs de 1810, que seria uma verdadeira
medida de segurana (PINHO, 1938, p. 27). Logo em seguida, ele nega a existncia de
medidas de segurana nos cdigos brasileiros de 1830 e 1890, porm, o reconhecimento delas
no cdigo francs de 1810 deveria levar automaticamente ao reconhecimento da presena
delas nos casos brasileiros.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Joo Vieira de Arajo costuma ser apontado como um dos pioneiros na recepo das
idias da escola positiva italiana no Brasil (por todos, cf. ALVAREZ, 2002, p. 690). Sem
querer entrar em detalhes acerca da viso e da postura dele diante do cdigo criminal de 1830,
bastar acenar a dois aspectos. O primeiro: ao operar com o binmio escola clssica versus
escola positiva no era difcil enquadrar o cdigo de 1830 no primeiro plo, em funo da
poca em que foi escrito. Teoricamente, a expresso escola clssica trazia em si uma boa
dose de carga pejorativa, pois, para os esquemas evolucionistas do positivismo que inventara
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
o binmio, ela serviria para identificar uma fase j passada do direito penal. Por um lado, Joo
Vieira no deixou de criticar o cdigo de 1830 desse ponto de vista, porm, o velho cdigo
tinha um grande prestgio; prestgio que nem mesmo a expresso pejorativa dos positivistas
foi capaz de anular. E Joo Vieira tinha seus motivos para no deplorar o cdigo de 1830: ele
previa a satisfao do dano decorrente de crime no mbito do prprio processo penal, tal qual
preconizavam positivistas como Garofalo (1887), e, dentre outros exemplos de dispositivos
felizes do velho cdigo, segundo o nosso positivista brasileiro, estava o artigo 12.
Na discusso sobre a responsabilidade criminal, as ideias positivistas tendiam a
ampliar o crculo das anormalidades, e as crticas s frmulas dos cdigos da poca tendiam
a identificar a insuficincia dos conceitos de loucura (ARAUJO, 1889, p. 228). Na crtica ao
livre arbtrio e responsabilidade moral, Joo Vieira chega s afirmaes mais positivistas,
isto , que tais distines serviriam somente para deixar solta indivduos perigosos
(ARAUJO, 1889, p. 89). Por essa razo, seria necessrio que a resposta sancionatoria fosse
diferenciada de acordo com o tipo de delinquente (crcere ou manicmio criminal)
(ARAUJO, 1889, p. 230). Mas o cdigo brasileiro seria um exemplo de classicismo no
completamente deplorvel porque previa, no seu artigo 12, a internao dos loucos criminosos
absolvidos: com as palavras casas para elles destinadas o gnio de Bernardo Pereira de
Vasconcellos, autor do cdigo, se revelou como em muitas outras disposies, vasando-as em
moldes que no preciso ser quebrados para adaptal-as s exigncias da actualidade.
(ARAUJO, 1889, p. 232)
Efetivamente, o artigo 12 um dispositivo de fronteira, e, no por acaso, pouco
difundido entre os cdigos do incio do sculo XIX. Inclusive, juristas como Ladislao Thot, j
na poca da irresistvel ascenso das medidas de segurana, consideravam tal dispositivo
digno de ser lembrado2.
Quais teriam sido as fontes de inspirao para a redao desse artigo 12?
No projeto de cdigo penal de Edward Livingstone para o estado americano da
Louisiana de 1824, havia um dispositivo parecido mas somente parecido no sentido que
previa a securing do acusado em state of insanity3.
2
[q]uanto s disposies relativas aos loucos, seu valor poltico criminal se concentra na acceitao dos lcidos
intervallos de um lado, e de outro, na internao delles em casas a elles destinadas. A condio de tal collocao
era, naturalmente, que o louco tivesse commettido um crime. (THOT, 1930, p. 49)
3
Art. 30. No act done by a person in a state of insanity can be punished as an offence. (...) In al the cases
mentioned in this article, the court having cognizance of the offence, shall make order for securing the person of
the accused. (LIVINGSTONE, 1824, p. 112-113)
58
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
4
O cdigo do Principado de Piombino de 1808: Art. LIII. Passata let di anni sette fino a quella di anni
quattordici inclusivamente, il Tribunale, incaricato della repressione del delitto, esamina se laccusato lo abbia
o no commesso com discernimento; se giudica che laccusato ha agito senza discernimento, ordina che sia
rimesso ai parenti, oppure in una casa distruzione, e di lavoro (...) (PIOMBINO... [1808] 2001, p. 45). Codice
dei delitti e delle pene del regno dItalia de 1811: Art. 66. Allor quando laccusato non avr compiuto gli anni
sedici, se viene deciso che abbia agito senza discernimento, sar rilasciato; ma secondo le circostanze, verr
consegnato ai suoi parenti, o condotto in una casa di correzione (...) (ITALIA... [1811] 2002, p. 25). Codice
del regno delle Due Sicilie, de 1819: Art. 64. I fanciulli minori di anni nove sono esenti da ogni pena. Ne sono
egualmente esenti i minori di anni quattordici compiuti, quando si decida che abbiano agito senza
discernimento. Il giudice per nel caso di misfatto o delitto deve o consegnarli ai loro parenti con lobbligo di
ben educarli, o di inviarli in un luogo pubblico da stabilirsi dal Governo, per esservi ritenuti ed educati (...)
(DUE SICILIE... [1819] 1996, p. 17-18). Codice penale per gli stati di S. M. il re di Sardegna, de 1839: Art.
93. Il minore di anni quattordici, quando abbia agito senza discernimento, non soggiacer a pena: se si tratta
per di crimine o di delitto, i Magistrati o Tribunali ordineranno che limputato sai consegnato ai suoi parenti,
facendo loro passare sottomissione di bene educarlo, e di vigilare sulla sua condotta sotto pena dei danni.
tuttavia in facolt dei Magistrati e dei Tribunali, se cos esigono le circostanze, di ordinare che limputato sia
custodito nellergastolo per un tempo maggiore o minore secondo let di lui e la natura del reato (...)
(SARDEGNA... [1839] 1993, p. 26). Codice penale del granducato di Toscana, de 1853: Art. 37. 1. Quando
un delitto stato commesso da un minore, che abbia compiuto il duodecimo anno, e non il decimoquarto, il
tribunale dichiara, se lagente oper con discernimento, o senza discernimento. 2. Se lagente oper senza
discernimento, il tribunale lo assolve, ed ordina, o che siano richiamati i parenti a vigilare sulla condotta di lui,
o, nei casi pi gravi, che sia collocato in una casa di correzione (...) (TOSCANA... [1853] 1995, p. 16).
59
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Mas o cdigo criminal de 1830 no era to avant-la-lettre assim. Joo Vieira bem o
sabia, pois era a interpretao possvel do artigo 12 que faria com que ele se adaptasse s
exigncias da actualidade. Antes de seguir com Joo Vieira, ento, vejamos dois exemplos
de interpretaes mais antigas do referido dispositivo do cdigo de 1830.
O primeiro o conhecido jurista Thomaz Alves Junior, que escreveu, em 1864, o seu
Annotaes theoricas e prticas ao cdigo criminal. Na annotao ao artigo 12, ele
sublinhava que [a] disposio deste artigo administrativa e altamente humanitria.
(ALVES JUNIOR, 1864, p. 255). Humanitrio, provavelmente, no sentido muito restrito de
excluir a aplicao da pena. Pelo fato de ser considerado um dispositivo de natureza
administrativa, no de se estranhar que no fosse presena obrigatria nos cdigos penais do
sculo XIX.
Ao comentar a ltima parte do artigo 12 a expresso casas para elles destinadas
Alves Jnior (1864, p. 255) evoca o hospcio Pedro II:
60
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
possibilidade muito maior de os loucos pobres serem internados. Porm, o que mais importa
relevar aqui o fato de essa faculdade do juiz ser considerada administrativa e estar vinculada
a vrios aspectos que pouco se relacionavam com periculosidade ou defesa social, como os
recursos e desejos da famlia. De resto, a simples existncia da possibilidade de entregar o
louco para a famlia resqucio de uma concepo que no via no internamento a nica opo
para lidar com eles.
O jurista Manoel Dias de Toledo, em seu Lies Acadmicas sobre artigos do
cdigo criminal de 1878, abria a sua lio sobre o artigo 12 dizendo que por muito clara que
a doutrina deste artigo, quasi de nenhuma explicao carece (p. 211). E a obviedade da
doutrina do artigo 12, na viso de Toledo, era muito prxima das consideraes j expendidas
por Thomaz Alves Jnior.
Para Toledo (1878, p. 211), a internao dos loucos criminosos era uma medida
policial preventiva, outra terminologia para concordar com Thomaz Alves Jnior que falava
em disposies administrativas.
Ao exemplificar as casas para elles destinadas, de maneira to otimista quanto
Thomaz Alves Jnior, Toledo (1878, p. 211) faz referncia, tambm, ao hospcio Pedro II, e,
acrescentando otimismo, lembra alguns projetos em curso na provncia de Pernambuco:
Mais uma vez, atravs de exemplos, o sentido da expresso casas para elles destinadas
hospcio comum. E explicando a finalidade de tais estabelecimentos, o tom bastante
assistencialista (em toda a sua ambigidade): fim destes estabelecimentos evitar que os
infelizes loucos no vaguem pelas ruas e no falleam na misria (TOLEDO, 1878, p. 211).
Quanto possibilidade de entrega famlia, Toledo (1878, p. 212) ainda mais
explcito do que Alves Jnior: em considerao posio social do indivduo e de sua
famlia, o Cdigo na ltima parte deste artigo permitte que os loucos sejam entregues s suas
famlias, pois que por ellas podem ser melhor tratados que nos hospcios. Casas para elles
destinadas: esses elles provavelmente seriam os loucos criminosos pobres. De qualquer
forma, a observao j feita acerca de Thomaz Alves Jnior tambm se aplica aqui: no se
tratava tanto de periculosidade ou defesa social que determinaria a opo pelo internamento
ou pela entrega famlia.
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Apesar de Joo Vieira ([1889] 1890), antes de 1890, ter se posicionado claramente
contra uma reforma global que substitusse o cdigo criminal de 1830, no artigo publicado no
Archivio de Lombroso ele procura fazer uma lista de dispositivos do cdigo brasileiro que
poderiam passar por modificaes. Um deles exatamente o artigo 12, que permitia ao juiz
entregar o louco criminoso a sua famlia, enquanto Joo Vieira pensava que tais indivduos
deveriam ser obrigatoriamente internados em manicmios.
Esse fragmento do texto, porm, preciso dizer, no perfeitamente claro, talvez
pela traduo, talvez pela escrita confusa do original em portugus enviado para a revista.
Mas, levando em considerao os outros escritos de Joo Vieira, possvel concluir que essa
era a sua opinio, porque no possvel admitir nem mesmo uma variao do seu
pensamento: comparando o artigo do cdigo citado e a ideia transmitida pela verso italiana, a
absurda concluso que no haveria nada a reformar. A verso italiana, em suma, descrevia
como ponto a ser reformado exatamente uma hiptese j prevista pelo cdigo de 1830: nel
medesimo codice [o brasileiro de 1830] (art. 12) basterebbe lasciare al giudice di diritto, al
presidente del tribunale e del giur larbitrio di poter denunziare i pazzi criminali perch
vengano ricoverati nei manicomi. (ARAUJO, [1888] 1889, p. 54) O artigo 12 do cdigo,
como j sabemos, permitia que o juiz mandasse os loucos criminosos para manicmios, isto ,
tinham o arbtrio para faz-lo, ainda que no fosse obrigatrio. A hiptese que parece mais
provvel, portanto, que houve algum erro de traduo. Um erro provavelmente
condicionado pelo seguinte fato: no ordenamento italiano da poca ainda no existia um
dispositivo desse gnero, conforme j vimos anteriormente no reclame de Garofalo.
A reforma desenhada nesse texto, porm, certamente no estava entre as mais
urgentes, pois o cdigo era suficientemente aberto para que, atravs da interpretao, os juzes
evitassem utilizar o dispositivo da entrega famlia.
Com o contexto legislativo modificado, isto , sob o cdigo de 1890, considerado
ainda mais clssico do que o de 1830, Joo Vieira chegar a elaborar a reforma de tal
dispositivo nesse aspecto, reproduzido pelo novo cdigo no seu projeto de cdigo penal de
1893, que removia a possibilidade de o juiz entregar o louco criminoso a sua famlia6.
De qualquer forma, antes de 1890, Joo Vieira (1889, p. 231) acreditava na
possibilidade de os juzes anteciparem a reforma:
6
Art. 24, projeto Joo Vieira (1893): Em todo caso os mencionados no art. antecedente [inimputveis por
alterao mrbida das funces psychicas] sero recolhidos a um hospcio penal ou a logar separado dos
hospcios communs, para serem observados, at sua completa cura, ou se tornarem inoffensivos por phase
posterior da molstia.
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Alm da antecipao da reforma a partir da atitude dos juzes, o fragmento acima nos coloca
diante, claramente, da mudana no entendimento da expresso casas para elles destinadas:
Joo Vieira refere-se explicitamente a hospcios penaes.
Mas aqui comearia um segundo problema: a inexistncia de hospcios penaes no
Brasil. Somente alguns anos depois, em 1892 apesar da existncia de referncias a
iniciativas anteriores, ainda durante o Imprio7 -, o governo nomearia o mdico Joaquim
Cardoso de Mello Reis como comissrio para estudar os manicmios criminais europeus com
o objetivo de procurar modelos para a sua introduo no Brasil8. O primeiro manicmio
judicirio brasileiro dever esperar ainda pouco mais de vinte anos para se tornar realidade, o
que acontecer no Rio de Janeiro somente em 30 de abril de 19219.
7
Conforme testemunha o jurista A. J. Macedo Soares (1892, p. 189) na revista O Direito: [t]emos sobre o
assumpto alguns trabalhos, devidos proficincia do illustrado Sr. Dr. Pires Farinha, quando em viagem na
Europa, donde nos trouxe um excellente relatrio no tempo da monarchia. Nada se fez do que suggeriu o
distincto medico da Deteno. Ao dr. Mello Reis, que vai completar esses estudos com a observao do que se
tem depois feito e reformado nos manicmios europeus, serviro elles de auxiliar, pela comparao daquelle e
deste tempo. So decorridos alguns annos, e na Europa no para, progride sempre a sciencia penalogica, entre
ns ainda em embrio. A sciencia, e a pratica sobretudo.
8
A. J. Macedo Soares (1892, p. 189), na revista O Direito reproduz a carta que nomeava Mello Reis, em
1892, para a sua tarefa e acrescentava: [o] estabelecimento dos manicomios penais entre ns de necessidade
palpitante. No possumos siquer uma sala de observaes para os prezos affectados de loucura, existentes nas
casas de Deteno e de Correio, nos depsitos da policia e suas subdelegacias, enfermaria do corpo policial,
etc. No os recebe o Hospcio Nacional dos Alienados, nem para elles dispe de logar; de sorte que vem-se em
srios embaraos as autoridades policiaes e judicirias quando se tem de proceder a qualquer exame de sanidade
mental.
9
(...) em 1920 seria lanada a pedra fundamental da nova instituio, oficialmente inaugurada em 1921 (Dec.
14831 de 25/5/1921). Surgia ento o Manicmio Judicirio do Rio de Janeiro, primeira instituio do gnero no
Brasil. Sua direo foi entregue ao mdico psiquiatra Heitor Pereira Carrilho, que anteriormente chefiava a
Seo Lombroso do Hospcio Nacional. Na dcada de 50, em homenagem ao seu primeiro diretor, a instituio
passou a ser chamada de Manicmio Judicirio Heitor Carrilho. Depois de 1986, no bojo das reformas da
legislao penal brasileira, passou a ser designado como Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico Heitor
Carrilho. (CARRARA, 2010, p. 17). O testemunho de Heitor Carrilho, o primeiro diretor do manicmio: [a]
velha aspirao dos criminalistas e psychiatras do Rio de Janeiro a criao do Manicomio Judiciario to
insistentemente reclamada no livro, na tribuna, na imprensa, nos relatrios, como nas revistas medicas, a
propsito de cada caso concreto, teve afinal a sua realizao, em 30 de abril de 1921, na presidncia de Epitacio
Pessoa, sendo ministro da Justia o Sr. Alfredo Pinto que determinou a construo do actual edifcio e director
geral da Assistencia a Alienados o Sr. Professor Juliano Moreira. Anteriormente a essa criao, possuamos no
velho Hospital Nacional de Alienados, a Sub-Seco Lombroso, encravada no interior da Seco Pinel, onde
esto recolhidos os alienados indigentes enviados quelle Hospital. (CARRILHO, 1928, p. 102) Empurraram a
construo do manicmio judicirio do Rio de Janeiro, segundo a interpretao de Carrara, alguns casos que
tiveram grande repercusso na poca: [c]asos mais ou menos escandalosos vo surgindo e motivando
psiquiatras e magistrados a lutar em prol da construo de um asilo criminal (...). O primeiro deles ocorreu em
1919, quando um (...) degenerado, um taqugrafo do senado, mata D. Clarice ndio do Brasil, mulher de um
Senador da Repblica e figura conhecida da alta sociedade carioca. A possibilidade de o assassino vir a ser
absolvido faz com que a prpria imprensa se engajasse intensamente na luta pela criao de um manicmio
judicirio. Porm, em oposio aos mdicos, os jornalistas, ao defenderem a construo do estabelecimento, no
enfatizavam o seu carter teraputico ou humanitrio; antes, apontavam sua urgente necessidade para uma
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O uso dos hospcios comuns, segundo Joo Vieira, era uma alternativa absolutamente
inadequada. Citando as palavras de Ferri sobre as diferenas entre os manicmios comuns e
os criminais, ele dizia: (...) o hospcio penal brazileiro (...) no pode ser substitudo em caso
algum pelo hospcio de alienados commum (...) (ARAUJO, 1889, p. 232). Estamos nas
antpodas das interpretaes de Thomaz Alves Jnior ou de Manoel Dias de Toledo que viam
com muita naturalidade a hiptese de o louco criminoso ser internado em um hospcio
comum, j que eles no seriam verdadeiros criminosos. Inexistncia de manicmios criminais
e impossibilidade de lanar mo dos hospcios comuns: um beco aparentemente sem sada, j
que a priso seria uma hiptese ainda mais absurda, tanto para os critrios tradicionais como
para o pensamento positivista. No livro commentario ao cdigo criminal, que o que
estamos analisando agora, Joo Vieira no esboa nenhuma soluo para o paradoxo.
Quanto ao texto sobre estupro, em que aparece uma referncia ao artigo 12 do cdigo
criminal de 1830, ele adota algumas das posies mais duras e retrgradas da escola
positiva. Utilizando o esquema de Garofalo, ele considera o estupro um delito natural que
ofende o sentimento de piedade, aprova o cdigo brasileiro por prever penas mais baixas no
estupro contra prostitutas, e ao chegar nas questes relacionadas responsabilidade aplicada a
esse tipo de delito, toca no nosso ponto, o artigo 12.
Analisemos, ento, os dois fragmentos sobre responsabilidade desse texto:
(...) se o crime pode ter como origem o vcio ou a molstia, e os delinqentes podem
ser considerados sos ou doentes, esta grande diviso determina a pratica
aconselhada pela sciencia, fundada na diversidade de sances, a pena propriamente
e o hospcio penal, instituio to bem defendida por E. Ferri (ARAUJO, 1889a, p.
7)
Apesar do uso da palavra ferriana sano como expresso geral, assumir a diviso entre
sos e doentes como a grande diviso do direito penal no correspondia perfeitamente s
represso mais eficaz aos delinqentes. Os termos em que a discusso aparece nos jornais atestam de forma clara
a ambigidade da percepo social que se construa em torno dessas estranhas figuras, meio inocentes e meio
culpadas, que eram os degenerados, os criminosos natos, os anmalos morais enfim. Logo aps o assassinato de
Clarice, o governo federal comearia a mobilizar-se para fundar o novo estabelecimento e ainda em 1919 o
congresso votaria crdito para sua construo. Talvez no tivesse sido erguido to prontamente sem a
intervenincia do segundo acontecimento, que consistiu em uma sria rebelio ocorrida a 27 de Janeiro de 1920
na Seo Lombroso do Hospcio Nacional, onde segundo os jornais, estariam internados 41 loucos da pior
espcie, gente perigosa sempre com o intuito do mal (JC, OP, O Jornal, 28/01/1920). Liderados por Roberto
Duque Estrada Godefroy, alcolatra e preso diversas vezes por vadiagem e pequenas agresses, os internos da
Seo Lombroso conseguiram sair de suas celas, agrediram funcionrios do hospcio e atearam fogo nos
colches, produzindo enorme comoo. A campanha pela construo de um manicmio judicirio na capital tem
efeitos positivos e imediatos. A 21 de abril de 1920 dia que entre ns dedicado luta pela liberdade poltica -
era lanada, nos fundos da Casa de Correo, na Rua Frei Caneca, a pedra fundamental do primeiro asilo
criminal brasileiro, que seria inaugurado a 30 de maio do ano seguinte. Cumpria-se assim, como expressou um
desvanecido Juliano Moreira em seu discurso, uma velha aspirao no s dos alienistas nacionais, mas ainda
dos jurisconsultos e magistrados desse pas, que de h muito viam conosco a inadiabilidade desta construo
(JC, 22/04/1920, 2 p.). (CARRARA, 2010, p. 25-26)
65
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assim exigir para segurana do pblico (art. 29, cdigo penal de 1890). O artigo 29 do
cdigo de 1890 - que substituiu o artigo 12 do cdigo criminal de 1830 promoveu algumas
mudanas tendo em vista as interpretaes que vimos de Manoel Dias Toledo e de Thomaz
Alves Jnior: ao invs dos critrios de posio social da famlia do louco criminoso,
determinante para a internao seria a segurana do pblico. Uma mudana na teoria que
mereceria ser contraposta, com a devida pesquisa documental, com a efetiva seletividade
social do sistema em tema de controle dos loucos criminosos. Por outro lado, outros pilares do
velho cdigo foram mantidos: a possibilidade de devoluo para a famlia, que o projeto de
cdigo penal de Joo Vieira de 1893 procuraria suprimir, e, ainda, a utilizao de uma
terminologia vinculada s interpretaes de Toledo e de Alves Jnior do cdigo de 1830
hospitaes de alienados que s poderia abarcar os hospcios penais se eles fossem
considerados subrogados dos hospcios comuns. Mas alguns penalistas pensavam que o
manicmio criminal pendia mais para uma variao das prises. No faltava clareza ao cdigo
de 1890, mas, aparentemente, ele dificultava algumas interpretaes.
Critrio segurana do pblico, tentativa de abolio da devoluo famlia,
conceito de manicmio judicirio: com esses elementos j estaramos falando a pleno direito
de medidas de segurana? O ltimo elemento os manicmios judicirios do ponto de vista
conceitual trazia em si alguma sobreposio entre direito e medicina, e, na medida em que se
insere como problema para o pensamento penal, pressiona as suas fronteiras. Poderamos
dizer, inclusive, que todos esses elementos juntos pressionam as fronteiras do direito penal.
Mas como vimos na parte sobre o modo como alguns penalistas viam a origem das medidas
de segurana, a busca por antecedentes deve prestar contas com uma perspectiva capaz de
levar em considerao o modo como os problemas se inserem em seus contextos histricos.
Variaes em solues tcnicas, proximidades entre dispositivos tcnicos, so critrios
excessivamente vagos para se traar passagens histricas. Nesse momento, ainda no temos,
no Brasil, as discusses tpicas que surgiriam pouco anos mais tarde acerca das medidas de
segurana: dualismo ou unitarismo, fundamentos das medidas de segurana, como regular a
interveno do poder judicirio, etc. Ento, a hiptese mais plausvel para a continuao da
reconstruo a partir dos critrios adotados aqui que o dispositivo do cdigo penal de 1890
ainda o final da histria que comeara em 1830.
De qualquer forma, apesar de ser anacrnico identificar o art. 12 do cdigo criminal
com as futuras medidas de segurana, bem verdade que ele era heterodoxo para os padres
da sua poca. Foi possvel encontrar alguns textos semelhantes mas somente semelhantes
do ponto de vista da forma ou do contedo, especialmente no projeto Livingstone e no cdigo
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70
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
RESUMO
ABSTRACT
This paper intends to present information about Loureno Trigo de Loureiro. After offer
biographical information, the text examines the academic career of Trigo de Loureiro,
developed in the Legal Academy based in Olinda and then transferred to Recife, Pernambuco,
Brazil, between the years 1832 and 1870, highlighting his performance as Professor of Civil
Law. Then, it analyzes the bibliographic production of Trigo de Loureiro, giving special
emphasis to the various editions of the work titled Brazilian Civil Law Institutions, adopted as
the official compendium for the teaching of Civil Law throughout the imperial period,
1
Mestre em Direito Privado (PUC/MG), Doutor em Direito Civil (UFMG), Professor Adjunto de Direito Civil
na UFMG, Membro do Corpo Docente Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG.
71
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strongly influenced by the work of Pascoal Jos de Melo Freire dos Reis, professor at the
University of Coimbra. Finally, it offers preliminary conclusions on the subject.
1. Introduo
Loureno Trigo de Loureiro foi professor catedrtico de Direito Civil na Academia Jurdica
de Pernambuco, fundada em Olinda e depois transferida para o Recife. No presente trabalho,
pretendemos oferecer elementos sobre sua carreira docente e tambm sobre sua produo
bibliogrfica.
Em relao ao primeiro aspecto, interessa-nos descobrir por quanto tempo Trigo de Loureiro
ocupou a ctedra de Direito Civil, que outras disciplinas lecionou e quais eram suas principais
caractersticas enquanto professor.
Em relao ao segundo aspecto, interessa-nos conhecer quais as principais obras que o autor
publicou e qual a relevncia de sua produo bibliogrfica para o ensino do Direito no Brasil.
Para atingir os objetivos propostos, utilizaremos fontes primrias, tais como as memrias
acadmicas elaboradas anualmente pelas Academias Jurdicas do Imprio, bem como fontes
secundrias, entre as quais os trabalhos dos principais historiadores da Escola do Recife:
Clvis Bevilaqua, Glucio Veiga, Odilon Nestor e Esmeraldino Bandeira.
2. Dados biogrficos
72
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Em 14 de maro de 1828, foi nomeado lente de lngua francesa no Curso Anexo Academia
de Olinda.5
No deve ter sido mau aluno, pois teve seu nome indicado para o prmio que a Congregao
entregava aos melhores de cada ano. No o obteve, no entanto. Os contemplados foram
Manuel do Monte Rodrigues de Arajo e o j mencionado Eusbio de Queirs.7
bem verdade que Loureno Jos Ribeiro, responsvel pela inaugurao da Academia de
Olinda, no o incluiu na lista dos alunos que mais se destacaram naquela primeira turma.8
Pertenceu ao Partido Liberal, tendo sido deputado provincial em vrias legislaturas.9 Foi
presidente da Assemblia Provincial em 1864.10 Em 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos
de exerccio do magistrio, foi agraciado, pelo Imperador, com o ttulo de Conselheiro.11
2
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
3
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
4
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
5
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276.
6
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 32, 33.
7
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro,
1977, p. 27.
8
FIGUEIREDO, Carlos Honrio de. Memria Sobre a Fundao das Faculdades de Direito no Brasil. Revista
Trimestral do Instituto Histrico, Geogrfico e Etnogrfico do Brasil, Rio de Janeiro, v. XXII, 1859, p. 514.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
3. Carreira docente
Em 1833, ele e Francisco Joaquim das Chagas foram os primeiros a obter o ttulo de doutor
em Direito pela Academia de Olinda.14
9
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 279; BLAKE, Augusto Victorino
Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p.
326.
10
ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PROVINCIAL DE PERNAMBUCO. Anais da Assemblia Legislativa
Provincial de Pernambuco de 1864. Pernambuco: Tipografia da Provncia, 1864, p. 1.
11
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 37.
12
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
13
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981, p. 281.
14
MARTINS, Henrique. Lista Geral dos Bacharis e Doutores que Tm Obtido o Respectivo Grau na
Faculdade de Direito do Recife Desde sua Fundao em Olinda, no Ano de 1828, At o Ano de 1931. 2. ed.
Recife: Tipografia do Dirio da Manh, 1931, p. 201.
15
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 35, 36.
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a deix-lo, pois a interinidade no era prevista nos Estatutos e somente poderia ser admitida
nos primeiros anos de funcionamento dos cursos jurdicos.16
De acordo com Sacramento Blake, Loureiro teria se tornado substituto efetivo em 1840.17 No
est claro se por meio de outro concurso ou simplesmente pela consolidao da situao
anterior.
Ainda de acordo com Sacramento Blake, ele teria se tornado catedrtico em 1852.18 O autor
no informa, contudo, qual a cadeira que lhe fora inicialmente entregue.
Jernimo Vilella, que acabara de ser nomeado, em 22 de maio, titular da cadeira de Direito
Civil do terceiro ano, a mesma que vinha sendo acumulada por Loureiro, passou a ocupar a de
Direito Eclesistico.
Pedro Autran, que desde h muito era titular da cadeira de Direito Natural, transferiu-se para a
de Economia Poltica, ocupando o lugar que fora de Loureiro.
16
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 38.
17
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
18
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
19
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 4.
20
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 5.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Este, por fim, assumiu a cadeira de Direito Civil do terceiro ano, completando a sequncia de
mudanas.
De se observar que esta mesma cadeira, vaga com o falecimento de Antnio Coelho, regida
provisoriamente por Loureiro do incio do ano letivo de 1855 at pouco antes de 22 de maio e
por ele novamente ocupada depois de 1 de agosto, j como seu novo titular, ficou sendo de
propriedade, nesse breve intervalo de aproximadamente dois meses, de Jernimo Vilella.
Nesse ponto, parece equivocada a informao de Glucio Veiga, pela qual Loureiro fora
nomeado catedrtico de Direito Civil em 1852 e, em 1855, teria se transferido para a cadeira
de Economia Poltica.21
Preferimos acreditar que, quanto a este aspecto da carreira do professor, Glucio Veiga tenha
se confundido, tanto porque julgamos pouco provvel que o autor da memria acadmica de
1855 tenha laborado em erro, estando to prximo dos fatos, como tambm porque ainda
veremos, em inmeras oportunidades futuras, referncias a Loureiro como titular de Direito
Civil.
Assim que, em 1860, o vemos regendo a cadeira de Direito Civil do quarto ano, e, em 1861,
a do terceiro ano.22 Em 1862, o vemos de novo na cadeira do quarto ano, e, em 1863, na do
terceiro ano.23
Desse mesmo modo, regendo, nos anos mpares, a cadeira do terceiro ano, e, nos anos pares,
acompanhado as turmas no quarto ano, ele continuar at 1870, ano do seu falecimento.24
21
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981, p. 291.
22
MELLO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito
do Recife no Ano de 1861. Recife: Typographia Universal, 1861, p. 11; MELLO FILHO, Joo Capistrano
Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1862.
Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 10.
23
TAVARES, Jeronimo Vilella de Castro. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1862 Apresentada
Faculdade de Direito do Recife. Recife: Tipografia Universal, 1863, p. 14; DRUMMOND, Antonio de
Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes da Faculdade de Direito
do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p.
36.
24
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 5; PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos
Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia
Nacional, 1866, p. 9; SOUZA, Joo Silveira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: [s.n.], 1867, p. 2;
REGO, Vicente Pereira do. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1867 Apresentada Congregao dos
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Algumas vezes afastou-se do magistrio para se dedicar poltica. Em 1848, por exemplo,
deixou de lecionar para exercer a funo de deputado na Assemblia Provincial.25
Em 1865, quando j era catedrtico, foi substitudo durante parte do ano letivo, em razo de
estar na Assemblia Provincial.26
Em geral, contudo, Loureiro era bastante assduo e, depois de se tornar catedrtico, acumulou,
em vrias ocasies, a regncia de outras cadeiras. Assim, em 1856, o encontramos
substituindo o professor de Direito Romano, do incio do ano at o dia 20 de abril, e o de
Teoria e Prtica do Processo, de 13 de julho a 22 de setembro.27 Em 1857, deu aulas de
Direito Romano, do incio do ano at o dia 6 de junho.28 Em 1858, de 27 de maro a 3 de
outubro, esteve na regncia da cadeira de Direito Eclesistico.29 E, em 1861, lecionou
novamente Direito Romano, do incio do ano at o dia 12 de junho.30
Como os catedrticos no eram obrigados a reger outras disciplinas alm das suas, o grande
nmero de vezes em que Loureiro aparece acumulando cadeiras forte indcio de que ele
tivesse o hbito de se apresentar voluntariamente para tal finalidade. Semelhante
comportamento pode ser explicado, em parte, pelo fato de que o professor que estivesse
regendo determinada cadeira faria jus respectiva gratificao.
Lentes da Faculdade de Direito do Recife. Recife: [s.n.], 1868, p. 10; AMARANTO, Tarqunio Brulio de
Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 4;
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 3; AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano
de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.
25
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 61.
26
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 9.
27
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 4, 5.
28
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 4.
29
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrica Apresentada Congregao dos Lentes
da Faculdade de Direito do Recife em 20 de Maio de 1859. Recife: Tipografia Universal, 1859, p. 5.
30
MELLO FILHO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Faculdade de
Direito do Recife no Ano de 1862. Recife: Tipografia Universal, 1862, p. 11.
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Em 1833, em seu primeiro ano como substituto, manteve, na imprensa local, discusso feroz
com alguns de seus alunos. Acusado de maltratar os discpulos, a Congregao resolveu
transferi-lo do quinto para o segundo ano. Inconformado, Loureiro recorreu ao Governo, mas
no logrou modificar a deciso.31 Interessante que, tendo se formado em 1832, Loureiro
havia sido colega daqueles seus primeiros alunos, e colega muito prximo, pois a diferena
entre eles era de apenas um ano.
Ainda em 1833, enquanto regia a cadeira de Economia Poltica, no quinto ano, Loureiro no
poupou crticas traduo que Autran, catedrtico da matria, fizera de um texto de Stuart
Mill. Magoado, Autran, que fora professor de Loureiro, revidou. Da surgiu entre eles
profunda desavena, que s aumentou ao longo dos anos.32
Em 1834, Manuel Incio de Carvalho, diretor interino, pediu demisso do cargo, alegando,
entre outras coisas, no suportar mais as brigas entre os lentes, citando Loureiro como um dos
que mais o incomodava.33
Assim, no era suficiente dizer: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII, 1. Era preciso ser
mais completo: Ordenaes, Livro IV, Ttulo XIII Do que quer desfazer a venda, por ser
enganado por mais da metade do justo preo , 1 - E querendo o vendedor desfazer o
contrato por a dita razo, ficar a escolha no comprador....
31
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36.
32
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36, 304.
33
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 36.
34
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 308.
35
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393.
78
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Segundo Esmeraldino Bandeira, Loureiro tambm era grande sabedor da Cincia que
professava e abnegado no cumprimento de seus deveres no magistrio.37
Um dos episdios mais marcantes de sua carreira como professor se deu quando, em 1865, ele
e um grupo de alunos se apresentaram ao presidente da Provncia, oferecendo-se para formar
um corpo especial, a fim de servir na guerra que o Imprio vinha travando contra o
Paraguai.38 De um total de 440 alunos matriculados na Faculdade, nada menos que 143
estiveram com o professor neste evento patritico.39 O Governo mandou louvar a atitude dos
estudantes, mas afirmou que s aceitaria o seu nobre oferecimento no caso de extrema
necessidade, a fim de que no fossem distrados de seus trabalhos acadmicos.40 Sobre a
participao do professor, Joo Jos Pinto Junior disse o seguinte:
36
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 393, 394.
37
BANDEIRA, Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista
Acadmica da Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 392.
38
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6; BANDEIRA,
Esmeraldino. Uma Palestra Sobre Reminiscncias da Faculdade de Direito do Recife. Revista Acadmica da
Faculdade de Direito do Recife, Recife, ano XXXIII, 1925, p. 394; NESTOR, Odilon. Faculdade de Direito do
Recife: traos de sua histria. 2. ed. Recife: Imprensa Industrial, 1930, p. 39; BEVILAQUA, Clvis. Histria da
Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do Livro, 1977, p. 299; VENANCIO FILHO,
Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2. ed. So Paulo: Perspectiva, 1982, p. 142.
39
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6, 12.
40
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6.
79
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Entre os estudantes que, na ocasio, acompanharam o velho professor, estava Castro Alves.42
Em 1855, os alunos fundaram o Montepio Acadmico, associao que tinha por objeto
auxiliar com meios pecunirios os estudantes de reconhecido talento, aplicao e
morigerao, que por pobreza no podem continuar nos estudos.43 Joaquim Vilella de Castro
Tavares, depois de elogiar a iniciativa, lembrou-se de dizer que sua efetivao se dera sob os
auspcios do nosso venerando colega o Sr. Dr. Loureiro.44
Na memria acadmica relativa ao ano seguinte, Jos Antnio de Figueiredo fez questo de
anotar que o Montepio Acadmico continuando a socorrer alguns mancebos pobres, mas
distintos pelo talento e reconhecido mrito, se tem feito digno de todos os elogios.45
Na memria relativa ao ano de 1863, Drummond, depois de lamentar que o Montepio, esta
sublime e pia instituio, tenha parado de funcionar em 1859, fez o seguinte apelo:
41
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de
Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional, 1866, p. 6.
42
CALMON, Pedro. Castro Alves: o Homem e a Obra. Braslia: Jos Olympio, 1973, p. 105, 106.
43
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 10.
44
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 10.
45
FIGUEIREDO, Jos Antonio de. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos Lentes da
Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1857, p. 8.
46
BAPTISTA, Francisco de Paula. Memria Histrica dos Acontecimentos Mais Notveis do Ano Findo. Recife:
Tipografia Universal, 1858, p. 6.
80
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
No ano de 1863, j tendo mais de vinte e cinco anos de magistrio, ao mesmo tempo em que
recebia o ttulo Conselheiro, obteve autorizao especial para continuar lecionando, fazendo
jus, a partir da, a uma gratificao adicional, conforme previsto nos Estatutos de 1854.49
Loureiro terminou sua carreira desfrutando da estima dos alunos. Prova disto que, passados
quatorze anos de sua morte, em 1884, dentre os treze retratos que inauguraram a galeria dos
antigos diretores e lentes da Faculdade, o seu foi o nico doado pelo corpo discente.50
Em seus ltimos anos de vida, continuou exercendo as funes de magistrio, apesar de estar
muito seriamente doente.51 Em 1868, precisou ser substitudo, durante aproximadamente
trs meses, por motivo de molstia.52 Em 1869, no h registro de que tenha se ausentado
das aulas.53 Em 1870, no entanto, desde 15 de abril, no subiu mais sua cadeira, vindo a
falecer em 28 de novembro.54
47
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 96, 97.
48
FIGUEIREDO, Jos Bento da Cunha e. Dos Acontecimentos Notveis da Faculdade de Direito do Recife no
Ano de 1864. [s.l.]: [s.n.], 1865, p. 6.
49
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 37.
50
PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica dos Acontecimentos Notveis do Ano de 1884. Rio de Janeiro:
Imprensa Nacional, 1885, p. 5.
51
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
52
AMARANTO, Tarqunio Brulio de Souza. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1868 Lida Perante a
Congregao. Recife: [s.n.], 1869, p. 5.
53
PORTELLA, Manoel do Nascimento Machado. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1869 Lida Perante
a Congregao. Recife: [s.n.], 1870, p. 2.
54
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2, 3.
81
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Joo Jos Ferreira de Aguiar, quando noticiou seu falecimento, anotou que Loureiro, depois
de uma longa e penosa agonia, sucumbiu ao mal que por muito tempo o afligiu.55
E quanto condio financeira do velho professor a essa poca, Ferreira de Aguiar disse o
seguinte:
4. Produo bibliogrfica
Sua estreia teria se dado com um livro publicado em 1828, no Rio de Janeiro, intitulado de
Gramtica Razovel da Lngua Portuguesa, Composta Segundo a Doutrina dos Melhores
Gramticos, Antigos e Modernos, dos Diferentes Idiomas.58
55
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
56
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife: [s.n.], 1871, p. 2.
57
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326, 327.
58
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 326.
59
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
82
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Sacramento Blake afirma nunca ter visto a referida obra.61 Bevilaqua acredita que ela, de fato,
no teria sido publicada.62
Em 1850, Loureiro publicou sua primeira obra jurdica, Elementos de Teoria e Prtica do
Processo.63 De acordo com Clvis Bevilaqua, a obra no fez muito sucesso, pois, logo em
1855, teve que ceder espao para a elogiada publicao de Paula Baptista.64
Em 1854, veio a lume a obra intitulada Elementos de Economia Poltica, Coligidos dos
Melhores Autores.65
60
DRUMMOND, Antonio de Vasconcelos Menezes de. Memria Histrica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Sesso de 15 de Maro de 1864. Recife: Tipografia de Manoel
Figueiroa de Faria & Filho, 1864, p. 84.
61
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
62
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307, 308.
63
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
64
BEVILQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307; BAPTISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil
Comparado com o Comercial e de Hermenutica Jurdica para Uso das Faculdades de Direito do Imprio. 4.
ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1890. 470 p. [A primeira edio do compndio de Teoria e Prtica do Processo
de 1855 e do de Hermenutica de 1860].
65
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854. 228 p.
83
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Em 1856, o padre Antonio Rocha Viana, reprovado por Loureiro no quarto ano do curso
jurdico, publicou um texto intitulado Breve Exposio do Ocorrido no Meu 4 Ano na
Faculdade de Direito de Pernambuco e uma Justa Retribuio ao Ilustrssimo Sr. Dr.
Loureno Trigo de Loureiro, Lente Daquela Cidade. Nele, colocou de um lado o texto de
Loureiro e do outro o texto do autor plagiado, comprovando que, na maior parte do trabalho,
as fontes foram reproduzidas literalmente, sem a mnima alterao.68
66
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854, p. X.
67
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores Autores. Recife:
Tipografia Universal, 1854, p. X.
68
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 276-280.
84
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Segundo Clvis Bevilaqua, a obra no chegou a fazer sucesso, e isso porque no apresentava
vantagens na comparao com a obra que Autran havia escrito sobre o mesmo tema.69
possvel que a razo nem fosse a superioridade da obra de Autran, mas o fato de ter esse
mesmo professor ocupado, em 1855, a cadeira de Economia Poltica, at ento regida por
Loureiro.70
Em 1866, Loureiro teria publicado sua ltima obra jurdica. Trata-se de um folheto de 24
pginas, intitulado de Transumpto da Lei da Reforma Hipotecria de 24 de Setembro de
1864.71
Segundo Glucio Veiga, o opsculo teria se originado de um parecer que o Governo solicitara
ao professor sobre a reforma da lei de hipotecas.72 A ele, infelizmente, no pudemos ter
acesso.
69
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307.
70
TAVARES, Joaquim Vilella de Castro. Memria-Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: Tipografia Universal, 1856, p. 5.
71
BLAKE, Augusto Victorino Alves Sacramento. Dicionrio Bibliogrfico Brasileiro. Volume V. Rio de
Janeiro: Imprensa Nacional, 1899, p. 327.
72
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo de Olinda).
Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984, p. 281.
73
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo
I. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal,
1857; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 3. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1861; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil
Brasileiro. Tomo II. 3. ed. mais correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1862; LOUREIRO,
Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 4. ed. mais correta e aumentada. Rio de
Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II.
85
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Na segunda metade da dcada 1830, as Instituies de Melo Freire, escritas em latim e, desde
o incio, adotadas como compndio para o ensino do Direito Civil nos cursos jurdicos
brasileiros, foram traduzidas para a lngua verncula e publicadas em Pernambuco. As
edies, no entanto, no fim de pouco tempo, tornaram-se raras, e afinal desapareceram do
mercado.74
Em 1851, quando ainda era professor substituto, e muito antes de se tornar catedrtico de
Direito Civil, Trigo de Loureiro chamou-se a si a responsabilidade de compor um compndio
para o ensino da matria.
O fato que, de resto, no poderia ser ocultado, visto que a obra do autor portugus era
amplamente conhecida no meio acadmico brasileiro, foi confessado por Trigo de Loureiro
tanto no ttulo que deu ao seu trabalho quanto na explicao que ofereceu aos seus leitores.
O ttulo escolhido foi o seguinte: Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de
Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
Lugares Competentes com a Substncia das Leis Brasileiras.75
4. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871; LOUREIRO, Loureno Trigo de.
Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 5. ed. mais correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier,
1884; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 5. ed. mais correta e
aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.
74
BEVILAQUA, Clvis. Histria da Faculdade de Direito do Recife. 2. ed. Braslia: Instituto Nacional do
Livro, 1977, p. 307.
75
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851; LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies
de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto
Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e
Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco: Tipografia
da Viva Roma & Filhos, 1851.
86
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Com tal escolha, Loureiro se tornava mais um comentador da obra de Melo Freire.
A respeito dos demais comentadores, preciso dizer que Coelho da Rocha muito rapidamente
escolheu outro caminho para expressar suas idias, publicando, em 1841, suas Instituies,
adotadas como compndio em Coimbra, em substituio ao trabalho de Melo Freire.78
76
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das Instituies de Direito
Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de Melo Freire, na Parte Compatvel com as
Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras.
Tomo I. Pernambuco: Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851, pgina no numerada.
77
LOUREIRO, Jos Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In: LOUREIRO, Jos Pinto (Org.). Jurisconsultos
Portugueses do Sculo XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos Advogados, 1947, p. 265.
78
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984.
(Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5); ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus.
Tomo II. So Paulo: Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].
87
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Loureiro, ao contrrio, mais de meio sculo depois da elaborao da obra de Melo Freire,
resolveu seguir-lhe os passos, o que traria significativas consequncias para o prolongamento
da influncia do autor coimbro no ensino do Direito Civil nas escolas brasileiras.
que o compndio de Loureiro foi oficialmente adotado logo no incio da dcada de 1850 e
como tal foi utilizado at o fim do perodo imperial.
Tanto a segunda edio, de 1857, como a terceira, cujo primeiro tomo saiu dos prelos em
1861 e o segundo em 1862, sofreram modificaes.
Existem ainda outras duas edies da obra, uma de 1871, outra de 1884, ambas exatamente
iguais terceira, vez que realizadas depois da morte do autor.
O texto mais apropriado ao ensino do que o de Melo Freire. No repete as informaes que
no so relevantes em relao ao direito brasileiro, como, por exemplo, as que se referem
diviso dos cidados em nobres e plebeus. Alm disso, inclui dados ministrados por fontes
legislativas nacionais, citando, por exemplo, regras impostas pela Constituio do Imprio e
pelos cdigos Criminal e Comercial.
Avana um pouco, citando autores portugueses mais recentes, alm de cdigos civis
modernos, como o prussiano e o francs.
O primeiro o servilismo ante outros escritores, a comear pela eleio da obra de Melo
Freire como base da que pretendia escrever.
Quanto a este aspecto, muito significativo que seis anos aps a primeira edio, em que
indicava claramente que sua obra tomava por base o trabalho de Melo Freire, Loureiro tenha
lanado outra em que exclui a expressa referncia ao texto do professor de Coimbra, tanto do
ttulo quanto das palavras introdutrias.
88
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
A mudana no desprezvel. Na primeira edio, Loureiro informa que o livro que traz a
lume tem trechos escritos por outro autor e trechos escritos por ele. Na segunda, simplesmente
apresenta o texto como se fosse integralmente seu, apropriando-se, sem cerimnias, do
trabalho alheio.
Alis, no apenas em relao obra bsica de Melo Freire que tal apropriao ocorre.
Por exemplo, na segunda edio de suas Instituies, ao falar sobre a necessidade de uma obra
especfica para o ensino do Direito Civil brasileiro e sobre as dificuldades envolvidas na
tarefa de escrev-la, fez a seguinte considerao, sem sequer sugerir que o pensamento no
lhe pertencesse:
Trata-se de cpia literal do seguinte trecho do prefcio da segunda edio das Instituies de
Coelho da Rocha:
6. Concluso
Em relao carreira docente, podemos concluir, em primeiro lugar, que Trigo de Loureiro
ocupou uma das ctedras de Direito Civil na Faculdade de Direito do Recife de 1855 a 1870.
Alm de Direito Civil, Trigo de Loureiro lecionou Economia Poltica, Teoria e Prtica do
79
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais correta e
aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857, pgina no numerada.
80
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo I. So Paulo: Saraiva, 1984, pgina
no numerada (Prefcio).
89
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Em relao produo bibliogrfica, descobrimos que Trigo de Loureiro publicou obras sobre
vrios domnios do Direito, sendo que o livro de Direito Civil foi a sua maior contribuio
para o ensino jurdico no Brasil, visto que, desde a sua publicao, em 1851, e durante todo o
perodo imperial, serviu como compndio oficial para o ensino da matria.
7. Referncias Bibliogrficas
AGUIAR, Joo Jos Ferreira de. Memria Histrico-Acadmica do Ano de 1870. Recife:
[s.n.], 1871.
90
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
CALMON, Pedro. Castro Alves: o Homem e a Obra. Braslia: Jos Olympio, 1973.
FIGUEIREDO, Carlos Honrio de. Memria Sobre a Fundao das Faculdades de Direito no
Brasil. Revista Trimestral do Instituto Histrico, Geogrfico e Etnogrfico do Brasil, Rio de
Janeiro, v. XXII, 1859.
LOUREIRO, Jos Pinto. Manuel de Almeida e Sousa. In: LOUREIRO, Jos Pinto (Org.).
Jurisconsultos Portugueses do Sculo XIX. Volume I. Lisboa: Conselho Geral da Ordem dos
Advogados, 1947.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Elementos de Economia Poltica; Coligidos dos Melhores
Autores. Recife: Tipografia Universal, 1854. 228 p.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de
Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo I. Pernambuco:
Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro, Extradas das
Instituies de Direito Civil Lusitano do Exmio Jurisconsulto Portugus Pascoal Jos de
Melo Freire, na Parte Compatvel com as Instituies da Nossa Cidade, e Aumentadas nos
Lugares Competentes com a Substancia das Leis Brasileiras. Tomo II. Pernambuco:
Tipografia da Viva Roma & Filhos, 1851.
91
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 2. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 2. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1857.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 3. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1861.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 3. ed. mais
correta e aumentada. Recife: Tipografia Universal, 1862.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 4. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 4. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1871.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo I. 5. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.
LOUREIRO, Loureno Trigo de. Instituies de Direito Civil Brasileiro. Tomo II. 5. ed. mais
correta e aumentada. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1884.
MARTINS, Henrique. Lista Geral dos Bacharis e Doutores que Tm Obtido o Respectivo
Grau na Faculdade de Direito do Recife Desde sua Fundao em Olinda, no Ano de 1828,
At o Ano de 1931. 2. ed. Recife: Tipografia do Dirio da Manh, 1931.
MELLO FILHO, Joo Capistrano Bandeira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada
Faculdade de Direito do Recife no Ano de 1862. Recife: Tipografia Universal, 1862.
NESTOR, Odilon. Faculdade de Direito do Recife: traos de sua histria. 2. ed. Recife:
Imprensa Industrial, 1930.
92
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PINTO JUNIOR, Joo Jos. Memria Histrica Acadmica dos Acontecimentos Notveis da
Faculdade de Direito do Recife Durante o Ano de 1865. Rio de Janeiro: Tipografia Nacional,
1866.
REGO, Vicente Pereira do. Memria Histrica Acadmica do Ano de 1867 Apresentada
Congregao dos Lentes da Faculdade de Direito do Recife. Recife: [s.n.], 1868.
ROCHA, M. A. Coelho da. Instituies de Direito Civil Portugus. Tomo II. So Paulo:
Saraiva, 1984. (Clssicos do direito brasileiro; v. 4-5). [A primeira edio de 1844].
SOUZA, Joo Silveira de. Memria Histrica Acadmica Apresentada Congregao dos
Lentes da Faculdade de Direito do Recife na Primeira Sesso do Corrente Ano. Recife: [s.n.],
1867.
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume IV (Perodo
de Olinda). Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1984.
VEIGA, Glucio. Histria das Idias da Faculdade de Direito do Recife. Volume II (Perodo
de Olinda). Recife: Editora Universitria da Universidade Federal de Pernambuco, 1981.
93
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RESUMO
Esta pesquisa objetiva analisar a insero do direito obrigatoriedade escolar na legislao
paranaense, no perodo que vai de 1854 a 1889. A partir de 19 de dezembro de 1953, o
Paran, alado categoria de Provncia, deixa de ser a 5 Comarca de So Paulo. Percebendo
a instruo como rea carente de ateno, o governo provincial, ultrapassa a esfera das
discusses legislativas e, em 14 de setembro de 1854, promulga a Lei n 17, criando a
obrigatoriedade da instruo pblica e as consequentes penalidades legais para os infratores.
nesse panorama que se insere o problema de pesquisa, questionando como a pena de multa foi
pensada e gerida pelo governo provincial paranaense? Com base na pesquisa bibliogrfica e
na investigao documental (legislao educacional, relatrios de governo, correspondncias
diversas, peridicos, entre outros), possvel observar que, assim como a lei gestada h 150
anos, a legislao em vigor atualmente, a qual tm o escopo de diminuir a evaso escolar e
concretizar o direito a educao, lanando mo de vrios mecanismos tais como penas
restritivas de direito, multas e incentivos governamentais, ainda encontra as mesmas
dificuldades da legislao provincial para ser implementada, dentre as quais se destacam a
pobreza, o desinteresse familiar, a estrutura estatal enfraquecida e a ausncia de poder
fiscalizatrio do estado.
1
Doutora em Educao pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; Mestre em Cincias Sociais
Aplicadas (Sociedade, Direito e Cidadania) pela Universidade Estadual de Ponta Grossa; Professora Adjunta do
Curso de Direito da Universidade Estadual do Oeste do Paran, Campus de Marechal Cndido Rondon/PR e da
Escola da Magistratura da Paran EMAP; Coordenadora do Ncleo de Estudos e Defesa dos Direitos da
Infncia e Juventude NEDDIJ/MCR (Programa Universidade Sem Fronteiras); Membro do Grupo de Pesquisa
Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional.
2
Mestre em Direito e Multiculturalismo pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Misses;
Ps-graduada pela Escola da Magistratura do Paran; Ps-graduanda em Docncia no Ensino Superior pela
Faculdade de Ampere; Graduada em Direito pela Faculdade de Cincias Sociais Aplicadas de Cascavel; Membro
do Grupo de Pesquisa Hermenutica da Cincia e Soberania Nacional..
95
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ABSTRACT
This research aims to analyze the insertion of the right to compulsory schooling laws in
Paran, in the period from 1854 to 1889. As from December 19, 1953, Paran is lifted to the
status of the province, no longer the 5th District of So Paulo. Realizing education as an area
in need of attention, the provincial government, surpasses the sphere of legislative
discussions, and September 14, 1854, promulgating the Law No. 17, creating the obligation of
public instruction and the consequent legal penalties for violators. It is in this scene that fits
the research problem, questioning how a fine is designed and managed by the provincial
government of Parana? Based on the literature review and documental research (educational
legislation, government reports, various correspondences, journals, etc.), it is possible to
observe that, as the law gestated for 150 years, the legislation currently in force, which have
the scope to reduce school evasion and realize the right to education, making use of several
mechanisms such as penalties restricting rights, fines and government incentives, still faces
the same difficulties provincial legislation to be implemented, among which stand out poverty
the family lack of interest, weakened structure state and lack of state fiscalization power.
INTRODUO
A escola obrigatria como a percebemos hoje, tida pela sociedade como algo natural e
de importncia inquestionvel para a formao moral, profissional, social e cultural dos
sujeitos, adquire esses contornos por meio de uma ao contnua que surgiu no final do sculo
XVIII, com o nascimento dos Estados nacionais europeus, e alcanou destaque no sculo
XIX, com a implantao da escola institucionalizada, criada e mantida pelo Estado. Essa
escola como instituio estatal se espraiou por outros continentes, passando por amplas
transformaes, demarcadas pelos diversos propsitos e pelas diferentes estratgias traadas
pelos governantes, que a viam como mecanismo para atingir a homogeneidade cultural, a
unidade nacional e a civilitude dos governados.
Essa instituio, que foi sendo edificada atravs dos tempos e com escopos
predefinidos, faz parte para se apropriar das palavras de Hobsbawm (1997) de uma
tradio inventada, a qual teve a obrigatoriedade escolar como a pea-chave de sua
solidificao, buscando a inculcao de ideias, valores, cdigos e padres de comportamentos.
No entanto, ao ser apresentada para a sociedade, no foi aceita de forma pacfica e nem alou
lugar de destaque. Na verdade, a instituio escolar estatal foi amplamente contestada e
incompreendida, e, para que esse quadro fosse revertido, a obrigatoriedade foi apresentada
como meio hbil a fazer com que a escola fosse vista como algo imprescindvel aos olhos dos
governados, adquirindo legitimidade.
96
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3
Segundo Bedin (2000, p. 62), os direitos sociais so chamados de direitos de crdito, ou seja, os direitos que
tornam o Estado devedor dos indivduos, particularmente dos indivduos trabalhadores e dos indivduos
marginalizados, no que se refere obrigao de realizar aes concretas, visando a garantir-lhes um mnimo de
igualdade e de bem-estar social. Canotilho (1999, p. 369), complementando, aponta que esses direitos, portanto,
no so direitos estabelecidos contra o Estado ou direitos de participar no estado, mas, sim, direitos
garantidos atravs ou por meio do Estado. J os direitos fundamentais so os direitos jurdico-
institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente.
4
Atualmente a integralizao do Ensino Fundamental corresponde a nove anos e a idade prpria para inici-lo
de seis anos, por fora da Lei Federal n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006.
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primeira Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789 e que obteve maior
expresso devido s repercusses da Revoluo Francesa, foi incorporada ao texto
constitucional francs de 1791 e deu ensejo para que os direitos do homem ingressassem no
constitucionalismo moderno e servissem de parmetro para textos constitucionais de diversos
pases.
Ressalta-se que, apesar de a Declarao francesa de 1789 trazer, em seu bojo, os
direitos civis direitos do homem que garantem as liberdades individuais e os direitos
polticos direitos do cidado relativos participao poltica, os direitos sociais no foram
mencionados explicitamente. Esses direitos sociais somente surgiram na seara jurdica com a
Declarao francesa de 1793, com o intuito de anexar suas diretrizes Constituio
republicana de 1793. Destaca-se, em seu texto, a preocupao com os aspectos sociais, como
a proclamao do direito de todo cidado assistncia pblica, o direito ao trabalho e o direito
instruo, que se encontrava disciplinado no artigo 22 e garantia um sistema educativo
pblico encarregado de recuperar o nus antigamente assumido pela Igreja, favorecendo o
progresso da inteligncia pblica e colocando a instruo ao alcance dos cidados.
Tanto a Declarao quanto o texto constitucional francs de 1793 foram substitudos
em 1795 por uma nova Declarao e, por consequncia, por um novo texto constitucional,
este conhecido como a Constituio do Ano III (do calendrio republicano que se iniciou a 22
de setembro de 1792). Essa constituio foi aplicada maioria dos territrios europeus
conquistados por Napoleo Bonaparte e retomava vrias disposies do texto de 1791, no
tratando especificamente da instruo.
Aps a Revoluo Francesa, essa ideia de criar um texto para disciplinar os direitos do
homem permaneceu em letargia at o sculo XX, quando a comunidade internacional, no final
dos anos 1930 e ao longo dos anos 1940, em resposta intolerncia ocorrida na Europa com o
nazismo e o fascismo e no Japo com os horrores da II Guerra, comeou a estabelecer normas
internacionais que pretendiam proteger a pessoa humana e manter a paz entre as naes. Essa
incorporao dos direitos humanos ordem internacional deu ensejo ao surgimento da
referida Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada e proclamada pela Resoluo
217 A, da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948, que ainda se
encontra em vigor na contemporaneidade. Alm da Declarao de 1948, outros textos foram
proclamados para defender os mltiplos sujeitos de direitos (mulheres, homossexuais,
portadores de necessidades especiais, velhos, negros e crianas) e restabelecer as liberdades
civis e polticas, bem como os direitos sociais de sade, de trabalho e de educao.
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[...] s mesmo os ltimos romnticos da pureza jurdica ainda acreditam que o grau
de efetividade na garantia dos direitos humanos depende da qualidade de seu
enunciado normativo. [...] a desigualdade econmica e a desarticulao social
atingem tal nvel, neste pas, que a prpria comunicao jurdica se torna impossvel
entre os dois brasis: o que vive acima e o que vegeta abaixo da linha de pobreza
absoluta. (COMPARATO, citado por HORTA, 1998, p. 8).
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Percebe-se que, com o advento dessa subdiviso, a instruo pblica ganhou formas
diferentes em cada provncia, pois, enquanto algumas j pensavam na imposio de uma
instruo pblica primria obrigatria, outras se estagnaram, no aludindo tais direitos.
Entre essas que progrediram no sentido de estabelecer uma forma coativa que
garantisse que os pais enviassem seus filhos escola est a Provncia do Paran, qual se
dedicam o presente estudo.
nesse espao-tempo Paran provincial (1853-1889) , em que o governo
monrquico central estava s vsperas de sair do poder e relutava na procura de formas para
no o perder, que surgiu a obrigatoriedade escolar, pensada como uma estratgia discursiva
estatal que pretendia, por meio da instruo coercitiva, alcanar o progresso da Provncia, aos
moldes do plano nacional, com uma populao ordeira, civilizada, com hbitos e costumes
morigerados, preparada para o trabalho e que pudesse contribuir para a prosperidade da
provncia. Assim, a instruo pblica obrigatria passou a ser, no Paran, de acordo com a
narrativa oficial, a pedra de toque para se atingirem os ideais de civilidade e de
homogeneidade nacional.
Entretanto, apesar de o governo provincial ter criado um aparato legal
obrigatoriedade escolar que pudesse ser utilizado como disciplina social conforme prope
Foucault (1993, 1996, 2000) , transformando o homem que vivia em condio estacionria,
sem ambio e sem preparo para viver de forma citadina, em um cidado, esse aparato no
conseguia penetrar nas famlias, que se mantiveram receosas por vrias razes: devido
preocupao quanto ao aspecto econmico por no quererem abrir mo da fora de trabalho
gratuita de seus filhos; devido ao aspecto social por no perceberem a importncia do
progresso propagado pelo governo nacional; devido ao aspecto cultural por no quererem
abandonar hbitos e valores conformados pela tradio campeira; devido ao aspecto moral
por no verem com bons olhos a escola promscua; e, tambm, devido ao aspecto poltico
uma vez que o povo no reconhecia o poder monrquico como legtimo. Assim, percebe-se
um descompasso entre o ideal e o real, ou seja, entre os objetivos traados pelo mundo do
governo conceito esse pensado por Mattos (2004) e que permear todo este estudo com a
imposio da obrigatoriedade e a dificuldade em implement-la, devido barreira
representada pela sociedade paranaense tradicional.
nesse impasse entre os interesses da famlia e os do governo monrquico que surgem
as indagaes norteadoras desta pesquisa: Como a pena multa - hoje legitimada pelo Cdigo
Penal como sustentculo para no ocorrncia do abandono intelectual e a concretizao do
direito educao - foi pensada e gerida na provncia paranaense?
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Que a legitimao da instruo pblica era bem necessria para o desenvolvimento das
Provncias, isso era entendimento pacfico entre o mundo do governo, assim como o dever
do Estado em implement-la era questo j avalizada por todas as naes que se revestiam de
progresso, oportunizando ao Estado, para tanto, at mesmo empregar mecanismos de coero.
Esses mecanismos mostravam-se como espao de tenso entre os integrantes do
Estado e da famlia, conforme evidencia o relatrio do inspetor geral da instruo pblica
paranaense, Sousa (1872, p. 03), ao alegar que Coagir o povo a instruir-se, eis o principio to
preconizado e ao mesmo tempo to combatido.
Entre os argumentos sustentados pelos impugnadores desse princpio estava a mxima
de que inviturbeneficium non datur, ou seja, que ningum poderia ser beneficiado com o
manto da instruo contra a prpria vontade, resguardando, assim, o direito liberdade de
guiar-se conforme suas prprias convices.
O Estado, contudo, valendo-se das premissas do pacto social, contrape-se ao
argumento anticoao, justificando que antes das liberdades individuais, os sujeitos so
integrantes de uma sociedade pela qual devem doar-se. Valham aqui as palavras do inspetor
Sousa:
porem fora de duvida que este princpio pde existir sem ofensa do axioma citado;
porque se ningum deve ser beneficiado contra vontade, cessa inteiramente to
excessiva considerao ao indivduo quando se trata de bem geral da sociedade, em
favor da qual cada individuo abdicou parte de sua liberdade; e sociedade importa
que todos os seus membros se instruam. (1872, p. 3).5
Visualiza-se que essa teia argumentativa tambm foi empregada em outros pases,
conforme expe Narodowski (2002, p. 238), em abordagem sobre o disciplinamento da
infncia e a pedagogia lancasteriana na Argentina, no primeiro quartel do sculo XIX, onde
5
Destaca-se que a ortografia dos documentos histricos mantida, para preservar a originalidade.
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meninas, que perdurou por todo o perodo provincial. Em anlise aos contedos ministrados,
pode-se subentender que as meninas deveriam ter um ensino diferenciado, mais superficial,
com formao para as prendas domsticas em atividades como: leitura, escrita, trabalho de
agulha, sendo a aritmtica restrita as quatro operaes, enquanto aos meninos eram
ministrados conhecimentos mais complexos, como geometria, contabilidade, ginstica e
lies de coisas (Instruo Geral de 27 de dezembro de 1856).
Verifica-se que, no momento em que h diviso de sexos, com contedos e objetivos
diferentes, est sendo institudo um processo de produo de diferenas, em que as
identidades, por meio da prtica educativa, sero produzidas para alcanar um escopo cultural
e social (SILVA, 2003, p. 27).
Em relao s prticas, verifica-se que a diviso espacial dos sexos tambm era algo
presente, uma vez que meninos e meninas deveriam frequentar escolas diferentes, somente
sendo admitidos na mesma aula, denominada de promscua, quando no havia nmero
suficiente de alunos para formar aulas distintas. Na Exposio de 30 de junho 1888, realizada
pelo vice-presidente Correia ao passar a administrao para Ribeiro, demonstrou-se
claramente a cultura e os valores que permeavam a Provncia no final do sculo XIX:
A seleo cultural escolar narrada por Forquin (1992, p. 31) explana o processo
vivenciado no mbito escolar:
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hierarquia de prioridades nada mais do que a escolha das matrias, dos contedos a serem
ministrados (FORQUIN, 1992).
Outro quesito em destaque a distncia, que sempre apareceu na legislao como um
divisor de guas, isto , delimitador de quem ou no obrigado a frequentar a escola, de quem
pode ou no ser punido pela infrequncia. No corpo normativo analisado observa-se a
alterao desse conceito, que primeiro desobriga da frequncia quem est a uma lgua,
independente de sexo (1854), depois minimiza seu crculo de abrangncia a um quarto de
lgua (1857), mais adiante, em 1874, com o crescimento das cidades e vilas, a noo de urbe
transparece na legislao ficando vinculadas escola todas as crianas que residirem no
permetro urbano, passados trs anos volta-se a estabelecer uma circunscrio fixa de dois
quilmetros e, por fim, a legislao de 1883, em que no eram obrigados a frequentarem os
estabelecimentos de ensino os meninos que residissem a uma distncia maior de 2
quilmetros e as meninas que residissem fora do raio de 1 quilmetro.
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Como pode obrigar-se pae a mandar seu filho a uma escola situada longe de sua
residncia campestre, em uma villa ou localidade, onde no tem, nem casa para
alojal-o, nem amigos que o vigiem, nem dinheiro que o sustente? E se esse pae tem
muitos filhos? Pois, Srs., porque o camponez, o lavrador rustico, ignorante e pobre,
no tem meios de pagar a um mestre particular a educao de seus filhos, dever ser
constrangido, faltando-lhe tudo, a mandal-os a escola publica, sob pena de multa?
Seria uma crueldade revoltante. Seria o desgraado pagando as custas da miseria.
verdade que o artigo 33 do Regulamento restringe a obrigao do ensino a um
circulo de um quarto de legua. Mas mesmo assim as dificuldades so insuperaveis.
Dentro de um tal circuito podem existir muitos paes pobrissimos, que no tenham
nem ao menos meios de dar vestidos descentes a seus filhos, e que, para se
manterem precisem do auxilio delles na cultura da terra, em outros misteres da vida.
(BURLAMAQUE, 1867, p. 29).
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Tanto a questo das vestimentas quanto a do trabalho infantil, abordada por Veiga
(2010) encontravam-se presentes no corpo normativo paranaense e compunham a fala dos
representantes do governo, trazendo pistas de como esses problemas existiam e precisavam de
normatizao. Essas dificuldades marcaram o discurso do presidente Araujo, que, em 15 de
fevereiro de 1868, afirma que, dentre os principais embaraos para a execuo da Lei A
difficuldade em tornar effectiva a salutar prescripo legal, esto [...] a pobreza de alguns
paes a quem escasseam os meios de vestir seus filhos com a precisa decencia, e o habito em
que esto de aproveitar os servios que o menino pde prestar, maxime na colheita de herva
mate (1868, p. 15).
Em relao s vestimentas, aps vrias queixas de inspetores e professores de que as
crianas no se apresentavam descentemente vestidas (Curitiba/Escola do sexo
feminino/1859), dando uma impresso [...] assaz desagradvel pela indecncia do trajo da
mr parte dos alumnos, que estavam em mangas de camisa; descalos uns, outros sem meias e
com tamancos, e dois outros cobertos de andrajos! (So Jos/Escola do sexo
masculino/1859), essa questo comea a ser abordada nos relatrios presidenciais (MOTA,
1859, p. 16).
Com o intuito de solucionar esse problema, o presidente Lins, no ano de 1876,
ventilava a possibilidade de as municipalidades fornecerem os meios indispensveis aos
alunos indigentes:
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esse motivo, no pudessem frequentar a escola. A mesma lei arbitrou, ainda, em seu artigo 16,
que todo o produto das multas cobradas deveria ser aplicado nas despesas com vesturio aos
indigentes.
Em 1880, o ento presidente provincial Dantas Filho (1880, p. 36) expe as
dificuldades encontradas pelas municipalidades em cumprir com a prescrio legal de
fornecerem vesturios s crianas indigentes: Verdade que s camaras municipaes cabe
esse encargo, mas a soluo precaria, porquanto sabido que os recursos so mingoados,
vendo-se muitas vezes inhabilitadas para despezas, alis pequenas, e de toda a convenincia.
Trs anos mais tarde, o Regulamento do Ensino Obrigatrio de 1883 refora a
obrigao das cmaras municipais em proverem vesturio s crianas indigentes e desobriga
as crianas indigentes de frequentarem a escola enquanto no lhes fosse fornecido vesturio,
deixando transparecer, no artigo 3, inciso 4, a sua inabilidade em atender a todas as crianas
carentes da Provncia.
Enquanto que as municipalidades estavam obrigadas em vestir a infncia, incumbiu-se
ao governo provincial munir as crianas indigentes com papis, livros, penas, tintas e demais
objetos indispensveis para o estudo (artigo 34 do Regulamento da Instruo Pblica de
1874). Observa-se que em todas as legislaes anteriores aparece a obrigao do governo de
dar s crianas pobres condies de estudar, mas as falas revelam que muitas das crianas
que frequentavam as escolas vestiam andrajos e chapus de coco, estavam descalas e sem o
material. Tentativas como a instituio de imposto sobre a erva-mate e parte do imposto
predial dos muncipes (1856, 1880, 1882); de repassar para as municipalidades tal obrigao
(1854, 1856 e 1877); de criar sociedades particulares (1859); de utilizar o produto da multa
para um fundo escolar (1854/1874/1883), mostraram-se insuficientes para solucionar os
problemas materiais que a escola e a famlia encontravam naquele momento e transformaram-
se em obstculos para a efetivao da obrigatoriedade escolar paranaense.
Alm do vesturio, a pobreza referida por outra faceta, a do uso indiscriminado do
trabalho infantil, apresentado por Veiga (2010) como sendo causa to responsvel quanto a
primeira pela irregularidade da frequncia escolar e tambm fator inviabilizador da cobrana
das multas.
O trabalho infantil no Paran provincial, que fazia parte do cotidiano das famlias,
pode ser entendido, a partir do discurso do mundo do governo, como inapropriado, pois nessa
fase da vida dever-se-ia primar pela instruo das crianas para que pudessem se qualificar
para o trabalho e acompanhar o desenvolvimento e o progresso da Provncia, ao invs de
serem aproveitadas como mo de obra na agricultura e pecuria explorada pela famlia.
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os paes nem sempre se interessam pela intruco e educao do filhos. Desde que
lhes podem prestar algum proveito na lavoura da terra, conduco e venda de
animaes ns os vemos, mesmo analfabetos, entregues aquelles servios. Nestas
circunstancias urgia providenciar de modo a coagir as classes menos pensadoras,
procurar alimento para o esprito. (1860, p. 44).
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pelo pouco receio que inspira a penalidade, confiando muitos ainda em sua no aplicao,
graas benignidade dos fiscalizadores, que tero em pouca monta represses significativas
(PEDROSA, 1881, p. 108-109).
Nos mesmo relatrio, o presidente Pedrosa (1881, p. 108-109), ao trazer dados do
incio dos oitocentos, sobre a instruo pblica na Prssia, busca ainda justificar que de nada
adianta a imposio de multa estar disciplinada na legislao penal se no estiver arraigada na
cultura da populao a importncia da frequncia escolar. De acordo com seu estudo, na
Prssia, o dever de dar instruco aos filhos por tal frma desde logo arraigou-se nos hbitos
da populao q, apezar do rigoroso systema penal adaptado pelo grande Frederico, em 1819,
rarssimos so os casos de punio dos refratrios. Mais adiante, destaca ainda, que, na
Prssia, no ano de 1864, dos 18 milhes de habitantes, os casos de multas aplicadas no
atingiram a 40. Por fim, o ento presidente adverte que [...] no succeder, seguramente, o
mesmo comnosco, quando levarmos a effeito a medida [...] (PEDROSA, 1881, p. 109).
Essa dificuldade de implantao da escola obrigatria, bem como a inculcao da
cultura escolar, pelo que indicam as falas, no seriam obstculos de fcil remoo e ainda
esbarravam em uma legislao que, num primeiro momento, somente reconhecia a escola
pblica como lugar legtimo de escolarizao, deixando a margem da lei todos os que
recebessem outra forma de instruo.
De tal modo, a imposio da obrigatoriedade escolar na Provncia paranaense e a
consequente multa pelo seu descumprimento, enfatizou, na legislao de 1854, a centralizao
da instruo nas escolas mantidas pelo governo, emudecendo-se quanto aplicao da multa
s crianas que recebessem instruo nas escolas particulares ou no lar.
Esse dispositivo legal poderia levar a compreenso de que o governo acreditava que a
imposio de multa era meio assaz para vincular todas as crianas em idade escolar
instruo pblica obrigatria. Entretanto, o Regulamento de Ordem Geral para as Escolas da
Instruo Primria, Preparao, Organizao do Professorado, Condies e Normas para o
Ensino Particular, Primrio e Secundrio, criado em 8 de abril de 1857, revela que tal intento
estava longe de ser alcanado, tanto que elastece os parmetros impostos pela legislao de
1854, restringindo o mbito de abrangncia da aplicao da multa para um quarto de lgua e,
ao mesmo tempo, prevendo a possibilidade de os pais educarem seus filhos no lar ou em
estabelecimento particular quando no residissem nesse crculo de lgua.
Salienta-se que essa flexibilizao no pode ser entendida como sinnimo de
desobrigao de instruir, uma vez que o governo comea a criar mecanismos de fiscalizao,
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obrigando que esses alunos que esto fora da escola pblica comprovassem que estavam
recebendo a instruo primria, conforme disposio do artigo 34 do Regulamento:
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Em carter informativo, outra justificativa que apareceu nos relatrios para a aplicao de meios indiretos era a
vinculao de adultos e presos obrigao escolar com o fim de minimizar a criminalidade na Provncia. Em
1879, o Chefe de Polcia da Provncia Carlos Augusto de Carvalho, no relatrio apresentado ao presidente
Rodrigo Otvio de Oliveira Menezes, em 20 de fevereiro de 1879, escreve: grande o atraso moral e
intelectual da Provncia. Tornar obrigatria por meios indiretos, a instruo dos adultos muito influiria sobre a
estatstica criminal. (CARVALHO citado por MENEZES, 1879, p. 13).
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mais frequentadas e bem aproveitadas. Segundo o presidente, [...] sem que o preceito legal
seja acompanhado de outras medidas, continuar a ser, como at aqui, lettra morta (1868, p.
15). Assim, em plena Guerra do Paraguai (1864-1870), com o grande nmero de deseres e
as vrias medidas para aumentar o contingente militar, o temor de verem os filhos lutar na
Guerra, aparecia, no discurso do presidente, como um dos mecanismos para compenetrar os
pais da obrigao de dar instruo a sua prole:
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No ano seguinte, o inspetor geral de instruo pblica, Sousa (1872), em seu relatrio,
seguindo essa mesma linha de pensamento, justifica a importncia de penas indiretas para
coagir o povo a instruir-se e utiliza para reforar sua arguio e sugestionar a implementao
de algo parecido no Brasil, como era corriqueiro na poca, o exemplo de experincias
vivenciadas na Europa.
Dessa forma, o inspetor se vale de uma histria ocorrida na Sucia, na poca de Carlos
II, em que a nao era profundamente ignorante, e, para solucionar esse problema, o governo
atraiu muitos professores estrangeiros, com os quais preparou grande nmero de mestres e
estabeleceu escolas por toda a parte do pas. Ocorre que, o governo havia facilitado ao povo
os meios de instruir-se, mas deixou-o inteira liberdade. O resultado foi nulo, e assim
permaneceu, mesmo aps tornar o ensino obrigatrio. Ento, perspicazmente, apelou para um
meio indireto: um decreto declarou que ningum poderia casar-se sem ser confirmado e que
ningum seria confirmado sem saber ler e escrever. No tardou para que os professores
alegassem no poder lecionar para tantos alunos. A partir da dataram os progressos da
Sucia, que em matria de ensino era considerada como pas modelo (SOUSA, 1872).
No Brasil, em 9 de janeiro de 1881, foi promulgado o Decreto n 3.029, que ficou
conhecido como Lei Saraiva, o qual alterou o critrio exigido para o alistamento de
eleitores, substituindo o requisito de obteno de renda para o de domnio da leitura e da
escrita.7 Essa reforma poderia indicar que, aos moldes dos pases estrangeiros, essa seria uma
medida indireta que incentivaria o alfabetismo, uma vez que somente estariam aptos a votar
aqueles que soubessem ler e escrever. Mesmo assim, contudo, conforme Ferraro e Kreidlow
(2004, p. 183), quando em anlise sobre os ndices de analfabetismo vinculados aos censos
demogrficos realizados no Brasil, depreende-se que a promulgao do decreto no
impulsionou a alfabetizao no pas, uma vez que a taxa de analfabetismo, que em 1872 era
de 82,3% para as pessoas de 5 anos ou mais, manteve-se quase inalterada em 1890, quando
82,6% da populao do pas permanecia analfabeta.
Destaca-se, entretanto, que, no Paran, os meios indiretos de incentivo ao alfabetismo
no foram explorados pelo governo, permanecendo apenas na seara discursiva dos presidentes
e inspetores de instruo pblica.
Nessa medida, a criao de aparato legislativo que num primeiro momento
apresentava-se como a soluo da infrequncia escolar, demonstrou-se muitas vezes falho e
7
Ressalta-se que, alm dos analfabetos no tinham direito a voto os possuidores de baixa renda, os escravos, as
mulheres, as praas de pr e homens que ocupavam empregos modestos como ventes das reparties e
estabelecimentos pblicos.
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CONSIDERAES FINAIS
Em relao populao que deveria ser escolarizada no Paran, o governo fez uso da
multa, que se mostrou insuficiente para fixar as crianas na escola. Credita-se essa
insuficincia em razo dos escassos recursos financeiros que as famlias dispunham,
reconhecida inclusive nas vozes daqueles que ocupavam posio no aparelho estatal, como
o caso do presidente Burlamaque (1867, p. 29), que para justificar a ineficcia do instituto da
multa aduz que exigir o pagamento por parte desses pais seria admitir "o desgraado pagando
as custas da misria.".
Nesse sentido, a execuo da lei do ensino obrigatrio, encontrou, entre ns, a
princpio, os obstculos que se depararam as demais provncias, isto , quanto conjuntura
econmica, a Provncia baseava-se no tropeirismo e na produo ervateira, que carecia de
mo de obra braal em perodo integral, afastando os alunos das escolas por falta de tempo
hbil, ou devido completa situao de pobreza em que viviam; bem como o oramento
destinado instruo pblica era insuficiente para suprir suas reais necessidades, o que
acarretava em uma estrutura escolar falida, sem escolas, professores, materiais e utenslios; no
plano societrio, a populao era escassa, contava com precrias estradas e residia em locais
distantes das poucas escolas que apenas existiam nos centros urbanos maiores, deixando
descoberta grande parte dos sertes paranaenses; e, no mbito cultural, as caractersticas dos
habitantes levavam desvalorizao das escolas pelos pais em detrimento de efeitos
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
imediatos resultados do trabalho de seus filhos, bem como pela heterogeneidade de costumes
e crenas, como a peregrinao peridica em decorrncia dos hbitos pastoris por parte da
populao original e, ainda, a repulsa dos imigrantes em modificar suas tradies.
Esse cenrio, apesar de ser comum entre as provncias, na grande maioria dos
documentos oficiais analisados era camuflado a partir das estatsticas que buscavam construir
uma realidade diversa, aparentando civilizao.
Assim sendo, se a obrigatoriedade no alcanou xito por completo no h como
atribuir culpa pela no fixao das crianas escola apenas aos pais, por desleixo, pobreza ou
por resistncia e receio de verem modificadas suas tradies, pois as causas que retardaram o
desenvolvimento da educao popular [...] so de natureza tal que no podem ser removidas
com um rasgo de penna: s o tempo e a continuao de reiterados esforos iro gradualmente
exercendo sua poderosa influencia, operando melhoramentos e creando um porvir mais
lisongeiro (Sousa, 1872, p. 2).
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120
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
nacional, dispondo sobre a durao de 9 (nove) anos para o ensino fundamental, com
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122
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
RESUMO: O presente artigo prope alguns elementos para uma interpretao histrica do
evolucionismo jurdico brasileiro, a partir de uma investigao construda em torno da obra
de Clovis Bevilaqua. Aps um breve esboo da configurao terico-metodolgica de um
certo padro de cincia jurdica, que se estabelece a partir da segunda metade do sculo
XIX, discute-se a profunda imbricao entre evolucionismo, positivismo, cientificismo e
determinismo, compreendendo essas tendncias como formao unitria. Destaca-se o
processo de incorporao, reinterpretao e apropriao (seletiva e criativa), por parte dos
juristas brasileiros, das referncias culturais europias, em funo da cultura jurdica nacional.
Enfatiza-se o carter de transio de uma cultura como essa, marcada pela convivncia
problemtica entre modernizao e tradio, e pela acomodao sui generis dos plos dessa
tenso, que a estabilizava na forma de uma configurao peculiarmente conservadora.
Discute-se, tambm, as inflexes do imaginrio e do ambiente institucional da cultura jurdica
brasileira na segunda metade do sculo XIX. Com isso, procura-se explicar o ecletismo
caracterstico do evolucionismo jurdico em sua verso local, com sua tendncia conciliao
terica e desativao das contradies e contrastes que distinguiam entre si as diversas
vertentes do discurso jurdico positivista. Ao final, busca-se contextualizar o pensamento
jurdico bevilaquiano no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem,
explicitando suas conexes com o modelo da cincia naturalista, com as teoriais raciais
oitocentistas e com as dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela
afirmao da possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar
os padres culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na
prevalncia de uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida
como evidncia cientfica, que tornava problemtica a condio mestia. Palavras-
Chave: Evolucionismo jurdico, Clovis Bevilaqua, Escola do Recife
ABSTRACT: This article proposes some elements for a historical interpretation of Brazilian
legal evolutionism, drawing from a research about the work of Clovis Bevilaqua. After a brief
outline of the theoretical and methodological setting for a certain standard of "legal science",
established from the second half of the nineteenth century, we discuss the profound overlap
between evolutionism, positivism, scientism and determinism, understanding these trends as a
single formation. Noteworthy is the process of (selective and creative) incorporation,
reinterpretation and appropriation , by the Brazilian jurists, of the European cultural
references, rooted upon local legal culture. We try to explain the characteristic eclecticism of
legal evolutionism legal in its local version, with its distinctive tendency to reconcile and
deactivate theoretical contradictions and contrasts. At the end, we seek to contextualize
Bevilaquas legal thought in the context of reception of comparative studies from German
origin, explaining its connections with the naturalist model of science, with nineteenth
century racial theories, and with the difficulties faced by the School of Recife, in its quest for
affirmation of the possibility of a "Brazilian civilization" capable of achieving the cultural
patterns dictated by industrial modernity, under the ethnocentric belief in the prevalence of an
alleged "superiority" of European nations, uncritically accepted as "scientific evidence",
making "mestizo condition" a problem. Keywords: Legal evolutionism, Clovis Bevilaqua,
Recife School
1
Mestre em Direito pelo PPGD/UFPR, 2011-2012 (bolsista CAPES), com pesquisa na rea de histria do
direito. Membro do grupo de pesquisa Histria, Direito e Subjetividade.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Aps constatar que os seres humanos agem no mundo com base em interpretaes
formadas a partir de crenas socialmente construdas, no fica difcil constatar que tambm as
cincias esto sujeitas contingncia histrica. Ao religar as idias aos seus contextos
originrios, podemos devolver os fundamentos da cincia jurdica, e de suas correspectivas
prticas e instituies, sua condio de criaes humanas historicamente situadas e,
portanto, discutveis e questionveis. Os juristas so produtores de vises do mundo, e do
direito, das quais se retiram conseqncias socialmente decisivas; tambm por isso, a obra de
figuras ilustres do pensamento jurdico merece ser revisitada como motivo de uma
problematizao historiogrfica.
O sculo XIX assistiu a uma valorizao da cincia, em sentido muito especfico,
como a nica forma possvel de conhecimento racional (SANTOS, 1988), criando uma
situao problemtica para o saber jurdico, que para conservar a sua autoridade viu-se
impelido no apenas a diferenciar-se do senso comum, mas sobretudo a negar sua
tradicional radicao no campo das humanidades e reivindicar o estatuto de cincia social
ou cincia jurdica. Para isso, os juristas oitocentistas procuraram levar a cabo a
aproximao do direito em relao s cincias da natureza, iniciada, segundo Hespanha, pelo
jusracionalismo da era moderna que, na busca por certeza e segurana na prtica jurdica,
deixara de pensar o direito como uma arte de encontrar o justo a partir do confronto de
opinies orientadas por regras provveis e pela medida flexvel das aes humanas, e passara
a pens-lo como uma disciplina rigorosa, na qual h () verdade e falsidade e no apenas
opinies ou volies (HESPANHA, 2005: 318-320).
Diante da elevao das cincias naturais condio de modelo epistemolgico, o
saber jurdico, a partir das primeiras dcadas do sculo XIX, passou a direcionar-se para
coisas positivas, respondendo convico de que todo o saber vlido se devia basear na
observao das coisas, da realidade emprica (posta, positiva) e de que a observao e a
experincia deviam substituir a autoridade e a especulao doutrinria ou filosofante como
fontes de saber (HESPANHA, 2005: 373-374). Essa inflexo cientificista e positivista foi
alimentada, claro, pelo marcante otimismo cientfico que caracterizou o sculo XIX
(HOBSBAWM, 1981: 157), notadamente nos pases centrais mas tambm, a seu prprio
ritmo, naqueles ambientes sociais extra-europeus que se referenciavam nas naes
civilizadas.
A efervescncia das descobertas cientficas ao longo do oitocentos permitia a
crena, quase inabalvel, na confiabilidade e segurana dos resultados do que se entendia por
mtodo cientfico poca, e na capacidade da cincia de produzir verdades slidas e
irresistveis. Essa convico se apoiava, em primeiro lugar na autoconfiana dos prprios
126
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
cientistas: em nenhuma das cincias naturais parecia haver alguma dvida sria sobre a
direo geral na qual o conhecimento avanava, ou sobre a estrutura bsica conceitual ou
metodolgica sobre a qual estava baseada (HOBSBAWM, 1977: 260).
No difcil imaginar por qu os juristas, assim como outros cultores dos saberes at
ento classificados como humanidades (SANTOS, 1988), foram cada vez mais -
socialmente atrados pela idia de ocupar o lugar de onde falava a cincia: ali era um bom
lugar para se estar, afinal, homens cultos deste perodo no estavam apenas orgulhosos de
suas cincias, mas preparados para subordinar todas as outras formas de atividade intelectual
a elas (HOBSBAWM, 1977: 257).
Nesse mesmo contexto, e com a mesma motivao, ganha corpo a ideia de uma
cincia social: se a cincia era vista como o nico discurso capaz de produzir verdade, e
por isso mesmo o nico dotado de alguma utilidade para os indivduos, para o Estado e para a
sociedade, a necessidade de uma cincia especfica e geral da sociedade era pela primeira
vez sentida (HOBSBAWM, 1977: 266). No que se tratasse, absolutamente, de uma
novidade intelectual: a ideia de que a vida social era regida por leis naturais e de que estas
deveriam ser estudadas por uma cincia da sociedade, formada segundo o modelo das cincias
da natureza, tinha suas origens no pensamento iluminista do sculo XVIII (LWY, 1994: 19);
Comte, o primeiro a falar de uma sociologia (HOBSBAWM, 1977: 266), apenas teria
invertido seu sinal ideolgico (LWY, 1994: 22), concebendo uma metodologia na qual a
observao neutra dos fatos polticos e sociais, considerando-os como resultado de leis
invariveis, significava reconhecer o estado de coisas existente como algo natural, isto ,
necessrio e inevitvel (LWY, 1994: 25). O fatalismo que serve de base a essa proposio,
porm, no era uma novidade, pois tanto no caso de Comte quanto dos pensadores
revolucionrios do sculo XVIII, o argumento bsico sobre o mundo social e histrico era, no
essencial, o mesmo: devemos aceitar como naturais os acontecimentos, uma vez que as
coisas apenas poderiam se passar de uma maneira, j que obedecem a princpios invariveis.
Trata-se de um nico conceito de progresso; a diferena maior reside, no na sua
formulao, mas simplesmente nos seus eventuais usos argumentativos em relao
contemporaneidade de cada autor (que lhe poderiam conferir uma conotao poltica
progressista, quando apontasse para um futuro necessrio, ou francamente conservadora,
quando se referisse a um presente igualmente necessrio). No auge de uma cultura
cientificista, esse progresso logo assumiria a mscara da evoluo.
Em 1859, Charles Darwin publicaria The Origin of Species by means of natural
selection, e viria a se tornar, juntamente com Louis Pasteur, o cientista de sua poca mais
conhecido do grande pblico (HOBSBAWM, 1977: 263). Darwin, cuja figura veio a dominar
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a imagem pblica da cincia (HOBSBAWM, 1977: 263), foi capaz de convencer o mundo
cientfico de que a evoluo (das espcies naturais) havia ocorrido, e props a teoria da
seleo natural como o seu mecanismo bsico (GOULD, 1976: 24-30), impressionando seus
pares por fornecer, pela primeira vez, um modelo de explanao satisfatrio para o fenmeno
evolucionrio (HOBSBAWM, 1977: 260). Trazendo o homem para dentro do esquema da
evoluo biolgica (HOBSBAWM, 1977: 259), e comprovando com sucesso a prpria
hiptese evolucionria, a teoria da evoluo foi amplamente reconhecida como crucial para o
avano das cincias naturais (HOBSBAWM, 1977: 259), o que implicava na vitria,
intelectual e simblica, de uma explicao materialista e secular da origem da vida e do
prprio homem sobre os dogmas teolgicos longamente estabelecidos. Graas a essa
dimenso simblica, a evoluo darwiniana,viria a exercer forte atrao sobre o imaginrio
social, e particularmente sobre o pblico intelectual. Uma consequncia marcante foi a ntida
difuso de uma adoo da biologia e das cincias da vida em lugar da fsica newtoniana
como modelo paradigmtico de cincia a ser emulado por todos os ramos do conhecimento.
Assim, a teoria da evoluo darwiniana passou a constituir um paradigma para a
compreenso cientfica dos temas (outrora) de alada das humanidades (SCHWARCZ,
1993: 55).
Na esteira da revoluo evolucionria nas cincias naturais, as quatro ltimas
dcadas do sculo XIX (e as primeiras do sculo XX) conheceriam um amplo processo de
apropriao das ideias de Darwin para as teorias sociais e polticas: nesse momento, como
destaca Schwarcz, conceitos como competio, seleo do mais forte, evoluo e
hereditariedade passaram a ser aplicados aos mais variados ramos do conhecimento
(SCHWARCZ, 1993: 56).
Entretanto, se a boa fortuna alcanada pela teoria da evoluo darwiniana, cercando-a
de conotaes altamente simblicas, acabou por fornecer s disciplinas sociais e humansticas
um novo repertrio conceitual, e isso no se deu sem consequncias, preciso enfatizar, por
outro lado, que o processo de transposio desses conceitos para domnios que lhes eram
totalmente estranhos no pode ser descrito como uma sua simples aplicao passiva.
Os intelectuais evolucionistas foram, em geral, leitores de Darwin e dos naturalistas,
certamente; mas a leitura , sempre, uma prtica criadora (BARROS, 2003: 145-171), afinal,
como observa Pietro Costa, ela no consiste na simples descoberta de um significado fixo,
j contido nos textos como a prola est dentro da ostra, mas antes na atribuio de sentido
aos textos por um intrprete que intervm no processo interpretativo com todo o peso de sua
personalidade (costa, 2008: 23-24). O leitor, j no momento em que l, produtor de cultura,
pois recria o texto original de uma nova maneira (BARROS, 2003: 146), recriao que
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Esta doutrina no se aplica unicamente aos seres vivos, mas a tudo, aos seres
humanos, s instituies , s sociedades, em discordncia com a teoria biolgica,
que abrange apenas os seres vivos. O evolucionismo tem como caracterstica a
definio da evoluo como sinnimo de progresso, diversamente da teoria de
Darwin (). (COLARES; ADEODATO, 2008: 40)
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(BURROW, J.W., 1967: 90). Segundo Burrow, os cientistas sociais vitorianos dificilmente
teriam admitido outra possibilidade de entender as relaes sociais, que no a sua explicao
pela operao de leis fixas e invariveis, uma vez que, partindo da assumpo positivista da
irracionalidade dos fins perseguidos pelos indivduos, precisavam explicar como a ordem
social era possvel (BURROW, J.W., 1967: 103): a idia de que a vida social consistia num
conjunto de aes racionais em busca de fins claramente concebidos, concebida pelas teorias
contratualistas, perdia seu apelo na medida em que se tornava necessrio explicar as funes
sociais dos costumes e prticas de sociedades estranhas, consideradas selvagens ou
primitivas, que, aos olhos dos tericos (e dos gentlemen ingleses), pareciam francamente
irracionais (BURROW, J.W., 1967: 105). Conseqentemente, sua explicao teria de ser
buscada numa lgica exterior e independente da subjetividade (racional ou irracional) dos
indivduos, o que colocava intelectuais como Spencer, Tylor ou Buckle diante da opo
dilemtica entre enxergar as aes humanas como resultado do simples acaso (ou, pior, da
interferncia sobrenatural), ou enxerg-las como resultado de leis naturais (BURROW,
J.W., 1967: 106). Em favor da ltima alternativa, a teoria de Darwin e a geologia
uniformitria de Lyell pareciam inspiradoras ao sugerir, no mbito da histria natural, que
as leis naturais ordinrias podiam ser consideradas causas suficientes at mesmo das
maiores mudanas; simultaneamente, forneciam um modelo - baseado no gradualismo, em
lugar do catastrofismo - com o qual presente e passado poderiam ser reunidos numa
corrente ininterrupta de causao natural (BURROW, J.W., 1967: 111). Essa imagem de
uma mudana lenta e gradual representava, como lembra Hobsbawm, um verdadeiro alvio
para a conscincia cientfica oitocentista, pois permitia a construo de um tipo de discurso
que vinha se contrapor tanto s narrativas teolgicas tradicionais quanto s doutrinas social-
revolucionrias, ambas vertentes caracterizadas pelo catastrofismo (HOBSBAWM, 1977: 264).
Para alm dos problemas estritamente metodolgicos, a equao entre evoluo e
progresso seria alimentada, evidentemente, pelas paixes polticas. Herbert Spencer
compartilhava com muitos de seus contemporneos a convico de que a emergente
civilizao burguesa, movida pela indstria e guiada pela cincia, traduzia uma libertao
do homem das cadeias do obscurantismo, a qual, contudo, apenas se completaria quando e se
a razo derrotasse definitivamente a tradio; pertencia, nesse sentido, a uma gerao que,
segundo Burrow, se reconhecia ainda que a seu modo mais sbrio e austero - como
descendente do iluminismo setecentista (BURROW, J.W., 1967: 214). Com base nessas
convices, Spencer celebrava o seu tempo como uma poca marcada pelo declnio do
respeito ao precedente e da venerao aos costumes sem sentido, com sua a substituio
pela nova autoridade da verdade e dos princpios que iriam sendo descobertos pela
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atividade cientfico-racional (BURROW, J.W., 1967: 214); por isso mesmo, parecia-lhe
necessria uma cincia moral capaz de descobrir os princpios do certo e do errado na
conduta, ou o que, em termos utilitaristas, seria o mesmo capaz de deduzir quais aes
tenderiam a produzir felicidade ou infelicidade (BURROW, J.W., 1967: 215). Com base
nessa exigncia, o social-evolucionista ingls afirmava que era preciso explicar o progresso,
no a partir de uma imagem da felicidade humana que lhe parecia auto-evidente mas de
suas causas, que deveriam ser encontradas nos mecanismos de mudana estrutural do
organismo social (SPENCER, 1939).
A metfora do organismo social, em Spencer, aparece como uma soluo de
inspirao biolgica e de sabor evolucionista para classificar as sociedades como
superiores ou inferiores segundo seus traos estruturais: afinal, a vida social apenas
poderia ser descrita como um desenvolvimento que parte do simples para o complexo (ou
do homogneo para o heterogneo) se simplicidade e complexidade pudessem ser
entendidas como qualidades das estruturas sociais (BURROW, J.W., 1967: 195). importante
notar, porm, que a imagem da sociedade como organismo no era uma exclusividade de
Spencer, e sim um smbolo que atravessou o pensamento oitocentista, geralmente associado a
uma imagem conservadora da ordem social, concebida sob forma esttica, que implicava uma
condenao da conflitualidade, da divergncia e da transformao dos papis sociais.
Hobsbawm destaca a presena reacionria dessa metfora nas obras fundadoras da sociologia
(HOBSBAWM, 1977: 268).
Entre os cultores do direito, o pensamento organicista havia emergido com a Escola
Histrica Alem, que lhe conferia (pelo menos) duas dimenses distintas: primeiro, ao afirmar
que o fundamento do direito tinha de ser buscado nos valores estruturantes de cada cultura
naciona (HESPANHA, 2005: 411), como convinha a uma sensibilidade nacionalista,
romntica e tradicionalista (HESPANHA, 2005: 383-387), juristas como Puchta sugeriam que
tais culturas constituem organismos, sujeitos a uma evoluo regulada, ou por leis prprias
de cada um deles, ou por uma lei geral do progresso histrico (HESPANHA, 2005: 411),
como bem sintetiza Antnio Manuel Hespanha. Ulteriormente, alm de procurar derivar a
sistematicidade do direito (enquanto conjunto coerente e harmnico de institutos) do fato da
sua emanao de uma totalidade orgnica (o Volksgeist, ou esprito do povo)
(HESPANHA, 2005: 391), o conceitualismo pandectista de meados do sculo emulava as
cincias biolgicas ao imaginar o sistema jurdico como um mundo orgnico de conceitos,
espcie de organismo vivo, ou de super-organismo habitado por corpos que nascem, vivem,
reproduzem-se e morrem (HESPANHA, 2005: 392).
A descrio do direito como organismo, ao lado de outras metforas naturalistas,
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significava tambm uma indicao dos mtodos pelos quais se deveria estud-lo: Rudolf von
Jhering, em sua fase conceitualista, sugeria que a tarefa construtiva da jurisprudncia
superior (responsvel por sintetizar o direito em conceitos) tinha o carter de uma
investigao histrico-natural, em que o jurista deveria observar, descrever, individuar,
classificar e ordenar sistematicamente os corpos jurdicos, exatamente como faria o
cientista que classifica os objetos histrico-naturais (HESPANHA, 2005: 392).
A imitao metodolgica dos procedimentos tpicos dos cientistas da natureza
significava, para a escola conceitualista alem, uma oportunidade de deslocar a fonte a partir
da qual os conceitos e princpios jurdicos eram construdos. Ao invs de se chegar a eles
pela reflexo puramente abstrata, maneira jusracionalista, os conceitos seriam obtidos por
induo a partir das mximas do direito positivo (HESPANHA, 2005: 393). Esse
deslocamento implicava, nitidamente, uma inflexo poltica: o jusracionalismo setecentista
era essencialmente universalista (HESPANHA, 2005: 337) e possua dimenses utpicas e
revolucionrias (HESPANHA, 2005: 337), cumprindo um papel crucial na derrubada do
antigo regime.
Se os princpios franceses no eram aceitveis para os eruditos alemes oitocentistas,
a no ser de forma extremamente seletiva e limitada, ainda mais perigoso parecia-lhes o
mtodo que o racionalismo jurdico usara para a sua elaborao e fundamentao: neste
ltimo, a partir de um interrogar de si mesmo, o jurista deduzia dos primeiros princpios
as regras do justo2, o que na prtica significava uma abertura criativa para a produo de
novos conceitos, concepes e valores.
Para os pandectistas, ao contrrio, o contedo do sistema era o direito positivo, e os
princpios a sua sntese lgica (HESPANHA, 2005: 297), supostamente independente dos
pontos de vista filosficos, morais e polticos do prprio cientista do direito, pois
preconizavam que o jurista deveria se abster de quaisquer consideraes de carter tico,
poltico ou econmico (HESPANHA, 2005: 395).
claro que o conceitualismo j refletia uma inflexo no interior da prpria escola
histrica: Paolo Grossi chama a ateno para a viragem ocorrida na obra do prprio Savigny,
que de uma nfase historicista na cultura e na historicidade das coisas humanas, na dcada
de 1810, passou a uma abordagem sistemtica do direito na dcada de 1840, com o seu
Sistema de Direito Romano Atual, em que o edifcio lgico-sistemtico dos institutos
jurdicos era construdo a partir da elevao das manifestaes jurdicas particulares ao nvel
do geral e do abstrato, a par de uma revalorizao do papel central reconhecido ao Estado e
lei no mbito da cincia jurdica (GROSSI, 2010: 165). Esse segundo Savigny, de acordo
2
HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia..., p. 297.
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com Grossi, respondia s novas exigncias da sociedade alem, marcada naquele momento
pela ascenso de uma burguesia empresarial - que viria a protagonizar a expanso econmica
nacional a partir de meados do sculo e pelo fortalecimento do Estado prussiano, do qual o
prprio Savigny se tornaria ministro da legislao em 1842 (GROSSI, 2010: 166).
Inspirados pelo exemplo de Savigny e de Puchta, seu discpulo mais notrio que
tomara de emprstimo teologia o termo dogmtica, para conotar um conjunto de supostas
verdades imveis e eternas que presidiriam construo jurdica - pandectistas como
Windscheid passariam a identificar o direito com uma ordem formal, que se resolveria
cognoscitivamente em um sistema lgico, livre da contaminao pelos fatos econmicos e
sociais contingentes (GROSSI, 2010: 169). No obstante, esse formalismo estava
impregnado, na prtica, por uma ideologia burguesa fortemente individualista, e acabava por
reproduzir, no essencial, os mtodos e resultados fundamentais da reflexo jusnaturalista,
sobretudo ao raciocinar por modelos formais e ao delinear sujeitos e relaes meta-histricos
e abstratos como personagens do discurso dogmtico (GROSSI, 2010: 169).
A pandectstica, contudo, apoiava-se na epistemologia do formalismo kantiano, em
que a verdade cientfica era garantida pela coerncia interna das categorias de cada sistema de
saber (HESPANHA, 2005: 393); essa nfase exclusiva no rigor lgico e na coerncia
conceitual (HESPANHA, 2005: 402), que no conferia prioridade apreenso direta aos
fenmenos empricos, e sim os subordinava s categorias a priori (HESPANHA, 2005: 393),
era potencialmente contraditria com o modelo metodolgico do naturalista que observava
o espetculo dos organismos vivos, e acabaria por ceder perante o empirismo e o
experimentalismo prprio das cincias da vida (HESPANHA, 2005: 403).
Simultaneamente, o discurso abstrato e formalista dos juristas era tambm desafiado
pelo pensamento monista e materialista, que sugeria a possibilidade de explicao das
instituies jurdicas, polticas e sociais a partir dos dados da natureza e de uma explicao
unificada do mundo material e scio-cultural (ou espiritual). Nesse sentido, surge a
percepo da necessidade de se responder revoluo darwiniana (ou, talvez, ao que o
pensamento social oitocentista fazia dela): j no bastava descrever o direito como um
organismo, era tambm preciso explicar sua origem evolucionria e suas causas
naturais.
Desse contexto, emerge um naturalismo jurdico, que, nas palavras de Antnio
Manuel Hespanha, trata o direito como um facto social,() procurando explic-lo, a partir
da realidade psicolgica subjacente ou da realidade social envolvente, de acordo com os
modelos de explicao utilizados nas cincias da natureza (HESPANHA, 2005: 404). Um
dos principais expoentes dessa sensibilidade foi Rudolf von Jhering, na segunda fase de sua
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obra (HESPANHA, 2005: 405); no seu livro A Evoluo do Direito (Der Zweck Im Recht,
literalmente o interesse no direito), identificava a vontade como sendo a causa dos atos
humanos de que trata o direito (HESPANHA, 2005: 405), e a julgava submetida a uma lei de
finalidade (JHERING, 1901: 27) ligada luta pela sobrevivncia (JHERING, 1901: 49). A
sociedade era vista, naturalmente, como um organismo cuja preservao dependeria de um
equilbrio de interesses assegurado juridicamente (HESPANHA, 2005: 405) pelo direito
estatal (HESPANHA, 2005: 406). A volio, por sua vez, era enfocada sob o prisma
darwiniano da interao entre o indivduo e o meio (natural ou social).
O advento da antropologia social coincide, igualmente, com a nova exigncia de se
explicar o direito em sociedade, o que no contexto do cientifismo evolucionista implicava
na necessidade de inscrev-lo na natureza, mesmo porque a teoria da evoluo, juntamente
com as descobertas da histria natural e da antropologia primitiva como o crnio do homem
de Neanderthal (1856) (HOBSBAWM, 1977: 265) - trazia o homem para dentro do esquema
da evoluo biolgica, como argumenta Hobsbawm, e com isso borrava os limites entre
cincias naturais, humanas ou sociais (HOBSBAWM, 1977: 264).
Roque de Barros Laraia observa que os primeiros antroplogos evolucionistas, que
aparecem a partir da dcada de 1860, eram filsofos e juristas, cujos trabalhos tinham por
objetivo buscar a gnesis das modernas instituies jurdicas e sociais (LARAIA, 2005:
325), a exemplo de Sir Henry Summer Maine, que em 1861 publicaria Ancient Law (O
Direito Antigo). O livro de Summer Maine, era menos uma obra de antropologia que uma
de jurisprudncia, bastante dependente dos escritos de Savigny e Puchta (BURROW, J.W.,
1967: 143), e o direito antigo ao qual se referia era, basicamente, o direito romano, matria
que o autor lecionava em Cambridge na dcada de 1850 (BURROW, J.W., 1967: 139).
Hermann Kantorowicz destacou a especial afinidade de Maine com Jhering
(KANROROWICZ apud BURROW, J.W., 1967: 142) e Sir Carleton Allen sublinhou a
influncia decisiva que o autor teria recebido de Geist des Rmischen Rechts (O Esprito do
Direito Romano), de 1858. Um dos traos mais importantes da obra de Maine foi a busca de
um tratamento cientfico dos problemas, baseado na observao e visando formulao de
leis (BURROW, J.W., 1967: 145), com a meta declarada de traar a histria real das
instituies do homem civilizado, em oposio sua histria imaginria, narrada pelas
doutrinas contratualistas e jusnaturalistas (BURROW, J.W., 1967: 154). A par disso, vinha a
exigncia de uma cientifizao do trabalho do jurista, que, para Summer Maine, no poderia
mais se contentar com teorias no-verificadas, ainda que plausveis e abrangentes; em lugar
disso, deveria lanar-se pesquisa cientfica dos fenmenos jurdicos, a partir de sua
observao na histria (que, por sua vez, era concebida nos moldes da histria natural ou da
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modo a cultura jurdica brasileira olha, l, se apropria, interpreta a cultura jurdica europia
(SOUZA, 2012: 79).
Ricardo Marcelo Fonseca tem observado que, na historiografia jurdica brasileira
relativa ao sculo XIX, em contraste com os prolficos debates existentes no mbito da
sociologia da cultura e da crtica literria, as abordagens construdas sobre o tema deram
pouca ateno s teorias da recepo e permaneceram refns de uma dicotomia entre
perspectivas unilaterais: ou se adota uma linha de interpretao segundo a qual o Brasil,
mirando sobretudo a Europa como modelo institucional e intelectual, faz uma cpia ou
transposio mais ou menos fiel dos autores portugueses, franceses ou alemes que aqui eram
(ou supunha-se que eram) lidos (FONSECA, 2013: 2), ou bem se entende a nossa cultura
jurdica como absolutamente independente, diversa e autnoma com relao s razes
intelectuais europias (FONSECA, 2013: 2). Diante dessa disjuntiva cujos termos, na
prtica, ignoram o problema da recepo Fonseca entende conveniente escapar dessas
alternativas e reconhecer que o referente cultural europeu (sobretudo no mbito jurdico) era
absolutamente inescapvel (FONSECA, 2013: 2), na medida em que o Brasil oitocentista foi
marcado pela vontade de modernizao jurdica, tendo por modelo as instituies e a cincia
jurdica europia da era burguesa; mas reconhecer tambm, de outro lado, que esse projeto
encontrava limites de significativa importncia, dentre os quais se destacam aqueles ligados
ao arcasmo das estruturas sociais, presena relativamente inefetiva do Estado nas
provncias mais remotas durante o Imprio, e falta de uma circulao cultural erudita
considervel, como aquela que havia nos ambientes europeus (FONSECA, 2013: 3).
Nas ltimas dcadas do sculo XIX, esse quadro, evidentemente, j tinha se alterado
em alguns aspectos relevantes. Por um lado, os valores e projetos modernizadores fizeram-se
cada vez mais presentes (embora no sem resistncias) em mltiplas esferas da sociedade
brasileira, a partir da dcada de 1870. Esse quadro de mudanas aceleradas viria a impactar,
evidentemente, no direito, enfatizando elementos j presentes na cultura jurdico-poltica do
Imprio aps a independncia dentre eles, o constitucionalismo (FONSECA, 2013: 2-3), a
instaurao de uma concepo moderna de propriedade (potestativa, voluntarista, individual,
absoluta, exclusiva e ligada ao mercado) (FONSECA, 2005) e a presena de uma cultura da
codificao (FONSECA, 2013: 3) - e, nesse sentido, a modernizao jurdica pode ser vista
como dimenso importante da modernizao social e poltica, e interpretada sob o pano de
fundo da sua totalidade, desde que no se lhe atribua a conotao enganosa de uma
revoluo liberal ou de uma superao do atraso. Cabe lembrar, seguindo a interpretao
de Carvalho, que os novos processos conformadores da experincia social foram incorporados
de forma tradicionalista e conservadora viso da modernizao alimentada pelas elites
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circunstncia que Candido atribui a duas tendncias, a que podemos chamar contraditrias.
Se, por um lado, o protagonismo dos juristas se devia ao seu papel j estabelecido de
intrpretes da sociedade, por outro a linguagem do seu discurso era pautada pelo
cientificismo que havia elevado as cincias naturais e sobretudo as cincias da vida
condio de modelo dominante de saber (CANDIDO, 2006: 272).
O dilogo entre juristas, de um lado, e profissionais-cientistas como mdicos,
engenheiros, gelogos e naturalistas, de outro (que contribua para o estabelecimento de uma
linguagem comum), pode ser visto, simultaneamente, como uma arena de conflitos, na
medida em que a cincia determinista reivindicava para si - em detrimento da teologia, da
metafsica e da retrica - o monoplio do discurso sobre o homem, a sociedade e as
instituies, o que tambm explica, em parte, que os juristas tenham se adiantado na iniciativa
de fundar uma cincia social no Brasil, mesmo porque, numa poca em que se buscavam
explicaes materialistas unificadas sobre o universo compreendendo a totalidade do
mundo natural e do mundo social quem pudesse explicar cientificamente a sociedade teria
tambm a prerrogativa de explicar o direito (ou, como ento se passava a dizer, o fenmeno
jurdico).
Os juristas evolucionistas brasileiros respondiam, portanto, a um desafio: o de
preservao das suas prerrogativas simblicas tradicionalmente (e sobretudo na tradio
jurdica portuguesa), os juristas foram os responsveis por definir as bases da ordem social,
como tem ressaltado Antnio Manuel Hespanha, e no Brasil oitocentista permaneciam no
posto de intrpretes do social e protagonistas da vida pblica diante da ameaa dos
saberes concorrentes e da necessidade percebida (e, mais que isso, por eles mesmos desejada)
de adequar-se aos parmetros de racionalidade do sculo da cincia. Para isso, era preciso
assumir as feies arrojadas do moderno, superando o estigma que, cada vez mais, pairava
sobre a figura do bacharel.
Os cultores do saber jurdico no aceitavam de bom grado a sua identificao com a
tradio, e lutavam para provar que sua atividade estava do lado do progresso e da
modernidade, merecendo o ttulo de cincia, e que, devidamente cientificizada, ela poderia
continuar a desempenhar seu costumeiro papel pblico.
Tornar-se cientista, sem deixar de ser jurista; modernizar o direito e a cincia jurdica
- no sentido de assegurar as condies para o desenvolvimento de uma sociedade liberal,
apoiando-se nas certezas da lei estatal, por oposio ao pluralismo do antigo regime - mas
sem abrir mo do protagonismo dos juristas enquanto intrpretes do social e portadores de um
discurso prescritivo de comportamentos e de objetivos a serem alcanados; promover,
concomitantemente, a modernizao social e poltica, mas sem deixar a porta aberta para
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genese para seguil-o atravez de phases successivas at suas ultimas expanses floraes"; e que,
se no houvessem desprezado a filosofia, eles, certamente, "de degrau em degrau, de
observao em observao, teriam lanado as grandes linhas da philosophia evolucionista,
como se acha synthetizada nesse livro magistral de Spencer, que traz por titulo Os primeiros
princpios" (BEVILAQUA, 1897: 15-16).
O evolucionismo jurdico brasileiro, especialmente no caso bevilaquiano, tambm
precisa ser situado no contexto da recepo dos estudos comparativos de origem alem, no
qual entram em jogo o modelo da cincia naturalista, as teoriais raciais oitocentistas e as
dificuldades enfrentadas pela Escola do Recife, na sua cruzada pela afirmao da
possibilidade de uma civilizao brasileira que se mostrasse capaz de alcanar os padres
culturais ditados pela modernidade industrial, diante da crena etnocntrica na prevalncia de
uma pretensa superioridade das naes europias, acriticamente admitida como evidncia
cientfica, que tornava problemtica a condio mestia.
Nas dcadas finais do sculo XIX, os estudos comparativos de procedncia alem
vinham servindo para estabelecer a (alegada) posio superior ou inferior de cada povo-
nao na hierarquia das civilizaes, e mais especialmente para reafirmar a suposta posio
proeminente do homem branco europeu moderno (e germnico), seja pela via da
certificao da sua origem ariana, seja pela via da enumerao das qualidades diferenciais
de cada nao em relao aos seus ancestrais (arianos, celtas, normandos, teutes, etc.) e em
relao s demais civilizaes contemporneas.
Esses estudos eram marcados por construes tipicamente etnocntricas, em que os
valores e instituies pertencentes cultura dos seus prprios autores eram elevados a medida
de qualidade dos elementos submetidos comparao, o que de resto no destoava de outras
expresses do discurso cientfico ento hegemnico, conveniente, como observa Hobsbawm,
defesa das hierarquias sociais da era liberal contra a ameaa democrtico-igualitria, ao
tentar provar que os homens no eram iguais, de modo a racionalizar os privilgios
socialmente estabelecidos (HOBSBAWM, 1977: 273). Com o advento do evolucionismo
social, essa cientifizao das desigualdades veio a contar com o auxlio de um argumento
poderoso, na medida em que se tornou possvel lanar a alteridade no-europia no campo do
j ultrapassado, do atraso histrico-evolutivo, da infncia da humanidade(HOBSBAWM,
1977: 272). A combinao estratgica entre estudos comparativos, evolucionismo e pedigree
nacional permitia reafirmar, de modo convincente, a pretensa superioridade civilizatria do
homem branco europeu. Como vantagem adicional, ela podia prescindir do racismo em
sentido estrito: a inferioridade do outro no necessariamente precisava estar inscrita na origem
biolgica, pois seria demonstrvel pelas suas expresses culturais (tais como a lngua, a
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determinado pelos fatores encontrados no decorrer da sua evoluo (JHERING, 1897: 74). Na
medida em que esse carter nacional (de que seriam expresses a lngua, a religio, o direito
e as instituies) podia ser mais ou menos evoludo, essa proposio inseria-se em um
debate que parecia crucial para responder questo tormentosa da possibilidade de uma
civilizao moderna no Brasil, apesar da sua identidade de nao mestia.
No plano mais estritamente jurdico, havia o problema de se comprovar o grau de
civilizao" alcanado pelo que se chamava de "direito nacional", tarefa para a qual os
estudos comparativos pareciam ser imprescindveis.
Clovis Bevilaqua inspirou-se no determinismo geogrfico de Jhering, porm de
forma cautelosamente seletiva - assumindo como fator preponderante da evoluo jurdica
(e social) a influncia dos contatos interculturais, que para o jurista de Gttingen era apenas
um dos componentes do habitat - demonstrar que a capacidade de civilizao no era
exclusividade de um determinado grupo racial em funo de suas caractersticas inatas
(como sustentava Le Bon), argumentando que o conhecimento da historia demonstra
saciedade (...) que as grandes culturas nasceram sempre do connubio de povos diferentes, do
influxo recebido de raas extranhas (BEVILAQUA, 1897: 334). Entretanto, no se tratava de
refutar a hierarquizao dos povos: Bevilaqua no se opunha a uma classificao () dos
povos segundo o seu grau de cultura (BEVILAQUA, 1897: 333), nem mesmo quela
realizada por Le Bon, em que eram superiores os Hindus, os Gregos, os Romanos e os
europeus actuaes (BEVILAQUA, 1897: 333), e inferiores os negros que so smente
capazes de rudimentos de civilizao (BEVILAQUA, 1897: 333), para no se falar dos
primitivos que no possuiriam trao algum de cultura, como os Fogueanos e os
Australianos (BEVILAQUA, 1897: 333). Dessa classificao, segundo Bevilaqua, no
haveria o que dizer (BEVILAQUA, 1897: 333), se Le Bon no tivesse deduzido, da
diversidade das civilizaes, a incomunicabilidade dos caracteres culturais dos povos. Estava
em jogo, claro, a possibilidade de que o Brasil viesse a adquirir os caracteres prprios das
naes cultas e civilizadas. Aos olhos de Clovis, essa perspectiva seria confirmada,
precisamente, pela sua condio de nao herdeira do cristianismo dos semitas, da filosofia e
da sciencia dos gregos, e tambm de uma longa tradio jurdica, autorizada pela sua
procedncia ariana, helnica, romana e germnica (BEVILAQUA, 1897: 335).
Antes,j na dcada de 1880, Bevilaqua escrevia para uma sociedade de "indivduos"
e de "classes", imaginada como "natural", a despeito da vigncia das categorizaes de antigo
regime. Tem-se em vista, portanto, no apenas uma sociedade (preferencialmente) industrial,
mas o projeto de uma sociedade liberal futura, caracterizada pela estatalidade da produo
jurdica e pela contratualidade das relaes sociais. No difcil perceber que a se estava
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Resumo: O ensaio em tela parte da perspectiva de que o chamado mito da vadiagem foi o
elemento condutor que, desde as origens, perpassou o Trabalho Livre Nacional. A concepo
de mito seguir os aportes tericos de Lcio Kowarick e Adalberto Paranhos para quem dito mito
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia das classes
dominantes que tinham como objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro
momento e, posteriormente, a escolha de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de
suprir a falta de mo de obra livre no territrio nacional. Ponto de partida crucial para entender a
formao social brasileira e, em particular, a configurao do mercado de trabalho nacional que
se constituiu a partir do sculo XIX e os reflexos que acabar deixando nos diversos diplomas
legais que normatizaram este perodo histrico, bem como, mais tarde, na Consolidao das Leis
do Trabalho.
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Palabras-clave: Trabajo Libre Nacional; Mito de la Holgazanera; Historia del Derecho Laboral.
Introduo
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1
Hiptese que encontra eco em: Kowarick (1987), Prado Jnior (1994) e Freyre (2006).
2
No portugus, assim como eu outros idiomas, comum o uso exclusivo do gnero gramatical masculino para
designar o conjunto de homens e mulheres, ainda que morfologicamente existam formas femininas. Admite-se que o
gnero masculino engloba o feminino, como o caso da usual utilizao das expresses o Homem ou os
Homens como sinnimos de a Humanidade. Tomando a parte pelo todo, identificam-se os Homens com a
universalidade dos seres humanos. No obstante a padronizada utilizao do vernculo utilizar o gnero masculino
como genrico, entende-se que subsumidas na referncia lingustica aos homens, as mulheres tornam-se praticamente
invisveis na linguagem e, quando visveis, continuam marcadas por uma assimetria que as encerra numa
especificidade, uma diferena natural (o sexo), numa humanidade de um outro tipo. Ademais, em se tratando das
relaes de trabalho onde existem reais abismos entre homens e mulheres entende-se por bem utilizar-se a linguagem
aqui expressa como meio promotor da igualdade.
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Nacional. A concepo de mito e ideologia segue aqui a perspectiva dada por Lcio Kowarick e
Adalberto Paranhos em suas respectivas obras e segundo, segundo a qual, o mito da vadiagem
no decorre da cultura das/dos trabalhadoras/trabalhadores nacionais ou de mera opinio que se
alastrou inofensivamente no tempo, mas sim fruto de uma arquitetada estratgia que tinha como
objetivo justificar o modelo da escravido em um primeiro momento e, posteriormente, a escolha
de trabalhadoras/trabalhadores imigrantes como forma de suprir a falta de mo de obra livre no
territrio nacional.
Os aspectos que reforam a existncia do mito da vadiagem so encontrados em vrios
perodos da histria ptria e em diversas matizes conforme a necessidade de seu uso. Tanto
assim que at mesmo os postulados liberais e democrticos gestionados durante a Primeira
Repblica, no foram suficientes para ocultar a permanncia das prticas persuassivas e
coercitivas como formas de garantir a conciliao nacional. A Repblica seguiu restringindo a
participao popular, impondo ordem sem cidadania, progresso sem distribuio equnime da
renda nacional e participao popular restrita a superao dos traos de negatividade com que foi
revestido o trabalho na sociedade escravista e respectiva reorganizao do mundo do trabalho
com base em contratos civis de locao de servios onde mulheres e homens pobres e
pauperizadas/os se constituiram em trabalhadoras/es disciplinadas/os, fatores do progresso
material da Nao, explicitando a convergncia das prticas sociais s representaes de ordem,
progresso e sociedade civilizada que circulavam no pas desde meados do sculo XIX.
Na primeira seo abordar-se- a origem e o desenvolvimento do trabalho livre no Brasil
ainda no perodo escravista e a criao do mito da vadiagem em contraposio ao trabalho
civilizado. Na segunda seo analisar-se- a entrada das/dos imigrantes no Brasil e a forma como
estas/estes trabalhadoras/trabalhadores ajudaram a corroborar o mito da vadiagem sem deixar de
conciderar, no obstante, que estas pessoas tambm foram utilizadas como mo de obra barata e
expoliada pelo capital para ento, na terceira e ltima seo, dar a conhecer a forma como
mudou-se o discurso imperante nas classes dominates com o intuito de arregimentar a/o
trabalhadora/trabalhador nacional que passou a substituir paulatinamente o emprego de mo de
obra imigrante. Todas elas formas de conformar o processo de modernizao da sociedade
brasileira, iniciado no sculo XIX e caracterizado, ao longo do texto, como um momento
histrico de lutas e de apropriao de representaes sociais acerca do trabalho e da/do
trabalhadora/trabalhador nacional fizeram parte, ademais, do processo de positivao do trabalho.
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A populao livre, mas pobre, no encontrava lugar algum naquele sistema que
se reduzia ao binmio senhor e escravo. Quem no fosse escravo e no
pudesse ser senhor, era um elemento desajustado, que no podia se entrosar
normalmente no organismo econmico e social do pas. Isto que j vinha dos
tempos remotos da colnia resultava em contingentes relativamente grandes de
indivduos mais ou menos desocupados, de vida incerta e aleatria, e que davam
nos casos extremos nestes estados patolgicos da vida social: a vadiagem
criminosa e a prostituio (PRADO JR., 1972, p. 198).
Deve-se observar que a populao que residia no Brasil no final do sculo XVIII era de
aproximadamente trs milhes de habitantes, sendo que menos da metade era formada por livres
e libertas/os, conforme se verifica na estimativa de Agostinho Malheiros e na qual o autor aponta
que 53% eram escravas/os, 13% negras/os e mulatas/os libertas/os e 34% brancas/os
(MALHEIROS, 1866).
Lcio Kowarick (1987) relata que boa parte da populao livre formada por negras/os
libertas/os, brancas/os e ndias/os, bem como dos grupos produzidos pela miscigenao das
mesmas, as/os chamadas/os mulatas/os, cafuzas/os e mamelucas/os , vivia em condies
rudimentares e envolvidos em atividades de subsistncia. A outra parte era constituda pelas/os
denomiandas/os agregadas/os e/ou moradoras/es que viviam nos arredores das fazendas e que
constumavam prestar pequenos servios aos senhores proprietrios, sendo que a sua permanncia
nestes locais era instvel, j que dependia do arbtrio senhorial.
Desde muito cedo se verifica que a/o trabalhadora/trabalhador livre estava alijada/o de
qualquer possibilidade de desenvolver uma atividade produtiva e rezoavelmente rentvel. De
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3
O Congresso Agrcola de 1878 foi realizado entre os dias 8 a 12 de julho 1878 atendendo ao chamamento e
contando com o apoio do Governo Imperial, atravs do ento Ministro de Negcios de Agricultura, Comrcio e
Obras Pblicas, Joo Vieira Lins Cansanso de Sinimb, que convocou os agricultores das provncias do Rio de
Janeiro, So Paulo, Minas Gerais e Esprito Santo, para participarem e discutirem acerca dos problemas relacionados
com a agricultura brasileira.
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criadas para det-los e enquadr-los e que do origem, no sculo XVI, as chamadas leis
sanguinrias (um exemplo so as Poor Laws mencionadas anteriormente) que objetivavam coibir
de forma violenta e enquadrar a todas/todos, independentemente de suas aptides, na disciplina
exigida pelo sistema assalariado, por meio de um grotesco terrorismo legalizado que empregava o
aoite, o ferro em brasa e a tortura (MARX, 1982, p.854).
Um aspecto importante que tambm deve ser frisado aproveitando a citao de Marx, e
concernente expulso de camponesas/es da terra e a consequente formao de proletrias/os no
continente Europeu, refere-se ao fato de que no Brasil no foi necessrio proceder com a
expulso em massa da terra do que se constituiria, em solo nacional, o grupo similar de pessoas
seja porque aqui este grupo era formado de escravas/os, seja porque as/os
trabalhadoras/trabalhadores livres no passavam de uma parcela mnima de habitantes alijada
desde os primrdios da possibilidade de se constiturem em pequenos proprietrios.
A Lei 601 de 1850 (ano da Lei Eusbio de Queirs, que determinava a proibio do
trfico de escravas/os em territrio brasileiro), tambm chamada de Lei de Terra de 1850,
apresentada em 1843 pelos autores do Projeto de Lei Bernardo Pereira de Vasconcelos e Jos
Cesrio de Miranda Ribeiro para a apreciao dos deputados do Imprio, tratou desde muito cedo
de limitar o grupo de proprietrios de terra. Dita lei continha em seu mago a regularizao da
propriedade territorial visando regulamentar a: 1) revalidao das sesmarias cadas em comisso
(ou seja, que no cumpriram as condies de doao); 2) legitimao das posses de perodo
superior a um ano e um dia e que no ultrapassem meia lgua quadrada no terreno de cultura e
duas lguas nos campos de criao; e, 3) demarcao e o respectivo registro das posses num
prazo de seis meses (aps este prazo, se aplicariam multas e, caso aps seis anos as terras no
tivessem sido demarcadas nem registradas, elas seriam ento incorporadas ao Estado). As
principais atribuies do Estado, seriam, segundo a Lei 601, a: 1) cobrana de imposto territorial
anual cultivada ou no a propriedade; 2) cobrana de taxa por revalidao das sesmarias e
legitimao das posses; 3) promoo, pelo governo imperial, da venda de terras devolutas, em
pores nunca inferiores a um de lgua quadrada, bem como a reserva de terras para a
colonizao indgena e construo naval; 4) proibio de novas concesses de sesmaria, com
excesso somente para as terras na faixa de 30 lguas da fronteiras; e, 5) proibio de concesses
de novas posses.
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Como profuso em datas de terras tem mais que outras causas, contribudo para
a dificuldade que hoje se sente de obter trabalhadores livres, seu parecer que
de ora em diante sejam as terras vendidas sem exceo alguma. Aumentando-se,
assim, o valor das terras e dificultando-se consequentemente a sua aquisio,
de esperar que o imigrado pobre alugue o seu trabalho e efetivamente por algum
tempo, antes de obter meios de se fazer proprietrio. (Apud KOWARICK, 1987,
p. 85).
O trabalho pode ser um fardo e um castigo, mas tambm uma honra e uma
gloria. Sem elle, nada se pode executar. Tudo quanto grande nos homens
provem do trabalho e a civilisao o seu producto. Se o trabalho fosse abolido,
a raa de Ado receberia logo um golpe de morte moral. (O Commercio, 1912
Patos de Minas. Apud RIBEIRO JNIOR, 2008, p. 53)
4
Ainda que no exista unanimidade quanto ao fato de que a palavra tripalium tenha dado origem palavra
"trabalho", na sua acepo inicial a noo de trabalho se assemelha a de tripalium. Etimologicamente tripalium
significa (trs paus) conjugao da expresso latina (trs) e de palus (pau). O tripalium era um instrumento romano
de tortura, um tipo de trip formado por trs estacas cravadas no cho na forma de uma pirmide e no qual eram
submetidos a tortura os escravos.
5
ARISTTELES, 1997, p. 19-21.
6
Se o trabalho fosse concebido somente como um meio, o animal laborans, segundo Hannah Arendt, seria apenas
uma das espcies animais que vivem na terra na melhor das hipteses a mais desenvolvida (ARENDT, 2002, p.
95).
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colonas/os. A legislao aprovada era extremamente rgida com as/os locadores de mo de obra
conforme se pode averiguar da leitura dos artigos da Lei 108 de 11 de outubro de 1837, in verbis:
Art. 7 - O locatrio de servios, que, sem justa causa despedir o locador antes
de se findar o tempo por que o tomou, pagar-lhe-ha todas as soldadas, que este
dever ganhar, se o no despedira. Ser justa causa para a despedida:
1 - Doena do locador, por forma que fique impossibilitado de continuar a
prestar os servios que que foi ajustado.
2 - Condenao do locador pena de priso, ou qualquer outra que o impea de
prestar servio.
3 - Embriaguez habitual do mesmo.
4 - Injuria feita pelo locador a seguridade, honra, ou fazenda do locatrio, sua
mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
5 - Se o locador, tendo-se ajustado para o servio determinado, se mostrar
imperito no desempenho do mesmo servio.
Art. 8 - Nos casos do nmero 1 e 2 do artigo antecedente, o locador
despedido, logo que cesse de prestar o servio, ser obrigado a indemnisar o
locatrio da quantia que lhe dever. Em todos os outros pagar-lhe tudo quanto
dever, e se no pagar logo, ser imediatamente preso, e condenado a trabalha nas
obras pblicas por todo o tempo que for necessrio, at satisfazer com o produto
lquido de seus jornais tudo quanto dever ao locatrio, compreendidas as custas
a que tiver dado causa.
No havendo obras pblicas, em que possa ser admitido a trabalhar por jornal,
ser condenado a priso com trabalho, por todo o tempo que faltar para
completar o do seu contrato: no podendo todavia a condenao exceder a dois
anos.
Art. 9 - O locador, que, sem justa causa, se despedir, ou ausentar antes de
completar o tempo do contrato, ser preso onde quer que for achado, e no ser
solto, em quanto no pagar em dobro tudo quanto dever ao locatrio, com
abatimento das soldadas vencidas: se no tiver com quem pagar, servira ao
locatrio de graa todo o tempo que faltar para o complemento do contrato. Se
tornar a ausentar-se ser preso e condenado na conformidade do artigo
antecedente.
Art. 10 - Ser causa justa para resciso do contrato por parte do locador:
1 Faltando o locatrio ao cumprimento das condies estipuladas no contrato.
2 Se o mesmo fizer algum ferimento na pessoa do locador, ou o injuriar na
honra de sua mulher, filhos, ou pessoa de sua famlia.
3 Exigindo o locatrio, do locador, servios no compreendidos no contrato.
Rescindindo-se o contrato por alguma das tres sobreditas causas, o locador no
ser obrigado a pagar ao locatrio qualquer quantia de que possa ser-lhe
devedor.
Deduz-se, portanto, que a condio de trabalho das/os colonas/os era anloga a das/os
escravas/os. Muito embora constasse na Lei o direito do locador em rescindir o contrato no caso
de serem infringidas pelo locatrio algumas das condies estabelecidas (como a de ofensas
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conformado o contrato de locao de servios, dispondo em seu bojo, outrossim, a revogao das
Leis de 13 de setembro de 1830 e de 11 de outubro de 1837 que tratavam, com anterioridade, da
referida matria. De novidade, esta norma estabelece a sua aplicao ampla, isto , tanto para
locadores nacionais como para os estrangeiros, deliberao que revela a no total descartabilidade
da/da trabalhadora/trabalhador nacional livre, mas sim a sua constituio em mo de obra
disponvel para as atividades inspitas e de desbravamento da terra, j que as/os imigrantes
menos aptos para ditas atividades, foram alocadas/os nas fazendas mais rendosas e melhores
situadas.
A preocupao com a falta de mo de obra era constante. As/os imigrantes naquele
primeiro momento ainda eram vistos com desconfiana, uma vez que reclamavam muito da
forma de contratao e como eram tratadas/os, motivando diversos incidentes envolvendo
colonas/os e fazendeiros. Nessa ocasio, como frisa Maria Lcia Lamounier, os relatrios
enviados ao governo por aqueles que, por um ou outro motivo, visitaram as fazendas, eram
unnimes em admitir a necessidade de reformas legislativas que prevenissem os abusos dos
fazendeiros e que concorressem para o equilbrio das relaes entre colonos e fazendeiros
(LAMOUNIER, 1988, p. 79). A necessidade de reforma da Lei de 1837 era evidente e, assim
sendo, aproveitou-se a possibilidade de ampliar a regulamentao j estabelecida no sentido de
envolver no mercado tambm as/aos trabalhadoras/trabalhadores nacionais.
A despeito da utilizao da mo de obra de trabalhadoras/trabalhadores nacionais,
continuou intenso o sistema de imigrao dado o fluxo contnuo criado e que se renovou, passado
algumas dcadas, atravs da substituio das/dos primeiros grupos de trabalhadoras/trabalhadores
imigrantes, por novos contingentes de imigrantes advindo de distintas matrizes culturais.
Segundo observao de Lcio Kowarick (KOWARICK, 1987, p. 96), quando em 1902 o governo
italiano probe a imigrao subsidiada, os fazendeiros passam importao de espanhis,
portugueses e, a partir de 1908, de japoneses, engrossando o j volumoso manancial de fora de
trabalho. De qualquer forma, estas/es imigrantes foram sempre utilizados nas regies mais
prsperas, enquanto que a/otrabalhadora/trabalhador nacional era deslocado para as regies
decadentes do Vale do Paraba e, logo depois, tambm passaram a integrar a fora de trabalho
que suprir a acelerada industrializao em So Paulo. Assim, muitas/os
7
A situao da tecelagem Todos os Santos alojada na cidade de Valena-BA exemplar nesse aspecto, j que
contava no seu quadro funcional majoritariamente de mulheres e crianas de orfanatos ou abrigos para menores e que
se sujeitam a um trabalho forado e indigno.
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Hoje no podemos com proveito servirmo-nos dos braos nacionais por vrias
razes; uma delas a falta de lei que regule a locao de servios, porque o que
possumos sobre este objeto a lei de 1837, que s trata de colonos estrangeiros;
no sou jurista, mas me parece que no erro asseverando que no temos hoje lei
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Muito embora tenha acrescentado algumas obrigaes ao locatrio, como no caso de ser
possvel a/o locadora/locador se despedir quando no seja efetuado o pagamento no tempo
estipulado no contrato, a leitura do Decreto n 2.827 de 1879 traz a tona o fato de que as
obrigaes e imposies a/o locadora/locador continuavam sendo abusivas. Assim, fcil
visualizar que a carga de rigidez imposta pretendeu instaurar a disciplina no trabalho e a
respectiva penalizao da/do locadora/locador, conforme se observa no captulo VI, a seguir
transcrito:
Art. 69
(a) O locador, que, sem justa causa, ausentar-se;
(b) O que, permanecendo no estabelecimento, no quiser trabalhar;
(c) O que ceder; sublocar o prdio da parceria;
(d) O que retiver a ttulo de domnio;
(e) O parceiro pensador, que, sem consentimento do proprietrio, dispuser do
gado da parceria;
Incorrero na pena de priso de 5 a 20 dias.
Art. 70 - A priso deixa de efetuar-se, ou cessa, pelo perdo do parceiro
locatrio ou do parceiro proprietrio, assim como por transao deles.
Art. 71 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( a-b ):
Par.1 Pagando o locador seu dbito, compreendidos nele os servios pelo
tempo que reste do contrato.
Par. 2 Havendo quem seja fiador por esse dbito.
Art. 72 - Resolve-se a priso no caso do art. 69 ( c-d ), pela restituio do prdio
ou gado e multa de 20$ a 100$ em favor do parceiro locatrio ou proprietrio.
Art. 73 - A sentena que condena o locador, nos casos a e b do art. 69, obriga-o a
voltar ao servio, logo que a pena for cumprida.
Art. 74 - Voltando o locador ao servio depois de cumprida ou perdoada a pena
e reincidindo em ausentar-se, ou em no querer trabalhar, ser-lhe imposta a
priso pelo dobro do tempo a primeira.
Esta disposio compreende o caso de no querer o locador voltar ao servio
depois de cumprida a pena.
Art. 75 Voltando o locador ao servio depois de cumprida a segunda pena, se
reincidir segunda vez, o contrato considerar-se a ipso facto resolvido.
Art. 76 Igualmente considerar-se resolvido o contrato no querendo o locador
voltar ao servio depois de cumprida a primeira e segunda pena.
Art. 77 Nas hipteses do art. 69 ( a e b ), por todos os fatos cometidos
coletivamente por alguns locadores, sero esses infratores detidos at o
julgamento, que com urgncia promover-se em um s processo.
Art. 78 Os locadores, que, para fazer paredes, ameaarem ou violentarem a
outros locadores, sero presos e remetidos autoridade policial, a fim de provar-
se, mediante ao pblica, a sua punio, como incursos no art. 180 do Cdigo
Criminal.
168
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dos movimentos coletivos de paralisao das atividaddes produtivas, a pena de priso tambm
parecia ser o meio mais conveniente:
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elite brasileira refletir sobre a evidente fraqueza de um pas cuja defesa dependia de
escravas/escravos. Assim, o projeto de isentar o trabalhador nacional do servio militar, ou
melhor, da Guerra, acaba por no prosperar.
Com o Decreto de 1879, vislumbrou-se a utilizao da/otrabalhadora/trabalhador
nacional, no entanto, este serviria to somente como reserva tcnica na falta de imigrantes ou
quando estes no aceitassem desempenhar as suas atividades nas regies depauperadas. Esta
situao se manteve at o perodo da 1 Grande Guerra Mundial, ocasio em que comeou a
rarear a vinda de imigrantes. A estratgia que imperou at ento era a de manter o fluxo
migratrio para fazer frente necessria substituio da mo de obra que se afastava dos cafezais.
Neste sentido, era imperioso manter o mito da vadiagem impingido a/o trabalhadora/trabalhador
nacional, como forma de manter a produo baseada em braos estrangeiros, os quais tinham a
sua imigrao subsidiada pelo governo. Kowarick faz referncia a um artigo do Correio
Paulistano de 09/08/1902 que dizia:
O nosso camarada nacional no necessrio lidar com ele para se ficar
convencido de que, hbil, como nenhum outro para todo e qualquer servio,
entretanto incapaz de se submeter a um trabalho continuado, e de que, mesmo no
momento da mais urgente necessidade, no haver argumento que o decida a
trabalhar quando no queira, por costume ou mero capricho (KOWARICK,
1987, p. 120)
171
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Concluso
Percorridos alguns dos episdios e questes no enfrentadas pela historiografia oficial e
pela histria oficial do Direito do Trabalho, podem-se inferir algumas concluses.
A primeira delas advm da analise da legislao sobre o trabalho, sobretudo do trabalho
agrcola, posto que no foi a falta de legislao que impediu a insero do trabalhador nacional
livre no mercado de trabalho. Em primeiro lugar, porque o Cdigo Criminal do Imprio que
vigorou entre 1830 a 1890, possua dois artigos que davam condies legais para a represso da
vadiagem e mendicncia. Em segundo lugar, porque a Lei de Locao de Servios de 1879 era
perfeitamente capaz de regular as relaes de trabalho na agricultura de forma bastante incisiva.
A no insero da/do trabalhadora/trabalhador livre no mercado de trabalho pode ser atribuda
mais bem incapacidade histrica das elites, principalmente as agrrias, em lidarem com o tema
(trabalho livre) apesar de que, note-se bem, j era bastante difundida a ideologia liberal8 que
legitimou a apropriao do Estado pela burguesia. Cabe lembrar, igualmente, que as liberdades
individuais foram asseguradas apenas s classes dominantes, enquanto s classes subalternas se
dispensavam tratamentos preconceituosos e excludentes tal como os narrados neste ensaio e
subjugando-as no ambiente de trabalho e tambm em todos os demais aspectos da vida: o lazer,
as relaes pessoais, a conversao e a conduta (....) para se impor um comportamento
moralizado e disciplinado (THOMPSON, 1987, p. 292). Prticas que posteriormente sero
adotadas no Brasil com a criao, em 1931, do Instituto de Organizao Racional do Trabalho
(IDORT) que representou, na prtica, uma cruzada para intensificao do controle racional da/do
trabalhadora/trabalhador iderio que permitia a expropriao da mo de obra justificada em
critrios pseudocientficos de organizao do trabalho (TENCA, 2006, p. 30 e ss.).
Outro ponto relevante a ser destacado a ttulo de concluso, diz respeito participao
do Estado brasileiro seja na conduo do processo de abolio do trabalho escravo, seja nos
subsdios dados ao processo de imigrao estrangeira a partir de 1880, mas tambm em sua
8
A expresso liberalismo foi inicialmente adotada na Inglaterra do sculo XIX para distinguir os polticos (whigs)
que apresentavam ideias distintas dos conservadores (tories). Esta forma de entender a expresso liberalismo perdeu
gradualmente sua conotao de classe, passando a ser associada a tipos de ideologia poltica e econmica com
variaes histricas de sentido e contedo.
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evidente incapacidade de lidar com a questo da/do trabalhadora/trabalhador nacional livre e sua
insero no mercado de trabalho formal.
A ltima concluso refere-se problematizao das narrativas trazidas a colao seja
porque faz-se imprescindvel admitir a existncia de variadas formas possveis e plausveis de
narrativas da Histria e a necessria recuperao das vises sufocadas e esquecidas (STOLZ,
2013, p. 254), seja porque rememorar a histria constitui-se em um ato eminentemente poltico,
em uma objeo contumaz ao esquecimento pblico, amnsia social e ao incontestvel
escamoteamento das trajetrias individuais e coletivas (STOLZ, 2013, p. 254), condicionantes
cruciais para que o mito da vadiagem no persista vivo em outras roupagens discriminatrias.
Enfim, acredita-se que a pesquisa em tela tratou de de superar a tradicional apresentao
cronolgica e neutral de leis que se contenta nica e exclusivamente em esgotar a relao interna
entre normas, ignorando, de forma usual, o seu entorno e a sua historicidade, circunstncias que,
em se tratando de relaes de trabalho criam a falsa noo de que atravs de um modelo linear e
acrescido de racionalidade progressiva a humanidade chegou ao pice de sua caminhada.
Cumpre, no obstante, seguir investigando com o intuito de refazer a histria do Direito do
Trabalho sob outros ngulos e olhares, pois, se servido das mltiplas formas de dominao
produzidas, bem como dos fragmentos da memria tranfigurada em ausncias, vazios e silncios
(STOLZ, 2013, p. 254) melhor se compreender o passado para ento entender e transformar o
presente.
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RESUMO
Herclito Sobral Pinto foi um dos mais proeminentes advogados brasileiros no Sculo XX, sendo
amplamente reconhecido por muitos como o grande patrono dos direitos humanos no Brasil. Sua
atuao profissional se pautava em prol da justia, da legalidade e da proteo de direitos
humanos, bem como o seu senso de dever perante as obrigaes de advogado. Apesar de suas
convices na condio de catlico devoto e sua averso ao comunismo, representou comunistas
famosos como Luiz Carlos Prestes e Harry Berger com notria dedicao e vivacidade. Viveu
entre 1893 e 1991, presenciando todas as Constituies da Repblica. Sua atuao foi ainda mais
impressionante durante os perodos ditatoriais que o pas enfrentou, entre 1937 a 1945 e 1964 a
1985 confrontando as autoridades, embora de forma deferente, ao defender a democracia e as
liberdades. Este curto artigo se prope a traar alguns tpicos sobre o trabalho de Sobral Pinto e o
seu pensamento sobre democracia, direitos humanos, justia, cidadania e o papel do advogado.
PALAVRAS-CHAVE
ABSTRACT
Herclito Sobral Pinto was one of the most prominent Brazilian lawyers in 20th Century, being
broadly acknowledged by many as the greatest human rights patron in Brazilian territory. He
exercised his profession basely motivated by the sake of justice, legality, human rights protection
and his sense of duty considering an attorneys obligations. Despite his own convictions as a
devoted catholic and his aversion to communism, he represented famous communists such as
Luiz Carlos Prestes and Harry Berger with notoriously dedication and enthusiasm. Living 98
years between 1893 to 1991, he saw all the Brazilian republican Constitutions. His work was
even more impressively during the two Brazilian dictatorships at 1937 to 1945 and 1964 to 1985
defending avidly democracy and the liberties in respectful affront to the authorities. This short
papel seeks to trace a few topics of Sobral Pintos work and his thought concerning democracy,
human rights, justice, citizenship and the role of the lawyer.
KEYWORDS
1
Aluno do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da UFMG, mestrado.
Agradecimentos ao doutorando Fernando Nogueira Martins Jnior por contribuies a este trabalho.
178
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1) INTRODUO
Uma democracia construda a comear por sua defesa ferrenha nos perodos de mais
negro autoritarismo. Essa talvez seja a etapa mais difcil do processo de (re) democratizao.
Dela participam grandes homens e mulheres que se tornam heris no s de uma causa, mas de
um grande projeto de Justia aspirado pela sociedade. A defesa das liberdades e dos principais
direitos e valores que assistem pessoa humana nos perodos mais sombrios da histria de um
pas demanda mais do que coragem: talvez um pouco de herosmo. Essas grandes figuras que o
fazem representam uma luz fulgurante que contrabalana a imensa sombra representada pela
ditadura, pelo autoritarismo e pelas graves violaes aos direitos humanos.
Sagrado como um dos grandes nomes da advocacia brasileira ao lado de Rui Barbosa,
Sobral Pinto destacou-se como poucos na defesa dos ideais democrticos e dos direitos do
homem. Conquanto catlico fervoroso e notoriamente arredio ao pensamento comunista, assaz se
dedicou na defesa de ateus, comunistas e quem que fosse no desempenho da advocacia. Os ideais
por que lutara, a natureza da atividade advocatcia e a convico de que devemos amar uns aos
outros independentemente de credo estariam muito acima de um preconceito por convices
contrrias s suas. Assim, alm da luta pela democracia e pelos direitos humanos, Sobral se
sobressaa pelo carter, pela tica e pelo profissionalismo.
Lamentvel que nem sempre a nao brasileira se recorde de seus verdadeiros heris.
Contudo, sejam eles bem ou mal relembrados, o seu empenho em prol da democracia representa
um investimento com juros compostos em favor da construo de uma sociedade mais justa. Se a
democracia no Brasil hoje possvel, por mais evidentes que sejam os seus problemas, isso se fez
179
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Com inspirao no trabalho da grande figura pblica que foi Sobral Pinto, procura-se
remontar neste artigo retratos de seu pensamento e de sua atividade profissional.
Herclito Fontoura Sobral Pinto nasceu no ano de 1893 na cidade de Barbacena, Minas
Gerais. Na cidade de Nova Friburgo, Rio de Janeiro, em 1907, recebeu slida formao crist no
colgio Anchieta, considerado o melhor colgio catlico no pas at ento. Formou-se em Direito
pela Faculdade Nacional de Direito do Rio de Janeiro, hoje integrante da UFRJ, em 1918. Grande
admirador de Rui Barbosa, atuava inicialmente na rea civilista, mas gradualmente passou a se
aproximar da esfera penal. Durante o governo Bernardes, tornou-se procurador criminal e,
depois, juiz federal suplente, desde ento j adquirindo certa notoriedade. Em determinado
momento retomou as atividades de advogado e abriu um escritrio no Rio de Janeiro. Foi como
advogado que de fato conquistou grande prestgio poltico e profissional. (ATHENIENSE, 2002).
180
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Outra forma interessante que Sobral Pinto se utilizava para denunciar os abusos dos
regimes autoritrios era por meio de cartas destinadas s prprias autoridades, muitas delas
publicadas em veculos pblicos. Conquanto escrevesse com deferncia e em linguagem
respeitosa, Sobral tecia francas crticas ao autoritarismo dos regimes, ilegalidade de atos
normativos e a aes diversas por parte de seus destinatrios, convocando-os, em geral, para agir
em conformidade com os ideais democrticos e s liberdades da pessoa humana2.
2
O livro Lies de Liberdade (1977), uma das principais referncias para este trabalho, contm algumas das mais
importantes cartas de Sobral Pinto a autoridades e figuras polticas influentes no cenrio nacional. Outra fonte
importante que se utilizou foi o folheto As foras armadas e o movimento poltico (1945) que rene cartas de Sobral
s principais autoridades militares de 1945 denunciando os abusos ditatoriais do regime de Getlio Vargas durante o
Estado Novo e convocando-as para agir em defesa da legalidade, garantindo a legtima existncia de eleies que
estariam por vir.
181
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3
Ao receber os enfticos agradecimentos de Kubitschek, Sobral respondia: Eu no fiz nada pelo senhor, fiz contra a
petulncia militar e para assegurar ao partido o direito de escolher quem quisesse, sem interferncia militar. No fiz
nada pelo senhor, no votei no senhor, no vou votar no senhor, no sou do PSD. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
4
Sobral respondeu a um jornalista da poca a acusao de que seria beneficiado por sua atuao: Ningum neste
Pas jamais ver o meu nome associado ao do Sr. Juscelino Kubitschek de Oliveira e ao Sr. Joo Goulart, em
documento em que eu seja beneficiado. Seja no que for. Viva e ver. (ATHENIENSE, 2002, p. 58).
5
Ainda que isso importasse em valores substancialmente abaixo do mercado (ATHENIENSE, 2002, p. 153).
6
Em verdade, este trabalho como um todo se assenta nessa perspectiva.
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destacam na atuao em prol dos direitos humanos medalha Sobral Pinto alm de ruas, sedes
e instituies diversas.
Segundo Sobral Pinto (1945, p. 6-7), as Foras Armadas em 1889 possuam a louvvel
ambio de ampliar os quadros democrticos do povo brasileiro ao proclamar a Repblica e
tornar eletivo o poso de supremo chefe do pas. No teria sido a inteno dos chefes militares da
poca, afirma, impor ao povo brasileiro mediante outorga uma Constituio republicana no
segredo e no sigilo de gabinetes privados por trs ou quatro pessoas sem mandato legislativo
referia-se Constituio de 1937 eis que convocaram uma Assemblia Constituinte qual foi
entregue o projeto de Constituio. Dessa forma, os militares teriam sido, segundo afirma (1945,
p. 7), sbios e prudentes, pois pretendiam continuar as tradies imperais, estabelecendo um
poder central e vigoroso, mas tambm procurando estabelecer poderes estaduais eficientemente
espalhados para promoverem, com autonomia, o progresso material e o bem espiritual das
populaes de seus respectivos Estados. Por isso, escolheram a Constituio dos Estados Unidos
7
As principais referncias para este tpico foram compilados de cartas escritas por Sobral Pinto a autoridades de
poca, no livro Lies de Liberdade (1977) e no folheto As foras armadas em face do movimento poltico (1945).
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da Amrica do Norte como modelo, eis que esta permitiria aos homens realizarem de forma
ampla e harmoniosa esses dois fins. Sobral defende, dessa feita, a referncia da Constituio
americana no estabelecimento de um regime republicano federativo para a nao brasileira, eis
que a Constituio de 1891 correspondia s necessidades polticas e sociais brasileiros. Alm de
conferir importante autonomia para os Estados, a Constituio de 1891 harmonizava, segundo os
critrios de justia, as tradies polticas e sociais do povo brasileiro. Afirmou ainda que se a lei
fundamental no produziu (...) os efeitos que todos dela esperavam foi porque os homens que a
puseram em ao incidiram em tremendo erro prtico. (PINTO, 1945, p. 7). A poltica federal de
ento, ao invs de se assentar na base de uma forte organizao nacional, teria permitido que as
hegemonias estaduais preponderassem sobre o governo federal, poca do caf-com-leite.
Sobral afirma que a Revoluo de 1930 correspondeu a uma reao legtima e fundada
contra a aplicao viciada da Constituio de 1891 (PINTO, 1945, p. 7). Aponta que o povo
brasileiro dela participou com entusiasmo e coragem na esperana de que surgiria no pas uma
organizao poltica verdadeiramente nacional ligada diretamente massa popular que
trabalhava e sofria em numerosos Estados da Federao, inteiramente dominada e subjugada pelo
Governo Federal oligrquico, que at ento predominara no aparelho da Unio. (PINTO, 1945,
p.7).
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Sobral, tendo enaltecido nas cartas de 1945 dirigidas aos generais o histrico das Foras
Armadas em momento prvio ascenso de Getlio Vargas, condenou-as pela atitude de patente
ilegalidade por ter terem consentido e apoiado que Getlio Vargas rasgasse, em nome de sua s
soberania pessoal, a Constituio de 1934, que fora organizada pela soberania nacional,
representada por constituintes eleitos em 1933 pelo sufrgio universal, obrigatrio e secreto.
crime aos detentores do poder infringir a Constituio pelos empreendimentos do arbtrio, em
ultraje ao poder legtimo, assevera. (PINTO, 1945, p. 63).
8
Isso em 1945. Conforme se ver adiante, ao comparar a ditadura militar com o Estado Novo, Sobral Pinto aduz que
a primeira constitua regime mais rigoroso do que o segundo.
9
Afirmao em carta dirigida ao general Ges Monteiro, em 1945.
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atos praticados pelo Presidente da Repblica em conformidade com o AI-5, que ainda determinou
ficassem suspensas todas as garantias constitucionais, ou legais, da vitaliciedade, inamovibilidade
e estabilidade, bem como a do exerccio de funo por prazo certo. (PINTO, 1977, p. 179-180).
Dessa forma, o presidente estaria habilitado, por mero decreto, a demitir, remover, aposentar ou
por em disponibilidade os titulares das ditas garantias e tambm empregados de autarquias,
reparties pblicas e sociedades de economia mista. Outrossim, poderia demitir, transferir para a
reserva, ou reformar militares ou membros das Polcias Militares. Poderia ainda cassar mandatos
eletivos federais, estaduais e municipais, bem como decretar o recesso do Congresso Nacional,
das Assemblias Legislativas e das Cmaras dos Vereadores, por ato complementar, podendo
estes apenas voltar a funcionar quando convocados pelo presidente. Finalmente, o AI-5 conferia
ao Poder Executivo a prerrogativa de exercer a funo do legislador em caso de recesso do
Legislativo. (PINTO, 1977, p. 180). Tratava-se de um regime de fora, no de um Estado de
Direito (PINTO, 1977, p. 234)
O Poder Judicirio desapareceu como Poder, exprime Sobral com assombro: toda a
magistratura brasileira teria de acatar quaisquer atentados praticados pelo presidente da Repblica
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e por seus Agentes com fundamento no AI-5, por mais monstruosos que fossem. No poderiam
os juzes tentar anular ou modific-los porque isso estava proibido categrica e expressamente
(PINTO, 1977, p. 142). E continua a relatar francamente o cenrio sombrio da poca, em carta de
1969:
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para manter o lugar que conquistou, ou, se obedecesse prpria conscincia, ser destitudo de sua
profisso.
No leve a mal, Excelncia, que afirme ser o regimen militar de agora muito
mais rigoroso do que foi o regimen do Estado Novo. Este jamais envolveu as
Foras Armadas na represso policial e judiciria aos inimigos do regimen.
Deixou esta funo Polcia dos Estados e ao Tribunal de Segurana Nacional.
Este, apesar de ser um Tribunal de Exceo, era presidido por um Ministro do
Supremo Tribunal Federal e tinha Juzes Togados em nmero igual ao dos
Juzes Militares. Constava de seu Regimento Interno o recurso de habeas-
corpus para coibir os abusos tanto das autoridades policiais quanto das
autoridades militares. As suas decises eram irrecorrveis, no h dvida. Mas
era permitido ao Supremo Tribunal Federal anula-las em habeas-corpus sempre
que se ostentavam como manifestamente inconstitucionais ou ilegais. Por outro
lado, o Estado Novo conservou o Poder Civil superior ao Poder Militar. O
pranteado Sr. Getlio Vargas e o saudoso Sr. Francisco Campos eram polticos
tradicionais de seus respectivos Estados, Rio Grande do Sul e Minas Gerais e
procuravam manter na administrao um clima de confiana nas autoridades
civis, militares e policiais sujeitas ao seu comando. No havia, como agora, a
sensao de insegurana geral e de irresponsabilidade total da autoridade. No
existia, Sr. Ministro, a sano contra polticos e funcionrios, militares e civis,
em grande escala, sem que os atingidos fossem informados dos motivos de to
severas medidas. Este o depoimento verdadeiro, desapaixonado e isento de
quem fala de cincia prpria, e que participou, dentro da Lei, da luta contra os
dois regimens: o antigo e o atual. (PINTO, 1977, p. 165).
Sobral Pinto foi um grande defensor da Constituio de 1946. Ainda poca do processo
de elaborao da Constituio de 1988, no ano de 1987, afirmara que a Constituio de 1946 foi a
mais completa que j existiu no Brasil. A Constituio de 1946 foi verdadeiramente
democrtica, os homens que no souberam cumpri-la. Chegou a tecer fortes crticas atuao
dos constituintes, acusando a defesa de pequenos interesses e insuficiente formao jurdica, dado
que os parlamentares no sabiam distinguir o que matria de legislao constitucional e matria
de legislao ordinria. (NOGUEIRA, 1987). Apontou que a Constituio de 1946 deveria ser a
grande referncia para a nova Constituio.
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Sobral Pinto perfilhava a ideia de Justia proclamada por Santo Agostinho. Afirmava
que a Justia o fundamento que a sociedade tem para cumprir suas finalidades e, sem ela, a
sociedade seria apenas um grupamento de salteadores. Quando os salteadores so to numerosos
que controlam uma cidade ou um pas, eles estabelecem leis para garantir sua cupidez e no para
limitar os crimes. (ATHENIENSE, 2002, p. 167).
Em suas habituais cartas, deixava claro que se dirigia s autoridades de modo pacfico e
deferente, valendo-se de sua prerrogativa de cidado, agindo assim em coerncia com as suas
convices no dever de defender a lei, a justia e o direito. Sobral afirmava: a minha arma a
palavra, e a munio que a alimenta s o argumento, que me parece racional e justo (PINTO,
1977, p. 50)10.
No h quem no saiba, no pas, que fui sempre homem de ordem, defensor da lei, da
justia e do direito. Batalho a peito descoberto, e com armas leais, em prol destas foras
morais por estar convencido de que, sem o predomnio soberano delas, no pde haver
em nenhuma Nao, paz pblica, tranqilidade dos espritos, prosperidade material
fecunda, e respeito dignidade pessoal do cidado. Sou homem de doutrina e de
10
No final da ditadura militar, em entrevista no ano de 1983, Sobral afirmou que a forma mais rpida de se chegar
reordenao jurdico-institucional, segundo acreditava, era de modo que os homens responsveis fizessem
afirmaes categricas em todas as oportunidades, mostrando opinio pblica a real situao do pas, no entanto
sem insultos, difamaes ou injrias. Disse ainda que cada cidado deveria usar a palavra que Deus lhe deu para
criticar o que est errado. Isso poderia levar 2,3 ou 5 anos, mas seria o nico meio. Invivel pensar numa revoluo,
a sada seria formar uma opinio pblica que fosse s ruas, como aconteceu em Belo Horizonte no ano de 1964,
quando Brizola foi impedido de fazer um comcio (ATHENIENSE, 2002, p. 171).
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Em carta ao general Geisel no ano de 1972, quando este ainda era ministro do Exrcito,
Sobral (1977, p. 197) vindica uma vez mais seu empenho enrgico, mas deferente, como
sempre - pela justia e pela legalidade, recordando, nesse intento, a criao da Liga de Defesa da
Legalidade, em 1955:
Estou certo de que V.Exa. acolher com tolerncia e grandeza dalma esta
mensagem legal, sincera e franca, de um seu concidado, que nunca pediu nada
sua Ptria, a no ser Ordem, Liberdade e Justia, assentadas no Direito e na
Lei, votada e promulgada por um Poder Legislativo realmente soberano. No h
quem no conhea neste pas o meu desinteresse, o meu amor Verdade, e o
11
Passagem extrada por Sobral Pinto da conferncia O partido republicano conservador, proferida por Rui Barbosa
na Bahia em 1897.
192
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meu empenho em elevar o nome do Brasil s alturas culturais a que ele tem
direito no concerto das Naes Civilizadas. Ningum, entre ns, acata mais a
Autoridade do que eu; ningum respeita mais do que eu, com firme convico,
os rgos do Poder Pblico; ningum , como eu, neste Pas, to partidrio da
legalidade legtima. O meu passado cvico a demonstrao desta afirmao.
Fundei, em 1955, com xito impressionante, a Liga da Defesa da Legalidade
para se opor ao daqueles que pregavam, com a simpatia do Governo de
ento, o golpe de Estado, como meio de se manterem no Poder, que haviam
alcanado um ano antes com a deposio do malogrado Sr. Getlio Vargas. No
conspirei nunca, tendo, todavia, lutado de peito aberto quer contra o Estado
Novo, quer contra o Sr. Joo Goulart, em 1963 e 1964, em cartas iguais a esta
aos Chefes Militares de ento(...).
De cidado porque era dever de todos protestar contra uma ditadura que se
instalava. E de advogado porque era um perseguido (Jos Aparecido de
Oliveira) que precisava de amparo e era meu dever dar esse amparo. Cumpri
apenas um dever cvico e profissional e quem assim faz no se orgulha,
somente fica tranqilo, porque a conscincia aprova. (ATHENIENSE, 2002, p.
45)
12
Percebe-se clara orientao da filosofia crist de Santo Agostinho no pensamento de Sobral Pinto.
193
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razo bem orientada, sob a proteo da liberdade, no poderia jamais se desviar da dignidade,
apangio da pessoa humana. Por esse motivo, a razo tem sempre de apontar a opresso do
homem como ndice de malcia, que precisa ser combatida com energia e firmeza, por ser
contrria natureza humana (PINTO, 1977, p. 113).
O objetivo da lei seria o de defender a liberdade e criar condies para que a orientem
para abraar a verdade, o bom e o justo. Sobral afirma que a principal lei a natural, inrente
natureza do homem13 e uma vez que o homem vive em sociedade, seria mister todos respeitassem
de forma consciente e deliberada a orientao dessa lei natural, que a todos iguala em dignidade e
compreenso mtua (PINTO, 1980, p. 3). A lei veda, simultaneamente, que os governantes no
exerccio de sua autoridade faam o que bem entendam. Sua autoridade, longe de ser absoluta,
est limitada pela obrigao de promover o bem comum da sociedade, de que elemento
integrante a liberdade individual devidamente orientada pela razo. Igualmente, os membros da
sociedade tm a vontade limitada no sentido de obedecer a certas normas para que a liberdade
no d licenas ao caos e anarquia. (PINTO, 1980, p. 3-4).
13
Uma vez mais, evidente aqui o pensamento de Santo Agostinho. Apesar de ser adepto ideia de direitos naturais,
Sobral Pinto era habilidoso em invocar de forma exmia os direitos fundamentais em sua formatao positivada.
14
Harry Berger era um pseudnimo. Seu nome verdadeiro era Arthur Ernest Ewert.
194
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Quanto ao patrocnio das causas judiciais, Sobral, portanto, no tinha vistas defesa de
comunistas ou de integralistas, como era acusado, mas sim de defender o ser humano contra
arbitrariedades (ATHENIENSE, 2002, p. 116).
Sobral muito menos admitia que ele prprio fosse alvo de arbitrariedades tais. Preso
ilegal e injustamente em Goinia nos primeiros anos da ditadura militar, resistiu voz de priso e
foi literalmente arrastado at um carro e posteriormente a um gabinete de um quartel da cidade.
Foi interpelado por um coronel e assim se desenvolveu o seguinte dilogo:
- O senhor patriota?
- O senhor engula esta palavra. Eu sou patriota, mais do que o senhor, porque
no vivo s custas do Tesouro e o senhor vive.
- O senhor est soltando comunistas!
- Ento vou lhe dar uma lio de graa. Advogado no solta ningum.
Advogado faz a postulao dele, mostrando que a priso ilegal. Se o juiz acha
que ilegal ele quem solta e no o advogado. Essa lio de graa, no cobro
nada. (ATHENIENSE, 2002, p .40).
No entanto, para Sobral Pinto o advogado deveria ser o primeiro juiz inicial da causa
que lhe levam para patrocinar, cabendo-lhe examinar minuciosamente a hiptese a fim de
verificar se ela seria defensvel luz dos preceitos de Justia. Sobral apenas se punha
disposio do cliente se estivesse convencido de que o seu pleito justo. Defende que o cdigo
tico da profisso no permite que a advocacia se destine defesa de qualquer interesse. Aduz
que o advogado no seria um mero tcnico s ordens de uma pessoa que se dispe comparecer
perante a Justia, mas , necessariamente, uma conscincia escrupulosa ao servio to s dos
interesses da justia, incumbindo-lhe, por isto, aconselhar quelas partes que o procuram a que
no discutam aqueles casos nos quais no lhes assiste nenhuma razo. Seguindo essa orientao,
a advocacia seria, nos pases moralizados, um eficiente elemento de ordem e de realizao do
bem comum da sociedade. (NUNES, 2009)
No havia dvidas de que nos famosos casos Luiz Carlos Prestes e Harry Berger, por
mais que ambos, segundo afirma Sobral, tenham cometido erros funestssimos (PINTO, 1979,
p. 40), a causa era justa, especialmente considerando os arbtrios e, com efeito, injustias s
quais eram submetidos. Tais chegaram a pontos extremos quando de sua recluso. O seguinte
195
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trecho de 1937 dirigida ao ministro da Justia Jos Carlos de Macedo Soares resume as abjetas
condies s quais ambos estavam submetidos15:
15
Sem considerar outros terrveis tipos de torturas s quais Harry Berger fora submetido. Sobral afirmou que Prestes,
por ser militar, no foi submetido a torturas fsicas, mas psicolgicas. (PINTO, 1979, p. 30), impedimentos de defesa
livre e independente, pois que Sobral era impedido de se encontrar a ss com seus clientes (PINTO, 1979, p. 146),e
at mesmo a visualizao dos documentos referentes aos processos.
196
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Sobral assumiu postura fortemente ativa na defesa de Luiz Carlos Prestes e de Harry
Berger, adquirindo grande notoriedade por sua atuao. No foi possvel livrar os dois
encarcerados da condenao, no entanto logrou melhorias nas condies em que estavam
submetidos. Os dois foram anistiados em 1945.
6) CONCLUSO
Este trabalho, intitulado Sobral Pinto: heri de uma democracia futura, procurou
apresentar um esboo do pensamento de Sobral Pinto e de atuao de Sobral Pinto em vigorosa
defesa da democracia, da Justia e dos direitos humanos no Brasil. Sua atuao se revelou ainda
mais destacada nos perodos mais autoritrios da histria brasileira em que os trs eram violados
de forma escancarada cotidianamente e pouqussimas pessoas tinham a ousadia de contestar os
regimes ditatoriais.
Embora se acredite que a histria feita por todos, inevitvel reconhecer que
personalidades vanguardistas no empenho pelo progresso das naes exercem grande influncia
no desenvolvimento histrico ao inspirar e impulsionar grandes conquistas, ainda que a longo
prazo. Sobral Pinto foi certamente uma figura de destaque na histria republicana brasileira e sua
aguda atuao pelos ideais democrticos teve grande repercusso na construo da atual
democracia brasileira.
Por mais que ainda tenhamos srios problemas e grandes desafios pela frente,
inevitvel reconhecer que ao longo destes 25 anos da ordem constitucional democrtica
instaurada pela Constituio de 1988 muito se conquistou na realizao do Estado Democrtico
de Direito, consagrado pela Constituio logo em seu art. 1. Figuras histricas como Sobral
Pinto contriburam enormemente para a construo de nossa conscincia democrtica e para um
197
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mnimo de efetividade de um Direito que, se no logra grande xito nesse intento, pelo menos
almeja uma sociedade justa e nos faz vislumbrar gradualmente avanos futuros nesse sentido.
De todo modo, em carta de 1945, Sobral afirmara que toda a sua ambio era trabalhar
para que, no Brasil de todos os tempos, existisse um regime que protegesse tanto o amigo do
Governo quanto os adversrios deste (PINTO, 1945, p. 57), em conformidade com o ideal
republicano. E de fato realizou com notvel xito a sua parte naquilo em que se propunha. Cabe-
nos, no entanto, prosseguir adiante nesse caminho por ele desbravado.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ATHENIENSE, ARISTOTELES (org). Sobral Pinto, o advogado. Del Rey: Belo Horizonte,
2002.
DAMOUS, Wadih. Sobral Pinto, o justo tributo da advocacia. 2012. Disponvel em: <
http://www.oabrj.org.br/detalheArtigo/3447/Sobral-Pinto-o-justo-tributo-da-advocacia----Wadih-
Damous.html>. Acesso em: 22. mar. 2013.
NOGUEIRA, Gabriel. Para Sobral, nvel baixo e interesses pequenos. O Estado de So Paulo, 01
nov. 1987. Disponvel em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/152117/1/Nov_87%20-
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NUNES, Augusto. A falta que faz um Sobral Pinto. 2009. Disponvel em: <
http://veja.abril.com.br/blog/augusto-nunes/tag/heraclito-fontoura-sobral-pinto/>. Acesso em: 22
mar. 2013.
PINTO, H. Sobral. A liberdade e o conselho de defesa dos direitos da pessoa humana. In:
Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1980, Manaus. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1980.
PINTO, H. SOBRAL Por que defendo os Comunistas. Editora Comunicao: Belo Horizonte,
1979.
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1 INTRODUO
1
Embora o art. 94 da CF/88 s se refira explicitamente aos tribunais mencionados, a regra do quinto est
prevista tambm para os tribunais do trabalho (arts. 11-A, I e 115, I). esse o entendimento do Supremo
Tribunal Federal: Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004, deu-se a extenso, aos tribunais
do trabalho, da regra do quinto constante do artigo 94 da Carta Federal (ADI 3.490, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 19.12.2005, DJ de 07.04.2006).
2
Conforme art. 51 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB; arts. 54, XIII, e 58, XIV, da Lei
n. 8.906/94.
3
Conforme arts. 53, II; 94, III; e 162, III, da LC 75/93. Exclui-se da regra o Ministrio Pblico Militar, j que a
escolha para o Superior Tribunal Militar se d pelo Presidente da Repblica (art. 123, CF/88).
4
A Constituio de 1988 tambm prev a participao de advogados e/ou membros do Ministrio Pblico no
Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico); no Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II); nos
Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120, 1, III) e no Superior Tribunal Militar (art. 123, I e II).
5
Nesse sentido, PEDUZZI (2005).
200
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6
A regra ainda gera muitas discusses, sofrendo inclusive tentativas de extino. H, inclusive, uma proposta de
emenda constituio - PEC 262-2008 - atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados, que pretende
alterar os requisitos para nomeao de vagas nos Tribunais, extinguindo o critrio do quinto constitucional.
7
O nico trabalho especfico sobre o tema encontrado foi o de PEDUZZI (2005).
8
O livro foi escrito em 1997, antes da Emenda Constitucional n 24/99 que acabou com a representao classista
na Justia do Trabalho.
201
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2 CONTEXTUALIZAO
9
Na conferncia realizada no salo da Prensa em Buenos Aires, em 20 de julho de 1916, Ruy Barbosa afirmou:
No posso dizer que a Repblica e a federao encontrassem, no meu pas, um terreno onde hajam prosperado.
(...) Podemos, devemos reconstitu-las e sane-las. o que com o nosso revisionismo queremos. Os males da
federao e os da Repblica so males que se curam, no pela abolio de uma ou de outra, mas pela
reorganizao de uma e outra. (BARBOSA, 1932).
10
Segundo o CPDOC, a reforma incluiu no texto constitucional a garantia da inamovibilidade dos magistrados,
que passou a ser garantida ao lado da vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos. Incluiu, tambm, medidas
que delinearam com mais clareza as competncias e a organizao das justias federal e estadual. Ela enumerou
as garantias dos juzes estaduais entre os princpios constitucionais bsicos, cujo desrespeito justificaria a
interveno federal (art. 6, II, i).
11
De acordo com o CPDOC: Esse movimento poltico-militar que determinou o fim da Primeira Repblica
(1889-1930) originou-se da unio entre os polticos e tenentes que foram derrotados nas eleies de 1930 e
decidiram pr fim ao sistema oligrquico atravs das armas. Aps dois meses de articulaes polticas nas
principais capitais do pas e de preparativos militares, o movimento eclodiu simultaneamente no Rio Grande do
Sul e Minas Gerais, na tarde do dia 3 de outubro. Em menos de um ms a revoluo j era vitoriosa em quase
todo o pas, restando apenas So Paulo, Rio de Janeiro, Bahia e Par ainda sob controle do governo federal.
Finalmente, um grupo de militares exigiu a renncia do presidente Washington Lus e pouco depois entregou o
poder a Getlio Vargas.
TRONCA (2004, p. 59-60), no entanto, apresenta uma interpretao diferente sobre a revoluo de 30:
Assim, nessa viso tradicional, 1930 tomado como um fato em si mesmo tem seus antecedentes na
realidade, cujas manifestaes reais so outros tantos fatos: economia agroexportadora, Primeira Repblica,
oligarquias, tenentes...
Ao no assumir que essas realidades so constitudas pelos diversos agentes sociais em luta atravs de suas
representaes representaes dos vencedores dessa luta a historiografia encampa a revoluo de 30 como
202
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resultante final de um embate reduzido basicamente a dois grandes agentes: oligarquias versus tenentes. Ora,
essa a viso do processo construdo precisamente a partir da tica dos vencedores, da sua memria.
Conseqentemente, tal movimento de memorizao dos vencedores, reduzindo todo o processo de luta entre
1928 e 1929 ideia de revoluo de 30, simplesmente suprime o lugar onde essa luta se verifica: o lugar da luta
de classes, que tambm o lugar da histria. Com a supresso da luta de classes, suprime-se a prpria histria,
substituda pela memria dos vencedores, que, com a ideia de revoluo de 30, visa precisamente encobrir que
houve luta de classes.
12
Uma das comisses legislativas elaborou o Cdigo Eleitoral (Decreto 21.076, de 24 de fevereiro de 1932) Esse
cdigo regulava o alistamento dos eleitores e trazia como importantes inovaes a instituio do voto feminino e
do voto secreto. Alm disso, estabelecia a criao da Justia Eleitoral, retirando do Poder Legislativo o controle
sobre seu prprio processo de renovao. Com o surgimento da Justia Eleitoral, eliminou-se o mecanismo da
degola, pelo qual os candidatos oposicionistas eleitos para as casas legislativas do pas muitas vezes tinham o
reconhecimento de sua eleio negado pelos membros da legislatura anterior. Outra consequncia do
estabelecimento da Justia Eleitoral foi a criao, em maio de 1932, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). (FGV.
CPDOC.).
13
A ementa do Decreto dizia: O Chefe do Governo Provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil:
Atendendo necessidade de prover ao melhor funcionamento da Justia local do Distrito Federal, fazendo
equitativa distribuio dos feitos, normalizando o desempenho dos cargos judicirios, diminuindo os nus aos
litigantes, em busca do ideal da justia gratuita, prestigiando a classe dos advogados, e enquanto no se faz a
definitiva reorganizao da Justia, DECRETA:
203
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Em uma carta citada pelo advogado e historiador Alberto Venncio Filho, Pereira
revela: levei o projeto [que viria a se tornar o decreto 19.408/30] a Osvaldo
Aranha, que lhe fez uma nica restrio, exatamente no artigo 17, que criava a
Ordem dos Advogados, dizendo no dever a Revoluo conceder privilgios, ao que
ponderei que a instituio da Ordem traria ao contrrio, restrio aos direitos dos
advogados e que, se privilgio houvesse, seria o da dignidade e da cultura(Alberto
Venncio Filho, Notcia Histrica da Ordem dos Advogados do Brasil (1930-1980),
Braslia: OAB, 1982, p. 25-30). A argumentao sustentada por Pereira foi
convincente e o artigo 17 foi mantido no decreto, acabando por criar a OAB.
(OABSP)
204
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14
A Revoluo Constitucionalista de 1932 foi liderada pelos paulistas inconformados com a perda da autonomia
dos estados e com o impedimento da posse de Julio Prestes, ex-presidente do Estado de So Paulo, na
Presidncia da Repblica.
15
A eleio foi disciplinada pelo Cdigo Eleitoral j elaborado, que previa a formao de uma bancada classista
composta por funcionrios pblicos, empregados e empregadores, eleitos por delegados sindicais.
16
O regimento interno da Assembleia Nacional Constituinte era o Decreto 22.621 de 5 de abril de 1933.
205
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4 O ANTEPROJETO DE CONSTITUIO
A unidade ou dualidade da Justia foi um dos temas mais debatidos pela Comisso
do Itamaraty, assim como o modo de nomeao dos magistrados. A fim de entender o debate,
segue o resumo de trs sesses, retiradas de AZEVEDO (2004).
.Na 21 sesso, ocorrida em 19 de janeiro de 1933, assim se manifestaram os
membros presentes:
O Sr. Arthur Ribeiro defendeu a dualidade da justia e a considerou essencial em um
regime federativo para garantir a autonomia dos Estados.
O Sr. Joo Mangabeira reclamou da divergncia de interpretaes dos juizes dos
Estados a respeito da aplicao da mesma lei. Argumentou que os juizes eram nomeados
pelos governadores dos Estados e a lei era uma expresso do Estado e no nacional. Afirmou
que queria o magistrado nacional, que proclame e interprete o direito, e no dependa de
corrilhos polticos dos Estados, dos seus presidentes e dos tesouros (AZEVEDO, 2004, p.
399). Ele props que na formao dos Tribunais de Apelao participasse o Presidente do
Estado, propondo, para o seu tero, dentre os juristas de notvel saber uma lista de trs
nomes, da qual o prprio Tribunal escolheria e nomearia o novo desembargador; os outros
17
Levi Carneiro, presidente da OAB, foi escolhido representante das profisses liberais.
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dois teros o Tribunal nomearia dentre os juizes mais ilustres do Estado (destacamos)
(AZEVEDO, 2004 p. 403). Disse que por essa forma os Estados no deixariam de colaborar
na composio da magistratura, porque seria o Presidente do Estado quem indicaria ao
tribunal o tero da sua constituio e ficaria livre a magistratura de presso dos poderes
estaduais. Afirmou ainda que sempre foram pela dualidade da magistratura os governadores
de Estado e os partidos polticos e relatou que na magistratura de Minas certos juizes,
aplicando a lei eleitoral, escamoteavam livros, falsificavam atas e fraudavam eleies, o que
provava que os juizes so fracos diante do poder.
O Sr. Oliveira Vianna manifestou-se favoravelmente unidade da magistratura.
Afirmou que o problema da unidade ou da dualidade da magistratura era um problema de
tcnico poltico assim formulado: Levando em conta a experincia acumulada nesses
quarenta anos e em face da realidade presente ou no conveniente aos interesses das
populaes nacionais passar para a Unio a magistratura at agora pertencente aos Estados?
(AZEVEDO, 2004 p. 412). Para ele, a resposta era afirmativa. Disse que a justia, tal como a
organizavam os Estados, era m, no tanto porque fosse corrupta, mas, principalmente,
porque era uma justia fraca, sem fora nem moral nem material para reagir contra a presso
que sobre ela exerciam as mquinas partidrias locais. Afirmou que s trs ou quatro
Estados tinham uma boa justia; os dezesseis ou dezessete restantes padeciam dos males de
uma justia dependente, ineficiente, mal paga. Para ele, a presso poltica partidria teria
criado trs tipos de juizes: o juiz malevel, que se acomoda e transige; o juiz tmido, que se
retrai, omite; o juiz faccioso, que se faz instrumento dos partidos e fac-totum dos coronis
(AZEVEDO, 2004, p. 413). Em sua opinio, salvo em alguns trechos policiados das regies
do sul, o juiz, dependendo como est, pela faculdade de nomeao, remoo e promoo, dos
governos dos Estados e, portanto, das mquinas partidrias dominantes, no tem fora
material, nem moral para realizar na sua plenitude, sua misso superior. Dentro da realidade
social da poca, s existiria um meio de p-la altura desta misso: coloc-la sob a gide
da Unio (AZEVEDO, 2004, p. 414). A oposio dos Estados contra a unificao das
justias vinha, segundo ele, no de suas populaes, mas das mquinas partidrias montadas
pelas oligarquias locais. Estas no querem ficar sem os juizes porque sabem que isto
importar em reduzi-las de 50 a 80% da sua fora. (AZEVEDO, 2004, p. 416).
O Sr. Carlos Maximiliano argumentou que Hans Kelsen, o maior constitucionalista
contemporneo, ao elaborar a lei suprema da ustria, chamou este pas de repblica
federativa, apesar de prevalecer ali a unidade da magistratura (AZEVEDO, 2004, p. 417).
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Art 49 A justia reger-se- por uma lei orgnica votada pela assembleia nacional.
1 Caber, porm, aos estados fazer sua diviso judiciria e nomear os juizes que
neles tiverem exclusivamente jurisdio, observadas as seguintes prescries;
a) concurso para a investidura nos primeiros graus, sendo a nomeao feita pelo
Presidente do Estado, mediante proposta do Tribunal da Relao, enviada em lista
trplice, salvo se os candidatos aprovados forem menos de trs;
b) acesso, na proporo de dois teros por antiguidade e um tero por
merecimento, procedendo, neste caso, lista trplice enviada pelo Tribunal da
Relao ao Presidente do Estado;
(...)
e) composio do tribunal da Relao, na proporo de dois teros dos
desembargadores escolhidos entre os juizes de direito, sendo um tero por
antiguidade e outro por merecimento, mediante lista trplice, e o tero restante
composto de juristas de notrio saber e reputao ilibada, mediante lista trplice,
enviada em cada caso pelo tribunal ao presidente do estado, podendo ser nela
includo um juiz.
(...)
2 Quando o Tribunal da Relao, por trs quartos pelo menos dos seus membros,
resolver que o juiz mais antigo no deva ser promovido, indicar o imediato em
antiguidade e aquele ser aposentado. (destacamos)
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membros, ficando responsvel pelo Poder Judicirio o Sr. Levi Carneiro18 e o Sr. Alberto
Roselli19.
Nas discusses sobre o Poder Judicirio, foi abordado, novamente, o tema da
dualidade/unidade da magistratura. Em seu relatrio sobre o Poder Judicirio, Levi Carneiro
defendeu a dualidade da magistratura20. Em relao Justia dos Estados, Levi Carneiro
apresentou o seguinte substitutivo, em que props a reserva de um quinto (e no mais um
tero) dos lugares dos tribunais para ser preenchido por advogados e membros do Ministrio
Pblico (e no entre juristas de notrio saber e reputao ilibada):
18
Levi Carneiro era, na poca, presidente da Ordem dos Advogados.
19
Alberto Roselli era ministro do Supremo Tribunal Federal.
20
Assim se manifestou: A soluo da unidade federal da magistratura parece, alis, reconhecidamente
irrealizvel. Tanto acresceria ela a fora e o prestigio do poder federal; tanto aumentaria os encargos financeiros
da Unio, exigindo, portanto, novas e maiores restries da capacidade tributria do Estados que supomos
reconhecida, geralmente, a inconvenincia de adot-la. (ANNAES, 1936, p. 347). Por outro lado, Arthur Ribeiro
defendeu a unificao da justia: Quarenta anos de prtica do regime puseram em completa desnudez os graves
inconvenientes da dualidade de hierarquias jurisdicionais que, alis, desde o incio, se vinham revelando. Esses
inconvenientes podem classificar-se em trs grupos: 1) origem de constantes conflitos, com grave prejuzo para o
regular andamento dos processos; 2) causa frequente de incertezas no ajuizamento das causas e de consequente
insegurana da ordem jurdica, determinando, no raro, a anulao de feitos de marcha lenta e de custo
dispendiosssimo; 3) inteira deficincia do aparelho judicirio federal. ((ANNAES, 1936, p 368-369).
210
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A proposta apresentada por Levi Carneiro sobre a justia dos Estados foi alterada em
dois pontos: sobre a promoo por merecimento e sobre a reserva de pessoas estranhas
magistratura na composio dos tribunais superiores. Quanto ao primeiro aspecto, excluiu-se
a mltipla participao - do Tribunal, dos juzes da categoria e do Conselho da Seo da
Ordem dos Advogados - para a elaborao da lista trplice. Em relao ao segundo aspecto,
substituiu-se a expresso de notvel saber jurdico e reputao por de distinto
merecimento e definiu-se que a lista trplice seria elaborada apenas pelo Tribunal da
Relao, excluindo-se, tambm, sua mltipla elaborao proposta da mesma forma para a
promoo por merecimento. No Projeto da Comisso dos 26, o tema foi definido no art. 122:
Do Poder Judicirio
Da justia dos Estados
Art. 122
(...)
3 Para promoo por merecimento, o Tribunal organizar lista trplice por
votao em escrutnio secreto.
4 Na composio dos tribunais superiores podero ser reservados lugares, no
excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos por advogados,
ou membros do Ministrio Pblico, de distinto merecimento, dentre uma lista
trplice organizada pelo Tribunal da Relao ou mediante concurso conforme a
letra a. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 590).
Em sua declarao de voto, o Sr. Alberto Roseli assim manifestou-se sobre a regra do
quinto: Art 122, 5(sic) pela supresso das palavras advogados ou (ANNAES, 1936, p.
623). Adotada essa sugesto, na composio dos tribunais superiores poderiam ser reservados
lugares, no excedentes de um quinto do nmero total, para serem preenchidos apenas por
membros do Ministrio Pblico.
Levada a votao em Plenrio, venceu a tese de obrigatoriedade da regra - com
substituio da expresso podero para sero -, foi acrescentada a exigncia de
reputao ilibada e foi superada, ainda, a ideia de seleo mediante concurso pblico. Eis o
texto do projeto aprovado em 2 discusso:
Art 96 Compete aos Estados legislar sobre sua diviso e organizao judicirias e
prover os respectivos cargos observados os dispositivos dos arts. 71 e 72 da
Constituio, e ainda os princpios seguintes:
a) investidura nos primeiros graus, mediante concurso de provas, organizado pelo
Tribunal da Relao, fazendo-se a classificao, sempre que possvel, em lista
trplice.
b) investidura nos graus superiores, mediante acesso, metade por antiguidade de
classe ou por merecimento, ressalvado o disposto no 6
(...)
211
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Esse mesmo texto comps, definitivamente, a Carta de 1934, que modificou apenas a
numerao (passou para o art. 104).
Em aparte apresentado no plenrio da Assembleia constituinte, na sesso de 7 de
abril de 1934, manifestando-se sobre promoo dos magistrados, Levi Carneiro disse que
muitos dos atuais juzes foram nomeados pela livre escolha dos governadores e foram mal
escolhidos (CARNEIRO, 1936, p. 143-144). Ele se referia a nomeaes de poca anterior ao
perodo revolucionrio. Por isso, no seu projeto, propunha organizar a lista de merecimento
pelo prprio Tribunal, pelos advogados e pelos tribunais inferiores, e lamentou que o
dispositivo foi suprimido.
Com relao Justia Federal, Levi Carneiro apresentou o seguinte substitutivo do
item Do Poder Judicirio na Assembleia Nacional Constituinte:
Do Poder Judicirio
Disposies gerais
(...)
Art 2, 1 Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados, pelo
Presidente da Repblica, dentre cinco cidados, com os requisitos acima exigidos,
indicados, na forma da lei, sucessivamente, em escrutnios secretos, um pelas
congregaes dos professores catedrticos das Faculdades de Direito oficiais e
reconhecidas oficialmente, um pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados,
um pelos juzes federais de 2 instncia, ou, se os no houver, pelos juzes federais
de 1 instncia, e dois pelo prprio Supremo Tribunal Federal.
2 Quando se tratar de Juiz Federal, de 1 instncia, ou dos tribunais inferiores,
ressalvado o disposto nos artigos ... (Justia Militar e Eleitoral), as indicaes, na
forma determinada pelo 1, sero feitas pelas Congregaes das Faculdades de
Direito, pelo Conselho da Seo da Ordem dos Advogados, pelo tribunal local,
do territrio sob a jurisdio do juiz a ser nomeado, e pelo Supremo Tribunal
Federal.
3 O STF ou o tribunal federal inferior, apurar os votos remetidos no prazo e sob
as condies fixadas na lei e, verificada a legitimidade das indicaes, organizar a
lista respectiva, completando-a quando alguma das indicaes no tenha sido feita,
ou o tenha sido irregularmente. (destacamos) (ANNAES, 1936, p. 330-361).
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
O texto que comps a Constituio de 1934 determinou, no art 74, que os Ministros
da Corte Suprema seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado
Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao ilibada alistados
eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de 65 anos de idade.
O art. 78 previa a criao por lei de Tribunais federais, quando assim o exigirem os
interesses da Justia (...). Quanto aos juzes federais, o art. 80 disps que seriam nomeados
dentre brasileiros natos, de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores e
que no tivessem menos de 30, nem mais de 60 anos de idade, dispensado este limite aos que
fossem magistrados. O pargrafo nico do artigo determinou que a nomeao seria feita pelo
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Presidente da Repblica dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados,
na forma da lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.21
Levi Carneiro manifestou total descontentamento sobre suas proposies que no
foram aceitas:
Sr. Presidente, trata-se de outra questo da maior relevncia: vai ser mantida a
faculdade, que ora tem o Presidente da Repblica, de nomear livremente os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, no momento mesmo em que se estabelece
que esse presidente no poder mais nomear, por sua livre vontade, nenhum juiz,
nenhum funcionrio administrativo do mais baixo grau de hierarquia.
(...)
Desejo apenas recordar aquele documento em que Ruy Barbosa, o maior e mais
extremado defensor da majestade do Supremo Tribunal Federal, pedia
reiteradamente, ao Presidente Afonso Penna, a nomeao de um magistrado
estadual, afirmando que ela honraria o presidente que a fizesse, e declarando
merecer um lugar no inferno o que nomeasse maus magistrados. No entanto o
presidente Afonso Penna, que foi quem nomeou Pedro Lessa para o Supremo
Tribunal, resistiu a essa solicitao reiterada do seu grande amigo poltico e pessoal.
V. Ex. bem apreender, Sr. Presidente, a significao do episdio: nem sempre os
chefes de governo tero o herosmo dessa resistncia, muitos tm fraqueado e ho
de fraquear. Alguns ho de ser os primeiros a sentir a vantagem de declinar da livre
escolha, como mostrou, alis, o honrado Chefe do Governo Provisrio, que solicitou
ao Supremo Tribunal a organizao de uma lista para o preenchimento da vaga em
virtude da qual foi nomeado o Ministro Costa Manso; e que, em relao a Justia
local do Distrito, designou uma comisso permanente para organizar as listas de
onde saram todas as nomeaes e promoes. (CARNEIRO, 1936, p. 289).
21
Arajo Castro explica que esse dispositivo se refere no s aos juizes federais de primeira instncia como aos
tribunais de segunda instncia que fossem criados na forma do art. 78. (CASTRO, 1936, p. 281).
214
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
6 O MINISTRIO PBLICO
22
Art 95 - O Ministrio Pblico ser organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Territrios por lei federal,
e, nos Estados, pelas leis locais. 1 - O Chefe do Ministrio Pblico Federal nos Juzos comuns o Procurador-
Geral da Repblica, de nomeao do Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, dentre
cidados com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Ter os mesmos vencimentos
desses Ministros, sendo, porm, demissvel ad nutum. 2 - Os Chefes do Ministrio Pblico no Distrito Federal e
nos Territrio sero de livre nomeao do Presidente da Repblica dentre juristas de notvel saber e reputao
ilibada, alistados eleitores e maiores de 30 anos, com os vencimentos dos Desembargadores. 3 - Os membros
do Ministrio Pblico Federal que sirvam nos Juzos comuns, sero nomeados mediante concurso e s
perdero os cargos, nos termos da lei, por sentena judiciria, ou processo administrativo, no qual lhes ser
assegurada ampla defesa. (destacamos)
23
Era o que previa o art. 7, I, e da Constituio de 1934: Art 7 - Compete privativamente aos Estados: I -
decretar a Constituio e as leis por que se devam reger, respeitados os seguintes princpios: (...) e) garantias do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
24
Getlio Vargas, em suas razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935, que dispunha sobre o
provimento dos cargos do Ministrio Pblico Eleitoral: H autores, certo, que vem no Ministrio Pblico
uma verdadeira magistratura. Mas, mesmo sob o regime da Constituio de 91, sustentava Joo Monteiro que o
referido instituto era realmente rgo do poder executivo (Proc. Civ. e Comm., vol. I, 51, p. 235). E Milton,
em um do de seus comentrios ao nosso anterior estatuto, modificando a definio de Carr, dizia que Ministrio
Pblico era uma funo exercida em nome do Chefe do Governo (A Constituio do Brasil, 2.ed., comm, ao
art. 58, p. 284). Era por meio dos membros do Ministrio Pblico, escreve Carlos Maximiliano, que o Governo
influa beneficamente nos Tribunais, provocando-lhes a ao, defendendo o interesse geral e a observncia
criteriosa das leis... (Comentrios Constituio, 3.ed., n. 380, p. 622). (...) pois, tratando-se, como se trata, de
rgo de cooperao na atividade do Governo, devem os seus representantes, ser a expresso da confiana
direta do Governo. A nomeao do procurador-geral e dos Procuradores da Repblica fazia-o Chefe do
Executivo sem necessidade da indicao de nomes por parte do judicirio (arts. 109 e 119 da Consolidao das
leis referentes Justia Federal). Era assim concedido ao Ministrio Pblico, posto, no 2 do Art. 58 do
estatuto de 91, que se determinasse que fosse o procurador-geral da Repblica designado dentre os membros do
Supremo Tribunal Federal.
A nova Constituio, porm, separou completamente o Ministrio Pblico do Poder Judicirio. Tornou, mesmo,
incompatveis as funes de um e de outro (arts. 65, 97 e 172 1). Mais ainda. O Estatuto vigente, alm da
instituio dos poderes legislativo, executivo e judicirio, estabeleceu em captulos especiais (V e VI do Titulo
I), a criao de um rgo coordenador dos poderes, o Senado Federal, e a de rgos de cooperao nas
atividades governantes, entre os quais foi colocado, em primeiro lugar, o Ministrio Pblico. Como se v, o
Senado um rgo que atua entre os poderes polticos; o Ministrio Pblico um rgo que coopera na
atividade do Governo, e por governo se deve entender aqui o Poder Executivo. (destacamos) Esse trecho
das razes de veto parcial ao Decreto n 5 de 24 de janeiro de 1935 foi retirado de SAUWEN FILHO, 1999, p.
140-141. Interessante observar que Getulio Vargas atuou como Promotor Pblico em Porto Alegre no perodo
entre 1908 e 1909. Para saber sobre essa atuao ver BISCHOFF; SOUTO (2006).
Tambm Pontes de Miranda discutiu a questo de ter sido o Ministrio Pblico includo entre os rgos de
cooperao nas atividades governamentais. Comentou que a expresso cooperao era singularmente ambgua:
poderia querer-se dizer com esta palavra que o Ministrio Pblico rgo por si mesmo, autnomo, rgo da lei
ou do interesse pblico a que se aplique a lei, e no um dos rgos do Poder executivo; mas se a cooperao
fosse interna ao Poder executivo, a entidade era Poder executivo. MIRANDA, p. 777.
25
Em sua tese de doutoramento, LOPES (2000, p. 70-71) defende que, historicamente, o Parquet brasileiro tem
sido dependente do Poder Executivo e, diferentemente de outros autores, afirma que o Ministrio Pblico sempre
foi rgo do Poder Executivo at a Carta de 1988. De acordo com o autor, Por subestimar ou at descurar da
centralidade do aspecto funcional, os comentaristas costumam, equivocadamente, classific-lo em funo do
ttulo, captulo ou seo constitucional na qual o Ministrio Pblico se localiza na Constituio (...)
Na verdade, a alocao institucional do Ministrio Pblico no foi tratada, Constituio a Constituio, pari
passu por nenhum autor. Se o fizesse, aplicando o critrio da clusula constitucional referida, chegaria a
resultados absurdos: no Imprio, o Procurador da Coroa (apesar do nome!) integraria o Poder Legislativo (pois
est no capitulo do Senado) (...)
Os aspectos institucionais j elencados (diretivo, estrutural e funcional) consistem nos critrios mais adequados
anlise das relaes do Parquet com os Poderes de Estado, no restando dvidas e indicando que o Ministrio
Pblico sempre foi rgo do poder executivo at a Carta de 1988, pela qual passou a ser rgo independente dos
vrios Poderes estatais.
Tal concluso se impe pela aplicao dos critrios diretivo ora sua chefia era escolhida apenas pelo chefe do
Executivo e/ou demissvel pelo mesmo; estrutural suas verbas advinham da parcela oramentria do Poder
Executivo; e principalmente, funcional sempre a misso de representar a fazenda Pblica. A pouca relevncia
dada a este aspecto institucional, to marcante da histria do nosso Parquet, tem levado excelentes comentaristas
da instituio a lamentveis equvocos, baseados em consideraes de pura tcnica legislativo-constitucional e
que nublam a profundidade da ruptura operada em 1988. No importa a previso do Ministrio Pblico apartado
dos captulos destinados aos Poderes (caso das Constituies de 1934 e 1946), se o dirigente da instituio
permanecia destituvel ad nutum pelo Presidente da Repblica ou se lhe cabia a advocacia do Estado. Nem
pertenceu ao Poder Judicirio por ali ter sido previsto (caso da Constituio de 1937 e 1967), mas, pelas mesmas
razes j aduzidas, era rgo do executivo que atuava perante o Poder Judicirio.
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Deixamos esta discusso de lado para ressaltarmos o que mais importante para este
trabalho: a Constituio de 1934 separou as funes do Ministrio Pblico e do Judicirio,
mas permaneceu a identificao daquele com a atividade da advocacia, resqucio da
Repblica Velha como advogados do Estado.
Uma, fundada em que, para a aplicao, se teria de verificar quantos eram os juizes
da ento Corte de Apelao que saram, por merecimento ou por antiguidade, dos
quadros da mesma Justia (no de outros Estados-membros, porque seriam pessoas
estranhas aos quadros), de modo que, se o nmero deles no perfizesse um quinto
do total dos juizes, se teria de preencher. Se o perfizesse, somente quando um deles
falecesse ou fosse posto em disponibilidade, aposentado ou exonerado, incidiria a
regra. Se o nmero deles excedesse o quinto, as vagas que se dessem, ao depois
seriam preenchidas conforme o ento art. 104, b (...) at que se completasse o
nmero de juizes oriundos dos quadros da mesma Justia, isto , quatro quintos.
Assim, eram levadas em conta as nomeaes feitas antes de 1934, em razo da
origem de cada um. A outra corrente tudo queria ex novo: nada se tinha de
investigar quanto ao passado; entrariam como componentes dos quatro quintos
todos os juizes existentes e, medida que se dessem vagas, quatro seriam para os
membros da mesma Justia e uma para os estranhos. Desde logo ressalta a
ilogicidade, a parcialidade, com que se pretendeu disfarar com sofismas de
interpretao dos textos constitucionais a nsia de introduo apressada de
elementos tirados da advocacia ou do Ministrio Pblico isto , da poltica
na composio das ento Cortes de Apelao. (destacamos) (MIRANDA, 1953,
p. 179).
218
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
O autor (1953, p. 179) observa que por ocasio da aplicao do texto de 1937
volveram batalha as duas correntes, mas quer em 1934, quer em 1937, preponderou a
primeira corrente. As duas correntes representavam, de um lado, os interesses dos juzes de
carreira e, de outro, o dos advogados e membros do Ministrio Pblico.
Outra dvida que surgiu na aplicao dessa regra foi quanto a se saber se na lista a
ser enviada pelo tribunal com os trs nomes haviam de figurar, necessariamente, advogados e
membros do Ministrio Pblico ou se poderia ser feita lista s de advogados ou s de
membros do Ministrio Pblico. Tanto o texto de 1934, quanto o de 1937, previam a
disjuntiva ou (advogados ou membros do Ministrio Pblico). Na opinio de Pontes de
Miranda, o Tribunal teria total liberdade de escolha, podendo se inclinar, inclusive, pela
repetio indefinida da indicao exclusiva de uma s das carreiras, por entender que ambos
pertenceriam mesma classe (MIRANDA, 1938, p. 193). Essa foi a opinio que prevaleceu
at a entrada em vigor da Constituio de 1946 que determinou: escolhido um membro do
Ministrio Pblico, a vaga seguinte ser preenchida por advogado.
Quanto constituio de 1946, o texto do seu anteprojeto dispunha, segundo
DUARTE, (1947, p. 430-461) que na composio dos Tribunais Superiores seriam reservados
lugares correspondentes a um quinto do nmero total para que fossem preenchidos,
alternadamente, por advogados e membros do Ministrio Pblico de notrio merecimento e
reputao ilibada, com dez anos, pelo menos, de prtica forense, escolhidos em trplice
organizada pelo Tribunal e em escrutnio secreto. O autor relata que na constituinte foram
apresentadas trs emendas sobre o tema: uma de Mrio Masago para que se dissesse
metade e no um quinto; outra de Edgar Arruda, mandando alternar as nomeaes dos
membros do Ministrio Pblico com as dos advogados e a terceira de Agamenon Magalhes,
para substituir um quinto por um tero.
Nas discusses, Milton Campos afirmou que a inovao da Constituio de 34 vinha
dando excelentes resultados, mas se fosse dado mais de um quinto estar-se-ia prejudicando a
carreira da magistratura, reduzindo as possibilidades dos magistrados atingirem o cume da
carreira. Mrio Masago defendeu que a sua classe, a dos advogados, era bem maior que a do
Ministrio Pblico e dar a ambos a mesma oportunidade era tratar de modo idntico coisas
desiguais. Prado Kelly props a emenda: Escolhido um membro do Ministrio Pblico,
caber obrigatoriamente ao advogado o preenchimento da vaga, na vez seguinte, dentro do
critrio estabelecido. Nereu Ramos alertou que nos Estados em que entrava apenas um
advogado ou membro do Ministrio Pblico a escolha sempre recaia em rgo do Ministrio
Pblico, no Procurador-Geral do Estado, porque era delegado de confiana do chefe do
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
26
Segundo Nereu Ramos, os que estiveram na Constituinte de 1934 sabem que o dispositivo fora despertado,
sobretudo, pela lembrana do papel que Pedro Lessa representou no Supremo Tribunal, poca em que o Tribunal
comeou a crescer de prestgio no Brasil e l ingressaram grandes advogados (DUARTE, 1947, p. 430-461).
Cabe destacar que o advogado Pedro Augusto Carneiro Lessa foi nomeado Ministro do Supremo Tribunal
Federal em Decreto de 26 de outubro de 1907 e destacou-se na construo da famosa teoria brasileira do habeas
corpus, que veio a culminar com o mandado de segurana. Ele faleceu na cidade do Rio de Janeiro, no dia 25 de
julho de 1921. Os advogados brasileiros ofereceram ao Supremo Tribunal Federal, em 25 de setembro de 1925, o
busto de Pedro Lessa, discursando na ocasio o Dr. Levi Carneiro, com agradecimento do Ministro Edmundo
Lins. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com dez anos, pelo menos, de
prtica forense. Os lugares no Tribunal reservados a advogados ou membros do
Ministrio Pblico sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membros
do Ministrio Pblico, indicadas em lista trplice.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros, do Ministrio
Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico
e de reputao ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional,
indicados em lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes.
27
Na composio de qualquer Tribunal um quinto dos lugares ser preenchido por advogados, em efetivo
exerccio da profisso, e membros do Ministrio Pblico, todos de notrio merecimento e idoneidade moral, com
dez anos, pelo menos, de prtica forense. Os lugares reservados a membros do Ministrio Pblico ou advogados
sero preenchidos, respectivamente, por advogados ou membro do Ministrio Pblico, indicados em lista
trplice.
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8 CONCLUSO
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Foi prevista tambm a Justia do Trabalho, uma Justia administrativa, com rgos
vinculados no ao Judicirio, mas ao Executivo.
No que se refere investidura dos Ministros da Corte Suprema, o texto que comps a
Constituio de 1934 disps que seriam nomeados pelo Presidente da Repblica, com
aprovao do Senado Federal, dentre brasileiros natos de notvel saber jurdico e reputao
ilibada alistados eleitores, no devendo ter, salvo os magistrados, menos de 35, nem mais de
65 anos de idade.
J os juzes federais seriam nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros
natos de reconhecido saber jurdico e reputao ilibada, alistados eleitores, e que tivessem
entre 30 e 60 anos de idade, dispensado este limite aos que fossem magistrados. A nomeao
seria feita dentre cinco cidados com os requisitos acima exigidos, e indicados, na forma da
lei, e por escrutnio secreto pela Corte Suprema.
Em relao Justia dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, a Constituio
exigiu concurso para investidura nos primeiros graus e acesso aos graus superiores por
antiguidade de classe e por merecimento, ressalvada a regra do quinto constitucional.
Essa Constituio teve vida curta. No entanto, ela consolidou a participao de
advogados e membros do Ministrio Pblico nos colegiados dos tribunais, com a criao da
regra do quinto constitucional.
Analisando a elaborao dessa Carta, percebe-se que no Anteprojeto de Constituio
a regra de composio dos tribunais por juristas estranhos magistratura praticamente no foi
questionada, embora tenha sido ressalvada a possibilidade de a vaga a eles destinada fosse
preenchida por um juiz. A polmica maior se deu em torno da participao ou no do
Presidente do Estado na escolha de candidatos selecionados pelo tribunal.
Na Assembleia Nacional Constituinte tambm pouco se discutiu sobre a regra da
participao de pessoas estranhas magistratura nos tribunais. A maior preocupao de Levi
Carneiro, que ficou responsvel pela elaborao do relatrio sobre o Poder Judicirio, era
impedir o arbtrio do Presidente da Repblica na nomeao dos juzes. Embora tenha alegado
no ter sido dominado pelo esprito de classe, percebe-se que o Presidente da OAB tentou
inserir, como critrio de composio dos tribunais, um sistema misto com a participao dos
advogados na seleo.
Comparando-se s regras aprovadas pelo Anteprojeto de Constituio e pela
Assembleia Constituinte, nota-se que, enquanto aquela previa que o tribunal se comporia de
um tero de juristas de notrio saber e reputao ilibada, podendo ser, inclusive, um juiz, esta
disps que um quinto do nmero total de desembargadores seria preenchido por advogados ou
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juzes na justia local do Distrito Federal, contando com a participao da Ordem dos
Advogados, que o governo instituiu. Destaca-se que a OAB foi criada de carona no decreto
que tratava exclusivamente da Reorganizao da Corte de Apelao do Distrito Federal, em
razo do pedido feito pelo Procurador-geral do Distrito Federal ao Ministro da Justia. Fica
demonstrada, portanto, a relao de proximidade entre os membros do IOAB, e depois, da
OAB, com o governo Distrito Federal.
Como j foi mencionada, a instituio da OAB no se deu por mera uma iniciativa da
poltica corporativa do governo Vargas, mas representou o sucesso na estratgia de
profissionais que vinham implementando por vrias dcadas. Reiterando a afirmao de
Bonelli (1999, p. 72), havia uma clara intencionalidade por parte dos membros do IOAB em
criar uma corporao com poder de controlar o mercado antes de Vargas chegar Presidncia
da Repblica. Assim, a institucionalizao da Ordem dos Advogados significou o sucesso da
implementao da estratgia usada pelos bacharis, que se foram demarcando de outras elites,
para fundamentar sua indispensabilidade do Estado.
Entendemos que a criao da regra do quinto constitucional conseqncia, dentre
outros fatores, dessa estratgia de demarcao de territrio pelos bacharis-advogados, que se
iniciou com a criao do IOAB e se ampliou com a criao da OAB.
REFERENCIAS
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2 Luta pela criao e resistncias.
BIOAB. Boletins do Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros publicados entre 1930 e
1934. As publicaes foram reencadernadas e constam no acervo da Biblioteca do Instituo da
Ordem dos Advogados Brasileiros, na cidade do Rio de Janeiro
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BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Lei
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BRASIL. Presidncia da Repblica. Casa Civil. Subchefia para assuntos jurdicos. Lei n.
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CARNEIRO, Levi. Pela Nova Constituio. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco F., 1936,
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Resumo: Discute-se neste trabalho a atuao da Ordem dos Advogados do Brasil em defesa
dos direitos fundamentais no perodo do regime militar (1964-1984). Diversas foram s
manifestaes realizadas pela OAB na luta pela observncia dos direitos fundamentais dos
brasileiros, violados e suprimidos pelo regime ditatorial. Os contedos dos atos contra a
atuao estatal do regime de exceo, elaborados pela Ordem dos Advogados do Brasil, assim
como a unio da OAB com outros segmentos da sociedade civil revelam parte da luta da
Ordem dos Advogados do Brasil pela tutela dos direitos fundamentais no Brasil. A partir da
anlise dos fatos histricos, busca-se refletir sobre o papel da OAB na defesa dos direitos
fundamentais durante o regime militar e contemporaneamente resgatar e destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses direitos.
Palavras chaves: Ordem dos Advogados do Brasil regime militar direitos fundamentais
Abstract: It is argued in this paper the performance of the Order of Lawyers of Brazil in
defense of fundamental rights during the military regime (1964-1984). Several demonstrations
were held by the Bar Association of Brazil in the fight for fundamental rights of Brazilians,
who day by day were being violated by the dictatorial regime. The contents of the acts state
action against the regime, established by the Bar Association of Brazil, as well as the union of
the Order of Lawyers of Brazil with institutions of the civil society reveals part of the struggle
of the Bar Association of Brazil for the protection of rights fundamental in Brazil. From the
analysis of historical facts, the goal is to reflect on the role of OAB in the defense of
fundamental rights during the military regime and contemporaneously redeem and highlight
the importance of OAB for the effectiveness of these rights.
Key words: Order of Lawyers of Brazil - the military regime - Fundamental rights.
Introduo
1 Docente da Universidade Metodista de Piracicaba. Professor do Curso de Ps-graduao em Direito - Ncleo de Filosofia e
Histria das Ideias Jurdica - UNIMEP. Doutor pela Universidade de So Paulo (USP). equilici@unimep.br
2 Mestranda no Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Metodista de Piracicaba UNIMEP. Professora de
Histria do Direito e Lgica Jurdica na Universidade So Francisco (USF). Graduada na Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC).gsllima@unimep.br
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fundamentais foram mais que desrespeitados, mas praticamente suprimidos da ordem jurdica.
O objetivo analisar a OAB como um dos porta-vozes da sociedade civil durante o regime
militar na defesa dos direitos fundamentais, apesar do apoio da instituio nos primeiros
meses do golpe de Estado.
Afinal, qual foi o papel histrico da OAB no golpe de Estado de 1964 e nos anos
subsequentes, aps o golpe? O trabalho procura demonstrar que, num primeiro momento a
OAB apoiou o Golpe de Estado de 1964. Contudo, nos anos seguintes, a OAB assumiu uma
postura de oposio, lutando pela redemocratizao da sociedade brasileira e em defesa dos
direitos humanos. Para enfrentar retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e
massacrados nos anos de chumbo, muitos advogados se destacaram e saram em defesa dos
direitos fundamentais que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades. No
se trata apenas de atos isolados, mas do corpo diretivo da OAB como representante de toda a
classe.
Este perodo da histria nacional ainda continua parcialmente desconhecido na
atualidade. Da a importncia de uma ampla reflexo sobre o que representou para nossa
sociedade o combate aberto ao regime repressor e o papel das instituies pela volta do
Estado Democrtico de Direito. Trata-se de um momento histrico que no pode se repetir.
Por isso precisa ser revisitado e melhor estudado.
A verdade que a analise e reflexo sobre esses fatos histricos nos revela a
importncia de nos mantermos vigilantes a toda e qualquer tentativa de violao dos direitos
fundamentais. Importa refletirmos sobre o papel das instituies de nossa sociedade naquele
momento histrico, no apenas para compreendermos melhor o que se passou, mas tambm
para conscientizar a sociedade civil da importncia de se manter o Estado Democrtico de
Direito como a melhor forma de governo para a defesa dos direitos humanos e garantias
fundamentais da pessoa humana.
1. O regime de exceo.
3 Decretado em 27 de outubro de 1967, o Ato Institucional n 2 ampliava o monoplio do Poder Executivo e dentre seus
trinta e trs artigos determinou o fim dos partidos polticos estabelecendo um sistema bipartidrio.
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Muitos segmentos da sociedade civil brasileira que haviam apoiado o golpe de estado
de 31 de maro de 1964, entre elas a OAB, perceberam que haviam tomado parte de uma
"jornada de tolos". Como bem observou Weffort (1968, p.149): para muitos dos liberais que,
antes de 1964, pediam um golpe de estado para arrumar a casa, o movimento que ps
abaixo o populismo acabou sendo uma journe de dupes.
Essa sensao seria assimilada pelos polticos liberais udenistas e pela OAB, com a
posse de Costa e Silva para a Presidncia da Repblica, em maro de 1967. O Ato
Institucional n 2, que deveria perdurar at o final do mandato de Castelo Branco, foi mantido
pelo novo presidente que, em complemento, editaria mais tarde outro Ato institucional,
fechando o Congresso por tempo indeterminado.
Nessa altura dos acontecimentos, diz Carlos Castello Branco (1977, tomo II, p. 519),
"as classes produtoras estavam apreensivas, os estudantes insubmissos, o clero rebelde, os
polticos desmoralizados e os militares frustrados.
O governo Castelo Branco inaugurou os atos institucionais e trouxe, para muitos
brasileiros, a perda total de direitos e liberdade de expresso, acusaes e cassaes, sob o
pretexto de defender o pas de ataques estrangeiros e de inimigos internos e externos, que
representavam ameaa democracia e a ordem, prometendo acabar com corruptos e com a
corrupo, alm de reprimir o comunismo. (MEZZAROBA, 1995)
Para demonstrar que a militarizao do Estado viera para ficar, Costa e Silva
promulgou o Ato Institucional n 8, que entre outras coisas, suspendia a realizao de eleies
em todos os nveis. O ano de 1968 marcaria a insatisfao de todos os seguimentos da
sociedade civil brasileira.
A classe operria organizava as greves de Osasco, no Estado de So Paulo e
Contagem, em Minas Gerais. Os estudantes lanavam-se em marchas de protesto que
culminariam em violncia policial por todo o pas. A Igreja divulgava pela primeira vez, em
julho de 1968, atravs da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil, um documento
denunciando a poltica econmica do governo como recessiva e taxando o regime de
"fascista".4
A maioria dos polticos liberais, ligados ARENA ou ao Movimento Democrtico
Brasileiro5 viu frustrada sua ambio poltica. Carlos Lacerda articulava-se com seu antigo
4O fascismo um regime autoritrio de extrema-direita desenvolvida por Benedito Mussolini, a partir de 1919 na Itlia. O
termo fascismo deriva de fascio, nome do grupo poltico que surgiu na Itlia no fim do sculo XIX e comeo do sculo XX.
5No incio de 1966, foram organizados os dois partidos que dividiriam a cena poltica brasileira nos anos seguintes: o
Movimento Democrtico Brasileiro (MDB) e a Aliana Renovadora Nacional (ARENA). De um modo geral, o MDB
assumiu o papel de partido de oposio, enquanto a ARENA tornou-se o partido do governo.
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inimigo, Joo Goulart, e juntamente com Juscelino Kubitschek, lanavam a Frente Ampla
numa tentativa de lanarem uma ao oposicionista contra o regime militar.
Nesse cenrio, a guerrilha urbana exigia medidas impopulares do governo, como as
redes de arrasto, que no poupava incmodo a ningum e efetuavam centenas de prises
diariamente, intimidando a todos. E qual era a atuao da OAB nesse contexto?
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Conselho Federal da OAB manifestava-se publicamente contra a portaria 11-B baixada pelo
Ministro da Justia que tornava obrigatrio a censura prvia da Polcia Federal para a
divulgao de livros e peridicos no territrio nacional, considerando-a inconstitucional por
colidir com o artigo 153 pargrafo 8 da Constituio Federal, alm de violar o princpio
contido no artigo 19 da Declarao de Direitos da Pessoa Humana. Conclua o parecer do
Conselheiro Ivan Paixo Frana:
Para coibir os atos atentatrios moral e aos bons costumes, j existe legislao
especfica. Na hiptese da constatao da ineficincia da legislao, quer o governo
baixar novas normas mais rigorosas e mais eficientes. Nunca, porm, violando os
preceitos constitucionais. No legtimo que os direitos fundamentais do homem,
inscritos na legislao universal e nas normas constitucionais, tenham as suas
limitaes e restries nas leis ordinrias e nos atos administrativos. (Revista da
Ordem dos Advogados do Brasil n 1, 1970, p. 55.)
Nos meses que se seguiriam, inmeros atos de arbtrio atingiriam a OAB, na pessoa
de advogados militantes que seriam presos pelo regime militar. Assim ocorreu com a priso
do advogado Jos Rodrigues Neto, efetuada por militares da 5 Regio Militar (Paran) por
insurgir-se contra ato do Coronel Comandante do 6 batalho de Caadores de Mato Grosso
que no permitiu que o causdico se comunicasse com um colega tambm advogado, preso
por suspeita de subverso. Fato idntico ocorreu no Esprito Santo, com a priso arbitrria
efetuada pela polcia militar daquele Estado, contra os advogados Albertino de Souza Oliva,
Mario Carvalho de Jesus e Rui Cesar, advogados de presos polticos. No mesmo ano a OAB
denunciaria a priso do Professor Levy Raw de Moura, magistrado aposentado, que sofrera
maus-tratos pela polcia Federal do Paran. A situao multiplicava-se por outros Estados da
Federao, com denncias das OABs locais. (VENNCIO FILHO, 1982, p. 147).
Na sesso de 03 de junho de 1970, o Conselho Federal da OAB pronunciava-se
contra o Ato Institucional n 14 que institua a pena de morte. Iniciava-se a oposio poltica
da OAB ao regime militar. De 26 a 30 de outubro de 1970, realizou-se na Faculdade de
Direito do Largo So Francisco, em So Paulo, a IV Conferncia Nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil. Nessa oportunidade decidiu-se por maioria de votos dos participantes
que a Ordem dos Advogados do Brasil participaria das atividades do Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana e que o Conselho (CDDPH) de cada unidade da Federao seria
assessorado pelas seccionais da OAB, que indicariam advogados para o bom funcionamento
dos Conselhos na luta pelos direitos humanos e fundamentais.
No dia 1 de abril de 1971, tomaria posse como Presidente da OAB o advogado
pernambucano Jos Cavalcanti Neto, marcando definitivamente a nova postura poltica da
OAB em relao ao regime militar. Tal marco revela dados novos: a ligao da OAB com o
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MDB, partido de oposio ao governo, e uma ampliao do discurso poltico, para abranger
os interesses da categoria, mas tambm algumas questes polticas, como a defesa dos direitos
humanos e garantia das liberdades individuais. Em seu discurso de posse, Jos Cavalvanti
Neto realaria esses pontos:
A Ordem dos Advogados do Brasil, diante das contingncias histricas, pblicas e
jurdicas que marcam a vida nacional, s cabe uma atitude que a de presena, uma
presena permanente e eficaz. Nessa presena, o peso dos princpios e dos valores
fundamentais que informam o nosso existir. Cabe-nos, de certo, pugnar pela defesa
da classe, aperfeioar a sua disciplina e seleo, aprimorar o seu nvel cultural e
disputar a garantia do livre exerccio da profisso.
Mas nada disso teria sentido e razo, se, assim, alm, no fizssemos tema de nossa
corporao o que o tema dos nossos pleitos como advogados, isto , o resguardar
dos direitos fundamentais do homem, as garantias da liberdade, da igualdade e de
justia. Se no estiverem asseguradas essas bases estruturais do estado de direito,
ser v a advocacia, ser incuo o rgo de classe dos advogados. (Ata da sesso do
Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1971)
No dia seguinte sua posse, o novo Presidente da OAB convocou uma reunio com
todos os Presidentes das Seces estaduais, onde se deliberaria por unanimidade que fosse
expedida uma moo ao senhor Presidente da Repblica - Emlio Garrastazu Mdici -
protestando pelo restabelecimento da garantia legal do "habeas corpus", pelo pleno
restabelecimento das garantias do Poder Judicirio, pela revogao da pena de morte e pelo
fim das violncias praticadas contra advogados. (OLIVEIRA, 1976, p. 123)
No dia 15 de dezembro de 1971, o governo militar faz promulgar a lei n 5.763/71,
alterando e restringindo o funcionamento do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana. A nova lei limitava o nmero de sesses do Conselho a apenas seis por ano, alm de
incluir como obrigatrio no Conselho, um representante do Ministrio das Relaes exteriores
e um representante do Ministrio Pblico Federal. Inmeros foram os protestos de vrias
subseces da OAB em todo o territrio nacional, at que na sesso de 23.05.1972 o Conselho
Federal da OAB divulga nota oficial sobre a referida lei, lamentando a sua aprovao, e
aprovando os seguintes pontos:
1. Afirmar seu entendimento em prol da permanncia do seu Presidente do Conselho
de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana;
2. Reiterar suas manifestaes contrrias lei 5.763 de 15 de dezembro de 1971, que
entre outros demritos, modificou a estrutura e prejudicou o funcionamento do CDDPH;
3. Prosseguir em seus esforos para o aperfeioamento das normas que regem o
aludido colegiado, principalmente no que concerne extino do sigilo das sesses;
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DECLARAO DE CURITIBA.
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Por outro lado, jamais um pleito pela presidncia da OAB havia alcanado tamanho
consenso. No houve candidato concorrendo com Caio Mrio, tendo este recebido apoio
expressivo em torno de seu nome. Tambm na gesto de Caio Mrio, a OAB ampliar ainda
mais suas reivindicaes, pleiteando pela primeira vez Anistia Ampla, Geral e Irrestrita, por
uma Assembleia Nacional Constituinte e a efetiva redemocratizao do Estado. Era a
consagrao efetiva de uma ao poltica ampla, que inclua questes polticas como
prioritrias. Nos termos da ata da sesso do Conselho Federal da OAB de 1 de abril de 1975,
em seu discurso de posse Caio Mrio declara:
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DECLARAO DE SALVADOR
Verificava-se, assim, como se disse, o incio de uma nova orientao poltica por
parte da OAB. Alm de uma ampliao poltica das reivindicaes, h uma clara aproximao
da OAB com o MDB. A partir de ento, os seus prximos Presidentes, alm de Caio Mrio,
seriam Presidentes diretamente ligados ao MDB e sua orientao poltica. Essa nova
orientao poltica da OAB seria consolidada com a eleio de Raymundo Faoro para a
presidncia nacional da entidade, no binio de 1977 a 1979. Faoro no s era filiado ao MDB
gacho, como tambm um dos fundadores do partido. (CARDOSO, 1975, p. 127).
Faoro aproximaria a OAB ao MDB e daria incio a uma ao conjunta, com a
participao de outras entidades da sociedade civil - entre elas a ABI (Associao Brasileira
de Imprensa) e o CNBB (Conselho Nacional dos Bispos do Brasil) - pela Anistia Ampla Geral
e Irrestrita, por uma Assembleia Nacional Constituinte e pela revogao da Lei de Segurana
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8 Sobre a "Misso Portela" ver o depoimento de Raymundo Faoro revista "Isto " .O desate do n. Depoimento. Isto , So
Paulo, n.171, 02, abr. 1980.
9 Sobre o encontro do Presidente da OAB com Jimmy Carter, ver a "Folha de So Paulo", 31.03.1978 e 01.04.1978.
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compreenso do papel poltico da OAB frente ao regime militar. A partir dessa declarao,
constata-se uma efetiva e concreta ampliao das reivindicaes polticas, desta vez
documentada e publicada nao. Trata-se de uma passagem de reivindicaes
predominantemente de classe, como a garantia do habeas corpus, ou garantias de
independncia do judicirio, para reivindicar-se Anistia Ampla Geral e Irrestrita, a volta da
normalidade democrtica e por uma Assembleia Nacional Constituinte. Portanto, a partir da
II Declarao de Curitiba, h a adoo de uma nova bandeira de luta e ao poltica, com a
colocao de reivindicaes puramente polticas.
A partir desse marco, a OAB passa a atuar com grande empenho pela
redemocratizao do pas reivindicando no mais bandeiras restritas de interesse profissional
da categoria, mas sim reivindicaes amplas, de interesse de toda a sociedade. Chega mesmo,
em certos momentos, a tomar a vanguarda na liderana da frente oposicionista.
Analisando o papel oposicionista da OAB, constata-se que de 1969 a 1973, a OAB
adota uma postura mais corporativista, reivindicando o livre exerccio da advocacia, a
plenitude do habeas corpus e a autonomia do Judicirio. Depois de 1973, constata-se um
desligamento da OAB em relao aos partidos tradicionais. A OAB, que at 1964 estaria
diretamente ligada UDN, assumiria um papel poltico desvinculado de qualquer outro
partido partir de 1973. A partir de 1973, com a priso de vrios advogados de presos
polticos de renome, como Heleno Fragoso e Sobral Pinto verifica-se o incio da oposio por
parte da OAB em relao ao regime militar. Essa oposio se d de forma ampla na dcada de
setenta. Ocorreria um endurecimento do regime, em funo de vrios fatores, entre eles a
escalada da guerrilha urbana e o surgimento das redes de arrasto. Os direitos polticos so
ainda mais limitados.
A partir de 1973 a OAB passa a lutar duramente pelos direitos fundamentais. Com a
marcante atuao de Faoro, no binio 1977/1979, a atuao da OAB adquire certa
independncia e autonomia, a ponto de destacar-se na liderana oposicionista. A misso
Portela, o encontro do presidente da OAB com o presidente Jimmy Carter, e a iniciativa da
OAB em articular-se com outras entidades da sociedade civil, revelou uma ao firme na
defesa pelos direitos fundamentais, que em determinados momentos foi ainda mais presente
que qualquer outro partido ento existente. Essa ao poltica da OAB, em conjunto com as
principais entidades da sociedade civil e com a crescente participao dos sindicatos das
classes operrias, fora fundamental para o incio da derrocada do regime militar.
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Nos ltimos anos da dcada de setenta e nos incios da dcada de oitenta, a oposio
poltica da OAB atingiria de tal forma o regime militar, que a entidade sofreria at mesmo
atentado bomba, como veremos a seguir.
Aos 1 de abril de 1979 era eleito para a presidncia da OAB Seabra Fagundes,
filiado ao partido do Movimento Democrtico Brasileiro carioca, tendo sido conduzido
presidncia da Ordem com apenas dois votos contrrios. Logo por ocasio de sua posse, o
novo presidente expe a sua convico de que a OAB deveria engajar-se em lutas mais
amplas, pela restaurao do pleno Estado de Direito:
Logo nos primeiros dias de sua gesto Seabra Fagundes convocaria uma reunio dos
Presidentes dos Conselhos Seccionais, que se realizaria em Florianpolis de 30 de maio a 02
de junho de 1979. Dessa reunio a OAB fez publicar a Declarao de Florianpolis, que, entre
outras reivindicaes de carter poltico, exigia Anistia Ampla, Geral e irrestrita e a
convocao de uma Assembleia Nacional Constituinte: (...) que assegure e restaure as
eleies diretas em todos os planos, a liberdade de organizao partidria e sindical, e
estabelea justa distribuio de renda, mediante poltica tributria a medir mais gravosamente
sobre a acumulao do capital, do que sobre o consumidor final. (Revista da OAB, 1979,
p.179)
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10 A ntegra da "Declarao de Manaus" pode ser encontrada nos Anais da VIII Conferncia nacional da OAB. Rio de Janeiro: Editora da
OAB, 1982 p.1022 e ss.
11 O inqurito conduzido pela Polcia Federal acabou sendo arquivado pela Justia militar sob a alegao de "insuficincia de provas." At
hoje o fato no foi elucidado.
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OAB fez publicar, pela primeira vez no pas, uma relao de 333 mortos e tidos como
"desaparecidos" pelo regime militar, relao essa, fruto de acuradas investigaes e inmeras
entrevistas realizadas com parentes e familiares das vtimas.
A essas iniciativas da OAB, uniram-se tambm outras entidades da sociedade civil
brasileira, principalmente a CNBB, organizando relatrios e documentos atravs de suas
arquedioceses e a ABI, divulgando nos principais jornais do pas a luta pela redemocratizao
do Estado brasileiro.
A resposta das foras de extrema direita veio de forma imediata e desastrosa,
promovendo novos atentados a bomba, desta vez contra bancas de revistas que vendiam
publicaes consideradas de esquerda. Os atentados a bomba tiveram fim com o incidente
verificado no Riocentro , quando uma bomba explodiu no interior de um veculo conduzido
por um sargento e um capito do Exrcito brasileiro, elementos tambm pertencentes ao DOI-
CODI. (RIBEIRO, 1982)
O fato "Riocentro" provocou enorme desgaste ao governo do General Figueiredo,
culminando com a renncia de Golbery do Couto e Silva em agosto de 1981. A OAB,
juntamente com outras entidades da sociedade civil, exigiu do governo a apurao completa
do ocorrido, com a punio exemplar dos envolvidos. A exploso do "Riocentro" colocaria as
foras de extrema-direita na defensiva, marcando o fim dos atentados a bomba. Alm disso,
havia selado o futuro da redemocratizao do processo poltico nacional, pois debelada a
resistncia das foras de extrema-direita, nada mais poderia impedir a reabertura poltica e a
redemocratizao do pas.
Confirmadas as eleies diretas para todos os nveis (exceto para a Presidncia), que
se verificaram em novembro de 1982, estava praticamente vencido o regime militar no Brasil.
As eleies de 1982 marcam a derrocada definitiva da ditadura e a efetiva redemocratizao
do pas. Pela primeira vez, desde 1964, Prefeitos e Governadores seriam eleitos diretamente
pelo povo, contando inclusive com a participao daqueles polticos que haviam sido exilados
pelo regime.
Mais de quarenta e cinco milhes de eleitores compareceram s urnas, entregando o
controle poltico da maioria dos Estados e Municpios oposio. Esta havia sado vitoriosa
em So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Minas Gerais, Paran e em vrios Estados do
Nordeste, reconduzindo inclusive personagens polticos que haviam integrado o governo de
Jango. Alm disso, a oposio havia conquistado 59% dos votos populares, obtendo a maioria
na Cmara dos Deputados, embora ainda no possusse a maioria das cadeiras no Congresso
Nacional. Contudo, evidente que, aps conquistar os principais Estados e Municpios do
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pas, a oposio desencadearia a batalha final, com as diretas para a Presidncia, apenas
alguns anos depois.
Assim, a redemocratizao prosseguiria com a vitria de Tancredo Neves no
Congresso, removendo os ltimos esforos do regime militar para procrastinar o seu fim
poltico. Com a construo da nova democracia, os debates constituintes e a elaborao da
nova Carta Magna, os Direitos Fundamentais passaram a ser tratados de forma mais
adequada, e a OAB passou a dar mais nfase defesa das prerrogativas profissionais, e, a
partir de ento, a instituio democrtica brasileira iniciou sua caminhada baseada em
princpios que a manteriam, at o momento, com a fora necessria.
Consideraes finais
O Golpe Militar de 1964 emergiu como uma abrupta fora interrompendo o fluxo
histrico e revertendo seu sentido natural, com efeitos indelveis sobre a soberania, a
economia nacional e tambm sobre a poltica, a cidadania, a sociedade e a cultura brasileiras.
Em 1964, quando o golpe de Estado instaurou a ditadura militar (1964 1985), a
OAB apoiou o golpe de Estado, mas a partir de 1968 passou a ter um papel primordial na
defesa das prerrogativas dos advogados, dos presos polticos e dos direitos humanos.
Esse papel teve incio no final da dcada de sessenta, de forma restrita, e evoluiu de
forma paulatina, at atingir sua fora mxima em 1981, quando a entidade passou a denunciar
publicamente o desaparecimento de presos polticos e a engajar-se na luta efetiva pela
destruio dos aparelhos repressivos do Estado. A resistncia ocorreu. Para enfrentar
retaliaes e resguardar os direitos to afrontados e massacrados nos anos de chumbo, tanto
os advogados, como a prpria OAB como rgo de classe, saram em defesa dos direitos
fundamentais mnimos que estavam sendo desrespeitados e ignorados pelas autoridades.
O combate aberto ao regime opressor por advogados que muitas vezes colocaram em
risco suas prprias vidas ainda no foram devidamente estudados. Nesse perodo histrico
destacou-se a luta da OAB junto ao Programa Nacional de Direitos Humanos, o PNDH-3 de
21.12.2009 nos termos da Diretriz 24 que determinou a preservao da memria histrica e
construo pblica da verdade. Essa participao viabilizou a atuao de vrias seccionais da
OAB no sentido de criarem suas Comisses da Verdade com o objetivo de preencher o vcuo
dos arquivos oficiais, com depoimentos e testemunhos da poca da represso.
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Notadamente, mesmo aps quase 50 anos do Golpe Militar de 1964 ainda faltam
estudos e abertura de muitos arquivos para o resgate da histria deste perodo. A construo
pblica da verdade ir no s resgatar o papel da advocacia durante a ditadura militar em
defesa dos direitos humanos e do Estado Democrtico de Direito, como destacar a
importncia da OAB e do exerccio da advocacia para a efetividade e defesa desses e dos
novos direitos.
Com a redemocratizao brasileira, surgiu a necessidade da elaborao de uma nova
Constituio, que estabelecesse o Estado Democrtico de Direito, assim como seus
fundamentos, que garantiriam a supremacia dos direitos fundamentais do homem face s
possveis investidas repressivas realizadas pelo Estado, temidas por todos os que vivenciaram
o momento repressivo anterior.
Hoje cabe ao Estado e s instituies da sociedade civil a tarefa de assegurarem a
devida proteo dos direitos indisponveis, dos direitos humanos da sociedade. A OAB, neste
novo contexto, deve focar sua atuao na efetividade dos direitos fundamentais do homem, a
partir de uma participao ativa em diversos setores da sociedade, agora, numa luta ativa pela
conscientizao poltica dos cidados, que passa a ser uma preocupao atual do Estado
brasileiro.
ALVES, Maria Helena Moreira. Estado e oposio no Brasil. Petrpolis: Vozes, 1987.
245
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FAORO, Raymundo. O desate do n. Depoimento. Revista Isto , So Paulo, n.171, 02, abr.
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1982.
246
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, vol. XXV, Rio de Janeiro: Editora da OAB,
ano 1979.
SOUZA FILHO, Cid Vieira de. OAB x Ditadura militar. A histria de um perodo difcil
para as instituies democrticas brasileiras. So Paulo: Quartier Latin, 2006.
SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Getlio a Castelo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
247
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
RESUMO
Passados 120 anos da Encclica Rerum Novarum, nos debatemos acerca de seu impacto
no reconhecimento dos Direitos Sociais, que incitou uma regulao das relaes de
trabalho subordinado, mas tambm contribuiu para erradicar ou amenizar os
movimentos sociais que se opem e se opunham solues neoliberais de uma crise
neoliberal.
O presente trabalho intenta aprofundar-se no tema da paz social apresentada pela
Doutrina Social da Igreja Catlica, com foco no Direito do Trabalho e a pacificao
dos movimentos insurgentes. Ser demonstrado que esta regulao se deu por meio de
processos polticos e lutas sociais, de modo que se garanta a manuteno do status quo,
baseada em movimentos de represso e opresso por parte dos detentores de poder.
*
RAMOS FILHO, W. Doutor (UFPR, 1998, Curitiba) e Ps-doutor (EHESS, 2009, Paris), professor do
mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia (UNIBRASIL), de Direito do Trabalho (UFPR,
graduao, mestrado e doutorado) e de Direitos Sociais (UPO, Doctorado en Derechos Humanos,
Interculturalidad y Desarollo, em Sevilha, Espanha).
**
ALLAN, N. A. Mestre e Doutorando em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal
do Paran. Professor de Direito do Trabalho das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL.
Professor de Cursos de ps-graduao no Centro de Estudos do Paran e na Academia Brasileira de
Direito Constitucional ABDCONST.
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ABSTRACT
120 years passed since the Rerum Novarum encyclical was made by the Roman
Catholic Church and we debate about how it has impacted and impacts working
relationships today, bringing the so called Social Doctrine in Labor Law, which
contributed to eradicate or ease the surging social groups that diametrically opposed
neoliberals responses to the current crisis.
The present work will deepen the studies about the social peace indoctrinated by the
Roman Catholic Church focusing in its consequences in Labor Law and the surging
social groups pacification. It will be demonstrated that this regulation occurred via
social and political struggles which granted the status quo maintenance, based on
oppression and repression by those who hold the power.
1. INTRODUO
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sobreviver, vendiam sua fora de trabalho. No final da dcada de 1880 e nos primeiros
anos da seguinte, logo, em perodo coevo ao da edio da Encclica Rerum Novarum, o
movimento operrio socialista engendrava grandes avanos, proporcionados pela
instituio da Segunda Internacional dos Trabalhadores, e perceptveis na Europa pela
proliferao de partidos socialistas em diversos pases, com conquistas de posies
parlamentares, como na Alemanha, onde o Partido Social Democrata (SPD) dobrou sua
representao entre 1887 e 1893 (de 10,1% a 23,3%) (HOBSBAWN, 2007, p. 176 e
ss.).
Neste sentido, o recrudescimento da organizao operria e de suas lutas por
melhores condies de vida, por intermdio de estratgias de ao direta (por parte dos
anarquistas) ou de sua participao parlamentar (por parte dos partidos socialistas) passa
a preocupar no apenas os governos liberais, mas tambm as elites econmicas e sua
eterna aliada, a Igreja Catlica. nesse contexto que deve ser compreendida a Encclica
Rerum Novarum. Objetivamente, no foi o esprito caridoso do cristianismo invocado
no documento como fundamento para proteo aos mais pobres o motivo
determinante na inflexo do Vaticano em direo s classes populares (afinal aquela
instituio havia se calado durante todo o sculo XIX, perodo em que as condies de
trabalho e de vida das classes subalternas haviam se degradado e se tornado ultrajantes),
mas uma reao conservadora que visava estabelecer um contraponto ideolgico s
propostas de transformao social, almejando manuteno do status quo.
Com o passar dos anos, os intelectuais e militantes catlicos conseguiram
tornar corrente a percepo da Encclica como inovadora; divisora de guas;
vanguardista; caractersticas que, salvo nas mitificaes, no possui. Enfim, as
referncias so as mais elogiosas, muitas vezes galgando-a a condio de propulsora do
Direito do Trabalho nos mais diversos pases (MENEZES, 1953, p. 26).1
Trata-se de vises mticas. No se pode olvidar a relevncia histrica daquele
texto da Igreja Catlica; contudo, deve-se compreender exatamente ao que se prope. A
Encclica no significou avanos. A chamada de ateno dos governos e da sociedade
questo social ocorreu com um sculo de atraso. Mesmo as medidas defendidas em
favor dos operrios o foram timidamente, dentro de padres paulatinamente assimilados
1
No Brasil, isso no foi diferente. A idealizao da encclica e do Papa Leo XIII evidencia-se nas
palavras de um antigo Ministro do Tribunal Superior do Trabalho: O Chefe da Igreja, do documento
imortal de maio de 91, j nos advertia da convenincia de virmos, com medidas prontas e eficazes, em
auxlio s classes inferiores, atendendo a que, na maioria dos casos, os seus membros esto numa
situao de infortnio e de misria imerecidos. No tudo. Para que mais se evidencie como o Soberano
Pontfice fixou o verdadeiro sentido do Direito Social....
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2
Trabalhos h tambm que se no adaptam tanto mulher, a qual a natureza destina de preferncia aos
arranjos domsticos, que, por outro lado, salvaguardam admiravelmente a honestidade do sexo, e
correspondem melhor, pela sua natureza, ao que pede a boa educao dos filhos e da prosperidade da
famlia.
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O corporativismo caracteriza-se, assim, por ser uma forma vertical (de cima
para baixo) de organizao hierrquica, em que se considera o indivduo parte do
Estado, pois compe uma estrutura pertencente mquina estatal. Nela no h lugar
para os interesses individuais ou coletivos, disputas polticas ou classistas, pois estes
devem ser sobrepostos pelos interesses nacionais (DARAUJO, 2003, p. 220). Sua
finalidade, portanto, resta evidenciada na promoo de harmonia e na colaborao entre
as classes sociais em nome de valores superiores arbitrados pelo Estado (BARASSI,
1934, p. 58) e identificados com a nao (S, 1942, p. 46).
Uma das manifestaes concretas do corporativismo denominou-se
corporativismo social ou de associao, sendo mais corriqueira a catlica, em que os
grupos so independentes do estado e na verdade penetram neste (STEPAN, 1980, p.
100). A despeito de necessitar de chancela estatal com outorga de reconhecimento para
que existam e exeram suas funes, segundo a Doutrina, as corporaes no se
constituem em rgos de direito pblico e nem integram o aparato do Estado (S, 192,
3
SCHIMITTER, P. C., apud STEPAN, A. Estado, corporativismo e autoritarismo. Traduo de Mariana
Leo Teixeira Viriato de Medeiros. Paz e Terra, 1980, p. 92.
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4
Com este sentido que foram procedidas em vrios pases reformas trabalhistas permitindo a
modulao horria mediante mecanismos de compensao que isentariam as empresas da obrigao no
pagamento de horas extras, pela implantao de uma gama de instrumentos. Destes, o mais conhecido o
banco de horas eficiente instrumento de transferncia de renda dos trabalhadores para as empresas,
legalizado pelo Direito Capitalista do Trabalho. Do mesmo modo, se refere introduo nas legislaes
de alguns pases intervencionistas de mecanismos que facilitariam a despedida de empregados e a
contratao temporria de outros, com menos direitos, menos garantias e, inclusive, com salrios
menores.
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institucional que se seguir percebida como condio de possibilidade para uma nova
regulao social, por entenderem que a paz, ao contrrio de ser um pressuposto, uma
resultante de novas correlaes de fora que se estabelecero na sociedade. A paz, neste
sentido, um ponto de chegada, jamais um pressuposto, pois ao desestabilizar o sistema
de dominao, tais movimentos possibilitaro uma nova regulao entre as classes
sociais fundamentais.
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5
Centenas de ativistas sindicais e professores de Direito do Trabalho de vrios pases latino-americanos,
em apoio mobilizao dos trabalhadores espanhis, depois de uma anlise sobre os efeitos danosos da
precarizao havida neste subcontinente, firmaram o Manifesto.
6
Sobre o movimento los indignados na Espanha, consultar
http://www.lostiempos.com/diario/actualidad/internacional/20110522/el-m-15-de-espana-se-irradia-al-
mundo_126795_255245.html (acesso em 30.08.2011), na Grcia, consultar
http://economia.uol.com.br/ultimas-noticias/afp/2011/06/15/grecia-tem-mais-um-dia-de-greve-geral.jhtm
(acesso em 30.08.2011), na Islndia, consultar
http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=16087:breve-historia-
da-revolucao-islandesa&catid=99:batalha-de-ideias&Itemid=113, acesso em 30.08.2011.
7
Sobre os protestos em Londres consultar http://noticias.uol.com.br/bbc/2011/03/26/centenas-de-
milhares-fazem-maior-protesto-em-londres-desde-2003.jhtm, acesso em 30.08.2011.
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tericas que entendem que a paz social haver de ser o resultado de uma nova
correlao de foras entre as classes sociais, havero de, afastando-se da Doutrina
Social da igreja, potencializar os movimentos insurgentes, empoderando-os, com vistas
a permitir que o Direito do Trabalho, essencialmente pacificador, passe a regular a
compra e venda da fora de trabalho em bases diversas, e que o Direito como um todo,
passe a organizar o capitalismo em outro sentido e em outra direo.
REFERNCIAS
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GRAMSCI, A. Cadernos do crcere (v. 4). Traduo e edio Carlos Nelson Coutinho
et. al. 2.ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.
______. A era dos extremos: O breve sculo XX: 1914-1991. 2. ed. Traduo de
Marcos Santarrita. So Paulo: Companhia das Letras, 2003.
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ROMAGNOLI, U. Lettera aperta ai giuristi del lavoro. In: Lavoro e Diritto, n. 3/2002.
Bologna: Societ Editrice il Mulino, 2002.
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Mauricio Galeb* *
RESUMO
O presente artigo pretende analisar as bases da historiografia positivista no sculo XIX para o
efeito de demonstrar a superao da chamada Histria Tradicional, operada pela revoluo
historiogrfica da escola dos Annales, j no sculo XX e compreender o alcance que a
cultura positivista exerceu sobre mundo dos juristas. Parte-se da premissa de que mentalidade
positivista arraigada na cultura dos juristas brasileiros conduz a uma leitura linear da histria
que no leva em conta o conflito de interesses materializado da realidade social. Procura-se
demonstrar que os equvocos na compreenso da histria no percebidos podem levar juristas
a fazer anlise distorcida de institutos do direito de propriedade e da posse, o que, no caso do
Brasil, pode resultar em graves injustias.
RESUMEN
Este artculo busca analizar los bases de la historiografa positivista en el siglo XIX para
demostrar el efecto de la superacin de la llamada "historia tradicional", operado por la
revolucin de la escuela de historiografa de los "Annales", en el siglo XX y comprender el
alcance que la cultura positivista tuve en el mundo de los juristas. Se parte de la premisa de
que la mentalidad positivista arraigado en la cultura de los juristas brasileos lleva a una
lectura lineal de la historia que ignora el conflicto de intereses que se materializan en la
realidad social. Se trata de demostrar que los errores desapercibidos en la comprensin de la
historia puede llevar los juristas a hacer anlisis distorsionado de los institutos de la
propiedad y posesin, que en el caso de Brasil puede resultar en una grave injusticia.
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INTRODUO
O artigo procura estabelecer uma relao entre a mentalidade histrica dos juristas e a
tutela do direito de propriedade e da posse, em especial na realidade socioeconmica
brasileira.
1
NOVAIS, Fernando Antonio, SILVA, Rogerio Forastieri, Nova histria em perspectiva, So Paulo, Cosac
Naify, 2011.
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2
LOWY, Michael, As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Munchhausen, in Marxismo e positivismo na
sociologia do conhecimento, Trad. Juarez Guimares e Suzanne Felicie Lewym 8. ed., So Paulo, Editora
Cortez, 2003.
276
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A partir da, a poderosa influncia da teoria positivista, nos limites deste trabalho,
abre-se em duas vertentes, a saber: o positivismo histrico e o positivismo jurdico.
Assim, a ambincia da teoria positivista a Europa Ocidental do sculo XIX, ps-
revolucionria e imersa na Revoluo Industrial, a revoluo das tcnicas. O otimismo desta
teoria, inclusive no que toca aos historiadores, decorre de uma crena desmedida na razo, na
capacidade de conhecer, de inventar, e de fazer uma cincia pura.
O bero do positivismo histrico a Alemanha e Leopold von Ranke considerado,
unanimidade, o fundador, o maior expoente daquilo que ficou celebremente consagrado como
histria tradicional ou positivismo histrico, como bem observou Ricardo Marcelo
Fonseca5. Ranke, na realidade, foi o primeiro historiador a fazer uso dos pressupostos tericos
do Positivismo e aplica-los ao estudo da Histria.
Ranke, portanto, pretende alar o conhecimento histrico condio de Cincia
Histrica, dentro dos cnones positivistas, seno vejamos: a) fortemente influenciado pelo
Romantismo Alemo, Ranke assimilou o conceito de Volkgeist, o que faz surgir
personagens notveis na Histria, ou seja, existiria um seleto grupo de personalidades que
incorporariam o esprito do povo em momentos cruciais da Histria. Estes seriam os
verdadeiros protagonistas do processo histrico, em uma perspectiva claramente individual, a
partir da ao histrica destas elites; b) a histria rankeana uma histria essencialmente
factual, ou seja, ela se ocupa dos fatos chamados relevantes, sem qualquer interpretao ou
anlise crtica do contexto que os produziu. Em geral, uma histria essencialmente poltica e
militar; c) o historiador tradicional se ocupa exclusivamente de fontes histricas confiveis,
que tenham credibilidade, ou seja, a conhecimento histrico cientfico extrado de
documentos escritos que tenham um carter oficial (documentos com origem no Estado); d) a
histria positivista meramente narrativa, sem interpretao, portanto, neutra, objetiva,
imparcial. De outra forma, o historiador no julga o passado, afastando, assim, qualquer trao
de subjetividade.
A pretenso do historiador positivista , por intermdio do mtodo das Cincias
Naturais, reconstruir uma verdade histrica singular sobre o passado. A pretenso do
historiador positivista tornar possvel a reproduo de modo fiel dos eventos histricos, tal
qual aconteceram, da forma mais objetiva e precisa possvel.
5
FONSECA, Ricardo Marcelo, Introduo terica histria do direito, 1. ed., Curitiba, Editora Juru, 2009.
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6
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc, A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
Trad. Nilo Odlia, So Paulo, Editora Universidade Paulista, 1991.
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narrativa dos acontecimentos histricos; b) Histria total, o que significa uma exploso
temtica, que a fragmentao do objeto do historiador que pode ser refletido na frase tudo
pode ser historicizado porque tem um passado que pode ser reconstrudo.7 Com isto, os
historiadores dos Annales queriam romper a barreira positivista de uma histria estritamente
poltica e militar; c) Histria Interdisciplinar, ao contrrio da historiografia positivista
infensa ingerncia de outras cincias os historiadores franceses sofreram influncias de
outras disciplinas e exigiam a colaborao destas, tais como sociologia, geografia,
antropologia, psicologia, economia, lingustica, etc. H uma frase lapidar do historiador
Lucien Febvre que sintetiza esta nova tendncia - Historiadores sejam gegrafos, sejam
juristas tambm, e socilogos, e psiclogos.
Seguindo as pistas do historiador Peter Burke, Ricardo Marcelo Fonseca prope uma
diviso cronolgica e didtica da escola dos Annales, de forma a destacar alguns historiadores
e seus temas (objetos) de investigao. A razo de traar o histrico do movimento
demonstrar a pluralidade, a variedade, o lado absolutamente heterodoxo da escola dos
Annales, e que, por este motivo, no passvel de qualquer espcie de rotulao. Peter Burke,
divide a histria dos Annales em trs fases, ou geraes, que, de alguma maneira se
entrelaam, j que, apesar da heterogeneidade, possuem muitos pontos em comum.8
A primeira fase se estende da data de fundao da revista (1929) at 1945, tendo como
expoentes os fundadores do movimento: Marc Bloch e Lucien Febvre. uma poca de
pioneirismo e conquista de espao, j que havia ainda uma forte hegemonia do Positivismo
dentro da Universidade.
Neste perodo, j possvel perceber claramente a sofisticao terica e a profunda
criatividade que rompeu com o imobilismo do modelo de Histria rankeano. Marc Bloch, em
sua obra Os Reis Taumaturgos tem como objeto de especulao a dimenso mgica dos
monarcas medievais, mediante a cura de determinadas enfermidades pelo toque real. Assim,
o milagre operado tem uma implicao poltica, pois significa para os sditos a legitimao do
poder real.
7
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc,A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
Trad. Nilo Odlia, So Paulo, Editora Universidade Paulista, 1991.
8
FEBVRE, Lucien; BLOCH, Marc,A Revoluo Francesa da historiografia: a Escola dos Annales, 1929-1989,
Trad. Nilo Odlia, So Paulo, Editora Universidade Paulista, 1991.
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J seu colega Lucien Febvre, em sua obra O problema da descrena no sculo XVI: a
religio de RABELAIS trata do suposto atesmo do pensador francs, atribudo pela histria
tradicional, em um sculo que a igreja controlava tudo, desde o nascimento, casamento,
sexualidade, a morte, fixava o calendrio, regulava o cotidiano; mediante minudente anlise
de variadas fontes, inclusive a lingustica, ele afirma ser o atesmo impossvel dentro deste
contexto. Percebe-se, claramente, que o objeto de investigao de Lucien Febvre a
problematizao da crena ou da descrena, do atesmo ou de sua impossibilidade. Mais do
que isso, esta obra uma crtica Histria tradicional, pois o historiador no pode se valer de
valores e conceitos da atualidade para compreender o passado recheados de valores diversos,
com outros significados.
Os dois historiadores citados, em suas respectivas obras, tm como objeto uma
dimenso imaterial do homem, contrariando o positivismo histrico que s se ocupava dos
fatos relevantes. Sem sombra de dvida, uma pesquisa histria realizada a partir de um
milagre ou uma crena resulta em uma temtica diferenciada e inovadora.
A segunda fase, que engloba o perodo de 1946/1969, tem em Fernand Braudel, o mais
importante historiador do sculo XX. Neste momento, Braudel e seus companheiros faro da
Escola dos Annales hegemnica nos meios acadmicos, ultrapassando, finalmente, a teoria
rankeana da Histria.
Dentre outras contribuies superlativas, Fernand Braudel vai revolucionar o conceito
de tempo histrico. Em uma ideia-sntese, afirmou Braudel: Os fatos tm sua relevncia,
mas so a instncia menor no processo histrico. Ou seja, o fato no mais a matria prima
do historiador, contrariando todas as premissas positivistas. Braudel criou ento um conceito
de Nveis de Temporalidade, que poderiam ser assim suscintamente explicados: a) FATO -
tempo curto, o mais pobre dos nveis tempo breve, um ponto isolado no processo histrico.
, em suma, o tempo histrico positivista; b) CONJUNTURA ou tempo conjuntural,
tambm conhecido por tempo social. sempre de mdia durao e pode ser contado em
dcadas de histria. a anlise de tendncias histricas, algo que deve ser inferior a um
sculo; c) ESTRUTURA a longa durao. a Histria em perspectiva de sculos. So
as permanncias no processo histrico. Segundo Braudel, a Histria estrutural quase
imvel. um processo complexo, lento de passar e de se transformar. As mudanas
estruturais so imperceptveis justamente porque ocorrem ao longo de sculos. As estruturas
determinam nosso modo de agir, de reagir, de pensar, sem nos darmos conta, porque temos
em mente um tempo curto ou de mdia durao. Exemplos: o capitalismo. (estrutura
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econmica); a Religio (estrutura mental). importante assinalar que, neste caso, para
Fernand Braudel o objeto a ser investigado so as prprias estruturas em detrimento do fato
isolado.
Finalmente, a terceira fase, ou 3. Gerao tambm conhecida como NOVA
HISTRIA, vai de 1.970 at os dias de hoje. Este perodo tem como caractersticas
principais a inovao e a originalidade. Ao contrrio das fases anteriores, no h um comando
autoral centralizado, so inmeros historiadores produzindo conhecimento histrico ao
mesmo tempo. Em funo disso, assume carter multifacetado, ou seja, mltiplas faces do
fenmeno histrico passam a ser investigadas, resultando naquilo que o historiador Peter
Burke chamou de exploso temtica, ou seja, a ampliao e diversidade de temas, de
metodologia, inclusive de ideologias.
Por fim, um ltimo conceito, alis, muito caro aos Annales que o de Construo
histrico/cultural. Um conceito amplo que deveria ser utilizado, no s por historiadores,
mas na produo do conhecimento por todas as Cincias Humanas, inclusive pelos operadores
do Direito.
A Histria de todas as instituies, das ideias, dos valores s possvel reconstituir
porque elas no so imutveis, ao contrrio da postura positivista, h uma constante mudana
e transformao ao longo do tempo, logo, so analisadas a partir do tempo em que foram
produzidas e do local onde surgiram (TEMPO/ESPAO). Assim, a loucura, a sexualidade, o
medo, os sentimentos e instituies, mas tambm o Estado, a Lei, e o prprio Direito so
construes histricas. Ou seja, no so naturais, nem sempre existiram, muito menos tiveram
o mesmo significado e a mesma configurao. No futuro, todos estes e elementos podem
adquirir outra faceta, outra forma, outro significado.
Para concluir, pode-se afirmar com segurana que as premissas do positivismo
histrico foram amplamente suplantadas desde a primeira metade do sculo XX, e a Escola
dos Annales teve um papel decisivo nesta empreitada terica e metodolgica. No campo
jurdico persistiu uma resistncia e, consequentemente, uma permanncia de dogmas oriundos
da teoria positivista at os dias de hoje. A revoluo historiogrfica, nas palavras de Burke,
produzida entre os historiadores no meio acadmico no foi reproduzida fora do locus
especializado da universidade. A consequncia disso que no mbito do senso comum e
dentre a maioria esmagadora dos operadores do direito (magistrados, promotores, advogados,
juristas em geral) ainda prevalece uma viso arcaica, no sentido tradicional da Histria, ou
seja, uma mentalidade positivista acerca do processo histrico.
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Uma vertente atingida fortemente pela teoria positivista em geral a do saber jurdico.
Assim, como a Histria, a obsesso incansvel dos juristas positivistas desde o sculo XIX,
passando pelo sculo XX, foi construir uma Cincia Jurdica, nos moldes do conceito de
cincia deste perodo.
A empreitada terica e metodolgica do Positivismo a construo de uma Cincia
Jurdica autnoma por bvio estava alicerada desde os primrdios em alguns pressupostos,
essencialmente dogmticos.
Em relao aos pressupostos epistemolgicos da teoria positivista em geral
absorvidos pelo positivismo jurdico tem-se aqueles que pregam a separao completa entre
o sujeito (cientista/jurista) e o objeto a ser investigado e a ciso profunda entre os fatos e os
mundos dos valores. Ou seja, na construo do conhecimento jurdico deve haver uma
distncia segura entre o observador e o fenmeno observado (fato social), com uma finalidade
especfica que preservar o carter objetivo da pesquisa cientfica.
Por outro lado, repise-se o que j foi acentuado, acerca da aproximao estreita entre
as Cincias Humanas e as Cincias Naturais, o que inclui a Cincia Jurdica, em uma
verdadeira unidade epistemolgica. As leis da natureza e, principalmente o mtodo da
observao do fenmeno a ser investigado, auxiliariam no estudo dos fatos sociais, tomando-
os espcies de paradigmas.
Nas Cincias Humanas, e tambm no Direito, o sujeito (cientista) deve evitar
interpretaes, ou lanar juzos de valores sobre fenmeno estudado. O observador deve
limitar-se a observao e experimentao dos fenmenos.
Ora, se no h interpretao da sociedade, do fato social, o conhecimento que se
produz sobre ele objetivo, neutro, livre de juzo de valores, isento de ideologias. Em
outros termos, tem-se um conhecimento absolutamente cientfico, em torno de uma noo
muito cara teoria positivista em geral que o chamado princpio de neutralidade axiolgica.
Aplicado s Cincias Humanas, quer significar que o conhecimento cientfico valido,
produzido sobre determinado fenmeno social (jurdico) ou acerca de qualquer sociedade
deve ser isento de valores, ideologias, de juzos, de forma a se produzir um conhecimento
objetivo e neutro, assim como a prpria cincia. Claro, que nesta perspectiva de cincia,
para atingir esta objetividade e neutralidade, h que se estabelecer uma distncia entre quem
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produz o conhecimento e seu objeto de estudo. (separao entre sujeito e objeto e fatos e
valores).
Por outro lado, a contextualizao histrica da teoria positivista deve ser enfatizada em
alguns dos seus pontos mais cruciais, tendo em vista uma compreenso mais abrangente do
fenmeno. Como salientado anteriormente, o sculo XIX, bero da teoria positivista,
caracterizou-se pela crena absoluta na racionalidade e na cincia, no que se poderia chamar
de um cientificismo desmedidamente otimista.
De outro lado, do ponto de vista ideolgico, o positivismo deve ser pensado a partir da
nova ordem liberal e burguesa, vitoriosa a partir do xito da Revoluo Francesa. O resultado
um arraigado Liberalismo econmico, (direito de propriedade, liberdade do comrcio, do
empreendimento, do lucro e da no interveno estatal nos negcios); Liberdades pblicas e
polticas em geral, (liberdades individuais, tais como expresso, pensamento, culto, reunio,
associao, etc.); e, juridicamente, Igualdade Jurdica e Civil, (sob o lema Todos so iguais
perante Lei); e a liberdade contratual, como pressuposto terico, segundo o qual todos os
indivduos (racionais) so livres para estabelecer contratos, para firmar contratos, fundados na
autonomia da vontade individual que a reproduo, no mbito jurdico das relaes
privadas, dos discursos do jusnaturalismo individualista e das teses contratualistas.
No se pode olvidar que as ideias do contrato social de Jean Jaques Rousseau e as
profundas consequncias do movimento revolucionrio francs, produziram, sobretudo, no
continente europeu, uma consolidao poltica apoiada no Direito. O chamado princpio
democrtico estabeleceu que a nica legitimidade poltica aquela que tem origem no
parlamento; ou seja, a to propalada vontade geral manifestada a partir do parlamento.
Logo, fora do parlamento, no h mais nem legitimidade, nem soberania popular.
A consequncia jurdica imediata desta profunda transformao institucional foi que a
lei oriunda do parlamento (Lei parlamentar) passou, portanto, a ser a nica expresso desta
soberania ou vontade geral, logo, a legislao parlamentar nica fonte do Direito, ou seja, h
uma legitimidade poltica na legislao parlamentar que resultou em uma centralizao das
fontes do Direito. Assim, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina devem ceder espao em
relao ao carter positivo do Direito, consubstanciado na norma (LEI). Em outros termos, as
demais fontes devem se submeter a uma rgida diviso de poderes.
Com muita argcia, e de forma crtica, o jurista Paolo Grossi resumiu este momento
da Histria do Direito da seguinte maneira:
284
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GROSSI, Paolo, Mitologias jurdicas da modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior, Florianpolis, Fundao
9
Boitex, 2004.
10
BOBBIO, Norberto, Positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, Trad. e notas Mrcio Pugliesi, Edson
Bini, Carlos e. Rodrigues, So Paulo, Icone, 1995.
11
GROSSI, Paolo, Mitologias jurdicas da modernidade, Trad. Arno Dal Ri Junior, Florianpolis, Fundao
Boitex, 2004.
12
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, 8. ed., So Paulo, Martins Fontes, 2009.
285
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13
BOBBIO, Norberto, Da estrutura funo: novos estudos da teoria do direito, Trad. Daniela Beccaccia
Versiani, Barueri, Manole, 2007.
286
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14
GROSSI, Paolo, Histria da propriedade e outros ensaios, Trad. Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo
Fonseca, Rio de Janeiro, Renovar, 2008.
287
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Na mesma seara, como bem observou o historiador do Direito Jos Reinaldo de Lima,
na modernidade o regime jurdico da propriedade o regime da excluso; excluso de uns
em relao s coisa e aos produtos das coisas e do trabalho; e conclui O novo direito de
propriedade constitui-se de duas caractersticas: sua exclusividade, e a sua
negociabilidade.16
Observado o contexto histrico em que desenvolvido a teoria da propriedade de Locke
verifica-se que ela carrega uma componente poltica, em vista das turbulncias sociais vividas
na poca, e uma lgica aquisitiva individualista no apenas de coisas, mas o que mais
importante, de conhecimento. Nesse sentido, Jos Maria Lassale Ruiz afirma que na
epistemologia lockeana,
15
PIANOVSKI, Carlos Eduardo, Locke e a formao da racionalidade do Estado Moderno: o individualismo
proprietrio entre o pblico e o privado, in Repensando a Teoria do Estado, org. Ricardo Marcelo Fonseca, Belo
Horizonte, Editora Frum, 2004.
16
LIMA, Jos Reinaldo, O direito na histria: lies introdutrias, So Paulo, Max Limonad, 2002.
288
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17
RUIZ, Jos Mara Lasalle, John Locke y los fundamentos modernos de la propiedad, Madrid, Editorial
Dykinson, 2001, p.77.
18
Varela, Laura Beck, A tutela da posse entre abstrao e autonomia: uma abordagem histrica, in A
reconstruo do direito privado, org. Judtih Martins-Costa, So Paulo, RT, 2002, p. 789-842.
289
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A posse como poder ftico, conforme sustenta Pontes de Miranda, contrape-se idia
de apropriao individual de bens inerente propriedade. Tomada como fato, a posse preserva
o valor de uso. No desenvolvimento do capitalismo a apropriao de bens que caracteriza a
posse evoluiu para assumir a forma jurdica do direito de propriedade Esvaziou-se o contedo
da posse, que exprime a natureza ftica da apropriao de bens, voltada para a satisfao das
necessidades humanas. Prevaleceu a forma jurdica do direito de propriedade, em a
apropriao de bens regulada pelo mercado. O fenmeno da posse na sociedade capitalista
perde a espontaneidade caracterstica da apropriao e da satisfao de necessidades humanas.
Talvez mais do que o direito de propriedade, os efeitos deletrios da cultura positivista, mais
injusta quando relacionada questo possessria, j que em pases perifricos como o Brasil,
os injustiados invariavelmente no tem acesso propriedade e dependem da posse para
constituir moradia e assegurar sobrevivncia famlia.
WOLKMER, Antonio Carlos, Histria do direito no Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 2002.
19
290
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291
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RODOT, Stefano, Propriet e democrazia, in Repertorio di fine secolo, Bari, Editori Laterza, 1999, p.141-
20
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CONSIDERAES FINAIS
22
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297
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
The origin of Modern Legal Positivism and the School of Exegesis: the legacy of this
tradition in the judgments delivered by the courts of Brazil.
Gleirice Machado Schtz
RESUMO
O presente artigo aborda o desenvolvimento e a permanncia do positivismo jurdico,
ao longo da histria, com o objetivo de demonstrar a forte influncia de sua doutrina nas
prticas judiciais brasileiras, ainda nos dias de hoje, por meio da pesquisa bibliogrfica e
jurisprudencial e atravs do mtodo indutivo. Para tanto, so analisados fundamentos tericos
entendidos como capazes de explicar o contexto do seu surgimento, especialmente por meio
da Teoria Contratualista de Thomas Hobbes, assim como abordado o Cdigo Civil francs
de 1804 (Cdigo Napolenico) e suas implicaes, um de seus marcos fundamentais, e a
Escola da Exegese, que encontra nele as suas bases. Diante disso, verifica-se a persistncia da
herana da Escola da Exegese e os desafios atribudos s Cincias Jurdicas, na
contemporaneidade. Problematiza-se a questo do predomnio da subjetividade dos
magistrados, ao proferirem suas decises, no mbito do Poder Judicirio brasileiro, na busca
de solues para a superao da lgica da herana positivista.
Palavras-chave: Positivismo. Exegese. Herana. Decises. Judiciais.
ABSTRACT
This article addresses the legal positivism permanence and development throughout
history, with the objective to demonstrate the strong influence of its doctrine in the Brazilian
legal practices nowadays, through the bibliographic and jurisprudential research as well as
intuitive method. For this purpose, theoretical foundations recognized as capable to explain
the context of its appearance are analyzed, especially through the Contractarian Theory of
Thomas Hobbes, as well as the French Civilian Code form 1804 and its implications are
discussed, as well as the School of Exegesis, that has in the French Civilian Code its bases.
Given this, it is possible to identify the persistence of the School of Exegesis bequest as well
as the challenges assigned to Legal Sciences nowadays. The predominance of the subjectivity
of judges to utter their decisions within the Brazilian judiciary, to find solutions to overcome
the logical positivist heritage is discussed.
Keywords: Positivism. Exegesis. Legacy. Judgments.
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INTRODUO
possvel afirmar-se que, ainda na atualidade, no mbito do Poder Judicirio
brasileiro, h considervel presena de decises judiciais proferidas de acordo com a vontade
dos magistrados e/ou que so baseadas na busca pela vontade do legislador. A compreenso
de tal fenmeno remonta ao legado do positivismo jurdico, surgido na Europa e acolhido no
Brasil, o qual, pelo que se percebe, ainda no foi superado.
Nessa linha de raciocnio, que o presente artigo traz fundamentos para
delineamento do positivismo jurdico, em um primeiro momento, por meio da Teoria de
Thomas Hobbes, entendida como capaz de explicar a fundao da doutrina aqui abordada.
Posteriormente, ainda no primeiro captulo, trata-se a respeito do Cdigo Civil francs de
1804 (Cdigo Napolenico) e suas implicaes, marco de fundamental importncia no s
para a anlise do positivismo, mas para a histria de todo o Direito e das codificaes.
Aps, trata-se acerca do desenvolvimento da Escola da Exegese, traando as
influncias por si sofridas pela Revoluo Francesa e as suas principais caractersticas. Por
fim, h a explanao de evidncias que traduzem a resistncia da herana da Escola da
Exegese, nos dias atuais, e os desafios e dilemas atribudos Cincia do Direito, em torno da
temtica abordada, a partir do final do sculo XX, com a anlise de decises recentes, as quais
indicam a persistncia das caractersticas do Positivismo Legalista.
Diante disso, por meio da pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial e atravs do
mtodo indutivo, pretende-se problematizar a questo do predomnio da subjetividade dos
magistrados, ao proferirem suas decises, no mbito do Poder Judicirio brasileiro,
constatao feita por meio de pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, buscando solues para
que se supere a lgica da herana positivista, que gera decises subjetivas, arbitrrias e
antidemocrticas, contrrias igualdade e segurana jurdica.
299
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Thomas Hobbes enumera cerca de vinte leis naturais, que a reta razo, como j
referido, sugere ao homem. Deste elenco, a primeira parece receber a caracterstica
de fundamental da qual so derivadas as demais: que todo homem deve esforar-
se pela paz, na medida em que tenha esperana de consegui-la, e caso no a
consiga pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra. O principal
bem visado pela ao do homem efetivamente a conservao da vida. No
obstante, as leis naturais, como esto desprovidas de um poder coercitivo, sero
observadas se houver convenincia por parte dos homens. Tal perspectiva,
entretanto, no oferece nenhuma segurana de que todos os homens, ou pelo menos
a maioria, venham a observar este ditame contido na lei natural. Isto ocorre, porque
as leis de natureza possuem fora obrigatria in foro interno, ou seja, existe
apenas o desejo de que sejam cumpridas, mas em nvel de foro externo, isto ,
impondo um desejo de p-las em prtica, nem sempre obrigam. (grifos no original)
1
Se por direito entendo um sistema de relaes sociais, de obrigaes e de direitos claramente definidos (e o
que o jus se torna para Hobbes no estado civil), esse direito no produto da lei natural, apenas da lei civil
humana positiva. Por isso nos parece equivocado pr em Hobbes, como fazem muitos autores contemporneos, o
rtulo de jusnaturalista. Ns o consideramos o fundador do positivismo jurdico. (VILLEY, 2005, p. 745).
300
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Para Hobbes, com sua concepo de que os homens no so bons por natureza, pelo
que criou a expresso de que o homem lobo do prprio homem, os homens abrem mo de
certas liberdades, cedendo-as ao Estado, que exerce poder atravs de um soberano, a fim de
conseguirem viver em paz ou, no mnimo, sobreviver. Segundo Villey (2005, p. 734), [...] o
contrato social e a construo do corpo poltico se apoiaro na lei da natureza, porque a
lei da natureza que obriga o homem a buscar a paz, a sair do estado de natureza, a ceder
suas liberdades e, em seguida, observar o pacto.
Nesse sentido, ausncia de Estado, em que os homens vivem fora da sociedade civil,
em estado de natureza, ocasionaria a permanente luta de todos contra todos. Os homens no
conseguiriam proteger sequer seu bem mais precioso, a vida.2 Diante disso, atravs de um
pacto, os homens renunciam ao seu direito sobre todas as coisas, acordando a transferncia
dos seus poderes individuais a um representante, que pode ser um homem ou uma
assembleia de homens. Mas, importante salientar, essa renncia s tem sentido se todos
renunciarem ao mesmo tempo, acordando a sua transferncia a outro ente. dessa forma que
Hobbes explica o surgimento do Estado3. Veja-se:
2
[...] o homem, no estado de natureza, atravs do uso da razo, planeja (calcula) os meios necessrios para a
obteno do fim: a preservao da vida. Para tanto, busca reunir os bens necessrios para este objetivo, partindo
para o acmulo de poder, que definido por Hobbes, nos seguintes termos: o poder de um homem
(universalmente considerado) consiste nos meios de que presentemente dispe para obter qualquer visvel bem
futuro. Esta mesma trajetria desenvolvida por cada homem neste estado de natureza, aspecto que acaba
provocando a guerra de todos contra todos. Assim, nesta condio, onde o homem espera a preservao da sua
vida, acaba colocando a mesma em risco, j que a ameaa da morte constante. (ENGELMANN, 2001, p. 23).
3
O gigante Leviat, que foi idealizado por Hobbes, encontra um limite na sua atuao: o direito natural vida
inalienvel, j que o direito de defender-se a si mesmo no abandonado pelo homem atravs do pacto. Com
isso, nasce um limite ao poder do soberano, ou seja, o sdito tem o direito de resistir s ordens do Estado quando
colocam em risco a vida do homem. Haja vista que o poder do Estado mantido enquanto seja capaz de
proporcionar a proteo do homem. Evidencia-se, desse modo, que o rompimento do dever de obedecer ao
soberano no est alicerado no abuso, mas no no-uso, ou seja, no o excesso, e sim a escassez de poder.
(ENGELMANN, 2001, p. 34).
301
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Assim, surgiu a necessidade de criao de leis civis, para que houvesse regras
comuns e os homens pudessem distinguir o que seu e o que alheio, entre outras
circunstncias, ditadas a todos, de forma igualitria e obrigatria, a fim de que fosse realmente
possvel viver em sociedade. Nasce, nesse nterim, a concepo de reduo do Direito lei,
que representa o poder soberano, contemporaneamente chamado de inteno ou vontade
do legislador.
Essa centralizao da anlise jurdica na lei uma das principais bases nas quais se
firmou o positivismo jurdico. Neste, a lei se instala como fonte suprema do Direito, por isso
que se pode considerar a teoria hobbesiana como ilustrativa do marco inicial de tal corrente
jurdica4, que fundamental ao entendimento dos caminhos traados, historicamente, pelas
Cincias Jurdicas, deixando manifestaes de seu legado, no exerccio das prticas
interpretativas, ainda na atualidade. Para Villey (2005, p. 727):
A legislao como nica fonte do Direito consagra a figura do juiz boca da lei, que
nada mais ou nada mais pode ser do que um aplicador da lei, sempre na busca da vontade
do legislador. A lei do prncipe precisa ser interpretada, e para isso servem os juzes: o que
regular a interpretao ser a vontade do soberano, principalmente a busca da inteno do
legislador. (VILLEY, 2005, p. 749). A reduo do Direito letra da lei pode transmitir a
aparncia de uma pseudo-segurana, especialmente em momentos de desordem e
transformaes sociais, confuso quanto ao mtodo de interpretao jurdica aplicvel ou
outros fatores possveis de causar instabilidade e busca por um porto seguro, porm, como a
experincia histrica demonstra, emanam incontveis falhas jurdicas, de um sistema dessa
espcie, como se ver mais adiante.
4
A lio de Hobbes incisiva. A bem dizer, ela mas to mais bem fundamentada, mais circunstanciada
aquela que j professava o chanceler Bacon, a da equidade do soberano contra as cortes da Common Law:
existe apenas uma fonte do direito que a vontade do prncipe.
Os juristas usurpam um ttulo que no pode pertencer a eles caso pretendam eles mesmos fazer o direito ou
descobri-lo, com suas luzes pessoais. (VILLEY, 2005, p. 747).
302
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Mesmo assim, a influncia das ideias aqui em debate foi to grande, que estas se
mostram capazes de perdurar, mesmo com a passagem do tempo, em diversos sistemas
jurdicos. justamente este o objeto da presente anlise, para a qual se utiliza a teoria
hobbesiana com a finalidade de explicar as bases em que se funda o Positivismo Jurdico.
Code civil del 1804 non solo il fulcro del diritto francese e il testo cui ogni giurista
fa costante riferimento, ma rappresenta anche il modello delle codificazioni
privatistiche dei sistemi a base romanistica e riveste per questo motivo
un'importanza particolare. (Cdigo Civil de 1804 no apenas o corao do direito
francs e o texto ao qual cada advogado faz referncia constante, mas tambm o
modelo de codificaes de direito privado com base nos sistemas romanos e tem
importncia por esta razo em particular traduzido pela autora).
5
Os iluministas estavam, de fato, convencidos de que o direito histrico, constitudo por uma selva de normas
complicadas e arbitrrias, era apenas uma espcie de direito fenomnico e que alm dele, fundado na natureza
das coisas cognoscveis pela razo humana, existia o verdadeiro Direito. Pois bem, a natureza profunda, a
essncia verdadeira da realidade, simples e suas leis so harmnica e unitariamente coligadas; por isto, tambm
o Direito, o verdadeiro Direito fundado na natureza, podia e devia ser simples e unitrio.
6
S a iniciativa de Napoleo Bonaparte (primeiro Cnsul a partir de 1800) tornou rapidamente uma realidade os
planos de codificao ao lado da sua reforma administrativa, possivelmente, o legado mais benfico e
construtivo deste estadista, ento ainda ao servio de sua nao e no apostado nas tentativas de hegemonia
universal. Em muitas normas isoladas revela-se o seu estilo pessoal; na obra de conjunto sente-se, ao lado da
herana de Pothier e da revoluo, a vontade ordenadora e a monumental segurana de si deste grande dirigente.
Nos restantes cdigos do imprio, desenha-se j a planificao consciente do direito unitrio de uma futura
monarquia universal. (WIEACKER, 1993, p. 388).
303
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Todos estes cdigos foram ultrapassados pelo enorme impacto formal e de contedo
do Code Civil de 1804. Tambm o grande cdigo civil da Frana nasceu da crena
jusracionalista na lei. No entanto, a sua estrutura interna e a sua imagem do direito
foram sobretudo promovidas pela revoluo e pelo brilho da grandeza napolenica.
A codificao francesa j no constitui um resultado do absolutismo esclarecido,
mas, nos seus primrdios, a prpria obra de uma nao revolucionria e, mais tarde,
do seu grande tribuno, o primeiro cnsul Bonaparte. A emoo da soberania popular
agora recm reconquistada e a participao do citoyen tambm influenciam
decisivamente a sua expresso espiritual.
Dessa forma, o Cdigo Napolenico7 representa uma ruptura com toda a tradio
jurdica anterior. Entretanto, no ao Cdigo em si que pode ser atribuda uma das principais
transformaes do perfil jurdico visto at ento, mas aos seus intrpretes, que passaram a
considerar, fundamentalmente, a vontade do legislador, na prtica interpretativa, como
parmetro primordial ao seu desenvolvimento.
A partir disso, entende-se a noo surgida e consolidada na poca, que, at a
atualidade, constitui um dos dogmas principais do positivismo jurdico, qual seja, a de que o
ordenamento jurdico capaz de abarcar todas hipteses fticas possveis, isto , todos os
fatos esto contidos na legislao e, consequentemente, que os juzes devem se ater letra da
lei ou busca da inteno do legislador, o que gera srios falhas, como se ver mais adiante,
no exerccio da prtica interpretativa. o imprio da lei.
7
O Code civil um cdigo de direito privado de primeira plana.
Na sua estrutura rigorosa e transparente, na sua linguagem clara e epigramtica, na qual um Stendhal reconheceu
ter-se inspirado, ele superior a qualquer dos anteriores cdigos alemes; a racionalidade e a razoabilidade das
normas jurdicas partilha-a ele com os restantes dois. A sua forte tenso poltica confere-lhe uma coeso e uma
pureza de estilo que, nos outros, acaba por ser mais caracterstica do ALR, ainda proveniente de uma concepo
do Estado do antigo regime, do que do ABGB.
[...] Devido a este perfil vigoroso, o Code tornou-se o texto legislativo mais cumulado de xitos de todo o sculo.
(WIEACKER, 1993, p. 391).
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Para Bobbio (1995, p. 73/75), a nova tradio instaurada pelo Cdigo Napolenico
pode ser atribuda mais aos seus intrpretes do que aos seus redatores. As posies variadas
de intrpretes e redatores do Cdigo de Napoleo, quanto ao dogma do Positivismo, acima
mencionado, so obtidas pelos diversos entendimentos no que pertine ao Artigo 4 do Cdigo
em referncia, que dispe: O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da
obscuridade ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia
denegada. Conforme o referido pensador destaca (1995, p. 74/75):
305
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
neste modo de entender o art. 4 que se fundou a escola dos intrpretes do Cdigo
Civil, conhecida como escola da exegese (cole de lexgse); esta foi acusada de
fetichismo da lei, porque considerava o Cdigo de Napoleo como se tivesse
8
[...] tcnica que consiste em assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da matria
seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentrio, artigo por artigo, do prprio
Cdigo. (BOBBIO, 1995, p. 83).
306
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Norberto Bobbio (1995, p. 78/82) aponta cinco pontos que, em sua viso, podem ser
enumerados como causas que determinaram o advento da escola da exegese, com os quais se
concorda, neste artigo, eis que se coadunam com a anlise desenvolvida. A primeira
representada pela prpria ocorrncia da codificao, que torna o manuseio de outras fontes do
Direito mais complexo e difcil do que a simples consulta aos Cdigos. A segunda causa
apontada pelo pensador em referncia representada pela mentalidade dos juristas, dominada
pelo princpio de autoridade, centrado na vontade do legislador que formulou a lei. Nesse
sentido, considerar-se-ia que a vontade do legislador seria expressa de maneira to segura e
completa a ponto de aos operadores do Direito caber apenas a tarefa de aterem-se a ela.
Seguindo-se a isso, a terceira possvel causa apontada diz respeito doutrina da
separao dos poderes, que fundamenta, ideologicamente, a estrutura do Estado moderno9.
Com base nela, o juiz no poderia criar o Direito, sob pena de invaso da competncia
atribuda ao Poder Legislativo.
A quarta referncia realizada por Bobbio consiste no princpio da certeza do direito,
segundo o qual os associados podem ter do direito um critrio seguro de conduta somente
conhecendo antecipadamente, com exatido, as consequncias de seu comportamento, certeza
esta apenas garantida quando existe um conjunto estvel de leis e aqueles que devem resolver
as controvrsias se fundam somente nelas, excluindo outras fontes. Uma ltima possvel causa
apontada de natureza poltica, consistindo nas presses exercidas pelo regime napolenico
sobre os estabelecimentos reorganizados de ensino superior do Direito, a fim de que fosse
ensinado somente o Direito positivo, deixando-se de lado as teorias gerais do Direito e as
concepes jusnaturalistas.
Diante do que se disse, podem ser destacadas algumas das caractersticas essenciais
da Escola da Exegese, delineando o perfil gerado em consequncia das causas supra
mencionadas, a qual reuniu os principais civilistas franceses, no sculo XIX, perfil este que,
como se ver mais adiante, ainda pode ser visto na atualidade, mesmo em tempos
considerados de ps-positivismo e constitucionalismo, em que h a crena de que o mtodo
positivista exegtico possa ter sido superado. importante ressaltar, aqui, que a Escola da
9
No entendimento de Montesquieu, o juiz deveria representar somente a boca por meio da qual fala a lei.
(BOBBIO, 1995, p. 79).
307
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10
A histria da escola da exegese (cujo conhecimento exige fundamentalmente a obra j citada de Bonnecase e a
monografia Les Interprtes du Code Civil, de Charmont e Chausse, presente no Livre du Centenaire, vol. I) pode
ser dividida, segundo Bonnecase, em trs perodos: os primrdios (de 1804 a 1830), o apogeu (de 1830 a 1880) e
o declnio (de 1880 em diante, at prximo do fim do sculo passado). (BOBBIO, 1995, p. 84).
11
No entanto, como se viu, a Escola Clssica encontra sua explicao e, por que no diz-lo, um princpio de
justificao na Histria. Muito provavelmente, as vicissitudes do direito moderno, desde o movimento
codificador europeu do sculo XIX, passando pelas codificaes da Amrica Latina, talvez no tivessem
ocorrido, ou, pelo menos, no da maneira pela qual se verificaram, sem o marco constitudo pelo exegetismo
francs. (MORAES, 1989, p. 51).
12
Os caracteres fundamentais da escola da exegese (tais como se dessume principalmente dos Prefcios das
obras dos seus maiores expoentes e do enfoque dos problemas de particular interesse terico, como aquele das
fontes, do mtodo de interpretao etc.) podem, segundo o tratado de Bonnecase, ser fixados em cinco aspectos:
[a obra de Bonnecase uma das principais fontes ao entendimento da histria da Escola da Exegese]
a) Inverso das relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo. [...].
b) Um segundo aspecto representado pela concepo rigidamente estatal do direito [...] Tal concepo
implica no princpio da onipotncia do legislador [...].
c) Desta atitude diante da lei nasce um terceiro aspecto do positivismo jurdico francs: a interpretao da
lei fundada na inteno do legislador. [...].
d) A identificao do direito com a lei escrita traz como quarto aspecto o culto do texto da lei, pelo qual o
intrprete deve ser rigorosamente e podemos bem dizer, religiosamente subordinado s disposies dos
artigos do Cdigo. [...].
e) O ltimo aspecto da escola da exegese, que devemos destacar, o respeito pelo princpio de autoridade.
[...]. (BOBBIO, 1995, p. 84/88).
308
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13
Exemplos de decises em que os magistrados decidem em conformidade com a sua prpria conscincia ou
na busca da inteno do legislador, utilizando-se de um poder discricionrio que os conduz a
subjetivismos/decisionismos:
AR 2.183/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 28/09/2011,
DJe 05/10/2011. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
REsp 1255575/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe
08/09/2011. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
309
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Lembremos que na escola da exegese toda a norma era geral, e o juiz em face da
ciso entre fato e direito ficava restrito ao exame dos fatos, a partir de uma
subsuno. Tratava-se do imprio objetivista do texto produzido pela vontade geral.
A vontade geral atuava como prvia fundamentao. O juiz era a boca que
pronunciava a lei. O contraponto histrico vem com as correntes subjetivistas. A
norma, agora, individual; o legislador faz o texto, e o intrprete faz a norma.
Assim, quando hoje em pleno paradigma principiolgico, de Constitucionalismo
Contemporneo e superador do positivismo que se sustenta(va) pela regra e pela
subsuno tudo parece indicar que vencedora a tese da realizao do direito
(norma) somente na situao concreta, no podemos cair na armadilha do
axiologismo, possibilitando uma espcie de retorno discricionariedade positivista,
como se os princpios proporcionassem ainda mais abertura na interpretao dos
juzes no caso concreto.
EDcl no REsp 541.239/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/03/2008, DJe
31/03/2008. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/portal_stj/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
TRF4, AG 5013169-97.2012.404.0000, Terceira Turma, Relatora p/ Acrdo Maria Lcia Luz Leiria, D.E.
10/09/2012. Disponvel em: <http://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
TRF4, AG 0004142-78.2012.404.0000, Segunda Turma, Relatora Luciane Amaral Corra Mnch, D.E.
29/08/2012. Disponvel em: < http://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo N 70050259589, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Eduardo Joo Lima
Costa, Julgado em 11/09/2012. Disponvel em: < http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo de Instrumento N 70049811656, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Otvio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 10/07/2012. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>.
Acesso em: 14 de dez. de 2012;
Agravo de Instrumento N 70050501345, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Luiz
Lopes do Canto, Julgado em 30/08/2012. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 14 de dez.
de 2012.
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Ora, isso no assim e no pode ser assim. A norma (sentido) a ser aplicada pelo
juiz no produto de sua vontade (ou de sua discricionariedade). Para a
hermenutica de vertente gadameriana, esse problema da discricionariedade se
resolve pelo seu carter antirrelativista. A antecipao de sentido que se d na
applicatio porque no h ciso entre interpretar e aplicar funciona como uma
blindagem contra a discricionariedade na atribuio dos sentidos.
uma resposta ao retrato mencionado que se busca, por meio do presente artigo,
pois, apesar do reconhecimento formal do fato de que, contemporaneamente, se vive um
momento ps-positivista, com a existncia de Constituies que almejam prever as estruturas
jurdicas essenciais, sobre as quais se debrua a prtica, como o caso da Constituio
Federal Brasileira, mesmo assim, a predominncia de decises polticas, individuais,
subjetivas e discricionrias incontestvel. Diante disso, ignora-se o fato de haver uma
tradio construda, que deveria ser o fundamento principal na soluo dos litgios surgidos
em sociedade.
Utilizando-se as contribuies gadamerianas e dworkinianas no campo do Direito
Brasileiro14, possvel afirmar-se que, neste mbito, o produto da tradio consagrada como
comum a todos a Constituio Federal, elaborada e legitimada de forma democrtica, nela
constando os princpios consagrados pela comunidade poltica, que devem ser levados em
considerao, quando das tomadas de decises pelo poder pblico, incluindo-se, a, o Poder
Judicirio. Destaca-se, aqui, as palavras de Streck (2010, 102):
[...] em Dworkin com ele e indo alm dele que podemos projetar de modo mais
significativo uma teoria hermenutica do direito num sentido ps-positivista. H
pontos comuns entre o que Dworkin prope para o Direito e a hermenutica
14
[...] a Nova Crtica do Direito ou a Crtica Hermenutica do Direito uma nova teoria que exsurge da fuso
dos horizontes da filosofia hermenutica, da hermenutica filosfica e da teoria integrativa dworkiniana. Dela
exsurge a tese de que , entendida como adequada Constituio. [De se ressaltar que, por certo no estou
afirmando que, diantede um caso concreto, dois juzes no possam chegar a respostas diferentes. Volto a
ressaltar que no estou afirmando, com a tese da resposta correta (adequada constitucionalmente) que existam
respostas prontas a priori, como a repristinar as velhas teorias sinttico-semnticas do tempo posterior
revoluo francesa. Ao contrrio, possvel que dois juzes cheguem a respostas diferentes, e isso o
semanticismo do positivismo normativista j havia defendido desde a primeira metade do sculo passado.
Todavia, meu argumento vem para afirmar que, como a verdade que possibilita o consenso e no o contrrio;
no caso das respostas divergentes, ou um ou ambos os juzes estaro equivocados.] (STRECK, 2010, p. 90).
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nesse sentido que, ao ser antirrelativista, a hermenutica funciona como uma blindagem contra
interpretaes arbitrrias e discricionariedades e/ou decisionismos. (STRECK, 2010, p. 91).
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CONCLUSO
Como se viu, a construo de decises democrticas, que garantem a igualdade e a
segurana indispensveis, comea pela considerao da tradio e dos princpios consagrados
pela comunidade, no mbito social, ambos representados especialmente pela Constituio
Federal. Dessa forma, possvel afirmar-se que a ressignificao do exerccio da prtica
jurdica, no contexto do Direito brasileiro, passa pela inspirao e suporte da juno das
teorias gadameriana e dworkiniana.
A partir disso, deve haver uma interpretao jurdica real e no a reproduo de
decises j proferidas por outros magistrados ou mesmo da prpria vontade do julgador, sob
pena de se perpetuar as velhas consequncias das correntes positivistas. O que se almeja a
mudana de hbito dos magistrados brasileiros, para que a interpretao seja realizada
objetivamente, na busca de decises (respostas) corretas, coerentes e albergadas pela
integridade, de acordo com os preceitos do Estado Democrtico de Direito.
Assim, as respostas jurdica corretas e democrticas so aquelas proferidas em
conformidade com a Constituio Federal, que representa o acolhimento dos princpios
consagrados, democraticamente, no contexto brasileiro.
16
[...] filosofia no direito implica construo de possibilidades para a correta colocao do fenmeno jurdico
que, na atual quadra da histria no pode mais ser deslocado de um contexto de legitimao democrtica.
(STRECK, 2010, p. 89).
17
[...] discutir as condies de possibilidade da deciso jurdica , antes de tudo, uma questo de democracia.
Consequentemente, deveria ser despiciendo acentuar que a crtica discricionariedade judicial no uma
proibio de interpretar. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E o direito
composto por regras e princpios, comandados por uma Consituio. (STRECK, 2010, p. 93).
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NOTAS INTRODUTRIAS
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juris posto sob a alada institucional do Estado, detendo eficcia irradiante, de forma que se
projeta materialmente por todas as esferas parciais do Direito, bem como baliza juridicamente
a legislao, a administrao e a atividade jurisdicional32, fixando-lhes um sentido
humanamente digno33. nessa direo que Paulo Bonavides assinala que [...] nenhum
princpio mais valioso para compendiar a unidade material da Constituio que o princpio
da dignidade da pessoa humana 34.
Assumindo um compromisso imperativo e expresso perante si prpria de mover-
nos na direo dessa ordem de coisas em matria de direitos humanos 35, a Constituio de
1988 consagrou, em locus privilegiado, logo em seu primeiro artigo 36, a dignidade da pessoa
humana, em sua dimenso objetiva, como fundamento textual 37 da novel unidade poltico-
institucional constitutiva da Repblica Federativa do Brasil 38. Ao assim inaugurar sua carta de
prescries supremas, a Constituio reconheceu na dignidade da pessoa humana uma
funo fundante (Grundlagenfunktion)39 e um carter implicitamente pr-positivo40 ou
pressuposto41, proclamando, dessarte, tal como assinala Ingo Sarlet, que o Estado
[brasileiro] que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem
constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal (acrscimo nosso) 42.43 44
A
efetividade dessa clusula emancipatria, e, na lapidar locuo de Konrad Hesse, da prpria
vontade da Constituio (Wille zur Verfassung)45, orientada globalmente pela referida
norma bsica, positivada sob a frmula aberta de princpio fundamental 46, demanda, por sua
vez, o engajamento material e ideal do Estado e o empreendimento de uma srie de atividades
concretizadoras, inclusive de cunho jurdico, no plano interno e internacional, na labuta pela
realizao da dignidade da pessoa humana 47, em suas mltiplas dimenses existenciais, para
o que os direitos humanos (incluindo os direitos fundamentais) esto a servio.48
No contexto da cultura da dignidade da pessoa humana 49, a expressa
consagrao, pioneira na histria constitucional brasileira, do princpio da prevalncia dos
direitos humanos no rol dos imperativos cardeais que regem a Repblica Federativa do Brasil
em suas relaes internacionais, nos termos do art. 4, inciso II, de nossa Carta Poltica 50, ,
no fundo, uma natural derivao normativa da deciso poltica fundamental do Constituinte de
1987/1988 de reconhecer a dignidade da pessoa humana como premissa maior do Estado e do
direito brasileiro.
Vale destacar que, conquanto a clusula do art. 1, III, tenha conferido pessoa
humana uma posio de especial preeminncia axiolgica na escala de valores, de sorte que
serve de ponto de partida do poder estatal51 e de referncia ou parmetro para a interpretao,
aplicao e controle de toda e qualquer predicao normativa do ordenamento jurdico ptrio,
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que foi justamente no perodo axial da histria que as tradicionais explicaes mitolgicas da
realidade foram abandonadas e substitudas pelo saber lgico da razo, com a emergncia, no
sc. V. a.C., da filosofia tanto na sia quanto na Grcia (o sculo de Pricles), e fora
institudo o culto monotesta de Jav por profetas de Israel (notadamente Isaas) 56 religio
de carter mais tico, pessoal e direto e menos ritualstico, fantstico ou idoltrico do que as
manifestaes arcaicas, bem como de propenso ecumnica e altrusta 57, o que, com as
pregaes de Jesus de Nazar, que servindo de modelo tico de ser humano, cuja imitao se
tornou mais simples e acessvel58, culminaria, doravante, com a assimilao, no imaginrio
religioso ocidental, da exigncia crist de amor universal 59 e do ideal da fraternidade entre os
homens60, irmanados em Deus61.
Na atualidade, o termo pessoa , quer na linguagem popular, quer no
vocabulrio tcnico e cientfico, to imediatamente associado, na cultura ocidental, ao ser
humano que chega a soar, prima facie, pleonstica a locuo pessoa humana, de trato
corrente em matria de direitos humanos em muitos pases (persona humana, em espanhol;
personne humaine, em francs; persona umana, em italiano; human person, em ingls;
menschliche Person, em alemo; menselijke persoon, em holands; , em
grego etc), mostrando-se, inclusive, aparentemente suprfluo ou intil justapor-lhe o
qualificativo humana. Sem embargo, para adiante das aparncias, a suposta redundncia
tem emprego legtimo, visto que, alm de o termo pessoa comportar significados que nem
sempre se reportam diretamente ao ser humano em si, em sua humanidade pura e simples, a
justaposio confere ao elemento humano a visibilidade e o vigor compatveis com o
substrato conceitual militante investido na expresso pessoa humana, assim como lhe
assegura, por antonomsia, um sentido e alcance especficos que a singularizam no plano
terminolgico e conceitual, consoante melhor ser explicitado frente.
Empreendendo-se, alis, um breve retrospecto etimolgico, pode-se inferir que o
vocbulo pessoa nem sempre foi empregado para designar o ser humano 62 e, mesmo
quando evoluiu e passou a se referir ao homem, nem sempre foi adotado numa escala
semntica que o contemplasse em sua totalidade material e espiritual, bem como alcanasse,
de modo universal e sem discriminaes, todo e qualquer ser humano pelo s fato de sua
humanidade inerente. Em verdade, a concepo da pessoa baseada na afirmao dogmtica da
igualdade fundamental de todo e qualquer ser humano no tocante sua inderrogvel
humanidade63 constitui uma aquisio civilizatria bem recente da histria do pensamento
ocidental64. No foi propriamente na filosofia pag greco-romana, ou mesmo no cristianismo
primitivo ou medieval, que se concebeu a concepo normativa de pessoa enquanto ser
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humano em sua humanidade. At ento, pode-se falar, nessa perspectiva, apenas numa
espcie de pr-histria ou proto-histria do conceito de pessoa humana.
Na realidade, necessrio se fez um delongado evolver histrico, transcorrido
desde o perodo axial at os movimentos filosficos e as declaraes de direitos da
modernidade, para que se forjasse, no arranjo das crenas ocidentais, uma representao
antropolgica universal e laicizada que, com abstrao de quaisquer diferenciaes biolgicas
ou culturais e de quaisquer evocaes teolgicas, radicasse numa concepo simblica de
pessoa que envolvesse todo e qualquer ser humano, reconhecido, por sua humanidade
imanente, como digno de igual respeito e como referencial de sentido tico e poltico da vida
humana neste plano existencial.
Alis, conquanto o termo pessoa, alm das ideias de igualdade essencial e de
dignidade dos homens, em torno do que gravita o conceito universal de pessoa humana e, por
conseguinte, o instituto dos direitos humanos 65, tenha despontado no perodo axial, s vinte e
cinco sculos depois que a primeira organizao internacional a englobar a quase totalidade
dos povos da Terra, no caso, a Organizao das Naes Unidas (ONU), proclamou, na
abertura da Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH), em 1948, que Todo ser
humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei
(Artigo VI) 66.
O levantamento da trajetria diacrnica do termo pessoa, desde as suas origens
greco-romanas at a formulao da ideia moderna de pessoa humana, retrata, no fundo, a saga
histrica do homem na busca pela compreenso de si e de sua eminente posio no mundo 67,
bem como pela construo de sentidos para a sua vida individual e coletiva 68. Nesse
caminhar, culminou-se, na modernidade, com a forjadura dogmtica do conceito de pessoa
humana, que, de forma universal, igualitria, autolgica e conglobante, envolve todo e
qualquer ser humano, sem discriminaes, desequiparaes e evocaes heternomas, bem
como representa simbolicamente o homem como ser ou subjetividade individual de existncia
autnoma que se desdobra em dimenses fsicas ou corpreas e metafsicas ou espirituais,
afirmando-se, por sua inarredvel e imanente da humanidade, como dignitrio de igual e
recproco respeito por seus pares enquanto fim em si mesmo. A propsito, na medida em que
se evoluiu nessa direo, instituies jurdicas visando a assegurar o respeito, a proteo e a
promoo do ser humano em face de situaes aviltantes de sua dignidade intrnseca foram
sendo tambm progressivamente criadas e aperfeioadas, desde as clssicas formulaes
jusnaturalistas at o movimento contemporneo dos direitos humanos (e dos direitos
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editada sob a gide da ordem constitucional imperial, introduzida em 1824 com certas
inspiraes na ideologia do liberalismo poltico clssico.
Analisando, por sua vez, a diferenciao entre pessoa, enquanto sujeito de direito,
e os objetos de direito luz da relao entre meios e fins, Gustav Radbruch, louvando-se de
aluso ao pensamento de Rudolf Stammler, assinala que o sujeito de direito um ser que um
determinado direito historicamente dado considera como um fim em si, e, ao contrrio, objeto
de direito aquilo que, na mesma situao, utilizado como simples meio para determinados
fins. Dispe, ainda, que referida acepo especfica de pessoa, considerada como fim em si
por inflexo do direito, denota a natureza fictcia ou a artificialidade do sujeito de direito
em face do sujeito real e pleno, visto que, nessa perspectiva, ser pessoa resultado de um
ato de personificao da ordem jurdica, de maneira que Todas as pessoas, tanto as fsicas
quanto as jurdicas, so criaes da ordem jurdica. Em sentido estrito, as prprias pessoas
naturais so tambm, sob esse esquadro, pessoas jurdicas, pois o homem no seria
qualificvel como pessoa enquanto ser vivente composto de corpo e alma, mas porque,
segundo o ponto de vista da ordem jurdica, representa um fim em si. 93 Nesse paradigma, o
homem em si no , a priori, pessoa; originalmente um nada jurdico, que, conforme o que
estatuir o direito vigente, poder se investir, a posteriori, de personalidade atributiva de
existncia, passando a gozar de vida, liberdade e igualdade no mundo jurdico, ou poder ser
coisificado ou reificado juridicamente, passando a servir de simples meio para a consecuo
de fins alheios.
Por tais razes, conquanto de uso corrente, referida acepo tcnica do termo
pessoa est, em termos e qualitativamente, bem aqum do contedo da peculiar concepo
de pessoa assimilada locuo pseudopleonstica pessoa humana, que foi, alis, insculpida
no imaginrio da modernidade como resposta s exigncias filosficas e pragmticas de
fundamentao e de direcionamento teleolgico de certos direitos universais e imanentes ao
homem reconhecidos dogmaticamente como parmetros de crtica do status quo e critrios de
soluo justa e legtima de uma ordem diversa de problemas existenciais de natureza tica e
poltica. Por sinal, a ideologia contempornea dos direitos humanos gravita fundamentalmente
em torno do conceito universal, agnstico e metajurdico de pessoa humana, que se baseia,
por seu turno, na afirmao dogmtica da existncia de uma essencial igualdade entre os seres
humanos, reconhecidos como titulares de direitos universais inalienveis, pelo simples fato de
sua humanidade imanente, independentemente de qualquer prescrio heternoma do direito
positivo para tanto.
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Noutra senda, foi na cultura grega antiga que foram formuladas importantes
especulaes filosficas acerca das ideias de individualidade pessoal, de igualdade substancial
de todos os homens e de dignidade humana, numa perspectiva cosmopolita.
Para tanto, os estoicos (corrente filosfica fundada por Zeno de Ccio na Grcia,
no sc. IV a.C., e desenvolvida por Cleanto de Assos e Crisipo de Sli), que constituem a
ltima escola grega e serviram de ponte para a etapa subsequente do processo de evoluo da
cultura ocidental94, influenciando profundamente os pensadores cristos, utilizaram, por
oposio, os termos helnicos prsopon e hypstasis. De fato, na Escola da Sto,
aplicava-se a palavra prsopon, correlata pessoa, numa acepo associada forma e aos
aspectos visveis do homem, dimenso emprica do ser humano, plasmada em sua
compleio corporal, em seus apetrechos externos e em seus comportamentos ostensivos; o
que, analogamente ao que se sucedia nas performances teatrais, correspondia sua mscara
ou face e aos papeis desempenhados por cada indivduo na vida social. A pessoa, concebida
enquanto prsopon, passou a designar o prprio homem95, em sua representao subjetiva no
cenrio aparente da vida96. Para alm das aparncias, por debaixo da mscara e da
representao, os estoicos reconheciam a existncia de uma dimenso oculta ou recndita no
homem, plasmada na ideia de hypstasis, palavra derivada do verbo hyphstamai, que
significava subjazer, vale dizer, o que est debaixo, o apoio, sedimento, fundamento etc. Na
hypstasis, radicaria a substancia que responderia pela individualidade subjetiva de cada
ser humano, alm dos traos substanciais serviriam de elo entre todos os homens, no qual
radicava a essncia, matriz de sua identidade enquanto gnero ou espcie.
A respeito do conceito de substncia, digno de nota que Aristteles a empregava
igualmente em dois sentidos: num primeiro sentido, denotava a composio individualizadora
de cada ser individual concreto (substncia primeira); e, numa segunda acepo, referia-se
essncia (ousa, em grego), que integra, de modo universal e abstrato, todos os seres
individuais que se inserem num mesmo gnero ou espcie unitria (substncia secundria) 97.
Assim, na primeira perspectiva do termo substantia (em latim), que serve de raiz
remota do conceito atual de personalidade humana, encontrar-se-ia na hypstasis o
substrato ou suporte peculiar que imprimiria individualidade, particularidade, singularidade
ou identidade a cada homem98. Nesse sentido, enquanto o termo prsopon ligou-se ideia
de aparncia ou exterioridade 99 do homem, sua mscara, sua forma (ou frma), no
sentido aristotlico, a hypstasis dizia respeito sua dimenso metafsica, sua interioridade,
ao que est subentendido intimamente e consubstancia o ego ou eu concreto de cada um, ao
princpio de individuao, sua individualidade subjetiva, inconfundvel com a de qualquer
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gente vir do Oriente e do Ocidente, do Norte e do Sul, e tomaro lugar mesa no Reino de
Deus, enquanto Paulo de Tarso, o verdadeiro fundador da religio crist enquanto corpo
doutrinrio, professara, na Epstola aos Glatas (Da Escravido para a Liberdade), que No
h mais diferena entre judeu e grego, entre escravo e homem livre, entre homem e mulher,
pois todos [] so um s em Jesus Cristo (3:28)116. Com efeito, em vrias outras passagens
bblicas, infere-se que a antropologia universal do Novo Testamento baseia-se na opo crist
pela acolhida e salvao de todos os homens, conforme dessume, v.g., da assero de que
Deus no faz diferena entre as pessoas [] seja qual for a nao a que pertena (Atos dos
Apstolos 10:34-35); de que Deus amou de tal forma o mundo, que entregou o seu Filho
nico, para que todo o que nele acredita no morra, mas tenha vida eterna e de que haver
um s rebanho e um s pastor (Joo 3:16 e 10:16); de que, com a renovao dos homens em
Jesus, no haver mais grego nem judeu, circunciso ou incircunciso, estrangeiro ou brbaro,
escravo ou livre, mas apenas Cristo, que tudo em todos (Colossenses 3:11); e de que Ele
[Deus] quer que todos os homens sejam salvos e cheguem ao conhecimento da verdade (1
Timteo 2:4)117.
Firmada a concepo crist da igualdade de todos os seres humanos (embora
sendo muitos, formamos um s corpo em Cristo Romanos 12:5) 118, uma das grandes
conquistas do imaginrio ocidental, coube, por sua vez, aos telogos medievais o mister de
aprofundar os estudos sobre a antropologia bblica e a natureza comum dos homens, para o
que recorreram s categorias estoicas do prsopon e da hypstasis.
Nada obstante, a primeira discusso conceitual a respeito operada no mbito da
Igreja Catlica Apostlica Romana no versou propriamente acerca do ser humano, mas sobre
a identidade de Cristo, o Deus-feito-homem, luz do mistrio trinitrio, vale dizer, relativo ao
dogma da Santssima Trindade (Patris, Filii et Spiritus Sancti), comunho compositiva do
Deus uno e, ao mesmo tempo, trino do monotesmo cristo 119. Nesse contexto problemtico,
partiu-se do pressuposto de que Deus, na qualidade de Pai e Esprito Santo, seria
originalmente impossvel de se circunscrever e de se fazer representar enquanto tal, de sorte
que, sendo incircunscritvel (aperigraphtos), ou mesmo invisvel ao homem, no poderia ser
encapsulado no que define a pessoa (prsopon): um nome e um rosto que lhe desse um
perigraph (circunscrio), uma forma e limites 120. Sua encarnao numa figura humana,
Jesus, confere-lhe, contudo, uma face (prsopon), a face humana de Deus ou o rosto
divino da humanidade, e, portanto, uma personalidade, plasmada no corpus Christi121. Com
efeito, segundo as Sagradas Escrituras, Cristo em pessoa materializa a imagem do Deus
invisvel (2 Cor 4:4; Cl 1,15; Hb 1,3122), estabelecendo, ademais, uma ntima e pessoal
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comunho com os seres humanos. Trilhando essa ordem de ideias, no Conclio de Niceia,
realizado em 325 d.C., associou-se o termo prsopon, correlato pessoa, a Deus, no que
concerne ao seu Filho consubstancial e unignito, e firmou-se o consenso de que, na
hypstasis de Jesus, radicava uma dupla natureza, no s divina, mas tambm humana 123, vale
dizer, que, ligada pessoa de Cristo, haveria uma unio hiposttica em que a substncia
divina seria inseparvel da humana.
Com o evolver das escrituras neotestamentrias, o predicado da imago Dei,
reconhecido em todos os seres humanos, passou a ser traduzido, entre os cristos, sob a
frmula da imago Christi, na medida em que Deus teria predestinado os homens a serem
conformes imagem do seu Filho, primognito entre muitos irmos (Rm 8:29 124). Como
todos os homens, que, com a face descoberta, refletiriam como num espelho a imagem de
Deus (2 Cor 3:18)125, seriam chamados a viver e renovar-se na imagem de Cristo, entidade
personificadora e hominizadora do Criador, da qual seriam, inclusive, irmos, nenhum
homem seria invisvel para Deus, ou seja, todo e qualquer ser humano possuiria, perante
Deus, uma imagem prpria, uma face (prsopon), constituindo, assim, para Ele, uma pessoa,
criada sua imagem.
Cabe ressaltar que, num primeiro momento, o termo prsopon continuava a ser
utilizado pelos telogos cristos medievais em referncia exterioridade do ser humano, ou
melhor, sua corporeidade material, ao seu corpo fsico mortal, revelao do seu esprito na
experincia de sua encarnao 126, na perspectiva da raiz etimolgica associada mscara
teatral, de modo que se concebia ainda a alma hiposttica como impessoal, no sentido de que
no integrava a personalidade. De todo modo, na viso crist, o corpo, conquanto perecvel,
no definido como crcere, priso ou tmulo da alma, como se apregoava negativamente na
cultura helnica clssica, sobretudo no exacerbado dualismo rfico platnico, que considerava
o corpo sensvel (soma) como lugar de expiao ou mortificao da alma suprassensvel
(psych), como raiz do mal humano, da qual o antropos deveria se libertar pelo rompimento
dos laos materiais127. De fato, conforme a tradio hebraica, o cristianismo concebe o corpo
humano como santurio ou templo de sua alma imortal, numa compreenso positiva e
complementar entre corpo e alma, entre carne e corao, ambos indispensveis no culto a
Deus (1Cor 6:19-20 e Jo 2:21)128. Repele-se, nessa perspectiva, a concepo de pessoa como
algo menor, desprezvel e descartvel do homem, para reconhecer a personalidade como
atributo inerente a todos os seres humanos que viabilizaria as condies materiais para o
aperfeioamento da alma imortal e para o relacionamento das pessoas neste mundo fsico,
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criando vnculos de comunho com outros seres corpreos em sua altssima vocao em
Cristo, razo pela qual participaria da criao imagem de Deus.
Foi, contudo, no sc. VI d.C., que o termo pessoa (persona) desvincula-se
propriamente de sua tradicional conotao estoica associada simples exterioridade humana
para enveredar, inversamente, pela interioridade do homem, desvelando sua face ntima mais
caracterstica: a razo. Com efeito, identificando prsopon com hypstasis, Bocio (475-524)
predicou, em definio que se tornou clssica, que persona proprie dicitur naturae rationalis
individua substantia diz-se propriamente pessoa a substncia individual da natureza
racional. No se trata, contudo, da razo humana em abstrato, mas da razo associada a uma
substncia individual, a um ser concreto129.
Na trilha da inverso boeciana, Toms de Aquino notabilizou-se ao empregar, na
Summa Theolgica, o vocbulo pessoa (persona) numa conotao ampla e positiva,
radicalmente inovadora, contemplando o ser humano tanto em sua dimenso corporal ou
temporal (o homem externo), quanto em toda a sua substancialidade espiritual (o homem
interno), abstraindo, assim, quaisquer distines fundadas na dicotomia estoica prsopon vs.
hypstasis130. Para tanto, inspirou-se na antropologia hebraica, que insiste na
complementariedade concreta do ser humano enquanto carne e corao, repelindo, assim,
qualquer concepo dualista ou antittica entre corpo e alma, para predicar que o corpo fsico
conspira para o aperfeioamento da alma 131, substncia espiritual, na medida em que o
homem precisa das potncias sensitivas para poder compreender a realidade e evoluir. Demais
disso, reconhecendo que o culto a Deus duplo, ou seja, interior e exterior (Est autem duplex
cultus Dei: interior, ex exterior) concebeu que, como o homem lapidado em corpo (corpore)
e alma (anima), um e outro devem ser aplicados na reverncia ao Criador (cum enim homem
sit compositus ex anima et corpore, utrumque debet applicari ad colendum Deum), na
perspectiva do mandamento bblico Meu corao e minha carne exultam pelo Deus vivo
(Salmos 83:3132).
Na sntese tomstica, a pessoa humana figura, pois, como ponto de encontro ou elo
entre o mundo fsico e o mundo transcendente, englobando o homem como totalidade
material e espiritual, como unidade concreta composta de corpo vivificado e glorificado pela
alma eterna, de maneira que a personalidade prender-se-ia de tal forma ao esprito encarnado
no ser humano que ultrapassa a prpria condio mortal de seu corpo fsico 133. A
personalidade no se trata mais de uma simples mscara que se arranca do homem, mas de um
trao substancial que se adere, de modo incindvel, sua existncia temporal e espiritual,
definindo-o enquanto ser que participa da natureza divina (Pedro 1:4)134. No homem, tanto
334
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sacrilgio rebaixar qualquer ser humano ao estado de coisa 139, consolidando-se, assim, a
crena dogmtica de que o homem no deve ser empregado como simples meio ou mero
instrumento de uso pelo prximo ou pela sociedade.
336
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humano reclama em favor do homem, pelo simples fato de ser pessoa no sentido biolgico 168,
um espao de livre autodeterminao existencial e a titularidade inarredvel de certos direitos
bsicos dignificantes (vida, sade, incolumidade fsica, liberdade, igualdade, intimidade,
honra, imagem, educao, alimentao), marcados por serem, em rigor, inalienveis,
inviolveis e infensos alada de disponibilidade estatal.
NOTAS CONCLUSIVAS
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1
Cf. MONTEIRO, Marco Antnio Corra Monteiro. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. Saraiva: So Paulo,
2011, p. 19.
2
Cf. DUARTE, Francisco Carlos. Tempo e deciso na sociedade de risco: um estudo de Direito comparado. Revista de Processo, So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 148, 2007, p. 106.
3
O socilogo Ianini define a globalizao como uma nova condio e possibilidade de reproduo do capital, surgida principalmente aps a
Segunda Guerra Mundial, uma vez que neste perodo comearam a predominar os movimentos de reproduo do capital em escala mun dial.
A internacionalizao do capital se tornou mais intensa com o fim da Guerra Fria, diante da desagregao do bloco sovitico. (cf. IANINI,
Octvio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1996).
4
Para uma melhor compreenso a respeito, cf. GRAY, John Nicholas. False dawn: the delusions of global capitalism. The New Press: New
York, 1998.
340
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5
O conceito de globalizao no unvoco, havendo, em verdade, grandes divergncias entre os estudiosos. Ultrapassando as definies de
cunho meramente econmico ou puramente ideolgico, que a concebem, em suma, como um novo estgio do capitalismo, Joseph Eugene
Stiglitz, ganhador do Prmio Nobel de Economia de 2001, define o fenmeno da globalizao como a [...] integrao mais estreita dos
pases e dos povos [...] que tem sido ocasionada pela enorme reduo dos custos de transporte e de comunicaes, e a derrubada das barreiras
artificiais aos fluxos de produtos, servios, capital, conhecimento e (em menor escala) de pessoas atravs das fronteiras. (STIGLITZ, Joseph
E. A globalizao e seus malefcios: a promessa no-cumprida de benefcios globais. So Paulo: Futura, 2002. p. 36).
6
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 261.
7
Cf. MAZZUOLI, V. de Oliveira. Tratados internacionais de direitos humanos e direito interno. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 37-38.
8
Cf. SUPIOT, Alain. Homo juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 240-255; e SEN, Amartya. Desenvolvimento com liberdade. Traduo de Laura Teixeira
Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2010, pp. 297-317.
9
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 241.
10
Cf. MAZZUOLI, op. cit., p. 37.
11
Cf. MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 3-4; e SANTOS,
Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscincia universal. 13. ed. Rio de Janeiro: Record, 2006, p. 19-20.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2010, pp. 570-571.
13
A diversidade cultural existente entre os vrios grupos humanos no significa que as culturas singulares existam em estado de absoluta
insularidade ubqua, de forma que as pessoas, mesmo vinculadas a diferentes sistemas de referncia cultural, tm potencial para
compartilhar muitos valores e concordar em alguns comprometimentos comuns (cf. SEN, op. cit., pp. 311 e 313). A par disso, alm de a
cultura ser dinmica, compondo-se no contexto de um processo contnuo de adaptao e transformao da sociedade e dos indivduos,
inexistem culturas puras, vale dizer, absolutamente infensas incorporao de influncias externas. A recepo de elementos externos no
implica, ademais, dizimao de uma cultura.
14
Cf. MAURER, Batrice. Notas sobre o respeito da dignidade da pessoa humana ou pequena fuga incompleta em torno de um tema
central. Traduo de Rita Dostal Zanini. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e
direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 119.
15
MAZZUOLI, op. cit., p. 21.
16
Extrado do prembulo da Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984,
aprovada pelo Decreto Legislativo n 4, de 23/05/1989 (DOU de 24/05/1989), bem como promulgada pelo Decreto n 40, de 15/02/1991
(DOU de 18/02/1991).
17
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do direito constitucional. Traduo de Carlos dos Santos Almeida [et al.]. So Paulo: Saraiva,
2009a, p. 39.
18
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 13.
19
COMPARATO, Fbio Konder. Redescobrindo o esprito republicano. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 27, set./out. 2012. 1
DVD. ISSN 1983-0297.
20
Cf. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: a contribuio de Hannah Arendt. Estudos Avanados (USP. Impresso), So
Paulo, v. 2, n.30, p. 55-65, 1997.
21
Cf. Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), aprovada pela Resoluo 217-A (III) das Naes Unidas, de
10.12.1948.
22
Para Amartya Sen, a ideia dos direitos humanos avanou tanto nos anos recentes que adquiriu uma espcie de status oficial no discurso
internacional (cf. SEN, op. cit., p. 292).
23
cf. SEN, op. cit., p. 292.
24
Cf. Prembulo da DUDH.
25
Cf. Carta das Naes Unidas, assinada em So Francisco, em 26 de julho de 1945, aps o trmino da Conferncia das Naes Unidas sobre
Organizao Internacional, entrando em vigor em 24 de outubro de 1945.
26
Cf. Prembulo da DUDH.
27
Liszt Vieira, valendo-se de lies de Richard Falk, identifica tambm duas dimenses da globalizao, a globalizao por cima e a
globalizao por baixo, nos seguintes termos: [...]. Uma via autoritria, por ele chamada de globalizao por cima, conduzida pelos
Estados dos pases dominantes e pelas foras do mercado mundial. Seriam exemplos desta via as respostas s ameaas s reserva s
estratgicas de petrleo no Oriente Mdio, a expanso do GATT, a implementao coercitiva do regime de no-proliferao nuclear, a
conteno dos fluxos migratrios Sul-Norte, [...]. Haveria, por outro lado, uma globalizao por baixo, conduzida pelas foras democrticas
transnacionais dedicadas criao de uma sociedade civil global, com alternativa economia global que est sendo desenhada pelas foras
de mercados transnacionais, enquanto agentes da sociedade civil global, seriam os nicos veculos para a promoo do direito da
humanidade, inspirado numa concesso democrtica e humanitria de desenvolvimento sustentvel com a proteo ambiental e social.
(VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalizao. 5. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001. p. 79-80).
28
Cf. BONAVIDES, op. cit., p. 571.
29
Cf. HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer
de Mello Aleixo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009b, pp. 101-102.
30
A f na dignidade da pessoa humana e nos direitos humanos textualmente afirmada nos prembulos da Carta das Naes Unidas e na
Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), entre outros documentos internacionais.
31
Cf. HESSE, op. cit., 2009a, pp. 35-40.
32
Cf. HESSE, op. cit., 2009a, p. 38.
33
Cf. HESSE, op. cit, 2009b, p. 88.
34
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 233.
35
Cf. HBERLE, op. cit., p. 49.
36
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
()
III - a dignidade da pessoa humana;
37
Cf. HBERLE, op. cit., pp. 45-46.
38
Afora o estatudo no art. 1, III, fez-se tambm aluso direta e expressa dignidade humana em algumas outras disposies constitucionais
sensveis, tal como nos arts. 170, 226, 7, 227 e 230, que versam, respectivamente, sobre a ordem econmica, a famlia, a criana e o idoso.
39
HBERLE, op. cit., p. 51.
40
Cf. HBERLE, op. cit., p. 54.
341
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41
Cf. HBERLE, op. cit., p. 73.
42
SARLET, op. cit., 2009a, p. 67.
43
Dispe ainda Bonavides que Toda a problemtica do poder, toda a porfia de legitimao da autoridade e do Estado no caminho da
redeno social h de passar, de necessidade, pelo exame do papel normativo do princpio da dignidade da pessoa humana. (cf.
BONAVIDES, loc. cit). SARLET leciona, ademais, que a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a
certeza de que o artigo 1, inciso III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas (embora tambm e acima de tudo) uma declarao de
contedo tico e moral, mas que constitui norma jurdico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e,
como tal, inequivocamente carregado de eficcia, alcanando, portanto, [] a condio de valor jurdico fundamental da comuni dade.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 8. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p. 80).
44
No que tange sua significao poltico-jurdica, a dignidade da pessoa humana assume, ento, para alguns, uma dimenso pr-estatal
(SARLET, Ingo. Os direitos fundamentais, a reforma do judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos: notas em torno dos 2
e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 14, jul./ago. 2010. 1 DVD. ISSN 1983-0297), ou
mesmo supra-estatal (Klaus Stern apud SARLET, loc. cit.) ou supraconstituinte (MIRANDA, op. cit., p. 135), no figurando, pois, em sua
integralidade, como elemento intra-estatal.
45
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: safE, 1991, passim.
46
O Ttulo I da Constituio de 1988, no qual se insere o art. 1, III, tem, por sinal, a denominao Dos Princpios Fundamentais.
47
Cf. HBERLE, op. cit., pp. 61, 90 e 91.
48
Nesse particular, Peter Hberle tece as seguintes ponderaes: Uma Constituio que se compromete com a dignidade humana lana, com
isso, os contornos da sua compreenso do Estado e do Direito e estabelece uma premissa antropolgico-cultural. Respeito e proteo da
dignidade humana como dever (jurdico) fundamental do Estado constitucional constitui a premissa para todas as questes jurdico-
dogmticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado, porm mais do que isso: ela fundamenta tambm a
sociedade constituda e eventualmente a ser constituda. Ela gera uma fora protetiva pluridimensional, de acordo com a situao de perigo
que ameaa os bens jurdicos de estatura constitucional. (Cf. HBERLE, op. cit., p. 81).
HBERLE, op. cit., p. 81.
49
Cf. HBERLE, op. cit., p. 86.
50
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: ()
II - prevalncia dos direitos humanos;
51
HBERLE, op. cit., p. 57.
52
Batrice Maurer chama ateno para o fato de que paradoxalmente, ainda que proclamada em inmeros textos jurdicos, a dignidade da
pessoa humana nunca [neles] definida (cf..MAURER, op. cit., p. 121).
53
Cf. CRDOVA, Luis Castillo. Los derechos constitucionales: elementos para una teoria general. 3. ed. Lima: Palestra, 2007, p. 27.
54
SARLET, Ingo. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e
possvel. In: SARLET, Ingo (org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p. 16).
55
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 20-21.
56
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 20-24.
57
Segundo Comparato: A relao religiosa torna-se mais pessoal e o culto menos coletivo ou indireto: a grande inovao que os
indivduos podem, doravante, entrar em contato direto com Deus, sem necessidade da intermediao sacerdotal ou grupal. Enquanto isso, a
fora da idia monotesta acaba por transcender os limites do nacionalismo religioso, preparando o caminho para o culto universal do Deus
nico e a concrdia final das naes. O cristianismo, em particular, levou s ltimas conseqncias o ensinamento ecumnico de Isaas,
envolvendo-o na exigncia de amor universal. (COMPARATO, op. cit., pp. 22-23).
58
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 29-30.
59
Em Mateus (22:36-40), cf. a seguinte passagem bblica: Mestre, qual o maior mandamento da Lei? [indagaram os fariseus] Jesus
respondeu: Ame ao Senhor seu Deus com todo o seu corao, com toda a sua alma, e com todo o seu entendimento. Esse o maior e o
primeiro mandamento. O segundo semelhante a esse: Ame ao seu prximo como a si mesmo. Toda a Lei e os Profetas dependem desses
dois mandamentos. (BBLIA. Portugus. Bblia sagrada. Trad. de Ivo Storniolo [et al.]. So Paulo: Paulus, 2005, p. 1059). H, por sinal,
trecho anlogo no Levtico (19:18), em que se predica o mandamento Ame o seu prximo como a si mesmo (BBLIA, op. cit., p. 114).
60
Na Segunda Epstola de So Pedro (Perseverar na Esperana), colhem-se os seguintes versculos (1:5-7 e 10): Por isso, faam esforo
para colocar mais virtude na f, mais conhecimento na virtude, mais autodomnio no conhecimento, mais perseverana no autodomnio, mais
piedade na perseverana, mais fraternidade na piedade e mais amor na fraternidade. [] Por isso mesmo, irmos, procurem com mais
cuidado firmar o chamado que escolheu vocs. (BBLIA, op. cit., p. 1312).
61
Em Mateus (12:46-50), h tambm os seguintes excertos bblicos: Jesus ainda estava falando s multides. Sua me e seus irmos
ficaram do lado de fora, procurando falar com ele. Algum disse a Jesus: Olha! Tua me e teus irmos esto a fora, e querem falar contigo.
Jesus perguntou quele que tinha falado: Quem minha me e quem so meus irmos? E, estendendo a mo para os discpulos, J esus disse:
Aqui esto minha me e meus irmos, pois todo aquele que faz a vontade do meu Pai que est no cu, esse meu irmo, minha irm e
minha me. (BBLIA, op. cit., p. 1048). No Evangelho de Marcos (3:31-35), h passagem anloga (BBLIA, op. cit., p. 1072).
62
TABOSA, Agerson. Direito romano. 3. ed. Fortaleza: FA7, 2007, p. 131.
63
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 32.
64
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 13-15.
65
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 32.
66
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 24.
67
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 13.
68
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 12.
69
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 27.
70
Cf. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 1157-1158.
71
Cf. SILVA, op. cit., p. 1154.
72
Id. Ibidem.
73
KIRSTE, Stephan. A dignidade humana e o conceito de pessoa de direito. Traduo de Lus Marcos Sander. In: SARLET, Ingo W. (org.).
Dimenses da dignidade: ensaio de filosofia do direito e direito constitucional. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 195.
74
BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: RED Livros, 1999, p. 81.
75
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 25.
76
Cf. SILVA, op. cit., p. 1160.
77
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Traduo de Marlene Holzhausen. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 192.
342
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78
Tambm conhecidas na literatura jurdica como pessoas morais, civis, sociais, coletivas, compostas, fictcias, msticas, abstratas,
intelectuais, legais, universais, incorpreas, de existncia ideal etc (cf. SILVA, op. cit., p. 1160; e GAGLIANO, Pablo Stolze; FI LHO,
Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 183).
79
RADBRUCH, op. cit., pp. 190-191.
80
RADBRUCH, op. cit., p. 191.
81
Pessoa um termo funcional. Ele deve ser compreendido a partir do respectivo sistema normativo como o foco para a atribuio ou
imputao de normas. O termo pessoa confere aos seres humanos uma capacidade postulatria de direitos, que, todavia, tambm moldada
de acordo com as necessidades do sistema legal. A pura capacidade a base para a liberdade, bem como para a igualdade. Nessa capacidade,
todos os sujeitos jurdicos so iguais. (KIRSTE, op. cit., pp. 193-194).
82
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. tica e sociabilidade. So Paulo: Loyola, 1993, p. 59.
83
Cf. ARISTTELES. Poltica. Trad. Pedro Constantin Tolens. 5. ed. So Paulo: Martins Claret, 2009, pp. 57-77.
84
KIRSTE, op. cit., pp. 196-197.
85
Nos termos das Institutas de Gaio (1,8), o direito classificava-se, em sua totalidade, em funo de trs categorias: pessoas, coisas e aes,
conforme plasmado na mxima latina omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones - todo o direito de
que usamos ou respeita s pessoas, ou s coisas, ou s aes. (cf. COMPARATO, op. cit., p. 34).
86
SUPIOT, op. cit., p. 27.
87
TABOSA, op. cit., pp. 132 e 134-136.
88
TABOSA, op. cit., p. 135; e COMPARATO, op. cit., 2010, pp. 34-35.
89
Cf. SILVA, op. cit., p. 1039.
90
Cf. LOSURDO, Domenico. Contra-histria do liberalismo. Traduo de Giovanni Semeraro. Aparecida: Idias & Letras, 2006.
91
No Brasil, ante as gritantes assimetrias socioeconmicas vivenciadas por afrodescendentes, as quais constituem, em verdade,
desdobramentos existenciais dos sculos de desumana e brutal espoliao decorrente do regime escravocrata, vm sendo adotadas vrias
aes afirmativas, tambm denominadas de polticas compensatrias ou aes de discriminao positiva, na esteira dos objetivos
fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidria, de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, enunciados no art. 3, I, III e IV, da Constituio. Referidas aes afirmativas vm sendo implementadas por meio de
programas e medidas especiais empreendidas pelo Estado e pela iniciativa privada para a correo das desigualdades raciais e para a
promoo da igualdade de oportunidades, na perspectiva da concretizao da exigncia constitucional de igualdade material, alm da defesa
de direitos tnicos individuais, coletivos e difusos e o combate discriminao e s demais formas de intolerncia tnica. Nesse sentido,
foram editados vrios instrumentos normativos, a exemplo da Lei n 10.558, de 13 de novembro de 2002, que criou o Programa Di versidade
na Universidade, regulamentado pelo Decreto n 4.876, de 12 de novembro de 2003, e alteraes; da Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010,
que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial; e da Lei n 12.711, de 29 de agosto de 2012, que disciplinou o regime de cotas universitrias.
92
Cf. COMPARATO, op. cit., 2010, pp. 35 e 212-221.
93
RADBRUCH, op. cit., pp. 189-195.
94
MORRISON, op. cit., p. 60.
95
Id. Ibidem.
96
Cf. SILVA, op. cit., 1978, p. 1157.
97
Cf. CHAUI, Marilena. Convite filosofia. 13. ed. So Paulo: tica, 2003, pp. 189-191.
98
Cf. SILVA, op. cit., p. 1154.
99
Cf. COMPARATO, op. cit., pp. 31 e 32.
100
Cf. SILVA, op. cit., p. 1154.
101
REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: filosofia pag antiga. 4. ed. So Paulo: Paulus, 2009, p. 287.
102
REALE, op. cit., p. 292.
103
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 28.
104
REALE, op. cit., pp. 291-292.
105
No Gnesis, colhem-se os seguintes versculos: Ento Deus disse: Faamos o homem nossa imagem e semelhana []. E Deus criou
o homem sua imagem; imagem de Deus ele o criou; e os criou homem e mulher (1:26-27); Quando Deus criou Ado, ele o fez
semelhana de Deus (5:1); e Porque o homem foi feito imagem de Deus (9:6) (BBLIA, op. cit., pp. 15, 17 e 20).
106
Na 1 Carta aos Corntios (11:7), afirma-se o homem no s como imagem, mas como a glria de Deus (BBLIA, op. cit., p. 1223).
107
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 19.
108
Extraem-se os seguintes versculos do Salmo 8 (5-9): O que o homem, para que dele te lembrares? O ser humano, para que o visites?
Tu o fizeste pouco menos do que um deus, e o coroaste de glria e esplendor. Tu o fizeste reinar sobre as obras de tuas mos, e sob os ps
dele tudo colocaste (BBLIA, op. cit., p. 559).
109
Alain Supiot defende a tese de que a noo ocidental que temos das potencialidades da pessoa humana corresponde a um desdobramento
do dogma da imago Dei (cf. SUPIOT, op. cit., pp. 3-49).
110
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 17.
111
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 30.
112
Os cinco primeiros livros da Bblia (Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio), que compem o Pentateuco, constituam o que
os antigos judeus denominavam de Tor (que significa a Instruo, a Lei), visto que, em sua parte principal, esses livros dispem sobre
preceitos normativos (BBLIA, op. cit., p. 12).
113
Vale nota que Iahweh significa Eu sou aquele que sou (xodo 3:14), de sorte que Deus materializa um ser autoexistente, va le dizer,
cuja existncia no depende de nenhum outro e de quem a existncia de tudo mais depende (BBLIA, op. cit., p. 62).
114
Em Levtico (20:24,26), constam as seguintes asseres: Eu sou Jav, o Deus de vocs. Eu os separei desses povos. [] Eu separei
vocs de todos os povos, para que vocs pertenam a mim. (BBLIA, op. cit., p. 115). De igual modo, extrai-se do Deuteronmio (7:6) o
seguinte versculo: Pois voc um povo consagrado a Jav seu Deus: foi a voc que Jav seu Deus escolheu para que pertena a ele como
povo prprio, entre todos os povos da terra. (BBLIA, op. cit., p. 169).
115
SUPIOT, op. cit., p. 24.
116
BBLIA, op. cit., pp. 1042, 1112 e 1244.
117
BBLIA, op. cit., pp. 1170, 1131, 1141, 1262 e 1274.
118
BBLIA, op. cit., p. 1210.
119
COMPARATO, op. cit., p. 31.
120
SUPIOT, op. cit., p. 27.
121
SUPIOT, loc. cit.
343
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
122
Constam os seguintes excertos nos versculos bblicos: Cristo que a imagem de Deus. (2 Corntios 4:4); Ele [Jesus] a imagem do
Deus invisvel (Carta aos Colossenses 1:15); e O Filho a irradiao da sua glria e nele Deus se expressou tal como em si mesmo.
(Carta aos Hebreus 1:3) (BBLIA, op. cit., pp. 1233, 1260 e 1287).
123
Cf. COMPARATO, op. cit., p. 31.
124
Na Carta aos Romanos (8:29), colhe-se o seguinte versculo: Aqueles que Deus antecipadamente conheceu, tambm os predestinou a
serem conformes imagem do seu Filho, para este seja o primognito entre muitos irmos. (BBLIA, op. cit., p. 1206).
125
Na Segunda Carta aos Corntios (3:18), consta: E ns que, com a face descoberta, refletimos como num espelho a glria do Senhor,
somos transfigurados nessa mesma imagem, cada vez mais resplandecente pela ao do Senhor, que Esprito. (BBLIA, op. cit., p. 1233).
126
SUPIOT, op. cit., p. 29.
127
Cf. REALE, op. cit., pp. 152-153.
128
Em 1 Corntios 6:19-20, consta o seguinte: Ou vocs no sabem que o seu corpo templo do Esprito Santo, que est em vocs e lhes foi
dado por Deus? Vocs j no pertencem a si mesmos. Algum pagou alto preo pelo resgate de vocs. Portanto, glorifiquem a Deus no corpo
de vocs. (BBLIA, op. cit., p. 1219). Em Joo (2:21), colhe-se a passagem Mas o Templo de que Jesus falava era o seu corpo (BBLIA,
op. cit., p. 1130).
129
Cf. KIRSTE, op. cit., p. 192.
130
Como no estabelecia distino entre prsopon e hypstasis, Santo Toms de Aquino resolvia o problema trinitrio reconhecendo a
existncia de trs pessoas divinas (Pai, Filho e Esprito) envoltas numa s substancia teolgica.
131
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 232.
132
BBLIA, op. cit., p. 632.
133
SUPIOT, op. cit., p. 27-29.
134
BBLIA, op. cit., p. 1312.
135
SUPIOT, op. cit., p. 28.
136
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 29-30.
137
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 236-237.
138
Cf. loc. cit.
139
SUPIOT, op. cit., p. 26.
140
SUPIOT, op. cit., p. 15.
141
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. XVI e 28.
142
Cf. SUPIOT, op. cit., p. 234.
143
Art. I. Todas as pessoas nascem livre e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas
s outras com esprito de fraternidade.
144
Cf. SUPIOT, op. cit., pp. 6, 13 e 14.
145
A propsito, leciona HEYWOOD que, Conforme ruam as certezas da vida feudal, uma nova atmosfera intelectual se formava.
Explicaes cientficas e racionais pouco a pouco substituam as teorias religiosas tradicionais, e a sociedade passava a ser compreendida do
ponto de vista do indivduo. Pensava-se que este tinha qualidades pessoais e nicas: cada um tinha um valor especial. Isso fico claro com o
crescimento das teorias sobre direitos naturais nos sculos XVII e XVIII (). O filsofo alemo Immanuel Kant (1724-1804) expressou uma
crena similar na dignidade e no igual valor dos seres humanos ao ver os indivduos como fins em si mesmos e no apenas como meios de
alcanar os objetivos de outros (HEYWOOD, Andrew. Ideologias polticas: do liberalismo ao fascismo. Trad. de J. Marcoantnio e M.
Janikian. So Paulo: tica, 2010, p. 41).
146
Para Aristteles, o homem o ser do logos e enquanto tal toda a sua atividade est perpassada de racionalidade. (OLIVEIR A, op. cit.,
p. 59).
147
Cf. REALE, op. cit., pp. 213-215.
148
Nas palavras do Estagirita: A vida parece ser comum at s prprias plantas, mas estamos, agora, buscando saber o que peculiar ao
homem. Excluamos, pois, as atividades de nutrio e crescimento. A seguir, h a atividade de percepo, mas dessa tambm parecem
participar o cavalo, o boi e todos os animais. Resta, portanto, a atividade do elemento racional do homem (ARISTTELES. tica a
Nicmaco. Trad. Pietro Nassetti. 4. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008, p. 27).
149
Os animais levam uma vida em geral de acordo com a natureza, embora em alguns aspectos possam ser influenciados pelo hbito
tambm; o homem dotado de um algo mais, algo que s seu, um princpio racional. [] quando o princpio racional predominante, o
ser humano faz muitas coisas contrariando os hbitos e a sua prpria natureza. (ARISTTELES, op. cit., 2009, p. 256).
150
REALE, op. cit., p. 215.
151
REALE, op. cit., p. 218.
152
As especulaes kantianas sobre a racionalidade prtica e a liberdade foram desenvolvidas, sobretudo, na Fundamentao da Metafsica
dos Costumes (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785) e na Crtica da Razo Prtica (Kritik der praktischen Vernunft, 1787).
153
Cf. FERRY, Luc. Kant: uma leitura das trs crticas. Trad. Karina Jannini. 2. ed. Rio de Janeiro: DIFEL, 2010, pp. 91-99.
154
Cf. KANT, Immanuel. Grundlegung zur metaphysik der sitten. Berlin: L. Heimann, 1870, p. 52-53.
155
A liberdade, portanto, a aptido de fazer escolhas, vale dizer, a aptido humana de, diante de vrias possibilidades, eleger uma delas e
procurar torn-la real. isso o que d ao ser humano a capacidade de alterar a realidade, pois ele no se limita a escolher entre dois ou mais
caminhos existentes, podendo optar por um caminho ainda no concretizado, mas em tese possvel. (MACHADO SEGUNDO, Hugo de
Brito. Fundamentos do direito. So Paulo: Atlas, 2010, p. 11).
156
OLIVEIRA, op. cit., p. 133.
157
Nos seres racionais a causa das aes o seu prprio arbtrio (por oposio ao mero desejo ou inclinao que no so objetos de
escolha). (ANDRADE, Regis de Castro. Kant: a liberdade, o indivduo e a repblica. In: WEFFORT, Francisco C. Os clssicos da poltica.
11. ed. So Paulo: tica, 2006, p. 53).
158
FERRY, op. cit., p. 97.
159
Cf. KANT, Immanuel. Kritik der praktischen vernunft. 8. ed. Leipzig: Felix Meiner, 1922, p. 112.
160
OLIVEIRA, op. cit., p. 136.
161
OLIVEIRA, op. cit., pp. 154-155.
162
Cf. KANT, op. cit., 1922, p. 4.
163
OLIVEIRA, op. cit., p. 131.
164
Segundo Bonavides: Como se v, a liberdade para Kant apenas uma idia, apangio de todos os seres racionais, autonomia de
vontade. (BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 109).
165
Cf. art. VI da Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH), de 1948, que dispe o seguinte: Todo ser humano tem o direito de
ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei [gn]. Dispositivo colhido na verso digitalizada, em portugus, da DUDH
344
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constante no portal eletrnico das Naes Unidas no Brasil (ONUBR) na Internet (Cf. NAES UNIDAS NO BRASIL. Declarao
Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu.org.br/conheca-a-onu/documentos/>. Acesso em: 4 dez. 2012).
166
Cf. Art. 3, IV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 15.10.1988, que dispe que Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
167
Cf. Art. II da DUDH, que predica que: 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. 2 - No ser tambm feita nenhuma distino fundada na condio
poltica, jurdica ou internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de um territrio independente, sob tutela, sem
governo prprio, quer sujeito a qualquer outra limitao de soberania [gn]. (Cf. NAES UNIDAS NO BRASIL, loc. cit).
168
KRIELE, op. cit., p. 288.
REFERNCIAS
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347
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Resumo
No presente artigo ser feita uma anlise histrica das imunidades processuais parlamentares nas
Constituies Brasileiras, do seu tratamento no direito comparado e das crticas recebidas pelos
doutrinadores nacionais no decorrer dos tempos, desde os albores da Repblica, passando pelas pocas de
exceo e chegando ao estgio atual da crtica. Como salientado, a disciplina das citadas imunidades no
direito comparado exerceu influncia decisiva na conformao atual das mesmas no ordenamento
constitucional brasileiro. No obstante, assevera-se a construo terica criativa dos jurisconsultos
ptrios, ressaltando-se o poder renovador e autnomo de suas ideias, de modo a adequar o instituto ao
direito e realidade sociopoltica nacionais.
Abstract
In this paper, it will be done a historical analysis on the parlamentaty procedural imunities in the
Brazilians Constitutions, of its treatment in comparative Law and the critics received from the national
scholars through the times. As affirmed, the discipline of the mencioned imunities in the comparative
Law influenced in decisive way in the rule of those in the brazilian constitutional order. However, the
crative theoretical building of the national scholars will be affirmed, remarking the renewing and
autonomous power of their own ideas, meaning to adequate the institute of parlamentary imunity to
brazilian Law and socialpolitic reality of our country.
Introduo
As imunidades parlamentares foram concebidas como instrumentos
para conteno do arbtrio do Poder Executivo que, em diversos momentos no decorrer
da histria, utilizou de estratgias e abuso de poder para fazer sucumbir as legtimas
misses do Poder Legislativo.
348
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2 Imunidades e Inviolabilidade
Nesse ponto, importa diferenciar as imunidades da inviolabilidade.
Para a doutrina, as ltimas significam imunidade material e as
primeiras, imunidades formais, divididas em imunidades de priso e imunidades
processuais.
Por imunidade material ou inviolabilidade, entende-se que os
congressistas so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. Sendo impossvel,
quando verificada uma de suas hipteses de ocorrncia, a configurao do tipo penal.
As imunidades formais contemplam a imunidade de priso, e a
imunidade processual, que impede ou susta o processo-crime, esta ltima, objeto do
presente estudo.
351
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The privilege of immunity (freedom from arrest) while going to and from
congressional business has little importance today. Members of congress,
like anyone else, may be arrested for breaking the law. They may be tried,
convicted, and sent to prison.(ESTADOS UNIDOS DA AMRICA, 2004, p.
53).
Article 26. Aucun membre du Parlement ne peut tre poursuivi, recherch, arrt, dtenu ou
jug loccasion des opinions ou votes mis par lui dans lexercice de ss fonctions. Aucun membre du
Parlement ne peut faire lobjet, en matire criminelle ou correctionnelle, dune arrestation ou de toute
autre mesure privative ou restrictive de libert quavec lautorisation du Bureau de lassemble dont il fait
partie. Cette autorisation nest pas requise en cas de crime ou dlit flagrant ou de condamnation
dfinitive.
Art. 68. I membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni
espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni. Senza autorizzazione della Camera alla quale
appartiene, nessun membro del Parlamento pu essere sottoposto a perquisizione personale o domiciliare,
n pu essere arrestato o altrimenti privato della libert personale, o mantenuto in detenzione, salvo che in
esecuzione di una sentenza irrevocabile di condanna, ovvero se sia colto nell'atto di commettere un delitto
per il quale previsto l'arresto obbligatorio in flagranza. Analoga autorizzazione richiesta per sottoporre
i membri del Parlamento ad intercettazione, in qualsiasi forma, di conversazioni o comunicazioni e a
sequestro di corrispondenza.
Art. 71. 1. Los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas
en el ejercicio de sus funciones. 2. Durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn
asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados
ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva.
352
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Artikel 46. [lndemnitt und Immunitt der Abgeordneten] (1) Ein Abgeordneter darf zu keiner
Zeit wegen seiner Abstimmung oder wegen einer uerung, die er im Bundestage oder in einem seiner
Ausschsse getan hat, gerichtlich oder dienstlich verfolgt oder sonst auerhalb des Bundestages zur
Verantwortung gezogen werden. Dies gilt nicht fr verleumderische Beleidigungen. (2) Wegen einer mit
Strafe bedrohten Handlung darf ein Abgeordneter nur mit Genehmigung des Bundestages zur
Verantwortung gezogen oder verhaftet werden, es sei denn, dass er bei Begehung der Tat oder im Laufe
des folgenden Tages festgenommen wird. (3) Die Genehmigung des Bundestages ist ferner bei jeder
anderen Beschrnkung der persnlichen Freiheit eines Abgeordneten oder zur Einleitung eines
Verfahrens gegen einen Abgeordneten gem Artikel 18 erforderlich. (4) Jedes Strafverfahren und jedes
Verfahren gem Artikel 18 gegen einen Abgeordneten, jede Haft und jede sonstige Beschrnkung seiner
persnlichen Freiheit sind auf Verlangen des Bundestages auszusetzen.
Os crimes de pena capital eram aqueles punidos com a sano de morte, de acordo com as Ordenaes do
Reino.
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Concluses
Em virtude do exposto nesse trabalho, podemos afirmar que o instituto
da imunidade parlamentar formal processual, como todo instituto destinado a regular, de
maneira peculiar, a situao jurdica de uma determinada categoria de pessoais que
exercem o poder.
O cipoal crtico a tais prerrogativas, advindas do Sculo XIX, vasto
e continua a fomentar a produo e publicao de artigos, teses e livro.
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Referncias
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Resumo
The object of this essay is a reflection on the historical trajectory that culminates
with the modern constitutional interpretation involving the right to freedom of
journalistic information in comparison to the competence of the judiciary to,
headquartered in trusteeship inhibitory curtail the dissemination by means of mass
communication, news of public interest involving public figures, on the grounds of
violation and the possibility of serious damage difficult to repair the fundamental rights
365
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of personality: intimacy, private life, honor and image (s) of person (s). It has as its
background the genealogy of political-legal construction of recognized fundamental
rights, guaranteed by the State Constitution, the freedom of expression of thought,
expression and artistic creation and cultural freedom of the press or freedom of
information as journalistic prefers current Brazilian Constitution; likewise addresses the
institution of censorship, outlawed by Britain in 1695 and the Bill of Rights of the State
of Virginia, which established freedom of the press as one of the great bulwarks of
liberty and can not be restricted unless by despotic governments. Through the use of the
dialectical method and historical comparative analyzes journalistic freedom of
information, in the strict sense of the news information of public interest, as a
fundamental dimensions: subjective - guaranteeing the right of access to information
with the shield of secrecy font - and institutional - to ensure the formation of public
opinion independent and plural to the functioning of the democratic system. The
conclusion to reaffirm freedom of expression as a key instrument of control of
government activity (legislative, executive, judicial) and the actual exercise of power,
only to the extent that freedom of expression is constitutionally guaranteed able to keep
the true state democratic rule of law.
Introduo
366
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1
O terceiro Estado, tambm estratificado, era formado por uma camada heterognea de interesses
contrapostos: de um lado, a massa faminta (camponeses, artesos, desempregados, etc) que de certa
maneira, reverenciava a monarquia, pois almejava, to somente, emprego, comida, melhores condies de
trabalho e moradia. Em suma, no desejava mais que senhores justos; por outro lado, a burguesia
(banqueiros, comerciantes, profissionais liberais e proprietrios) que j se firmava como detentora do
capital ansiosa de expandir seus negcios, no aceitava o vigente sistema de produo corporativista, e
almejando galgar o poder, via no absolutismo e em seu sistema estratificado, um obstculo aos seus
objetivos. Aparentemente unidos naquele momento fractal, aps a mudana do Poder, o sistema de
367
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(aqui importante demarcar numa nota de rodap a relao entre a burguesia e a massa
faminta, pois seus reais interesses so outros e essa unidade foi somente pontual, pois a
massa que era explorada seguiu sendo, agora por outros exploradores)
Tais Direitos do Homem configuram-se como aqueles propostos pelos
jusnaturalistas, que so inatos, pois pertencentes ao homem enquanto tal: o homem
nasce e permanece livre, por isto detentor de direitos naturais e imprescritveis que lhe
autorizam a resistncia opresso.
Os Direitos do Cidado so aqueles que protegem o homem como ser social,
isto , o indivduo que vive em sociedade, pois a associao poltica tem por objetivo a
conservao dos direitos como a liberdade, a propriedade e a segurana. Da que
idealizados como titulares de direitos naturais, os indivduos transportam prerrogativas
do estado de natureza para o estado civil.
Mas, neste contexto, qual o real significado da palavra liberdade? Hobbes a
definira como sendo, a ausncia de todos os impedimentos ao que no estejam
contidos na natureza e na qualidade intrnseca do agente2. Locke vira na lei o
instrumento que assegura a liberdade3. Para Rousseau s livre a vontade que obedece
lei, por isso, liberdade a obedincia s leis que prescrevemos para ns 4.
Montesquieu via na obedincia prescrio legal o conceito de liberdade, que
consistiria no direito de fazer tudo o que as leis permitem, j que se um cidado
pudesse fazer tudo o que as leis probem, ele j no teria liberdade, pois os outros teriam
igualmente este poder5. Kant6 defendia que todos os direitos esto abrangidos pelo
direito de liberdade, direito natural por excelncia, que cabe a todo homem em virtude
de sua prpria humanidade e limitado apenas pela liberdade do outro.
De modo geral pode-se dizer que a liberdade era compreendida como a
possibilidade de optar livremente entre todas as condutas que no fossem prescritas ou
explorao da mo-de-obra continuou inalterado, com a diferena que os exploradores passaram a ser
outros, a nova classe dominante.
2
FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao.
2005, p. 39.
3
LOCKE, John. Two Treaises of Government, II, VI, 57. Apud CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 714: A lei no tanto a limitao, mas sim o guia de
um agente livre e inteligente, no seu prprio interesse.
4
FERRIGOLO, Noemi Mendes Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao.
2005, p. 38.
5
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O esprito das leis. Apud FERRIGOLO, Noemi Mendes
Siqueira. Liberdade de Expresso. Direito na sociedade da informao. 2005, p. 38.
6
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2007, p. 47.
368
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proscritas na lei.
A consagrao da liberdade ocorre sob a forma de direitos naturais e civis na
Constituio francesa de 17917, garantindo: a liberdade de ir, permanecer e partir sem
ser impedido ou detido, seno em conformidade com a Constituio; a liberdade de
falar, escrever, imprimir e publicar o pensamento, sem prvia submisso dos escritos a
censura alguma ou inspeo; liberdade de exercer o culto religioso ao qual esteja
ligado; a liberdade aos cidados de se reunirem pacificamente e sem armas, cumprindo
as exigncias das leis de policia; a liberdade de enviar, s autoridades constitudas,
peties assinadas individualmente.
Na trajetria dos direitos fundamentais a palavra liberdade passou a ter
diversos sentidos e acepes. Tornou-se famoso o discurso proferido pelo
constitucionalista Benjamin Constant, em 1891, no Ateneu de Paris 8, em que traou a
dualidade de sentidos para liberdade, distinguindo entre a liberdade dos antigos e a
liberdade dos modernos quanto concepo do poder poltico. Se a liberdade dos
antigos consistia, segundo Aristteles, na participao ativa nos negcios pblicos, a
liberdade dos modernos teria como escopo la scurit des jouissances prives9.
Segundo Benjamin Constant, citado por Dantas10, os homens de sua era mais aplaudem
a liberdade civil, no apenas porque a liberdade civil ganhou suas vantagens, em
virtude da multiplicao das tomadas particulares de decises, mas tambm porque a
liberdade poltica perdeu as suas, devido ao tamanho das sociedades.
Firmam-se, assim, os dois conceitos mais reconhecidos: a liberdade dos antigos,
eminentemente poltica, de sentido democrtico, associada dimenso de res pblica da
prpria comunidade; e a liberdade dos modernos com restrio ao sentido de
democracia, j que o sufrgio era censitrio visando proteo da esfera individual e
particular do cidado. Deste modo consigna-se a separao entre a sociedade civil e a
sociedade poltica, pois o binmio homem-cidado assenta no pressuposto de que a
sociedade civil separada da sociedade poltica e hostil a qualquer interveno estadual,
7
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 394.
8
FACCHINI NETO, Eugenio. Reflexes histrico-evolutiva sobre a constitucionalizao do direito
privado. In SARLET, Ingo Wolfgang (org) Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2006,
p. 20.
9
CANOTILHO, Jos J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 393.
10
CONSTANT, Benjamin. Princpios de Poltica Aplicveis a todos os Governos, 2007, p. 595-596.
Apud DANTAS, Miguel Calmon. Entre a liberdade e as liberdades. Contornos constitucionais das
manifestaes pblicas. In Teses da Faculdade Baiana de Direito, 2009, p. 48.
369
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
11
Conforme CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003,
p. 393-394.
12
FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao, 2008, p. 93. Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status
em que o indivduo se encontra frente ao Estado: status passivus, status negativus, positivus e activus. O
status passivus caracteriza-se pela posio de subordinao do indivduo aos poderes pblicos, e por isso,
sujeito de deveres perante o Estado que tem competncia para vincular o indivduo, atravs de
mandamentos e proibies legais.
13
Carecen de relevancia dentro de estas coordenadas, otras possibles dimensiones del conflicto entre
libertad y poder. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. In SARLET. Ingo Wolfgang (Org). 2006. p. 302.
370
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
14
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 82.
15
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 395
16
Mas, a liberdade da pessoa natural antes de ser um direito , sobretudo, um estado do ser humano.
Razo pela qual, tem de ser inviolvel a liberdade de quantos se encontrem no territrio nacional e no
apenas dos estrangeiros residentes, concluso a que se chega pelo dispositivo inserto no inciso XV
Liberdade de locomoo: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
17
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 1258.
18
CRFB/88, artigo 5: ; LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal; LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]; LXV
a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI ningum ser levado
priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana; LXVII no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Liberdade de locomoo: XV livre a
locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele
entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 1258.
371
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
20
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2003, p. 1259.
21
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, 2004, p. 52.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2003, p. 1260:
A componente negativa das liberdades constitui tambm uma dimenso fundamental (ex: ter ou no ter
religio, fazer ou no fazer parte de uma associao, escolher uma ou outra profisso).
372
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
23
A arte de imprimir utilizando blocos entalhados a forma clssica da imprensa chinesa. Entre 971 e
983, foi impresso o Tripitaka a Bblia budista. [..]. Durante a dinastia Sung (960-1279), a impresso em
blocos esculpidos atingiu seu ponto mais alto na China. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 9, 1983, p.
191.
24
MALFATTI, Alexandre David. O Direito de Informao no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2003,
p. 182: Johann Gutenberg concebeu um tipo original de fazer tipos, desenvolvendo um molde de ao para
cada letra e uma prensa para a bandeja de tipos e uma superfcie plana sobre a qual seriam comprimidos o
pergaminho ou o papel.
25
Movimento religioso e poltico que, nos princpios do sc. XVI, quebrou a unidade catlica, dividindo
a Igreja em dois campos: o catlico e o protestante. Para tentar corrigir essa situao, ocorreu a Contra-
Reforma, movimento restaurador, cujos esforos foram concretizados no Conclio de Trento (1545-1563).
Enciclopdia Britnica do Brasil, vol 1, 1983, p. 468.
373
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
26
A autoridade centralizada do Papa e do Imperador era questionada, ao mesmo tempo que se reforava
a identidade nacional. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais
da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p.23.
27
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p. 49.
28
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p. 49.
29
Stephen Holmes, citado por MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses
Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 20.
30
Ou da Inquisio. Designao de um tribunal eclesistico, institudo em 1233, pelo Papa Gregrio IX e
vigente at o comeo dos tempos modernos, que julgava os hereges e as pessoas suspeitas de heterodoxia
em relao ao catolicismo. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 9, 1983, p. 297.
31
Index Librorum Prohibitorum. Relao de livros cuja leitura vedada aos fiis, elaborado a partir de
uma deciso tomada pela igreja. Enciclopdia Britnica do Brasil, vol. 1, 1983, p.285.
32
Ressalta-se que a prtica da censura era de muito efetuada na Europa. Em 1274, o monarca francs
Felipe III obrigou os livreiros da capital do reino a submeterem todos os livros ao exame de uma
comisso especial da Universidade de Paris, medida que alm de visar impedir a circulao das obras
teolgica e politicamente inconvenientes, visava combater a falsificao e deturpao das obras clssicas.
Cfr. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica
no Sistema Social, 2000, p. 21.
374
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
33
Seria interessante explicitar porque se chama era elizabetana. Elizabeth I (ou Isabel I), filha de
Henrique VIII, a partir de 1558 assumiu o trono ingls: desenvolveu o comrcio, a indstria e ampliou o
poderio naval iniciado por seu pai, tornando a Inglaterra uma potncia colonizadora do novo mundo.
Incentivou o renascimento das artes, quando se destacaram: Thomas Morus (1478-1535). A Utopia:
apologia de um reino ideal, sob regime comunista pacfico e tolerante. Edmund Spenser (c. 1522-1599).
The Faerie Queene: obra considerada como de glorificao da Inglaterra e da lngua inglesa. William
Shakespeare (1564-1616), considerado o maior dramaturgo da lngua inglesa. Enciclopdia Barsa, 1983,
vol. 13, p. 225-227.
34
Henrique VIII, em 1534 rompeu com a Igreja Catlica, criando a Igreja Anglicana, tornando-se seu
chefe e assim unindo Igreja e Estado. Enciclopdia Barsa, 1983, vol. 13, p. 225.
35
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p. 41.
36
Entendida como superao da construo teolgica de toda a realidade que caracterizou o mundo
medieval, a qual conferia um sentido metafsico unitrio a todos os domnios da existncia individual e
colectiva e aos correspondentes espaos discursivos. MACHADO, Jnatas E.M. Liberdade de Expresso.
Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2002, p. 13.
37
Secretrio pessoal de Oliver Cromwell. Cfr. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso.
Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 24.
38
FORTUNA, Felipe. Apud FARIAS. Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao. 2004, p. 59:
John Milton considerava a liberdade de expresso e comunicao como the best treasure of a good old
age.
39
MILTON, John. Apud FARIAS, Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao. Teoria e proteo
constitucional, 2004, p. 65.
375
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
40
Obra citada, p. 25, nota 44.
41
GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg Internet. Direitos Autorais na Era Digital. 1997, p. 28:
Desta maneira, exercia-se sutilmente, tambm, uma forma de censura prvia, pois s eram licenciados
aqueles livros que no ofendessem os interesses polticos, principalmente, dos licenciadores.
42
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2007, p. 49-50.
43
A supresso do sistema em 1695, deu lugar, alguns anos depois, imposio de tributos que se
repercutiam no preo de venda ao pblico dos jornais. No admira, pois, [...] que muitos dos philosophes,
indivduos mais cultos e esclarecidos, desdenhassem a imprensa jornalstica como gnero menor
enfeudado ao poder, de contedo frequentemente medocre, preferindo ver as suas idias publicadas em
livros ou brochuras editadas, em muitos casos, no estrangeiro. Cfr. AUBY-DUCOS-ADER, Droit de
Linformation..., cit., 24, apud MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses
Constitucionais da Esfera Pblica no Sistema Social, 2000, p. 43, nota 115. O regime fiscal s foi extinto
em 1855. MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 61, nota 199.
376
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
contemplou esta liberdade, o que s ocorreu por meio da Primeira Emenda45, em 1791.
A Constituio instituiu uma norma de competncia negativa, limitadora da ao
legislativa, ao estabelecer que o Congresso no votar leis que cerceiem a liberdade de
palavra ou de imprensa.
Mas nos alvores do constitucionalismo americano a liberdade de expresso foi
considerada pelos herdeiros da Common Law inglesa, como William Blackstone, apenas
a ausncia de censura prvia. Neste entendimento, segundo Machado, opinies
crticas sobre a atuao dos poderes pblicos que de alguma forma pusessem em causa
a estima e a reputao dos governantes junto dos eleitores, seria passvel de
incriminao46. De outra parte, os mais liberais, liderados por Thomas Jefferson,
exigiam a aceitao da exceptio veritatis, traduzida na prova da verdade dos fatos
alegados, e a observncia de regras de due process, com particular relevo para um
tribunal de jri (trial by jury of peers)47. Em 1798, o Congresso aprovou o Sedition
Act48, pelo qual se desferiu um rude golpe aos liberais, ao se afirmar a supremacia do
Congresso sobre os Estados federados, tornando ilegal escrever, imprimir, proferir ou
publicar materiais com contedo falso, escandaloso e malicioso contra os rgos
legislativos ou executivos, com a inteno de os desrespeitar49.
A eleio de Thomas Jefferson Presidncia do Pas,em 1800, significou a
maior prova de autodeterminao de um povo, afirmando-se um novo momento para a
liberdade de expresso. Contudo, o novo governo manteve a mesma maneira de reagir
s crticas polticas, por meio de aes judiciais. Os seqenciados debates foram
consolidando o entendimento de que a autodeterminao democrtica de um povo
depende da existncia e manuteno de uma esfera de discurso pblico livre e aberta50.
E deste modo que os americanos vo consolidando o direito fundamental
44
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol 13, p. 241.
45
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Liberdade de Informao e o Direito difuso
informao verdadeira. 2003, p. 22. Primeira Emenda: Congresso no votar leis que disponham sobre o
estabelecimento de uma religio ou sobre a proibio de qualquer outra, ou que cerceiem a liberdade de
palavra ou de imprensa ou o direito do povo de se reunir pacificamente e de dirigir peties ao Governo
para reparao de agravos.
46
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p 63.
47
Ibidem, p. 63-64. O autor desenvolve sobre a competncia exclusiva atribuda aos Estados federados
em matria de liberdade de expresso e a aplicao judicial dos crimes decorrentes da Common Law os
quais incluam condutas expressivas consideradas subversivas.
48
Pano de fundo da luta pelo poder, entre federalistas (governantes), considerados mais conservadores e
os anti-federalistas ou republicanos, vistos como mais progressistas.
49
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p 65.
377
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
50
Ibidem, Ibidem, p. 67.
51
Honor Gabriel Riqueti. Conde de Mirabeau (1749-1791). Poltico e escritor francs. Figura de
primeiro plano na revoluo francesa. Um dos mais veementes oradores da Assemblia Constituinte de
1789. Destacou-se pela retrica convincente, tanto oral como excrita, sendo cognominado lorateur du
peuple (o orador do povo). Foi um dos defensores da transio para uma monarquia constitucional com
poderes limitados por uma assemblia legislativa, tal qual o modelo britnico. Enciclopdia Britnica do
Brasil, vol 13, p. 370.
52
Marie Jean-Antoine-Nicolas de Caritat (1743-1794). Marqus de Condorcet. Poltico francs. Aderiu
com entusiasmo Revoluo Francesa.,envolvendo-se profundamente na atividade poltica. Juntamente
com Thomas Paine criou um projeto para a nova Constituio do governo republicano dos rebeldes, com
quem ele lutava, principalmente, pelo sufrgio feminino. Seu projeto foi rejeitado a favor de um mais
radical, de Maximilien de Robespierre. Por suas diversas crticas s posies mais radicais tomadas pelos
revoltosos, como a sentena de morte dada a Lus XVI de Frana, Caritat comeou a ser visto com
desconfiana pelos jacobinos. Aps uma srie de mal entendidos, o pensador foi considerado traidor da
revoluo e um mandato de priso foi expedido em seu nome. Enciclopdia Barsa, vol 13, p. 371.
53
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso. Dimenses Constitucionais da Esfera Pblica no
Sistema Social, 2000, p. 70.
378
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
outro meio. Dispunha o artigo 754: O direito de manifestar seu pensamento e suas opinies,
pela imprensa ou por qualquer outra via, o direito de se reunir pacificamente e o livre exerccio
dos cultos no podem ser proibidos.
O poder revolucionrio que assumiu o governo desenvolveu mecanismos
jurdicos para a interveno e controle da imprensa, por meio do regime de tributao
pesada e de censura bastante repressiva quela considerada oposicionista e com
incentivos financeiros para a imprensa considerada fiel. A defesa da monarquia, por
qualquer meio, era punida com a pena de morte. Durante o Consulado e o Imprio a
situao se agravou. Napoleo Bonaparte suprimiu a liberdade de expresso, pois no seu
entender, a garantia da liberdade de expresso significaria o afastamento rpido do
poder55. Por um decreto de 17 de janeiro de 1800 restabeleceu-se a regra da autorizao
prvia, que juntamente com outras medidas legislativas, contriburam para a drstica
reduo do nmero de jornais em Paris. E se o artigo fosse considerado subversivo
constitua motivao suficiente para interdio do jornal. O pice do abuso se deu em
1810 com a edio de decretos, reintroduzindo a censura prvia, a nomeao dos
diretores do jornal, pelo governo e a colocao, em cada jornal, de um censor
permanente56. A Restaurao, aps a queda de Napoleo, preocupou-se com a
recuperao da liberdade de expresso e de imprensa. A Constituio de abril de 1814
consagrou estas liberdades. Ocorre que a liberdade de expresso e de imprensa, na
Frana, mesmo quando constitucionalmente afirmada, no portava a objetividade
prevista pela Constituio americana, pois inexistia a idia de aplicabilidade direta,
resultando que, para serem exercidas, dependiam de regulamentao legal. E durante
este perodo a liberdade de expresso passou por momentos ora restritivos (adoo de
censura prvia, para os escritos com mais de 20 folhas, cauo e imposto do selo,
censura das caricaturas de contedo poltico), ora liberalizantes. A cauo e o imposto
do selo foram suprimidos durante a Segunda Repblica que reforou as garantias no
caso de infraes e manteve condies imprensa. No segundo Imprio (de regime
draconiano) so retomados os institutos de cauo e de autorizao prvia, com a
instituio de processo disciplinar com sanes que variavam desde a advertncia ao
encerramento definitivo do jornal. Os fatos polticos importantes, alm de fortemente
limitados, eram comentados por comunicados do poder. Com a Lei de Imprensa de 11
54
FARIAS, Edilson Pereira de. Liberdade de expresso e comunicao. 2004, p. 60.
55
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 71.
56
Cfr. AUBY, DUCOS-ADER, Droit de Linformation..., cit., 28, apud MACHADO, Jnatas E. M, op.
379
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
cit., p. 71.
57
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 78.
58
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 91.
59
LENIN (1870-1924). Lder da Revoluo russa de 1917. Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol.
1, p. 325.
380
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
jornais da oposio que foram colocados a servio dos interesses dos operrios e
camponeses. E para exportar as idias comunistas foi criada, em 1922, a Radio de
Moscou, sendo que todas as mensagens divulgadas eram previamente publicadas no
Pravda, do Comit Central do Partido Comunista.
A Constituio da Alemanha (LF de 1949) inscreveu o Direito liberdade de
informao, no artigo 5: 1. Todos tm o direito de exprimir e divulgar livremente a sua
opinio pela palavra, por escrito e pela imagem, bem como o direito de se informar,
sem impedimentos, por meio de fontes acessveis a todos. So garantidas a liberdade de
imprensa e a liberdade de informao por rdio, televiso e cinema. No haver
censura60.
Observa-se que o legislador englobou na liberdade de expresso, tanto o aspecto
pessoal, particular, de emitir opinio, e de procurar a informao, ou seja, de se
informar; bem como, no sentido mais abrangente, institucional, e com a fora de
garantia, a liberdade de imprensa, vista aqui, ainda nos moldes tradicionais, como as
publicaes produzidas por meio de impresso e a liberdade de informao, como sendo
aquelas produzidas nos veculos de comunicao como o rdio, televiso e cinema.
A importncia da imprensa livre foi afirmada e erigida por muitos escritores
como um sagrado direito associado ao pleno exerccio da cidadania. Considerada por
Karl Marx61 como o olhar onipotente do povo, por Evaristo da Veiga62, como um dos
pilares para o surgimento da Repblica brasileira e por Rui Barbosa 63 como a vista
60
CANARIS, Claus Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2009, p. 142.
61
MARX, Karl. A liberdade de Imprensa. Apud SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. 2007, p. 246: A
imprensa livre o olhar onipotente do povo, a confiana personalizada do povo nele mesmo, o vnculo
articulado que une o indivduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas
materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. a franca confisso do povo a si mesmo, e
sabemos que o poder da confisso o de redimir. A imprensa livre o espelho intelectual no qual o povo
se v, e a viso de si mesmo a primeira confisso de sabedoria.
62
VEIGA, Evaristo, escrevendo no jornal A Aurora Fluminense, citado por BONAVIDES, Paulo. A
Constituio Aberta, 1996, p. 54-55, apud FERRIGOLO, Noemi M.S. Liberdade de Expresso Direito
na Sociedade da Informao. 2005, p. 124: Sem a imprensa, os governos da Regncia no teriam, por
sua vez, amparados a causa liberal contra as presses reacionrias, vitoriosas, enfim, a partir da Lei de
Interpretao do Ato Adicional. (...). Se a Repblica nasceu em grande parte da propaganda veiculada por
jornalistas de escol, no poderia ela, portanto, ter sido um perodo de menos glria para o jornalismo
brasileiro. O movimento civilista contra Hermes, bem como a Reao Republicana de Nilo Peanha e os
dois 5 de julho e afinal a Revoluo mesma, de 30, jamais teriam sido possveis sem o concurso do
periodismo poltico (...) Rui atuava no nimo da tropa. Seus artigos circulavam nos Quartis. Foram eles,
segundo confessaram os autores do golpe de Estado de 15 de novembro de 1889, que desfizeram as
ltimas resistncias de Deodoro marcha militar do Campo de Santana, onde se decretou o fim do
imprio.
63
BARBOSA, Rui. A Imprensa e o dever da verdade. 1990, p. 24, apud FERRIGOLO, Noemi M.S.
Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p. 125: O poder no um antro,
um tablado. A autoridade no uma capa, mas um farol. A poltica no uma maonaria, e sim uma lia.
Queiram ou no queiram, os que se consagraram vida pblica, at sua vida particular deram paredes
381
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
da Nao.
Marco de mbito internacional se d com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos (DUDH)64, de 1948, ao inscrever a liberdade de expresso e de informao,
dentre o elenco dos direitos do homem. Embora proclamados como ideal comum a ser
atingido por todos os povos e todas as naes, tem a fora de exigir o seu
reconhecimento pelos ordenamentos jurdicos estatais e internacionais65. Este Pacto tem
o mrito de conceituar a liberdade de opinio e expresso, como sendo as idias e as
informaes, e declarar que tais liberdades implicam o direito dos indivduos de no
serem molestados pela manifestao das idias (opinies) e o direito de sem fronteiras e
por qualquer meio de expresso, procurar (se informar), receber (ser informado) e
divulgar (informar) os fatos sociais. Podendo-se, a partir daqui, se falar de verdadeiro
direito de comunicao de fatos sociais. Assim o art. 19: Todo indivduo tem direito
liberdade de opinio e expresso, o que implica o direito de no ser molestado por
suas opinies e o de procurar, de receber e de divulgar, sem considerao de
fronteiras, as informaes e as idias por quaisquer meios de expresso66.
Com a Conveno Europia dos Direitos do Homem, outorgada em 4 de
novembro de 1950, pelo Conselho da Europa, enfatizou-se o contedo da liberdade de
expresso e afastou a censura, ao se afirmar que este direito compreende tanto a
liberdade de opinio quanto a liberdade de informao consistente no recebimento e na
transmisso de mensagens, sem ingerncia de autoridade pblica. No mesmo diapaso,
o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de 1966, firmado em Nova Iorque,
sob os auspcios da ONU, assentou a liberdade pessoal de receber e difundir
informaes e idias. A Declarao Americana sobre Direitos Humanos, conhecida por
Pacto de So Jos da Costa Rica, de novembro de 1969, aprovada pelo Congresso
Nacional brasileiro e sancionada pelo Presidente da Repblica, atravs do Decreto
de vidro (...). Para a Nao no h segredos; na sua administrao no se toleram escaninhos; nos
procedimentos dos seus servidores no cabe mistrio; e toda encoberta, sonegao ou reserva, em
matrias de seus interesses importa, nos homens pblicos, traio ou deslealdade aos mais altos deveres
do funcionrio para com o cargo, do cidado para com o pas.
64
Proclamada em So Francisco, Califrnia, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em dezembro de
1948.
65
A Assemblia Geral proclama: A presente Declarao Universal dos Diretos Humanos como o ideal
comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada
rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforce, atravs do ensino e da educao,
por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e efetivos,
tanto entre os povos dos prprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territrios sob sua
jurisdio.
66
VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. 2007, p. 178.
382
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
67
FERRIGOLO, Noemi M. S. Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p.
199.
68
Artigo 13.1 - Toda pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito inclui a
liberdade de procurar, receber e difundir informaes e idias de qualquer natureza, sem consideraes de
fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua
escolha. 2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito censura prvia,
mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se faam
necessrias para assegurar: (a) o respeito dos direitos e da reputao das demais pessoas; (b) a proteo da
segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o
direito de expresso por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de
papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e
opinies. [...].
69
DECLARAO INTERNACIONAL DE CHAPULTEPEC, firmada pelo Presidente da Repblica
Brasileira em conjunto com vrios presidentes latino americanos, em 1996. Apud FERRIGOLO, Noemi
M. S. Liberdade de Expresso Direito na Sociedade da Informao. 2005, p. 198.
70
Prembulo: A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do
povo portugus e interpretando os seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista. [...] a
Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e
liberdades, os legtimos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que
corresponde s aspiraes do pas. Constituio da Repblica Portuguesa e Lei do Tribunal
Constitucional. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, 2005, p. 9.
71
Texto alterado pela RC/82.
383
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direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem
ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser
informados, sem impedimentos nem discriminaes. Para Rebelo72 esta dualidade
resultante da conjugao dos princpios inerentes ao pluralismo poltico e formao da
opinio pblica: (a) direitos subjetivos individuais a liberdade de expresso; e (b)
direitos objetivos de garantia institucional liberdade de informao, enquanto direito
de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminaes.
De outro lado, ao dispor sobre a liberdade de imprensa e meios de comunicao, em
outro artigo, mesmo no ttulo das liberdades pessoais73, a Constituio aponta para a
diferenciao e o afastamento da informao produzida pelos meios de comunicao
social, da liberdade de expresso e informao individual. O Artigo 38 assim dispe:
Art. 38 1. garantida a liberdade de imprensa. 2. A liberdade de imprensa
implica: a) A liberdade de expresso e criao dos jornalistas e
colaboradores, bem como a interveno dos primeiros na orientao editorial
dos respectivos rgos de comunicao social, salvo quando tiverem natureza
doutrinria ou confessional; b) O direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao
acesso s fontes de informao e proteo da independncia e do sigilo
profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redaco; c) O
direito de fundao de jornais e de quaisquer outras publicaes,
independentemente de autorizao administrativa, cauo ou habilitao
prvias.
Na dcada de 80, a Unio Europia se viu s voltas com questes sobre televiso
a cabo e por satlite, tendo a Assemblia parlamentar do Conselho da Europa, em 1981,
aprovado a recomendao n 926, sublinhando a necessidade de regulao, a nvel
europeu, dos problemas jurdicos relativos televiso por cabo e por satlite74. Sendo
que em 15.05.1989, foi aprovada a Conveno Europia sobre a Televiso sem
Fronteiras75. A interveno da Unio Europia neste campo tem sido objeto de
contestao, na defesa da preservao das identidades nacionais, mas tem sido
justificada em virtude do relevante papel desempenhado pelos meios de comunicao
no plano econmico, quer enquanto actividade de prestao de servios, quer enquanto
mecanismos estruturais de autoproduo do sistema econmico76.
A Constituio brasileira de 1988, reconhecidamente abeberada na Constituio
72
REBELO, Maria da Glria Carvalho. Op. cit., p. 33.
73
Segundo Jnatas E. M. Machado, op. cit., p. 385: Isto se deve sua ntima relao com a
subjectividade individual, experincia histrica de luta pela afirmao destas liberdades contra o Estado,
s suas caractersticas normativas e estruturais, relativas ao elevado grau de determinabilidade e
concretizao no plano constitucional, e sua natureza preponderantemente negativa e defensiva.
74
MACHADO, Jnatas E.M. op. cit., p. 299.
75
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 301-302.
76
MACHADO, Jnatas E. M. op. cit., p. 301-303.
384
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77
Cf. Fernand Terrou, L information, citado por Freitas Nobre, op. cit., pp. 7 e 8, apud SILVA, Jos
Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2007, p. 245.
385
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78
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2007, p. 246-247. Segundo este autor a
Constituio no chega a precisar o que se entende por veculos ou meios de comunicao social, que ela
menciona no artigo 220, e 1 e 5.
79
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional, 2007, p.
186.
80
Apud MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios lei de imprensa, 1994. vol. I e II, p. 134, citado por
FARIAS, Edmilson. Liberdade de Expresso e Comunicao, 2004, p. 83.
81
Conforme CARVALHO, Luiz G.G. Castanho de. Liberdade de Informao e o Direito Difuso
386
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387
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87
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2004, p. 123.
88
Desafiando a proibio da Coroa foi instalada uma tipografia em Pernambuco fechada pela Ordem
Rgia de 8 de junho de 1703 e outra no Rio de Janeiro fechada em 1747. Cfr. CARVALHO, Luiz
Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informao e o direito difuso informao verdadeira,
2003, p. 29.
89
Para o constitucionalista Jos Joaquim Lopes Praa, a histria da liberdade de imprensa em Portugal se
dividia em trs perodos: a opresso, a luta e o triunfo. A primeira, marcada pela inquisio e uma eficaz
rede de censura, com a criao do Tribunal da Real Mesa Censria, em 1768, vai at 1820. Conforme
388
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389
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390
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93
Carlos Ayres Britto, Ministro do STF, Relator na ADPF 130-MC
94
BOLANO, Cesar R. S e CASTAEDA, Marcos V. A Economia Poltica da Internet e sua crise. In
JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder
(org.). 2004, p. 43: Surgida no perodo da Guerra Fria como uma rede que interligava ncleos de pesquisa
de algumas universidades americanas a rgos de inteligncia militar e empresas que forneciam alta
tecnologia de defesa ao Departamento de Estado do governo dos EUA, com o intuito, nico at ento, de
disponibilizar comunicao permanente entre esses rgos, a fim de manter a segurana nacional contra
um possvel confronto com a Unio Sovitica.
391
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95
BOLAO, Cesar R. S. e CASTAEDA, Marcos V. A Economia Poltica da Internet e sua crise. In
JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder
(org.). 2004, p. 62. O setor das biotecnologias o melhor exemplo desse movimento atual, fortemente
subsidirio da expanso das tecnologias da informao e da comunicao, explicitando o estgio
avanado de socializao da produo atingido pelo capitalismo hoje e, portanto, a possibilidade objetiva
de sua superao.
96
Sem se esquecer dos pases ainda considerados fechados tanto no aspecto econmico quanto no de
comunicao.
97
JAMBEIRO, Othon. O Brasil na sociedade da informao: bases para um esquema de anlise. In
JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder
(org.). 2004, p. 69. So trs os pilares que constituem a infra-estrutura da Sociedade da Informao, a
saber: a Informtica, na sua dimenso de produtora de softwares; a estrutura da Telemtica, enquanto rede
de telecomunicaes computadorizada, interligada nacional e internacionalmente; e a indstria de
equipamentos eletro-eletrnicos. LIMA, Maria de Ftima Monte. Educao e Novas Tecnologias. Direito
de Todos! In JAMBEIRO, Othon e all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e
estruturas de poder (org.). 2004, p. 175-176.
98
BATISTA, Wagner Braga. Educao a Distncia e Modernizao Regressiva. In JAMBEIRO, Othon e
all. Comunicao, Informao e Cultura: dinmicas globais e estruturas de poder (org.). 2004, p. 158: A
via da modernizao tecnolgica com desdobramentos sobre a nova sociedade do conhecimento
392
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393
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103
CANOTILHO, Jos J. Gomes e MOREIA, Vital. Apud REBELO, Maria da Gloria Carvalho, op. cit.
1998, p. 35. Ressalta-se que a CRP/1976, no artigo 37 assenta o direito de todos de informar, de se
informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminaes.
104
Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), art. 302, 1: Entende-se como jornalista o trabalhador
intelectual cuja funo se estende desde a busca de informao at a redao de notcias e artigos e a
organizao, orientao e direo deste trabalho.
394
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105
REBELO, Maria da glria Carvalho. Op. cit., p. 37.
106
CANOTILHO, Jos J. G. Direito Constitucional, 2003, p. 1256-1257.
107
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Op. cit., p. 82.
395
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108
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol. 11, p. 423.
109
SUEIDIN, Samir. As ligaes perigosas na publicidade e propaganda: um estudo de caso, 1980, p. 9,
apud CHAVES, Rui Moreira. Regime Jurdico da Publicidade, 2005, p. 178.
110
Enciclopdia Britnica do Brasil, 1983, vol. 11, p. 423.
396
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111
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo, 2001, p. 26-27.
397
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(v.g. nas ruas, junto aos rios, nos parques pblicos ou em monumentos) passam a ser de
domnio pblico. Quem quer que aja de forma contrria aos preceitos legais, nos locais
pblicos ou de uso comum, estar produzindo fato noticivel, vez que a conduta viola as
disposies do ordenamento jurdico, havendo sempre, na sociedade, aqueles que
interessar-se-o por notcias da espcie. Pode-se dizer, so notcias que despertam o
interesse do pblico.
Por outro lado, com as acuradas tcnicas de publicidade, atualmente
desenvolvidas, impossvel dizer que os agentes de comunicao social, mesmo no
estrito mbito jornalstico, se limitem exclusivamente a noticiar o fato. Resolvidos a
despertar o interesse do pblico, elaboram a formulao da notcia com as mesmas
tcnicas utilizadas na publicidade, para assim despertar ou motivar a opinio das
pessoas para os seus pontos de vista sobre o fato em foco.
Razo pela qual, a Constituio no estigmatiza a liberdade de informao com
o atributo ou qualidade de verdade e nem atrela a informao jornalstica
transmisso de fatos de interesse pblico.
Deste modo, os fatos produzidos pela administrao pblica e seus agentes so,
categoricamente, de interesse geral, o que d notcia a conotao de funo social. A
liberdade de informao como valor essencial do nosso ordenamento jurdico-
constitucional, exige para o seu exerccio a mxima plenitude, pois permite a livre
exposio dos juzos de valor de cada um, nos termos que se impem em uma sociedade
democrtica. Sem a consagrao da liberdade de informao os valores mximos como
desenvolvimento e justia social, igualdade e pluralismo social, econmico e poltico
no sero passveis de se alcanar e concretizar.
Consideraes finais
No ordenamento jurdico-constitucional brasileiro a fundamental liberdade de
expresso consiste no dever do Estado garantir a sua plena atividade, seja em sua
estrutura de liberdade individual e na conotao macro, includa a liberdade de
informao jornalstica para a satisfao da justia social de acordo com as exigncias
de pluralismo da atual sociedade. O ponto de partida, por esta tica, a sociedade
organizada onde a opinio pblica constitui a sua garantia material, possibilitando a sua
evoluo e desenvolvimento crtico.
O sistema de comunicao social dos Estados Unidos da Amrica, devido ao seu
398
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112
REBELO, Maria da Glria Carvalho. Op. cit., 13, p. 40.
113
O receptor ou destinatrio aquele a quem a mensagem dirigida. O receptor que decodifica o
significado da mensagem e a utiliza ou a processa de acordo com seus interesses quanto informao
transmitida.
114
O emitente quem transmite a outrem uma mensagem, codificando-a de acordo com suas
necessidades interativas, finalidade e objetivos. O emitente pode no ser o responsvel pela elaborao da
mensagem ou discurso que transmite. Ocorre, ainda, muitas vezes, que o verdadeiro conhecedor do fato
399
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REFERNCIAS
400
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401
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402
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RESUMO
Atenas, cidade luz dos helenos, uma cidade relativamente pequena, em um perodo
relativamente curto, sem bases slidas para se apoiar, atingindo em seu apogeu apenas 250
mil habitantes, conseguiu criar institutos e destacar personagens que influenciam e regem a
humanidade at os dias atuais, o que espantoso para um povo praticamente semibrbaro.
No h como refutar o pensamento de que o pice de desenvolvimento poltico e social da
humanidade ocorreu em Atenas a partir de Slon, Clstenes e na era de ouro conduzida por
Pricles, a pelo menos dois mil e quinhentos anos atrs. Deste modo, pretende-se analisar o
processo histrico de criao de cada instrumento democrtico, e do surgimento da prpria
democracia como forma de governo, para que seja possvel entender a motivao, a
justificativa e o seu funcionamento, de maneira a melhor compreender e melhor aplicar estes
conceitos, diante da tendncia mundial de busca pela garantia das liberdades individuais e da
participao popular nos assuntos pblicos.
PALAVRAS-CHAVES: DEMOCRACIA; DESENVOLVIMENTO POLTICO;
PARTICIPAO POPULAR; LIBERDADES INDIVIDUAIS; GRCIA ANTIGA;
DEMOCRACIA ATENIENSE
ABSTRACT
Athens, birthplace of the Hellenes, a relatively small town, in a relatively short period, with
no solid foundations to stand on, reaching at its peak, only 250 thousand inhabitants, has
managed to create institutes and highlight characters that influence and rule mankind to today,
which is amazing for an almost semi-barbaric people. There's no refuting that the pinnacle of
political and social development of mankind took place in Athens with Solon, Cleisthenes and
the golden era led by Pericles, at least two thousand five hundred years ago. Therefore, we
intend to analyze the historical process of creating each democratic instrument, and the
emergence of democracy itself as a form of government, to be able to understand its
motivation, justification and functioning, in order to better understand and better apply these
concepts, given the worldwide trend towards seeking the guarantee of individual freedoms
and popular participation in public affairs.
KEYWORDS: DEMOCRACY, DEVELOPMENT POLICY, POPULAR
PARTICIPATION; INDIVIDUAL FREEDOMS; ANCIENT GREECE; ATHENIAN
DEMOCRACY.
403
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1. Introduo
404
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2. Contextualizao histrico-espacial
Cerca de quatro mil anos atrs, uma regio excessivamente acidentada da Pennsula
Balcnica passou a abrigar vrios povos de descendncia indo-europeia[3]. Aqueus, elios,
jnios e drios foram as primeiras populaes a formarem cidades autnomas que viviam do
desenvolvimento da economia agrcola e do comrcio martimo com as vrias outras regies
do Mar Mediterrneo. Estes povos eram os Helenos e este extremo meridional da pennsula
balcnica era a Hlade (Grcia), e chamava-se assim, devido a organizao em cls desses
povos estar fundamentada na crena da descendncia do heri Heleno, filho de Deucalio e
Pirra, conforme mitologia grega.
Ao longo de sua trajetria, os helenos elaboraram prticas polticas, conceitos
estticos e outros preceitos que ainda se encontram vivos no interior das sociedades ocidentais
contemporneas. Para compreender esse rico legado, estabelece-se uma diviso fundamental
do passado desse povo, entre os anos 2000 e 146 antes de Cristo, da seguinte maneira:
Perodo Pr-Homrico, Perodo Homrico, Perodo Arcaico, Perodo Clssico e Perodo
Helenstico.
No Perodo Pr-Homrico (XX XII a.C.), tem-se o processo de ocupao da
Grcia e a formao dos primeiros grandes centros urbanos da regio. Nessa poca, ascende a
405
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406
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A Monarquia foi a primeira forma de governo conhecida dos gregos. A polis era
governada por um rei, chamado Basileus, com poderes de sumo-sacerdote, juiz e chefe
militar, auxiliado por um conselho de ancios, chamado Arepago.
Entre os sculos IX e VIII a.C., em toda Grcia Antiga a monarquia entrou em
declnio, com a diminuio da autoridade real. O poder poltico acabou passando para o
conselho de ancios, constitudos pelos chefes das famlias aristocrticas, conservando o rei o
poder religioso.
No final do sculo VIII a.C. o declnio se acentuou e a monarquia se deteriorou. Isto
se deu, em grande parte, em funo da concentrao das terras nas mos dos euptridas[7], o
que lhes garantiu maior poder.
Neste momento, cumpre fazer um pequeno adendo acerca do desenvolvimento
poltico e econmico de Atenas. No final do Perodo Homrico, o crescimento populacional, a
falta de terras produtivas e consequentemente de alimentos gerou conflitos violentos no
interior dos genos, fazendo com que as terras fossem divididas conforme o grau de
parentesco, ou seja, quanto mais prximo do patriarca, maior e melhor era a herana
territorial. Os mais afastados ficaram sem terras, trabalhando como escravos, no artesanato ou
na terra para os grandes proprietrios. Surgiu ento, a propriedade privada e a sociedade de
classes na Grcia, e ao mesmo tempo, essas mudanas e novidades colaboraram fortemente
para a crise da monarquia e consequente surgimento da oligarquia.
Em Atenas a monarquia foi substituda, ento, pela oligarquia, chamada de
Arcontado, que era constitudo por nove arcontes eleitos pela aristocracia territorial e
escravista, e estes dividiam, dentre outras, as funes principais na polis, que eram de
administrador (Epnimo), chefe religioso (Basileus), chefe militar (Polemarca), e juiz
(Tesmoteta).
Neste mesmo perodo, outras cidades-Estado gregas substituram a monarquia pela
tirania, onde um individuo passa a governar mediante a fora e assume todos os poderes da
polis. Este tirano no se submete s leis, ao contrrio, se estabelece acima delas e das
magistraturas.
Aqui j se observa uma grande diferena entre as cidades-Estado gregas. Enquanto
em Atenas as crises que destruram a monarquia levaram a adoo de um sistema de poder
dividido entre classes, na grande maioria restante das cidades-Estado dessa mesma crise
surgiu um governo igualmente concentrado nas mos de um s indivduo, s que desta vez
baseado essencialmente na fora e na ausncia de limites legais. Cumpre destacar, que mesmo
407
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Atenas, algum tempo depois das demais cidade-Estado, tambm vai experimentar a tirania,
como se ver mais adiante.
Atenas vivia a oligarquia dos arcontes, e as leis eram consuetudinrias e aplicadas
pelo conselho dos ancios.
No incio do sculo VII a.C. foi nomeado arconte Ciln, um ambicioso nobre
ateniense. Genro do tirano da cidade-Estado de Megara, Tegenes, pensou que poderia aplicar
o mesmo sistema poltico em sua cidade Atenas. Ento, em 632 a.C. tentou um golpe,
tomando a Acrpole com a ajuda de soldados de Megara e outros aristocratas atenienses.
Outro arconte de Atenas, Mgacles, chefe da famlia Alcmenidas, chamou s armas o povo
ateniense, e ops resistncia macia aos invasores. Ciln e seus companheiros tiveram que se
render e foram massacrados no templo de Atenas, por ordem do prprio Mgacles. Ocorre,
porm, que ao fazer isso Mgacles desprezou o carter sagrado da Acrpole, e este sacrilgio
lanou uma maldio sobre ele e sua famlia, que foram banidos de Atenas.
O golpe de estado de Ciln e o exlio de Mgacles geraram um enorme conflito
social em Atenas, ao ponto dos aristocratas, em 621 a.C., nomearem Drcon como arconte e
lhe concederem poderes extraordinrios para por fim nesse conflito, bem como preparar um
cdigo de leis escritas (at ento eram orais). Drcon elaborou um rgido cdigo de leis
baseado nas normas tradicionais arbitradas pelos juzes. Ele foi considerado o primeiro a fazer
leis para os atenienses.
Em seu cdigo, Drcon afirmava, essencialmente, a supremacia dos poderes
pblicos. Consagrava o direito de jurisdio do pai sobre o filho, mas suprimiu a vingana
particular. Para os crimes graves, aqueles submetidos ao conselho dos ancios, Arepago, as
penas eram a morte ou o exlio. O cdigo escrito por Drcon, contudo, no era uma
constituio pois no contemplava os problemas econmicos e sociais, mas, por sua vez,
deve-se a Drcon o comeo de um importante princpio do Direito Penal: a diferena entre o
homicdio involuntrio, voluntrio e legtima defesa.
Mesmo com as reformas de Drcon a tranquilidade no reinava em Atenas. A tenso
social na polis, materializada pela revolta dos grupos sociais atenienses em contraposio aos
euptridas, demonstravam que problemas sociais aterrorizavam a oligarquia. Esses
aristocratas, chamados euptridas, que j possuam as melhores terras, monopolizavam o
poder e o sistema em voga, todo ele baseado na riqueza de seus integrantes, o que gerava uma
revolta sem precedentes, com frequentes lutas polticas, j que os cidados eram privados de
qualquer direito, tornando-se devedores dos euptridas, e muitos acabavam como escravos
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409
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produtivo, que, em mdio prazo, provocou modificaes na estrutura social das cidades-
Estado, posto que o esprito empreendedor de cidados envolvidos com o comrcio ocasionou
o surgimento dos chamados plutocratas, indivduos que por meio das atividades comerciais
obtinham fortuna.
Desse modo, devido ao enriquecimento de indivduos no aristocratas, a riqueza
deixa de ser vista como um atributo exclusivo do nobre, o qual tinha como alguns de seus
traos distintivos, em comparao com os demais membros da sociedade, a origem nobre e a
posse de riqueza, tradicionalmente ligados ao luxo excessivo.
A partir do momento em que homens no oriundos da aristocracia comeam a
concentrar riquezas, ocorre uma grande transformao social em diversas polis, pois a
obteno de fortuna faculta aos novos ricos pleitear o direito participao poltica.
Diante da crise acentuada, com o apoio dos no euptridas, comerciantes e arteses
ricos, foi nomeado arconte Slon, um grande estadista ateniense com reconhecida capacidade
de dirimir as questes e pendncias de modo sbio e satisfatrio.
3.1 - Slon
O primeiro protagonista deste trabalho era aristocrata de nascimento, isto , era de
bero nobre, tendo sua famlia empobrecido depois, forando-o a dedicar-se no incio da vida
adulta ao comrcio, profisso considerada menos e vil entre a sociedade grega, mas que o fez
reconstituir-se economicamente e viajar muito.
Aps anos viajando, Slon retorna e encontra Atenas enfraquecida diante das demais
cidades-Estado, ao ponto de praticamente deixar que sua vizinha Megara lhe tomasse parte de
seu territrio, a ilha de Salamina, o que o fez incitar o povo a reagir e reconquistar o territrio
invadido, enaltecendo que tal atitude definitivamente no foi nada fcil, pois nesta ocasio
havia uma determinao da oligarquia para que nenhum ateniense falasse mais em Salamina,
e Slon teve que elaborar um minucioso estratagema para conseguir discursar na Acrpole e,
por meio de seus cnticos patriticos incutir em seus compatriotas a necessidade de recuperar
o pedao que foi tirado de Atenas.
Com o enorme prestgio por liderar atenienses em batalhas bem sucedidas e fazer
surgir um perodo de prosperidade e ascenso diante das demais cidades-Estados, Slon
nomeado arconte e lhe concedido poder absoluto para fazer as reformas que entendesse
necessrias para por fim aos problemas sociais de Atenas.
410
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convencendo, assim, o povo a conceder-lhe uma guarda pessoal, mesmo com o conselho
contrrio de Slon, que j com idade extremamente avanada percebia o mal que rondava
Atenas. Com essa guarda pessoal, Pisstrato conquista a Acrpole e se converte em tirano.
(GLCK 2006)
Pisstrato em pouco tempo foi derrubado, porm, alguns anos depois novamente
conquistou a Acrpole e restitui sua tirania, que durou at sua morte, aproximadamente
dezenove anos depois.
Este tirano tinha a apoio de parte da aristocracia ateniense e da populao
desfavorecida do meio urbano e campons, o que o fez permanecer por tanto tempo no poder.
Pisstrato tomou uma srie de medidas na agricultura, comrcio e indstria que em
muito contriburam para a prosperidade de Atenas, at ento uma cidade de pouca
importncia quando comparada com a outras cidades-Estado como Mileto e feso.
As leis e as formas moderadas da constituio de Slon seriam preservadas. Assim,
os mecanismos de participao criados por Slon (eclesia, boul e tribunais da heliaia)
mantiveram-se em funcionamento, porm, como era de se esperar, os cargos destes rgo
foram ocupados por simpatizantes de Pisstrato.
Como era habitual nos tiranos, Pisstrato procura proteger as classes desfavorecidas
que o conduziram ao poder, isentando os mais pobres do pagamento de impostos. A estes
concede igualmente emprstimos e terras. Pisstrato incentivou o cultivo da oliveira, que
fornecia o azeite, uma das principais exportaes de Atenas.
Psistrato foi sucedido pelos seus filhos, Hpias e Hiparco, menos capacitados que
seu Pai, e que por isso no governaram com a moderao e sabedoria dele. Hpias foi um
opressor vingativo e, aps sua morte assume Hiparco que ao endurecer ainda mais o governo,
faz renascer a oposio tirania, e essa oposio, ou revolta popular, que foi liderada por
Clstenes, por volta de 510 a.C., livra Atenas da tirania. (GLCK 2006)
3.2 Clstenes
Em uma poca em que a aristocracia ansiava por reverter as reformas polticas
impostas por Slon. Depois da luta pelo poder que se seguiu queda da tirania, a assemblia
popular de Atenas entregou a Clstenes o governo da cidade.
Clstenes, embora membro da aristocracia, liderou a revolta popular contra a tirania e
levou adiante a obra de Slon e, por isso, considerado pai, ou um dos pais[11], da
democracia.
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Cumpre destacar, que Clstenes era filho de Mgacles da famlia Alcmenidas, que
em 632 a.C. como arconte de Atenas chamou o povo s armas e impediu a instaurao da
tirania almejada pelo do golpe de Ciln, o que demonstra, que apesar de aristocratas, sua
ndole familiar era contra a concentrao do poder nas mo de um nico homem baseado na
fora e represso.
Assim, na mesma linha de Slon, introduziu reformas democrticas baseadas na
isonomia, princpio pelo qual todos os cidados tinham os mesmos direitos,
independentemente da situao econmica ou classe social.
Alterou a organizao social, que de quatro classes, dividiu a populao ateniense em
dez, misturando homens de diferentes origens e condies. Cada uma delas era integrada por
habitantes das trs reas, denominadas trtias, em que a cidade ficou dividida. As trtias, por
sua vez, se subdividiam em demos, numa estrutura que pretendia diluir a influncia local das
famlias poderosas, abolir o carter tribal da sociedade ateniense e imprimir-lhe caractersticas
de cidade.
Elevou para 500 os membros do boul, com cinquenta representantes de cada classe,
escolhidos pelos demos em nmero proporcional populao de cada um deles.
Introduziu a execuo dos condenados morte por envenenamento com ingesto de
cicuta e a pena do ostracismo, cassao de direitos polticos daqueles que ameaassem a
democracia ateniense, com o exlio destes personagens por um prazo de at dez anos, sem que
perdessem sua cidadania e suas propriedades.
A participao direta dos cidados[12] em assuntos pblicos se desenvolvia na
Eclesia, que se reunia a cada dez dias na colina do Pnix, ao invs da gora com era no
perodo arcaico, onde se votavam as leis, a paz, a guerra, bem como se supervisionava a obra
dos arcontes. O boul tinha funcionamento dirio. Os arcontes, por sua vez, que tinha um
mandato de dez anos quando do surgimento da oligarquia, passaram a ser eleitos anualmente
pelos cidados.
Com todas essas reformas, chega-se ao pice de reflexo da vida institucional de
Atenas. A primeira e mais importante democracia do mundo antigo acabara de nascer e, a
partir de ento, a cidade comea a se converter na maior potncia poltico-econmica de toda
Grcia. (GLCK 2006)
As ideias inspiraram a definio de democracia seguida por reformadores de todos os
tempos, tais como o princpio da igualdade como direito de todos e a participao ativa de
todos os cidados na vida pblica.
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3.3 Pricles
O grau mximo de desenvolvimento alcanado por Atenas, e por sua vez pela
cultura helnica em sua totalidade, foi no sculo de Pricles[13]. Este estratego[14] contribui
demais com suas reformas para formao do poderio imperial ateniense. Atenas se converteu
na escola da Grcia, com prestgio intelectual e artstico que ultrapassava a Hlade.
Desenvolveu pessoalmente os planos do Partenon, assim como iniciou um ambicioso
projeto de construes de grandes estruturas na Acrpele de Atenas, projeto este que no s
serviu para embelezar a cidade e exibir a sua glria, como tambm para dar emprego a
populao.
Teve uma influncia to profunda na sociedade ateniense, que foi considerado o
primeiro cidado de Atenas, conforme elucidam os textos do historiador contemporneo
Tucdides[15]. Alcanou o florescimento da filosofia e da histria, constituindo seu governo
na considerada por todos historiadores Era de Ouro de Atenas.
Assim como Clstenes, Pricles tambm era descendente da famlia Alcmenidas por
parte de sua me, Agarista, que era sobrinha do grande reformista ateniense. Durante toda sua
infncia e adolescncia, preferiu dedicar seu tempo aos estudos e poucas vezes aparecia em
pblico, apreciando a companhia dos filsofos, como Anaxgoras, que muito o influenciou.
Quando adulto, se vinculou ao partido democrtico, tendo como mentor Efialtes,
lder do partido, e participou ativamente do processo de mitigao dos poderes do Arepago,
que era controlado pelos aristocratas. Essa proposta foi aceita pela Eclesia, e deu incio a era
de uma democracia radical.[16]
Buscando cativar o povo, Pricles conseguiu a permisso para permitir aos pobres
assistir gratuitamente peas teatrais, subsidiada as entradas pelo Estado. Em seguida
conseguiu abaixar a exigncia de propriedade necessria para a eleio de arconte, e concedeu
salrios generosos para os cidados que serviam ao Tribunal de Heliaia.
Procurou pr em pratica leis que concediam s classes mais baixas acesso ao sistema
poltico e aos cargos pblicos, dos quais eram barrados anteriormente devido aos seus
recursos limitados ou origens humildes.
Com a morte de Efialtes[17], em 461 a.C., Pricles se consolida lder do partido
democrtico e soberano de Atenas, onde permaneceu quase que ininterruptamente at a sua
morte em 429 a.C. Cumpre destacar que o nico cargo pblico ocupado por Pricles foi o de
generalato, e mesmo assim era o soberano de fato de Atenas.
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utilizao diferente do dinheiro ou dos navios poderia render a seu proponente a pena de
morte.
Durante o outono de 431 a.C. Pricles liderou as foras atenienses que invadiram
Megara, e, poucos meses mais tarde, no inverno de 431-430 a.C., fez a sua monumental e
emocionada Orao Fnebre, homenageando os atenienses que haviam dado sua vida pela
cidade, e demonstrando todo o orgulho de seu sistema de governo, porque segundo ele,
tratava-se de democracia porque a administrao do Estado no pertencia a uns poucos seno
a muitos, e cada ateniense tinha sua parcela de obrigao e responsabilidade de procurar o
bem e honrar o Estado.
Segundo Pricles, a grandeza de Atenas se devia a liberdade, a igualdade e a
fraternidade, princpios que embasariam a revoluo francesa mais de dois mil anos depois,
corroborando seu memorvel discurso de que Atenas no imitava, ela era imitada. (GLCK
2006)
Em 430 a.C. o exrcito espartano saqueou a tica pela segunda vez, porm Pricles
no se intimidou, e ainda assim recusou-se a recuar de sua estratgia inicial. Evitando
confrontar diretamente o exrcito espartano em combate, liderou novamente uma expedio
naval para saquear a costa peloponsica, desta vez levando consigo cem navios atenienses.
No vero daquele mesmo ano, uma epidemia devastou a populao ateniense. A
identidade exata da doena incerta, e desde ento tem sido alvo de muita discusso. De
qualquer maneira, a condio de penria da cidade, provocada pela epidemia, desencadeou
uma nova onda de revolta entre a populao, e Pricles foi obrigado a se defender num
discurso final emocionado, do qual uma verso apresentada por Tucdides. Este texto
considerado uma orao monumental, que revela as virtudes de Pricles, e tambm sua
amargura com a ingratido de seus compatriotas.
Inicialmente foi bem sucedido em dominar o ressentimento da populao e passar
pela tempestade, porm, o golpe final de seus inimigos internos acabou por obter xito, e
Pricles foi removido do cargo de general e multado.
Apesar de tudo, em pouco menos de um ano (429 a.C.), os atenienses no apenas
perdoaram Pricles como tambm o reelegeram general, e ele liderou todas as suas operaes
militares durante aquele ano, assumindo novamente o controle do poder na cidade. Ainda no
mesmo ano, no entanto, Pricles sofreria um duro golpe com a morte de seus dois filhos
legtimos, Pralo e Xantipo, vtimas da epidemia. Com sua moral em frangalhos, Pricles no
conseguia mais comandar Atenas, nem fazer seus discursos inflamados. No outono deste
mesmo ano, vitimado pela mesmo doena que causara a morte de seus filho, a chamada Peste
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do Egito[23], assim como um tero da populao ateniense, Pricles veio a falecer. Todas
essas mortes e, principalmente a de Pricles afetaram a moral de todos atenienses, e causaram
vrias rebelies.
Pricles viveu durante os primeiros dois anos e meio da Guerra do Peloponeso e sua
morte teria sido um desastre para Atenas, na medida em que seus sucessores foram muito
inferiores a ele, preferindo incitar todos os maus hbitos da multido furiosa, e seguindo
polticas instveis, procurando mais aquilo que era popular do que o que realmente era
til[24].
4. Instrumentos Democrticos
4.1 Eclsia
Criada por Slon, era uma assemblia do povo[25] com faculdades constituintes,
legislativa, eleitoral e que significava a ltima instncia judicial.
A eclsia era o pice de participao popular nos assuntos pblicos, pois dava a cada
cidado o direito de participar da assemblia e, principalmente, de debater e fazer-se ouvir
para os resto dos cidados. Slon criou o primeiro e mais importante mecanismo democrtico
ateniense.
Pricles ao pronunciar a clebre orao fnebre ao epitfio dos guerreiros atenienses
mortos durante o primeiro ano da Guerra do Peloponeso, afirmou categoricamente que cada
ateniense, de qualquer condio que fosse, se tivesse algum conhecimento da virtude, estava
compelido a participar dos negcios pblicos, ficando mal vistos aqueles que se
desinteressavam da conduo da cidade, e o mecanismo pelo qual cada ateniense poderia
cumprir com essa obrigao de participar dos assuntos pblicos era a eclsia.
No perodo arcaico, a eclsia se reunia na gora de Atenas. J no perodo clssico,
era no Pnyx[26] que se reuniam os cidados atenienses, sendo certo que no sculo IV a.C.
demandava-se um qurum de 6000 cidados para votar temas importantes.
A eclsia no incio reunia-se uma vez por ms, depois passou a ser chamada pelo
menos quatro vezes por ms, para discutir temas importantes colocados pela boul. O
primeiro encontro da assemblia em cada quatro era chamado de "soberano". Nessa
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assemblia soberana eram discutidos temas vitais como o suprimento de gros e a defesa
nacional. A permanncia dos oficiais nos cargos tambm era deciso da eclesia, que em
muitos casos votava para escolher seus oficiais.
A tomada de decises pela eclsia era precedida da leitura de uma "agenda" de itens
selecionados a serem discutidos (apenas uma sugesto, que poderia ser modificada pelos
cidados), por um representante da boul. Quando apresentado o primeiro item, perguntava-se
quem desejava falar/deliberar sobre o tema em questo. Era comum que a boul fosse a
primeira a apresentar propostas para o problema, embora muitas vezes ela no se
pronunciasse. Os mais frequentes oradores eram conhecidos como hoi politeuomenoi (os
polticos). Os oradores poderiam, dependendo de seus discursos, serem punidos com o
ostracismo. A eclsia, por sua vez, tambm era uma oportunidade para alguns oficiais, que
por meio do dom da oratria, poderiam adquirir significante proeminncia poltica
conduzindo o povo na trilha de seus interesses. Pricles, por exemplo, obteve profunda
influncia sobre a assemblia dos cidados. A palavra demagogo, que literalmente significa
lder do povo, foi usada pelo dramaturga grego Aristfanes para caracterizar
depreciativamente essa espcie de lderes[27].
Aps a apresentao de pareceres pelos cidados que se voluntariassem para tal, era
feita uma votao com o erguimento das mos. Uma srie de tomada de decises na eclesia,
geralmente, poderia levar de duas a quatro horas de durao.
4.2 Boul
Era uma assembleia restrita de cidados encarregados de deliberar sobre os assuntos
correntes da cidade.
Foi criada por Slon com o objetivo de preparar e organizar os trabalhos da eclsia,
era constituda por 400 (quatrocentos) membros (por isso tambm chamado de Conselho
dos Quatrocentos). Os denominados bouletas, eram escolhidos anualmente por sorteio entre
os homens livres com mais de 30 anos de idade, dos quais 100 (cem) eram oriundos de cada
uma das classes censitrias atenienses, conforme diviso feita pelo prprio Slon.
Clstenes aumentou a assembleia para 500 (quinhentos) membros, democratizando-a
e atribuindo-lhe um carcter executivo. Com estas reformas, Clstenes converteu a boul de
Atenas na base do seu famoso sistema poltico. A partir de ento, esta assemblia assumiu as
funes de verdadeiro rgo de governo da democracia, exercendo funes deliberativas,
administrativas e judiciais.
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Para facilitar a ordem dos trabalhos, a boul era dividida em 10 comisses, chamadas
pritanias, cada uma delas composta por 50 membros.
Os membros da boul deviam submeter-se a um rigoroso exame sobre sua
idoneidade, estavam isentos do servio militar, ocupavam um lugar especial nos teatros e
tinham o direito de ser julgados pelos seus pares.
O principal papel da boul era recolher as propostas de lei feitas pelos cidados,
estud-las e estabelecer a ordem do dia das sesses da eclsia, que deveria convocar. No
havia concorrncia de funes entre a boul e a eclsia, pois cada uma das instituies tinha
poderes e objetivos bem definidos.
As comisses da boul (pritanias) tinham uma presidncia rotativa, a pritania, com a
durao de um ms ateniense, que era sucessivamente assegurada pelos bouleutas de uma
tribo. O mandato do bouleuta era anual, e o ano ateniense constava de 10 meses, pelo que
todos os bouleutas chegavam a ser pritano pelo menos uma vez.
Entre os pritanos sorteava-se diariamente um presidente do boul, o epstata. Este era
responsvel pela boa conduo das sesses da boul e da eclsia. No caso de promulgao ou
de discusso de um decreto contrrio s leis da cidade sob a sua curta presidncia, podia ser
condenado a uma grave sano.
Na prtica os projetos normativos eram formulados pelos bouleutas que os
transmitiam para os pritanos em exerccio, estes discutiam entre eles, e depois novamente em
conjunto dos bouleutas, decidia-se pela oportunidade de convocar uma sesso da eclsia onde
estes os projetos fossem includos na ordem do dia.
A boul tambm era encarregada de verificar se as leis e decretos promulgados pela
eclsia, que eram em geral oriundos dos projetos enviados pela prpria boul, com eventuais
emendas e adies, no atentavam contra as leis fundamentais da cidade. Apesar disso, a
boul no podia exercer poder de bloqueio, apenas assinalava prpria eclsia e aos arcontes,
mas mesmo assim, deveria providenciar sua execuo e colocao na gora de todos os
decretos pela assembleia, permanecendo a eclsia soberana em suas decises, funcionando
sempre com rgo de ltima instncia.
A boul exercia outra importante funo, conduzir o processo de prestao de contas
dos magistrados, ou seja do controle do seu trabalho no final do mandato, e do controle
preliminar dos novos bouleutas que assumiam funes.
Ao longo dos sculos, a boul recebeu novas atribuies, em particular as de
acusao pblica, especialmente nos processos de graph para nomon e de eisangelia[28].
Por esta via, a boul detinha uma pequena, mas importante, parte do poder judicial.
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4.3 Heliaia
Outra criao de Slon, o Tribunal de Heliaia era o tribunal popular que julgava
todas as causas, tanto pblicas como privadas, exceo dos crimes de sangue que ficavam
sob a alada do arepago. Os membros da heliaia, denominados helialistas, eram sorteados
anualmente dentre os atenienses. O nmero total era de seis mil e, para julgar diferentes
causas, eram sorteados novamente para evitar fraudes. O nmero de heliastas atuando como
jri em um processo variava, mas atingia algumas centenas. Para permitir que o cidado
comum pudesse participar como heliasta sem prejuzo de suas atividades, recebiam um salrio
por dia de sesso de trabalho[29].
As sesses de trabalho para julgar os casos apresentados eram chamadas dikasterias,
e as pessoas que compunham o jri eram referidas como dikastas em vez de heliastas. Os
dikastas eram apenas cidados exercendo um servio pblico oficial, e sua funo se
aproximava mais da de um jurado moderno. A deciso final do julgamento era dada por
votao secreta, refletindo a vontade da maioria.
A apresentao do caso era feita por discurso contnuo de cada um dos litigantes,
interrompido somente para a apresentao de evidncias de suporte, e era dirigido aos
dikastas, cujo nmero poderia variar em algumas centenas, por exemplo 201 ou 501, por
julgamento, e o nmero total era sempre mpar para evitar empate. A votao era feita
imediatamente aps a apresentao dos litigantes, sem deliberao. No havia Juiz, como no
dias atuais, um arconte presidia o julgamento, mas no interferia no processo.
Os litigantes dirigiam-se diretamente aos jurados atravs de um discurso, sendo
algumas vezes suportados por amigos e parentes que apareciam como testemunhas. O
julgamento resumia-se a um exerccio de retrica e persuaso. Cabia ao litigante convencer a
maior parte de jurados e para isso valia-se de todos os truques possveis. O mais comum, e
que passou a ser uma das grandes caractersticas do direito grego, foi o uso de loggrafos[30],
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5. A democracia ateniense
Atenas, a partir de Slon, de maneira inovadora e mpar, passou a escutar o povo nos
processos decisrios do Estado. Com Clstenes a participao popular nas decises estatais se
consolidou, e a democracia desabrochou. Pricles herda este sistema de governo popular e
participativo, onde o povo decidia o rumo do Estado, e faz Atenas viver sua Era de Ouro[31].
Conforme j exposto no captulo trs, a democracia ateniense surge aps
experincias mal sucedidas de monarquia, oligarquia e at certo ponto de tirania, ainda que
tentada.
Para alguns historiadores, os gregos de um modo geral, que experimentaram
primeiramente a monarquia como forma de governo, passaram por uma transio que resultou
na democracia, da seguinte maneira: Com o passar dos anos e o enriquecimento das famlias
aristocrticas, ocorreu uma diminuio da autoridade real, que passou o poder poltico para
um conselho, conservando apenas o poder religioso, e em seguida o que antes era monarquia
passou a uma oligarquia; gradativamente surgiu uma outra classe que enriqueceu rapidamente
com a expanso da cidade, que eram os comerciantes e produtores, que se organizaram,
adquiriram poder poltico, uma vez que a sociedade baseava-se no poder aquisitivo, e por
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Dentre os crticos, nada mais nada menos que Plato e Aristteles, que em suas
clebres obras, principalmente, A Repblica e A Poltica, trataram a democracia como uma
das formas ms e corruptas de governar.
Plato em seu dilogo intitulado Poltico, diz que entre todos os bons governos, tais
como a oligarquia perfeita e os outros, a democracia o pior, mas o melhor entre os maus.
Aristteles, por sua vez, chega a mesma concluso de Plato, porm expe de um ponto de
vista pior, afirmando que esses governos como a democracia so completamente viciados, no
sendo correto dizer que tal oligarquia melhor que outra, deve-se dizer que ela menos m.
Para os grandes filsofos da antiguidade, quase todos membros da aristocracia, o
resultado evidente da democracia era, uma vez concludo o esplendor poltico e cultural de
Atenas, o reino exclusivo dos demagogos, das oportunidades carentes de princpios morais e
de libertinagem como padro de conduta sem respeito frente da autoridade.
Plato ao criticar a democracia prope um sistema de governo onde os governantes
so filsofos, e em seus dilogos indaga Scrates a respeito desta proposta, e este por sua vez,
de maneira sutil e indireta, por meio de uma metfora contesta tanto a democracia quanto
indica a ausncia de plausibilidade de um governo de filsofos.
Na metfora, Scrates pede que imagina-se um navio, cujo dono fisicamente forte,
mas tem deficincia auditiva e visual, e que sabe pouco ou nada sobre navegao. Diversos
marujos a bordo do navio igualmente deficientes na arte da navegao e, na verdade, crendo
no ser necessria habilidade especial para navegar bem querendo controlar o leme, e cada
um deles tenta a todo custo convencer o proprietrio do navio a atribuir-lhe essa
responsabilidade. Esse homens disputam o poder, e tentam at mesmo drogar o proprietrio a
fim de assumir o controle sem o seu consentimento. Alm disso, ele consideram quem quer
que assuma o controle do navio, seja por persuaso ou pelo uso da fora, como um verdadeiro
navegador e capito; em outras palavras, pensam que a capacidade de obter o poder, mais
que qualquer habilidade de navegao, o que garante tais honras. Eles tambm repudiam
qualquer um que seja realmente capaz de conduzir bem o navio, mas que se recuse a se
envolver nessas disputas por poder.
A metfora parece se aplicar a um sistema democrtico de governo, como o de
Atenas antiga. A Massa de marujos so aqueles que governam as cidades atuais, e o ignorante
dono do navio, autorizado a selecionar qual deles governar, o pblico em geral, que
escolhe suas autoridades, porm, carece de conhecimento sobre como a cidade deve ser
gerida. Os esforos dos marujos para persuadir o dono do navio a p-los no comando
representam os embates dos demagogos, que, apesar de sua ignorncia sobre a arte de
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governar, brigam por poder e procuram iludir o pblico numa democracia, persuadindo-o a
conceder-lhes um mandato. Como os marujos, as habilidades e os interesses desses polticos
giram em torno de obter o poder no sistema vigente e, na verdade, eles negam que governar
seja mais que a habilidade de obter uma posio por meio de bajulao ou iludindo o
eleitorado. De modo correspondente, a pessoa que realmente sabe o que bom para o Estado,
que na opinio de Scrates o filsofo, como o capito na metfora, repudiado como um
mero terico. Assim, a metfora serve a dois propsitos. Ela apresenta uma forte crtica a
democracia, sustentado que o sistema nega cidade um governo gerido por aqueles que so
apropriados para a tarefe, em lugar de promover polticos de carreira ignorantes e egostas. E,
por outro lado, ela tambm explica porque os filsofos no so tidos em alta considerao no
sistema vigente. (PURSHOUSE 2010)
Em Plato, a principal razo para limitar a liberdade sua falta de f na maioria dos
cidados. Ele acredita que eles so incapazes de fazer julgamentos racionais sensatos sobre
como conduzir suas vidas e, por conseguinte, devem se submeter-se s regras estabelecidas
pelos sbios guardies (filsofos). No entanto, mesmo que algumas pessoas faam
julgamentos errados, geralmente se considera que melhor que sejam livres para fazer
escolhas erras do que serem foradas a fazer aquilo que de seu melhor interesse, o que
negaria sua autonomia, talvez o mais importante valor liberal. (PURSHOUSE 2010)
Segundo Aristteles, possvel que hajam vrios tipos de democracia. A primeira
espcie aquela que tem a igualdade por fundamento, isto , ricos e pobres no tem
privilgios polticos, que tanto uns como outros no so soberanos de um modo exclusivo, e
sim que todos o so exatamente na mesma proporo. Nesta linha, o caracterstico essencial
deste tipo de democracia mais do que liberdade e igualdade, a opinio da maioria que faz a
autoridade. A condio de que as magistraturas sejam dadas segundo um censo determinado,
contanto que pequeno, constitui uma outra espcie, mas necessrio que aquele que chega ao
censo exigido tenha uma parte nas funes pblicas, e delas seja excludo quando cessa de
possuir o censo. Uma terceira espcie admite s magistraturas todos os cidados
incorruptveis, mas, a lei que manda. Em uma outra espcie, todo habitante, contanto que
seja cidado, declarado apto a gerir as magistraturas, e a soberania firmada na lei.
Finalmente existe ainda uma quinta, na qual as mesmas condies so mantidas, mas a
soberania transportada da lei para a multido.
Assim, Aristteles conclui que, nos governos democrticos onde a lei senhora, no
h demagogos, so os cidados mais dignos que tm precedncia. Mas, uma vez perdida a
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soberania da lei, surge uma multido de demagogos, e o povo se transforma numa espcie de
monarca de mil cabeas, ou seja, soberano, no individualmente, mas em corpo.
Analisando os escritos de Aristteles e Plato, percebe-se que eles inspiraram-se no
contexto que viveram, um perodo onde os demagogos efetivamente se expandiram por toda
Grcia, em especial em Atenas. Isso corrobora a afirmao de que as posies a favor da
democracia de autores como Pricles e Iscrates, assim como as fortes crticas a ela por parte
de Plato e de Aristteles devem enquadrar-se no perodo especfico que cada um deles viveu
e o papel que estas personalidades desempenharam nos conflitos sociais e polticos de seu
tempo. (CEBALLOS GARYBAY 1995)
Em que pesem as crticas, a democracia ateniense baseada na participao popular
direta e efetiva nos assuntos pblicos, era um sistema de governo estvel, existente, de uma
forma ou de outra, por quase duzentos anos. O derradeiro fim deste Estado democrtico no
foi precipitado por foras ou descontentamentos internos prpria cidade, mas sim pela
guerra contra Esparta pela hegemonia no imprio grego, que culminou em sua derrota e,
consequente invaso espartana.
6. Concluso
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tirania da maioria, que tambm muito comum e fcil de acontecer, como brilhantemente
explicam e alertam Plato e Aristteles, porm, que nada tem haver com os ideais e princpios
imponderveis do legado ateniense.
7. Referncias bibliogrficas
AMADEO, Juan R. Llerena. VENTURA, Eduardo. El Orden Poltica. Buenos Aires: A-Z
editora S.A., 1997
ARENDT, Hannah. Was ist Politik?. Munchen: R. Piper GmbH & Co. (tr. Port.: O que
poltica?. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002)
BARROS, Gilda N.M. Slon de Atenas A cidade antiga. So Paulo: Humanitas, 1999.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democrazia. Milo: Franco Angeli Libri (tr. Esp.:
Liberalismo y democracia. Mxico: FCE, 1989)
CASTAO, Sergio Ral. Defensa de la politica. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo
Depalma, 2003.
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GLCK, Alejandro Ezequiel. Manual del Derecho Poltico. Buenos Aires: El Escriba, 2006.
MARTINOTTI, Hctor J. Teoria Politica. Buenos Aires: Editorial Struhart & Ca, 2009.
POPPER, Karl Raimund. ECCLES, John C. O Eu e seu crebro. Braslia: Ed. UNB, 1995.
_______________________
[1] Considera-se que Atenas teve seu apogeu no Sculo V, o chamado Sculo de Pricles.
[2] Informao do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD de 2003,
disponvel no site: http://noticias.terra.com.br/mundo/noticias/0,,OI658865-EI294,00
Democracia+avancou+no+mundo+desde+afirma+Pnud.html
[3] Classificam-se como indo-europeus o conjunto de povos que mantinham uma certa
unidade lingustica e religiosa, mas, que no formavam uma raa ou imprio. Por volta do
sculo III a.C. essa frgil unidade, mal alicerada num aglomerado de povos, rompeu-se,
iniciando-se uma srie de migraes. Assim, parte destes povos, Aqueos, Elios, Jnios e
Drios chegaram ao territrio Grego.
[4] Grupos familiares oriundos de um mesmo descendente se uniram em torno de uma
comunidade. Nesse tipo de organizao social, chamado de comunidade gentlica ou genos, a
famlia se mobilizava em torno da explorao extensiva das atividades agrcolas. Cada
comunidade contava com um pater, patriarca da famlia incumbido de tratar das questes
religiosas, judicirias e administrativas.
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regresso sem precedentes teria abatido a cidade, cuja glria acabou por perecer, como
resultado das polticas populistas de Pricles. Ainda para alguns historiadores a democracia
radical foi benfica para as pessoas individualmente, pelo menos algumas delas, porm foi
prejudicial ao Estado como um todo.
[17] Efialtes morre assassinado, e alguns historiadores atribuem a sua morte aos aristocratas
que no aceitavam sua iniciativa de mitigao dos poderes do Arepago.
[18] Muitos historiadores atribuem a Pricles e seu Decreto Megaro a causa do fim da paz dos
trinta anos, e incio da Guerra que marcou o fim do imprio grego.
[19] Deusa da terra cultivada, das colheitas e das estaes do ano.
[20] O mesmo que tomar uma coisa por outra, trocar exigncias.
[21] Para muitos historiadores, como Athanasios G. Platias, professor de estudos estratgicos
na Universidade do Pireu e Constantinos Koliopoulos, professor de poltica internacional na
Universidade Panteion, de Atenas, no lugar de submeter-se a exigncias coercitivas, Pricles
optou pela guerra. Por outro lado, outra considerao que pode ter influenciado a posio de
Pricles foi a sua preocupao de que poderiam eclodir revoltas por todo o imprio se Atenas
se mostrasse fraca.
[22] No existe qualquer registro definitivo sobre como exatamente Pricles teria conseguido
convencer os residentes da tica a se mudar para as reas urbanas superlotadas. Na maior
parte dos casos, a mudana envolveria abandonar suas terras e seus santurios ancestrais, e
uma alterao radical do estilo de vida da populao rural. Por este motivo uma boa parte
desta populao, embora tenha consentido em se mudar, encontrava-se descontente com esta
deciso.
[23] Epidemia que se originou na Etipia, alcanando o porto de Pireu em 430 a.C. e
rapidamente espalhou-se pela populao de Atenas, que durante o cerco espartano, estava
confinada em pssimas condies atrs das muralhas.
[24] Com estes comentrios amargos, Tucdides no s lamenta a perda de um homem que ele
admirava, mas tambm alardeia o apagar da glria e da grandiosidade nicas de Atenas.
[25] importante destacar que, como se ver mais adiante, em especial no captulo destinado
a democracia ateniense, o significado da palavra povo no tinha em Atenas a mesmo
conotao que tem nos dias atuais, pois em Atenas do povo exclua-se as mulheres, os
escravos, menores de 18 (dezoito) anos e estrangeiros, que representavam a grande maioria do
total de habitantes da cidade, restando apenas 10% (dez por cento) do total com direitos e
deveres polticos de um cidado.
430
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[26] Recinto da eclesia, o Pnyx surge assentado na declividade voltada para a cidade de uma
colina a sudoeste da cidade, como um recorte semicircular com cerca de 50m de dimetro, a
cu aberto. Prximo ao final do sc. V a.C., esta construo substituda por outra de mesmo
formato bsico e mesma localizao, porm com outra orientao, como se o recinto tivesse
girado sobre si mesmo 180 (cento e oitenta graus).
[27] Aristfanes (447 a.C. - c. 385 a.C.) foi um dramaturgo grego. considerado o maior
representante da Comdia Antiga. Nasceu em Atenas e, embora sua vida seja pouco
conhecida, sua obra permite deduzir que teve uma formao requintada. Aristfanes viveu
toda a sua juventude sob o esplendor do Sculo de Pricles. Aristfanes foi testemunha
tambm do incio do fim daquela grande Atenas. Ele viu o incio da Guerra do Peloponeso,
que arruinou a hlade. Ele, da mesma forma, viu de perto o papel nocivo dos demagogos na
destruio econmica, militar e cultural de sua cidade-estado. sua volta, volta da acrpole
de Atenas, florescia a sofstica -a arte da persuaso-, que subvertia os conceitos religiosos,
polticos, sociais e culturais da sua civilizao.
[28] A graph para nomon (grego: ) de graph (grego: ) era a
conduo de uma ao na justia pblica em oposio dice (grego: ), uma ao na
justia privada. A graph para nomon era, literalmente, uma ao pblica, interposta perante
a justia, especificamente destinada a defender as leis. Traduzia-se na possibilidade oferecida
a todos os cidados de solicitar a ab-rogao de um decreto ou de uma lei, no momento de sua
proposio e durante o ano que se seguia sua adoo, caso se demonstrasse que as leis
fundamentais da cidade eram infringidas ou postas em perigo por aquele diploma. O autor,
mas tambm o epstata que presidia Assembleia no dia da votao, podia ser perseguido
judicialmente e condenado a graves sanes. Este procedimento judicial comeava na Pnyx,
mas o julgamento era feito pelos helastas. O procedimento de graph para nomon tinha
como objetivo proteger a democracia dos excessos da maioria soberana, um sistema de
regulao particularmente inovador e pioneiro. A eisangelia (grego: ,
literalmente o anncio) era a denncia pblica de um cidado ou de um magistrado, feita
perante a eclsia, no qual era acusado de uma ao poltica ou de um delito que feria os
interesses da cidade, como casos de corrupo ou de fomento ou participao numa
conspirao. Se, pelo seu voto, a eclsia decidisse seguir com uma acusao, o processo era
submetido boul, para definio precisa do delito e para propor a sano. A eclsia decidia
ento julgar ela mesma o assunto, produzindo alegaes dirigidos ao povo, ou, em alternativa,
levar o assunto Tribunal de Heliaia, caso em que as alegaes eram dirigidas aos juzes
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1 Introduo
Neste artigo, a Revoluo Francesa interpretada de modo a isolar alguns de seus
elementos especialmente no que concerne luta pela democracia e por direitos
abandonando-se o relato cronolgico, e enfatizando o processo que levou a sociedade
ocidental a conquistar uma srie de direitos e atravs deles a consolidar o Estado Democrtico
de Direito.
Considera-se que qualquer trabalho terico de conceitualizao da Revoluo
Francesa deve comear pela crtica prpria ideia de Revoluo, partindo da noo de uma
mudana radical, origem de um tempo novo, em oposio ideia de reforma. Embora o
*
Doutora em Direito pela UFSC e Professora da Unilasalle-RS. E-MAIL: daniela_cademartori@yahoo.com.br
**
Doutor em Direito pela UFSC e Professor da UCS-RS e da Unilasalle-RS. E-MAIL: scademartori@uol.com.br
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evento Revoluo Francesa demarque um perodo limitado da histria desse pas que se
estende de 1789 a 1799, suas repercusses so mundiais e atemporais. As causas so variadas
e distantes, envolvendo as lutas pela liberdade, pela justia e pelo bem comum que fazem com
que a Europa crie paradigmas que passam a fazer parte do legado cultural da humanidade.
Neste ponto, a cultura jurdica europeia se contrape a culturas de outras reas geogrficas
justamente porque a grande maioria de seus elementos nasce com a vocao jurdica de
universalidade, em especial os direitos humanos, a dignidade humana - como premissa
antropolgica, sentido e objetivo da ordem poltica -, a doutrina da justia, o princpio
democrtico, o Estado de direito e a diviso de poderes, e at mesmo a economia de mercado.
Perseguindo o objetivo de pensar a Revoluo Francesa, parte-se das contribuies
tericas de alguns autores - tais como Behrens, Tocqueville, Cochin, Furet, Guiomar,
Habermas, Merquior, etc. -, para, com base nas problematizaes feitas a conceitos
especficos, contar novas facetas desta histria.
Ressalte-se que o conceito de constitucionalismo ocupa aqui lugar central,
compreendido enquanto constitucionalismo poltico ou uma concepo terica e prtica dos
poderes pblicos na perspectiva da sua limitao, garantidora de determinados mbitos da
liberdade.1 A ele se conecta a luta pela justia e a democracia, refletidas nos inmeros temas
associados a 1789, dentre eles a superao do conceito de privilgio, a compreenso do
jacobinismo como sociedade de pensamento - prefiguradora da democracia e da prpria
democracia em suas variadas formas.
1
Outra coisa o constitucionalismo jurdico, compreendido como sistema jurdico e enquanto teoria do direito
ambos ancorados na experincia histrica do constitucionalismo do sculo XX, que se afirmou com as
constituies rgidas do segundo ps-guerra. Como sistema jurdico percebido como um conjunto de limites e
vnculos formais e substanciais, impostos de forma rgida, a todas as fontes normativas. J como teoria do
direito equivale a a uma concepo de validade das leis que no est mais ancorada apenas na conformidade das
suas formas de produo a normas procedimentais sobre a sua elaborao, mas tambm na coerncia dos seus
contedos com os princpios de justia constitucionalmente estabelecidos. (FERRAJOLI, 2012, p.13-4) `
2
A Revoluo Francesa no deve ser vista como um fenmeno unicamente francs, abrangendo uma srie de
revolues que explodiram de um lado a outro do oceano Atlntico, da Revoluo americana de 1770-1783 at a
francesa, passando pelas revolues holandesa (1783-1787), belga (1787-1790), genebrina (1792). Revolues
que, aps terem modificado a Europa, reatravessaram o Atlntico, a partir de 1808, para culminar com a
independncia das colnias espanholas e portuguesa da Amrica. Ela no s transformou o regime poltico da
Frana, como alterou os modos de vida, a organizao econmica e social. Foi tambm o que hoje chamamos de
revoluo cultural. (GODECHOT, 1989, p. 9 e 415)
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3
Consciente da impossibilidade de aumentar os impostos, Necker financiou a guerra completamente base de
emprstimos. O povo francs desconhecia de tal modo o estado das suas finanas um dos segredos do Governo
que mais ciosamente se guardava que Necker, como Mirabeau disse, foi aclamado como um deus, ao contrrio
dos seus antecessores, porque tinha descoberto o meio de financiar a guerra no sobrecarregando os
contribuintes. O preo que se tinha de pagar por este milagre s veio luz depois da sua queda do poder, em
1781. (BEHRENS, 1967, p. 138)
4
Era ordenada a reunio dos habitantes das cidades em corpos de ofcios, mantendo a separao por ordens, sem
que fosse decidida a reivindicao do Terceiro Estado do voto por cabea, ao mesmo tempo em que o mesmo
teve sua representao praticamente duplicada em relao aos Estados Gerais de 1614 e foram reconhecidos os
princpios que acabaram por consagrar a representao poltica moderna: o direito de sufrgio a todos os
integrantes do Terceiro Estado com idade mnima de 25 anos e inscritos no registro de impostos; a no distino
entre direito de eleio e direito de elegibilidade, podendo ser candidato todo indivduo com acesso s
assembleias eleitorais; e, finalmente a igualdade poltica. Este ltimo princpio fez com que pela primeira vez, o
povo penetrava [sse] de direito maciamente na vida poltica. O eleitorado assim criado chegava a cerca de seis
milhes poca, a maior representao poltica j ativada no mundo. (PRONNET, 1983, p. 125)
5
O movimento iluminista tem como elemento preponderante o racionalismo e compreende manifestaes na
esfera da cultura europeia a partir do sculo XVIII, com grande influncia nas concepes estatais e jurdicas at
o sculo XIX. Reuniu tanto caractersticas negativas - no sentido de uma tendncia de libertao do indivduo do
jugo da autoridade - como caractersticas positivas, que salientam o valor das atividades racionais e individuais
independentes. De acordo com Jos Soder, em seus extremos ele representa a rejeio da religio tradicional e
dogmtica, colocando em seu pedestal uma religio puramente moral. (SODER, 1960, p. 58)
6
Na Frana, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot, cada um com seu estilo fizeram ressoar a voz da
filosofia. Contra a intolerncia religiosa e em defesa das liberdades, contra o arbtrio do absolutismo e em defesa
de um regime poltico em que os cidados, protegidos por uma Constituio, participam da administrao do
Estado. (VOVELLE , 2007, p. 17-18)
435
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cargo das gazetas ou jornais, das associaes e da publicao de milhares de brochuras pr-
revolucionrias, que em meio ao combate encarregaram-se de divulgar estas ideias. Mesmo
que de modo abreviado, os populares franceses e na poca, mais da metade da populao
adulta francesa sabia ler e escrever - tomavam conhecimento destas ideias. O responsvel por
uma mudana no significado do conceito de privilgio ser o Iluminismo. De algo puramente
legal - os direitos apoiados em lei - passa para algo pejorativo, designando as vantagens
adquiridas atravs de esforos ilegtimos. 7 Comumente um privilgio era um atributo da
pessoa em decorrncia de seu pertencimento a um grupo particular. Por outro lado, poderia
ser propriedade de um indivduo, o que ocorria quando o rei fazia uma concesso a um
favorito durante a sua vida, relativa ao pagamento de determinado imposto ou iseno de
qualquer direito alfandegrio. No caso francs, os grupos privilegiados representavam vrias
ordens, eram sociedades organizadas hierarquicamente (estamentos) - expresses de uma
profunda crena na desigualdade, na autonomia, na diversidade, na hierarquia e na disciplina -
em que os membros estavam sujeitos a regras projetadas e reforadas em maiores ou menores
propores pelo prprio grupo.
Por sua vez, os privilgios dividiam-se em honorficos e teis. Os primeiros conferiam
prestgio, tais como o direito que um nobre tinha de usar a espada ou de ter um assento
reservado dentro do coro da igreja. J os segundos, conferiam benefcios materiais, como por
exemplo, o direito dos nobres e burgueses de iseno de taille, ou mesmo o direito dos
integrantes das associaes comerciais e profissionais de desempenharem todas as funes
que a associao quisesse realizar. 8 Na Frana, todos os principais espaos de poder e
prestgio pertenciam aos membros do primeiro e do segundo Estado, constitudos o primeiro
pela Igreja e o segundo pela nobreza. Todavia, a difuso da ideia de que s estes estados ou
ordens gozavam de privilgios, consequncia de uma confuso quanto ao sentido da palavra
privilgio, bem como a propaganda corrente nos anos posteriores a 1780.
Para os iluministas, o privilgio significava uma espcie de vantagem, geralmente
passvel de ser transformada em uma riqueza, no obtida por servios prestados
comunidade, mesmo que no perodo anterior o termo significasse a posse de direitos legais, as
7
De acordo com uma definio da poca, significava: [...] distines, tanto teis como honrosas, dadas a certo
[sic] membros da sociedade e recusadas a outros. Les nobles et privilegies era frase corrente nos documentos
oficiais franceses, pela qual se entendia simplesmente os nobres e outras pessoas privilegiadas que esto isentas
da taille e dos impostos ou outras obrigaes que lhe esto associadas. (BEHRENS, 1967, p. 45)
8
E porque o privilgio podia tomar tantas formas diferentes e penetrava em tantas esferas da vida social,
poltica e econmica, todos, excepto os que no tinham domiclio ou ocupao fixos, tinham privilgios num
grau varivel, pois todos pertenciam a um ou mais grupos com direitos especiais. Quando porm, o assunto foi
discutido durante o Ancien Rgime (e no havia nenhuma assunto que fosse mais posto em causa) mereceram
ateno especial as chamadas ordens privilegiadas. (BEHRENS, 1967, p. 52)
436
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O privilgio no podia ser, como prope Sieys, comparado com um tumor que se
pode retirar com simples operao; devia, com mais exactido, comparado com um
cancro. O privilgio, no sentido de direitos legais, muitos dos quais isentavam os seus
possuidores do que mais tarde se veio a considerar como obrigao comum de
qualquer cidado, era parte integral da ordem social. Desde tempos imemoriais
parecera ser requisito prvio de toda actividade social, da mesma forma que a
igualdade perante a lei o passou a ser no sculo XIX. (1967, p. 58)
9
Na alta Idade Mdia, quando a principal ocupao e prazer do nobre era lutar, as diferenas de posio, riqueza
e prestgio, como Marc Bloch acentuou, no provocavam quebra profunda na conscincia da unidade de classe.
Mais tarde, a importncia crescente que se deu ao dinheiro, educao e ao requinte acentuaram a distncia
entre ricos e pobres. (BEHRENS, 1967, p. 54)
10
SIEYS, E. J. O Que o Terceiro Estado? Traduo de Norma Azeredo. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986.
437
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Foi a tendncia do privilgio a uma proliferao assustadora que acabou por tornar
impossvel a tarefa do governo no perodo anterior Revoluo.11
Como a lei continha muitas excees, destruindo as bases sobre as quais os
administradores deveriam trabalhar - sendo muito difcil introduzir reformas - esta situao
acabou por ameaar a administrao francesa, e um pouco mais tarde, as administraes das
outras monarquias do continente, de um caos total. Um fator que entravava ainda mais a
possibilidade das reformas era a discusso sobre os fins do Estado, bem como a posio que
defendia ser a principal funo do Estado a defesa da propriedade. Nestas circunstncias, um
grande nmero de administrativistas e escritores, dentre eles o prprio Sieys, passou a
buscar uma soluo na elaborao de um direito a que todos os cidados estivessem
submetidos.
Foi a combinao de todas estas causas que acabou por destruir dois dos mitos
estruturantes do absolutismo ocidental: a arbitrariedade de um poder de governo no limitado
pela lei, e alm disso, o carter ilusrio do poder real.
J a nfase que a anlise de Alexis de Tocqueville (1805-1859) oferece Revoluo
Francesa salienta mais o perodo anterior a 1789 (antigo regime) do que a fase ps-
revolucionria. As ideias universais que explodem de modo violento nesta ocasio incidem
sobre uma sociedade em que a Igreja havia se tornado uma instituio poltica desvinculada
da populao e a nobreza no podia ser caracterizada como uma classe dirigente, aos modos
da Inglaterra, e mais como uma casta.
No plano poltico essa nobreza encontra-se desvinculada do poder real (ela foi
privada de seus poderes administrativos locais, sem com isso ter adquirido um poder
governamental; ela completamente impotente para contrapor-se ao rei em nome do
povo, ou para influenciar realmente o rei contra o povo). Da o anacronismo dos
privilgios (os nobres no so mais nem amados, nem temidos) e principalmente dos
privilgios econmicos e honorficos. (FURET, 1989, p. 147)
No plano econmico, observa-se o que Tocqueville denomina de democratizao da
nobreza, visto que a redistribuio das fortunas se deu em proveito do detentor da riqueza
11
Em meados do sculo XVIII, o privilgio tinha tomado propores grotescas em Frana [...] Os monarcas,
particularmente os monarcas absolutistas, usufruindo de maiores oportunidades que os seus predecessores,
sempre tinham vendido os seus privilgios por dinheiro ou os tinham dado em troca de servios que no podiam
pagar. [...] Lus XVI financiou em grande medida suas guerras vendendo lugares, muitos dos quais acarretavam
ttulos de nobreza, e direitos subseqentes, todos conferindo imunidade num grau varivel em relao a
obrigaes nacionais. Como os seus sucessores lhe seguiram o exemplo [...] todos os privilgios teis, por
definio, isentavam de obrigaes aqueles que os possuam e tais obrigaes recaam de forma ainda mais
pesada sobre os que no os tinham. Como conseqncia, os seus possuidores utilizavam todos os meios
possveis para aliviar os seus encargos. Recorriam a protestos, ameaas e suborno, quando possuam meios para
isso. Os reis ou seus funcionrios, movidos uma [sic] vezes pela piedade mas mais frequentemente pelo medo ou
pela necessidade de dinheiro, acalmavam os mais relutantes, concedendo-lhes por sua vez novos privilgios.
(BEHRENS, p. 58-9)
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em que era aniquilada a autonomia das cidades, provncias e juizados locais e as antigas
liberdades feudais.
O governo central aambarcara as atribuies de tributar, recrutar milcias, manter a
ordem pblica, realizar obras, tabelar preos, confiscar terras e assim por diante.
A imagem que ele usa a de um edifcio novo e invisvel que fora construdo aos
poucos por baixo do velho. Quando sobreveio a revoluo, em 1789, tudo o que ela
precisou fazer foi sacudir o edifcio antigo, que se desmanchou em p, revelando o
verdadeiro aparelho governamental, cujo controle ento transferido das mos de um
monarca reformista para uma assemblia irresponsvel e soberana, disposta a
implantar o terror como poltica a ser executada em nome da razo, da liberdade e da
igualdade. (FRIAS FILHO, 2005, p. 4)
Em O Antigo regime e a revoluo (1856), o autor afirmou categoricamente que a
tradio de centralismo desptico do absolutismo havia retornado com mais fora com os
jacobinos e Napoleo13. No caso francs, o advento da Revoluo e da democracia ocorrem
em uma situao em que os costumes 14 no oferecem o leito apropriado: o despotismo
estava sendo preparado h longo tempo pela nobreza e sobreviveria prpria Revoluo. Esta
anlise possibilitou o diagnstico de que a Frana (em decorrncia da atomizao da
sociedade produzida pelo centralismo administrativo) era propensa a governos autoritrios,
estabelecendo uma conexo entre 1789 e 1848, ficando demonstrada a profunda
continuidade que une as sociedades francesa pr e ps-revolucionria. (CHTELET;
DUHAMEL; PISIER-KOUCHNER, 2000, p. 86)
A constatao de Bobbio (2000, p. 626) de que muitas vezes, no perodo ps-
revolucionrio, h um crescimento do Estado-aparato e no so realizados os dois
conclamados remdios contra o despotismo o governo fundado no consenso e tambm nos
mnimos termos pode ento ser explicada pela anlise da Revoluo Francesa oferecida por
Tocqueville. Apesar de seu radicalismo, a revoluo inovou menos do que acreditam seus
atores, e se no tivesse ocorrido, o velho edifcio social teria igualmente desmoronado onde
quer que estivesse, aqui mais cedo, alhures mais tarde; s que teria desmoronado pedao por
pedao, em vez de cair no abismo de uma s vez. (TOCQUEVILLE, 1989, p. 67)
13
No prefcio desta obra Tocqueville diz: Quanto mais me aproximava de 1789, percebia mais distintamente o
esprito que fez a Revoluo formar-se, nascer e crescer. Via, pouco a pouco, desvendar-se aos meus olhos toda
a fisionomia desta Revoluo. J anunciava seu temperamento, seu gnio: era ela prpria. L no s descobria a
razo do que ia fazer no seu primeiro esforo mas talvez ainda mais, o anncio do que devia fundar com o
tempo, pois a Revoluo teve duas fases bem distintas: a primeira, durante a qual os franceses parecem abolir
tudo que pertenceu ao passado; e a segunda, onde nele vo retomar uma parte do que nele deixaram. H um
grande nmero de leis e hbitos polticos do antigo regime que desapareceram assim, repentinamente, em 1789,
e que aparecem novamente alguns anos mais tarde, como certos rios afundam-se na terra para reaparece um
pouco mais adiante mostrando as mesmas guas e novas margens. (TOCQUEVILLE, 1989, p. 44)
14
Os costumes subjazem aos grandes feitos da histria da humanidade, e so compreendidos por Toqueville, de
acordo com Montesquieu: experincia prtica, material e privada das geraes sucessivas. (FRIAS FILHO,
2005, p. 4)
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15
A clebre interpretao que Tocqueville d Revoluo Francesa de uma revoluo como movimento
qual no se seguiu uma revoluo como mudana. Desde seu primeiro escrito juvenil, solicitado por John Stuart
Mill, sobre a Revoluo Francesa, depois de afirmar que se exageram os efeitos produzidos pela Revoluo,
Tocqueville sustenta que ela regulou, coordenou e legalizou os efeitos de uma grande causa, em vez de ser ela
mesma uma causa, e conclui: O que a Revoluo fez teria sido feito, no duvido, sem ela; ela nada mais foi que
um processo violento e rpido com o auxlio do qual a situao poltica se adaptou situao social, os fatos s
idias, as leis aos costumes.(TOCQUEVILLE, De letat social et politique de la France avant et depuis 1789
[1836]) (BOBBIO, 2000, p. 608)
16
Sobre o tema assim afirma Tocqueville: O individualismo expresso recente, originria de uma nova idia.
Nossos pais s conheciam o egosmo. Este um amor exagerado e apaixonado de si mesmo, que leva o homem a
fazer tudo depender de si mesmo e preferir-se a tudo o mais. O individualismo um sentimento refletido e
pacfico, que predispe cada cidado a isolar-se da massa dos seus semelhantes e a retirar-se parte, com a
famlia e os amigos, de tal modo que, aps criar dessa maneira uma sociedade para uso prprio, abandona
prazerosamente a sociedade a si mesma. O egosmo nasce de um instinto cego; o individualismo procede de um
juzo errneo, mais do que de um sentimento depravado. Sua fonte so os defeitos do esprito, tanto como os
vcios do corao (TOCQUEVILLE, 1985, p. 285).
441
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democracia. Isto porque, segundo Merquior, o significado mais comum que este autor d
democracia o de uma sociedade igualitria e no o de um sistema representativo normal. Por
sociedade igualitria ele no pretendia designar uma sociedade de iguais e sim uma sociedade
em que a hierarquia j no era a regra do princpio aceito de estrutura social. 17 A partir desta
compreenso de democracia, para Tocqueville o individualismo 18 no percebido como uma
patologia social, um auto-centralismo difundido, oriundo de uma sociedade igualitria
dominada pelo materialismo, competio e ressentimento. Ele existiu no perodo anterior
Revoluo, como uma caracterstica da sociedade privilegiada. O verdadeiro individualismo
da sociedade democrtica moderna havia sido precedido, na Frana, pela igualdade entre os
indivduos. Na medida em que os franceses igualavam-se, tornavam-se tambm mais isolados,
dividindo a nao em pequenos grupos de interesse que se invejavam entre si. (MERQUIOR,
1991, p. 89)
Apesar de Tocqueville no ignorar o valor da independncia pessoal, as dvidas que
alimentava no tocante ao crescimento do individualismo nas sociedades democrticas
modernas demonstram que ele manteve distncia com relao alta estima que os burgueses
tinham pela liberdade negativa e por seu modelo de homo oeconomicus. Foi esta tambm a
razo que fez com que nutrisse uma forte desconfiana em relao s classes mdias
consideradas portadoras naturais do individualismo reforado. No o comrcio e sim a
democracia, mesmo que se desenvolvendo em um contexto de individualismo isolacionista,
que adoa as maneiras. Apesar de no ter adotado a crena iluminista na fora civilizadora
do comrcio, manteve-se distante de posies conservadoras que viam a Igreja e a cavalaria
da Idade Mdia como basties de um mundo nobre, desfigurado pela ascenso vulgar do
comercialismo. sua posio frente ao liberalismo econmico que permite a autores como
Merquior afirmar que seu liberalismo era de natureza poltica e no econmica. (1991, p.
91)
17
Estou convencido, entretanto, de que a anarquia no o mal maior que as pocas democrticas devam temer,
mas o menor deles. A igualdade produz efetivamente duas tendncias: uma leva os homens diretamente
independncia e pode impeli-los anarquia, e a outra os conduz por caminho mais longo, mais secreto, porm,
mais seguro, servido. Os povos vem facilmente a primeira e lhe resistem; deixam-se levar pela outra se a
verem; particularmente importante mostr-la. Longe de condenar na igualdade a indocilidade que inspira, por
isso mesmo que a louvo, admiro-a, vendo-a pr no fundo do esprito e do corao de cada homem esta noo
obscura e esta inclinao instintiva pela independncia poltica, preparando assim o remdio para o mal que
produziu. , sob esse ponto de vista que me apego democracia (TOCQUEVILLE, 1985, p. 308).
18
A medida que as condies se igualam, encontra-se maior nmero de indivduos que, no sendo
suficientemente ricos, nem bastante poderosos para exercer grande influncia entre o destino de seus
semelhantes, adquiriram, entretanto, ou conservavam bastante cultura e bens para poderem bastar-se. Nada
devem a ningum; habituam-se a considerar-se sempre isoladamente e imaginam, com prazer, que seu destino se
encontra inteiramente em suas mos. (TOCQUEVILLE, 1985, p. 286)
442
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19
Cf. TOURAINE, 1996, p. 118 e MATTEUCCI, 1998, p. 280
20
Desobrigado, pela fortuna familiar, de qualquer obrigao profissional, e vivendo, alis, como um beneditino,
ele consagrou sua curta existncia a duas pesquisas fundamentais: a primeira refere-se campanha eleitoral de
1789, inicialmente na Borgonha, depois na Bretanha. Augustin Cochin, mobilizado em 1914, foi morto no front
em 1916. Seu colaborador, Charles Charpentier, publicou em 1925 o nico livro concludo que ele deixou: 1. [...]
Trata-se seja de pesquisas sobre as eleies de 1789, e especialmente de um artigo sobre a campanha eleitoral na
Borgonha; seja de anlises de natureza terica sobre o fenmeno revolucionrio, e sobre aquilo que, para Cochin
constitua sua manifestao principal, o jacobinismo. (FURET, 1989, p. 176-7)
21
A tese da conspirao manica pertence tradio historiogrfica de direita e formou-se desde o fim do
sculo XVIII [...] A interpretao histrica em termos de conspirao, ou seja, da vontade consciente dos
homens, parece-lhe ao mesmo tempo superficial e banal [...](FURET, 1989, p. 180)
443
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sntese, Cochin diferenciou a vivncia dos acontecimentos do pensamento crtico sobre esta
vivncia. (FURET, 1989, p. 182)
Considerando que o fenmeno central da Revoluo foi o jacobinismo, Cochin deixou
de perceber nele apenas a matriz da defesa republicana, buscando conceituar a sua natureza.
O jacobinismo foi percebido como um tipo de sociedade - no uma conspirao, uma
ideologia ou mesmo uma resposta poltica a uma conjuntura mesmo que as intenes e os
discursos de seus atores no se coadunasse com tal interpretao. Tratava-se de um tipo de
organizao poltica e social, difundida na Frana a partir da segunda metade do sculo
XVIII, denominada por ele de sociedade de pensamento e que se manifestou nas sociedades
e crculos literrios, lojas manicas, clubes culturais e patriticos.
As sociedades de pensamento conformaram um tipo de socializao diversa da
socializao dos corpos, ordens ou estados, existente no Ancien Rgime. Seu princpio
basilar consistia em que para que seus membros pudessem ali desempenhar seu papel,
necessitavam desembaraar-se de todas as particularidades concretas de sua existncia social
real. Este tipo de sociedade acabou por prefigurar um aspecto importante do funcionamento
da prpria democracia na medida em que cada um de seus integrantes era aceito somente por
suas ideias. Cochin acentua na democracia no uma tendncia para a igualdade real das
condies econmicas e sociais, tal como Tocqueville, e sim um sistema poltico baseado na
igualdade abstrata dos indivduos. A democracia necessita que os indivduos sejam
considerados em igualdade com relao a um direito abstrato, qual seja a cidadania, direito
este suficiente para constitu-los como parte da soberania popular. O jacobinismo foi a
variante francesa da democracia, extraindo suas origens - diferentemente do modelo ingls
que a extraiu do prprio Parlamento - de sociedades literrias e filosficas. A sociedade de
pensamento objetivava opinar e no agir, delegar ou representar. Ela extrai de seus membros
e da discusso um consenso, expresso e defendido, que tendia a alcanar o conjunto do
tecido social. (FURET, 1989, p. 185-6)
O mecanismo de funcionamento da sociedade de pensamento pressups o que Louis
Dumont22 considerou como sendo o fim da sociedade holstica, a desagregao do social
em indivduos e a decadncia da autoridade tradicional e da solidariedade corporativa.
A principal inovao da Revoluo foi justamente o surgimento desta nova relao
poltica, cuja matriz foi a sociedade do pensamento do tipo filosfico. Neste ponto
possvel perceber o delineamento da vontade geral de Rousseau ou a parte do cidado que
22
Cf. DUMONT, 1985, passim.
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no pode ser reduzida aos seus interesses particulares no consenso das sociedades literrias,
das lojas e dos crculos. O modelo de democracia que estas sociedades prefiguram no o da
representativa e sim, o da democracia pura. Com a expanso jacobina da Repblica de
intelectuais, esta situao repetiu-se nacionalmente: o governo do povo por ele mesmo era
tecnicamente impossvel, sendo substitudo por sociedades permanentes de discusso. O
modelo e precedente foi fornecido pela sociedade de pensamento. (FURET, 1989, p. 187)
A vitria do livre pensar ou da filosofia pertencia ao domnio da elaborao e
difuso da ideologia23 e no ao mbito da histria das ideias, e foi obra destas sociedades.
23
Um problema sugerido pela obra de Cochin sem que seja analisado: o do vnculo entre a prtica social e a
ideologia. Diferentemente de Marx, ele considerava que a ideologia no estava ligada aos interesses dos
indivduos e das classes a que eles pertencessem. Sendo os membros dos clubes revolucionrios intercambiveis,
fica sem explicao o excesso de representao de grupos como o dos advogados e juristas no perodo de 1788-9
e a excluso precoce da nobreza. Ao contrrio, no Terceiro Estado, que est inteiramente do lado certo, o papel
privilegiado de alguns grupos sociais ou profissionais s pode ser explicado por razes de ordem tcnica: o
hbito do manejo do universalismo democrtico [...] A ideologia faz com que todas as questes, sejam elas
individuais, morais ou intelectuais passassem a ser polticas, isto , no existe nenhuma infelicidade que no
seja passvel de soluo poltica. Esta foi a anlise de Karl Marx em suas obras da juventude: a iluso da
poltica encarnada na ideia de Revoluo, toma-se conscincia daquilo que era suportado passivamente. O que
os franceses inauguram no fim do sculo XVIII no a poltica enquanto campo laicizado distinto da reflexo
crtica, a poltica democrtica como ideologia nacional. (FURET, 1989, p. 213 e 41)
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24
O terreno ideal para a propaganda igualitria e a subsequente excluso da nobreza, surgiu por ocasio do
problema do voto por cabea: as sociedades manipuladas pelos ativistas do Terceiro Estado e juristas
acabam por converter-se na nao. (FURET, 1989, p. 204)
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Diante do que foi dito, surpreendente verificar que na primeira fase da Revoluo e
logo aps o Termidor de 94, a Revoluo acabou por elaborar a doutrina do regime
representativo cujo porta-voz foi Sieys, promovendo e estendendo a delegao de poder
pelo povo a todos os oficiais pblicos. (FURET, 1989, p. 209 - 210)
preciso lembrar que no perodo revolucionrio no foi possvel o estabelecimento
de um regime representativo propriamente dito, tendo sido a Revoluo responsvel pela
instaurao de um estado de coisas que impedia que um indivduo isolado ou mesmo uma
faco pudessem ocupar o espao da soberania, contradizendo de modo prolongado os
fundamentos da cidadania. (GUIOMAR, 1989, p. 434-5)
Considerando que o destino de um sistema representativo depende diretamente da
atribuio da soberania, Jean-Yves Guiomar menciona as Constituies francesas do perodo
para evidenciar que, se em 1791 a soberania foi atribuda nao, em 1793 ela passou a
residir no povo e a de 1795 mencionou a universalidade dos cidados. Quando no ano de
1792 o campesinato passou a ser uma fora poltica autnoma na Frana - era uma imensa
maioria de 25 milhes de franceses - a questo que se colocou para os revolucionrios passou
a ser a possibilidade ou no de estabelecer uma Repblica com uma populao to vasta. Se a
resposta de Rousseau havia sido negativa, a posio das comunas, resultante da Constituio
de 1791, foi diversa. Na esfera das relaes locais instituiu-se uma democracia
incontestvel. 25 pouca representatividade das assembleias acabou por somar-se um nmero
pequeno de votantes. Em 1791, cerca de 9/10 dos cidados ativos se abstiveram. Instaurado o
sufrgio universal masculino em dois nveis para as eleies da Conveno, repetiu-se a baixa
mobilizao dos eleitores.
Com a traio de Lus XVI e a vacncia do poder executivo, o sistema representativo
concebido pelos revolucionrios entre 1789 e 1791 sofreu um desequilbrio. Oprimida por
uma guerra interna e externa, a Conveno precisou acumular as funes legislativa e
executiva os comits no chegaram a formar um governo contrapondo-se ao sistema
representativo.
25
[...] ao passo que a instaurao do censo e a eleio a vrios graus (mais de 4 milhes de cidados ativos, mas
apenas 50.000 eleitores efetivos) atestavam a desconfiana da burguesia em relao ao povo no plano das
instituies nacionais, os constituintes avanam uma concepo muito precisa da representao. Os efeitos do
sistema censitrio logo se fazem sentir, no que se refere debilidade da representao camponesa. Assim, na
Bretanha, entre 41 deputados Assemblia Legislativa, quatro so agricultores [...] (GUIOMAR, 1989, p. 432)
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26
Mesmo que as modalidades de sufrgio tenham acabado por dar vida democrtica uma menor extenso, a
Revoluo instaura a possibilidade de amplo acesso aos empregos, bem como a eleio para todas as funes
pblicas. De acordo com Guiomar no pode ser minimizado o fato de que a abolio das frmulas do Antigo
Regime levou a uma alterao nas relaes de civilidade no sentido da igualdade. Nas milcias comunais, na
Guarda Nacional, nos corpos de voluntrios, nas sociedades populares e nas sees, instaurou-se um vivificante
igualitarismo, estimulado pela liberdade de imprensa e, ancorado na vida cotidiana. [...] As grandes
transformaes sociais, como a abolio definitiva da feudalidade (17 de julho de 1793), so contemporneas
deste desenvolvimento democrtico. um equvoco perceber o perodo entre os anos de 1795-1799 como uma
mera reao, eis que, em muitos aspectos, ser neste momento em que a Revoluo ir se enraizar e aprofundar.
Se o conhecimento um dos grandes fundamentos da democracia, datam deste perodo os grandes
estabelecimentos de ensino, o Instituto, as escolas centrais dos departamentos, muito embora o ensino primrio
tenha sido negligenciado. As monarquias que surgiriam posteriormente, estiveram submetidas s leis da
diplomacia e dos exrcitos revolucionrios. (GUIOMAR, 1989, p. 438)
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27
Michel Vovelle explica o significado dos Cahiers ou cadernos de dolncias: Reunir os Estados Gerais era um
modo antigo de o rei consultar seus sditos, ou, ao menos, os representantes das trs ordens [...] Ao mesmo
tempo, uma grande novidade: os franceses tiveram o direito de se manifestar. E fizeram uso desse direito, j que
foram estimulados a redigir cadernos de dolncias por todo o pas. [...] Uma dolncia uma queixa no se ousa
dizer uma reclamao submetida boa-vontade do rei. Os franceses levaram muito a srio essa tarefa; cada
ordem tinha seu caderno, e os membros do Terceiro Estado, nas aldeias ou nas corporaes, relatavam suas
misrias de maneira frequentemente emocionante, sendo s vezes teleguiados por pessoas instrudas que
faziam passar reivindicaes mais gerais. Nessa altura dos acontecimentos, os sditos ainda amam o rei, que
visto como uma espcie de pai, mas eles denunciam os abusos da administrao e os direitos senhoriais; no se
importam de pagar imposto, mas exigem o direito de control-lo por meio de seus representantes, e reivindicam
o respeito pelas liberdades e o fim do arbtrio [...] Voc pressente que existem vozes discordantes na nobreza [...]
mas isso representa um testemunho claro da situao da Frana em 1789. essa mensagem que os deputados das
diferentes ordens foram apresentar em Versalhes, no ms de maio de 1789, aps uma campanha eleitoral
bastante intensa e disputada. (VOVELLE, 2007, p. 26-7)
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O contingente da Revoluo sai das eleies de 1789, mas a linguagem da Revoluo ainda
no se encontra nos Cahiers. Pois os Cahiers no falam a lngua da democracia, mas a dos
juristas do Antigo Regime. Apesar dos Cahiers mencionarem a nao a fim de reivindicar
a restituio ou mesmo a fixao de seus direitos, fundavam a representao dos cidados na
antiga ideia de um coletivo de direitos tradicionais anteriores prpria monarquia.
Adaptavam a ideia de uma igualdade natural germanista a uma teoria moderna dos poderes,
na medida em que transformam a estrutura dos Estados Gerais em sistema representativo.
Toda esta alquimia traduzida de modo ambguo pela palavra Constituio ainda no
continha a ideia de vontade do povo e muito menos o que a democracia direta acabaria
significando para os clubes revolucionrios. (FURET, 1989, p. 56)
Foi somente com a ecloso da Revoluo que se desenvolveu a possibilidade de
confisco em seu proveito da interpretao da vontade popular. Os futuros deputados, sem
outra opo, acabaram recompondo o poder absoluto. Em suma, a ideologia revolucionria
nasceu nas batalhas da eleio e no nos Cahiers. Estas batalhas eram s na aparncia
marginais, visto que excluram os homens, dando primazia vontade popular.28
O significado da Revoluo pode ser percebido atravs da abertura da sociedade a
todas as suas possibilidades, muito mais que em um quadro de causas e consequncias. Ela foi
o abismo que se abriu entre a linguagem dos Cahiers e a do Ami Du Peuple de Jean-Paul
Marat, separadas temporalmente por apenas alguns meses.
28
Robespierre s se torna Robespierre no momento em que lhe necessrio conquistar seu lugar de deputado no
Terceiro Estado de Arras: o jovem conformista inventou o discurso da igualdade. Da mesma forma, o que d a
Qust-ce que Le Tiers tat? sua ressonncia nacional, e ao vigrio geral de Chartres um posto no Terceiro
Estado de Paris, que a famosa brochura ao mesmo tempo um discurso da excluso e um discurso da origem.
[...] Ser que ns s mudaremos de males, ou ser que a ordem social, em toda a sua beleza, tomara o lugar da
antiga desordem? (Qust-ce que Le Tiers tat?, cap. IV, pargrafo 3) Pouco importa que Sieys elabore
tambm uma teoria da representao, pois o representvel justamente aquilo que os cidados possuem em
comum, ou seja, o fato de terem fundado a nao contra a nobreza. Essa tautologia vertiginosa inventa o novo
mundo poltico. (FURET, 1989, p. 59)
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Francesa deixou de ser a subverso de valores, o remanejamento dos status sociais e dos
dirigentes, passando a ser a instalao do Estado e da sociedade francesa contempornea de
Mirabeau a Napoleo. A revoluo burguesa havia terminado em 9 do Termidor, no momento
em que finalizara tambm o episdio no burgus de sua histria. (FURET, 1989, p. 103)
Sobre este ponto Franois Furet dialoga com o historiador Claude Mazauric (1932),
lanando a hiptese de que para este ltimo, apoiado em uma citao de Karl Marx, o
jacobinismo e o terror teriam sido somente uma maneira plebia de concluir a revoluo
burguesa e de acabar com os inimigos da burguesia. Em especial, Furet recorda a anlise de
Friedrich Engels em carta dirigida a Marx em que o Terror visto como
[...] o reino dos que aterrorizam a si prprios. Em grande parte, o terror no seno
uma srie de crueldades inteis, perpetuadas por pessoas que, estando elas mesmas
muito assustadas, tentam se tranqilizar. Estou convencido de que devemos imputar
quase inteiramente ao Reino do Terror anno 1793 aos burgueses excessivamente
excitados que se fazem de patriotas, aos pequeno burgueses filistinos sujando-se nas
calas e ral fazendo do Terror um comrcio. (Correspondence Marx-Engels, 4
9.1870 apud FURET, 1989, p. 142)
Na Sagrada Famlia, Marx criticou a iluso jacobina de modo no to psicolgico,
ao demonstrar que no cerne dela estava a ideia do Estado virtuoso, concebido de acordo com
os ideais da Antiguidade, capaz de superar os dados objetivos da sociedade civil ou, naquele
momento, a sociedade burguesa moderna. Com falta de razes na sociedade, o Terror foi o
Estado transformado em seu prprio fim, alienado pela ideologia, desvinculado da burguesia
liberal. Durante a Revoluo foi possvel perceber a alienao do Estado em dois momentos:
a ditadura de Robespierre e o domnio napolenico 29.
Furet negou-se a aceitar a ideia de que o processo revolucionrio podia ser reduzido ao
conceito de revoluo burguesa mesmo considerando que esta possua um suporte popular. O
conceito a ser aprofundado era o de crise revolucionria, mais do que o de revoluo
burguesa. Para a compreenso desta crise ou da dialtica do fenmeno revolucionrio francs,
indispensvel considerar os seguintes elementos: prvia vacncia do poder e do Estado,
crise das classes dirigentes, mobilizao autnoma e concomitante das massas populares, e
elaborao na sociedade de uma ideologia maniquesta e ao mesmo tempo integradora. Neste
quadro, a Revoluo, mais do que o salto de uma sociedade para outra, foi o conjunto das
modalidades atravs das quais uma sociedade civil, subitamente aberta pela crise do poder,
libera todas as palavras das quais portadora.
29
Napoleo foi a ltima batalha do Terror revolucionrio contra a sociedade burguesa, igualmente proclamada
pela Revoluo, e contra sua poltica.. Napoleo tambm considerava o Estado como sua prpria finalidade, e a
sociedade burguesa unicamente como um financiador, como um subordinado, ao qual estava vedada qualquer
vontade prpria. Ele completa o Terror substituindo a revoluo permanente pela guerra permanente. (La
Sainte Famille, op. cit., p. 144-150 apud FURET, 1989, p. 142)
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[...] ele exprime com uma profundidade metafsica as aporias lgicas da democracia;
nela, sociedade e poder devem ser transparentes um em relao ao outro. A ideologia
da democracia pura constitui o inverso dessa demonstrao um tanto desesperada:
um sistema fictcio de transparncia constitudo graas a uma sucesso de equaes
imaginrias, atravs das quais o povo identificado opinio dos clubes, os clubes
opinio de seus lderes, e seus lderes Repblica. (FURET, 1989, p. 211)
Uma dialtica operada pela Revoluo, com impacto desde o incio, foi a existente
entre liberalismo e democracia radical. A tenso residiu na conciliao dos valores da
igualdade e da liberdade, da unicidade e da multiplicidade, dos direitos da maioria com o das
minorias.
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pblicos. A lgica da aplicao e execuo controlada das leis estabelecidas deste modo ir
explicar a diviso de poderes. (HABERMAS, 1990, p. 104-105)
Habermas salientou da conscincia revolucionria de 1789, o fato dela abrigar o incio
de uma nova mentalidade sobre o tempo, uma inovao no conceito de prtica poltica, bem
como uma nova representao do significado da legitimao. Essa nova mentalidade, ao
mesmo tempo que durou, trivializou-se, tendo hoje perdido o seu poder utpico explosivo.
Para pensar uma repblica radicalmente democrtica, necessrio contar com uma cultura
popular de ressonncia, abandonando uma certa ideia de repblica que acaba sendo aceita
sem discusses, sendo a conscincia revolucionria ao mesmo tempo cotidiana e permanente.
(HABERMAS, 1990, p. 101)
30
Ver GARAPON, Antoine. O Guardador de promessas: justia e democracia. Prefcio de P. Ricoeur.
Traduo de F. Arago. Lisboa: Piaget, 1996, p. 25.
31
ttulo conclusivo, vale lembrar a reconstruo que Hberle menciona dos valores que surgiram com a
Revoluo Francesa: o carter escrito das Constituies, bem como as estruturas formais e as partes em que se
divide o contedo das Constituies, tais como os prembulos, as tbuas de direitos fundamentais, as disposies
transitrias e finais; a liberdade, igualdade e de modo mais formal, a fraternidade, ou seja os direitos
fundamentais dos indivduos como direitos inatos (vida, liberdade, igualdade e propriedade); as declaraes ou
tbuas de direitos em seu conjunto, assim como os direitos singulares (por exemplo, a liberdade de expresso),
antes de tudo em seus contedos, esferas de proteo e funes (direitos de defesa frente a interveno do
Estado) clssicos; a ideia de codificao e de positivao do direito; a doutrina do poder constituinte do povo no
sentido de Sieys ou da soberania popular e da representao; os processos de elaborao e reforma da
Constituio; a ideia da separao dos poderes; o conceito de Lei-vontade geral, no sentido de Rousseau, junto
com o procedimento legislativo; a Repblica como forma de Estado e a ideia de Estado nacional. (HBERLE,
1997, p. 77)
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ideia de nao e a de cidadania. Pela primeira, o povo se tornou consciente de sua condio de
sujeito, capaz de atuar e fixar autonomamente seu destino poltico, e pela segunda, o homem,
o cidado, tornou-se sujeito graas Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Refletir sobre a histria conceitual da Revoluo Francesa passa por uma outra
histria, isto , pela crtica da ideologia revolucionria ou da sua iluso da Revoluo sobre si
prpria: tarefa realizada com maestria por Alexis de Tocqueville. Sua obra se insere na
linhagem das obras dos autores liberais que analisaram as novas ameaas liberdade, no
provenientes da democracia poltica, e sim, do processo de igualizao da sociedade civil.
Este processo pode conduzir a uma sociedade administrada burocraticamente por uma nova
forma de despotismo, aquele que impele os homens a no pensarem: quando o despotismo
administrativo alia-se soberania popular, diz ele, estamos frente tirania das maiorias. Neste
sentido, a obra de Tocqueville nica na historiografia da Revoluo, justamente por obrigar
o leitor a decompor tal evento, exigindo-lhe um esforo de conceitualizao, seja sobre o seu
significado, seja sobre a diferena entre reforma e Revoluo, seja sobre as diferenas entre o
individualismo e o egosmo, sobre os problemas que afligem a democracia, dentre eles a
tirania das maiorias, etc.
De outro lado, perceber a Revoluo Francesa atravs dos aportes da histria
conceitual leva a considerar o jacobinismo como um tipo de sociedade a sociedade de
pensamento -, ou uma ideologia, mesmo que aqueles que a vivenciaram no aceitassem uma
tal interpretao. Com isso, estas sociedades so percebidas como verdadeiras precursoras da
opinio pblica, na medida em que objetivando opinar, elas falam e socializam o consenso,
isto , a ideologia atravs de representaes e de figuras de linguagem unificadoras,
fabricando a unanimidade. Nelas o funcionamento da democracia prefigurado no a
democracia representativa, advirta-se - , visto que cada integrante aceito apenas por suas
ideias e ela percebida como um combate que vai muito alm do sentido estrito do poltico,
desenvolvendo seus aspectos econmicos, sociais e culturais. Esta percepo do jacobinismo
como ideologia da democracia pura ir levar percepo da instrumentalidade e pouca
importncia em consequncia, o carter substituvel - dos sucessivos lderes
revolucionrios.
Outro tema, o de como considerar as mudanas promovidas por reformas ou pela
Revoluo. A exploso revolucionria, de acordo com os historiadores liberais e
conservadores, acabou interrompendo o processo natural das reformas pacficas. Ainda,
autores como Norberto Bobbio diferenciam dois tipos de compreenso da revoluo:
enquanto causa e enquanto efeito. Pode-se ter um movimento revolucionrio que no tenha
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como efeito uma mudana radical e uma mudana radical sem ter sido antecedida por um
movimento violento. J a percepo da Revoluo como uma linguagem, como a liberao
das palavras de uma sociedade civil aberta por uma crise de poder, complementar a anlise
marxista do Terror jacobino como o do reino dos que se aterrorizam a si prprios e o
significado provisrio das lideranas revolucionrias. O instrumento representado pela anlise
histrico-conceitual pode levar compreenso da luta pela justia na Revoluo Francesa,
muito alm de um movimento incapaz de produzir uma mudana radical e sim, como uma
mudana subversora do passado e estabelecedora das bases do futuro.
REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a teoria poltica e a lio dos clssicos.
Organizado por M. Bovero. Traduo de Daniela B. Versiani. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
717 p. Ttulo original: Teoria Generale Della Politica
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LPEZ PINA, Antonio. Prlogo. In: HBERLE, Peter. Libertad, igualdad y fraternidad.
1789 como historia, actualidad y futuro del Estado Constitucional. Traduccin de Ignacio
Gutirrez Gutirrez. Madrid: Trotta, 1998. p. 10)
_____. O Antigo Regime e a Revoluo. Traduo de Yvonne Jean. 3.ed. Braslia: UnB; So
Paulo: Hucitec, 1989. 212p.
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WEBER, Caroline. A Rainha da moda. Como Maria Antonieta se vestiu para a Revoluo.
Traduo de M. Lusa X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. 454
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RESUMO
O presente artigo analisa os direitos das mulheres a partir das obras de Jean-Jacques Rousseau
(Emlio ou da educao), de Mary Wollstonecraft (A Vindication of the rights of women) e de
Olympe de Gougs (Declarao dos direitos da mulher e da cidad). No contexto da Europa de
1762, a condio feminina estava atrelada ao seu destino biolgico e ao seu encerramento ao
espao privado das relaes domsticas. Emilio ou da educao, de Jean-Jacques Rousseau
uma obra paradigmtica uma vez que serviu como modelo para o projeto pedaggico implantado
durante o perodo da Revoluo Francesa, em 1789. Mary Wollstonecraft, em sua obra, rebate as
assertivas de Rousseau sobre a naturalizao do carter feminino ao demonstrar que se a mulher
recebesse a mesma educao que a do homem teria as mesmas habilidades e competncias,
rompendo com a reconhecida incompetncia poltica das mulheres. A ousadia de Olympe de
Gougs em propor os mesmos direitos consagrados na Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado para as mulheres conduziu-a ao cadafalso sob o pretexto de no cumprir seus papis
femininos. Somente a partir de 1975, com a considerao da categoria de gnero que
possibilitou a percepo de que os papis e significados do que sejam masculino e feminino so
engendrados pelas escolhas socioculturais e no pelo seu destino biolgico.
Abstract
1. Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria FDV, aluna especial do Doutorado em Direitos e Garantias
Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitria FDV, graduada em Direito pela Universidade de So Paulo USP e em Cincias Contbeis
pela Universidade Federal do Esprito Santo - UFES. Ps-graduao lato sensu (especializao) em Direito do Trabalho e Direito Processual do
Trabalho pela Consultime. Professora da disciplina Histria, Cultura e Instituies do Direito na graduao do curso de Direito na Faculdade de
Direito de Vitria FDV. E-mail: yumi_mhmiyamoto@hotmail.com.
2. Ph D em Filosofia e M.A. em Cincias Sociais. Professor de Filosofia do Direito no Programa de Mestrado e Doutorado em Direitos
Fundamentais na Faculdade de Direito de Vitria. Rua Dr. Joo Carlos de Souza 779 Santa Lucia- Vitria/ES/ Brasil - CEP: 29056-919- e.mail:
krohling@gmail.com.
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This article examines womens rights from the works of Jean-Jacques Rousseau (Emile ro
Education, Mary Wollstonecraft (A vindication of the rights of women) and Olympe de Gouges
(Declaration of the rights of woman and citizen), in the context of Europe 1762, the status of
women was linked to their biological destiny and its closure to the private area of domestic
relations. Emile or education work of Jean-Jacques Rousseau is a paradigmatic work since
served as a model for pedagogical project implemented during the French Revolution in 1789.
Mary Wollstonecraft, in her work, refutes the assertions of Rousseau on the naturalization of the
female character by showing that if women received the same education as a man would have the
same abilities and skills, breaking with the recognized political incompetence women. The
boldness of Olympe de Gouges in proposing the same rights enshrined in the Declaration of the
Rights of Man and of the Citizen for women led her to the scaffold under the pretext of failing her
females roles. Only after 1975, with the consideration of the gender category is possible that the
perception that the roles and meanings of which are male and female are engendered by socio-
cultural choices rather than their biological destiny.
Sumrio: Introduo 1 Condio feminina. Distines biolgicas entre homens e mulheres. A perspectiva de gnero.
2. Jean-Jacques Rousseau e o projeto pedaggico de Emlio ou da educao (1762). 3. Mary Wollstonecraft na
defesa dos direitos da mulher atravs do livro A vindication of the rights of women (A reivindicao dos direitos da
mulher), publicada em 1790 e Olympe de Gougs e o manifesto da Declarao dos direitos da mulher e da cidad, de
1791. Consideraes finais.
INTRODUO
A histria da humanidade durante muito tempo foi contada a partir do relato dos homens uma vez
que a palavra (e a escrita) era concedida somente a eles, As mulheres s puderam se manifestar na
clandestinidade, sob nome masculino, ou ento, a histria das mulheres foi contada pelo homem e
a partir dele, considerando o encarceramento da mulher ao espao privado das relaes
domsticas. O perodo que contempla a Revoluo Francesa de 1789 o pano de fundo para as
reflexes sobre a conquista dos direitos individuais dos homens, do homem, branco, proprietrio, a
partir da supresso das desigualdades estamentais, sem que tenha ocorrido a derrubada da barreira
da desigualdade entre os sexos. A Revoluo Francesa de 1789 no contemplou os direitos das
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mulheres, embora a participao feminina tivesse sido relevante sem nenhuma inteno de
promover a segregao feminina porque as mulheres no tinham voz poltica, uma vez que
destinadas ao espao privado das relaes domsticas.
Neste vis, analisa-se a obra de Jean-Jacques Rousseau, Emlio ou da educao, escrita em 1762,
que serviu de base para a implantao de projeto pedaggico no perodo da Revoluo Francesa,
cujo ensaio pedaggico descreve a transformao de uma criana (Emlio) em um homem bom e
sua preparao para o futuro, indicando, inclusive, a mulher ideal, Sofia. Mary Wollstonecraft
contrape-se a Rousseau atravs do livro A vindication of the rights of women (A reivindicao
dos direitos da mulher), publicada em 1790. Na mesma esteira, analisa-se o manifesto da
Declarao dos direitos da mulher e da cidad, de 1791 de Olympe de Gougs.
Nossa hiptese a de que a naturalizao dos papis sociais desempenhados por homens e
mulheres provoca a desigualdade social das mulheres. Para tanto, nossa investigao objetiva
responder seguinte indagao: em que medida a obra Emlio ou da educao, publicada em
1762, de Jean Jacques Rousseau afirma os direitos das mulheres em contraponto obra A
vindication of the rights of women (A reivindicao dos direitos da mulher), publicada em 1790,
de Mary Wollstonecraft e a obra Declarao dos direitos da mulher e da cidad, publicada em
1791, de Olympe de Gouges?
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Tradicionalmente a humanidade conta a sua histria a partir do relato dos homens, uma vez que
somente a eles durante muito tempo foi concedida a palavra (e a escrita) e as mulheres que ao
longo dos tempos escreveram sua histria, escreveram-na sob um nome masculino, ou sua histria
foi contada pelo homem, j que o mundo apartava as mulheres ao espao privado, nas restritas
relaes domsticas. Embora se tenham exemplos isolados de manifestaes femininas nos
perodos de censura ao pensamento feminino, impensvel imaginar a mulher subvertendo a ordem
natural das coisas, j que ela era considerada naturalmente destinada ao casamento, ao
cuidado do marido, dos filhos e da casa.
Comparato (2010, p, 148-149) observa que somente com a Revoluo Francesa de 1789 que se
buscou, de forma violenta, a supresso das desigualdades entre indivduos e grupos sociais, sem
que representasse, de fato, a consagrao das liberdades individuais para todos, uma vez que
correspondia, to-somente, a supresso das desigualdades estamentais. Assim, a Revoluo
Francesa de 1789 provocou a extino de todas as servides feudais, a emancipao dos judeus e a
abolio dos privilgios religiosos sem, contudo, derrubar a barreira da desigualdade entre os
sexos. Neste compasso, os direitos conquistados com a Revoluo Francesa de 1789, de fato,
contemplaram apenas os homens, brancos, proprietrios.
Naquele contexto, apesar da relevante participao das mulheres na Revoluo Francesa, elas
foram alijadas desse processo de libertao, no que houvesse uma deliberada inteno para esta
segregao feminina, apenas que, culturalmente, as mulheres no tinham voz poltica, j que
destinadas ao espao privado das relaes domsticas. Olympe de Gougs desafiando a sociedade
androcntrica apresenta a sua Declarao dos direitos da mulher e da cidad em 1791 que, mais
adiante, analisaremos esta questo. Para tanto, necessrio que se explicite o contraste entre as
diferenas sexuais e as questes de gnero, para a compreenso desta reflexo, pois, as diferenas
sexuais tratam as distines de carter biolgico, do fato dos seres humanos serem do sexo
masculino e do sexo feminino e respectivas diferenas biolgicas e morfolgicas.
Todavia, as questes de gnero, embora tenham como base as diferenas biolgicas, inclusive as
distines sexuais entre os seres humanos, de fato, contemplam um plano diametralmente oposto
quela uma vez que se referem s construes culturais dos papis e lugares demarcados para os
homens e para as mulheres.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
As distines biolgicas entre homens e mulheres, ou seja, a existncia de classes sexuais est
to enraizada ao ponto de provocar a sua invisibilidade, adverte Shulamith Firestone (1976, p.
11), no sentido de que a partir das diferenas biolgicas admite-se distinguir e discriminar os
seres humanos. Compreende-se, ento, porque a biologia reprodutora da mulher tornou-se a
responsvel por sua opresso original e continuada, nos dizeres de Firestone (1976, p. 89)
paradigmtica a percepo de Firestone (1976, p. 89) sobre a opresso masculina exercida sobre
a mulher exercida pela biologia reprodutora feminina e no alguma espcie de revoluo
patriarcal inesperada, nem o prprio Freud teve palavras para explicar.
463
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
No entanto, adverte Firestone (1976, p. 89) que atravs de toda Histria, em todos os estgios e
tipos de culturas, as mulheres foram oprimidas devido a suas funes biolgicas. Portanto, deve-
se considera a relatividade da opresso porque apesar de se configurar uma condio humana
fundamental, ela apareceu sob graus diferentes, em formas diferentes em vrios contextos
histricoculturais.
Em sntese, consiste em um ensaio pedaggico onde busca traar as linhas mestras a serem
seguidas para a transformao de uma criana (Emlio) em um homem bom, preparando-o para o
futuro. Para tanto, atravs da educao objetiva-se o desenvolvimento das potencialidades
naturais da criana e de seu afastamento dos males sociais, de forma progressiva e, quando
Emlio chega idade adulta Rousseau lhe aponta a mulher ideal, Sofia.
ROUSSEAU (1995, p. 424) assevera que na unio dos sexos, embora cada qual concorra
igualmente para o objetivo comum, no ocorrem da mesma forma e, a partir desta constatao
nasce da primeira diferena assinalvel entre as relaes morais de um e de outro, qual seja, um
deve ser ativo e forte, o outro passivo e fraco: necessrio que um queira e possa, basta que o
outro resista pouco. Continuando nesta linha misgina, ROUSSEAU (1995, p. 424) vaticina que
a mulher feita especialmente para agradar ao homem enquanto que este, se o fizer, sua
necessidade no ser direta, pois o mrito do homem est na sua fora, agrada, j, pela simples
razo de ser forte, concluindo que no se trata da lei do amor, mas a da natureza que a antecede.
Com isso, a naturalizao da desigualdade existente entre homens e mulheres justifica os
diferentes papis sociais que cada qual desempenha no mundo da vida.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Recalcando, ainda mais a naturalizao das diferenas entre os sexos, ROUSSEAU (1995, p.
424) aconselha a mulher, j que feita para agradar e ser subjugada, a se tornar agradvel ao
homem ao invs de provoc-lo, pois a sua violncia est exatamente nos seus encantos e por
eles que ela deve constrang-lo a encontrar sua fora e empreg-la. Rousseau (1995, p.23) parte
do pressuposto de que, em tudo que no se refira ao sexo, a mulher homem: tm os mesmos
rgos, as mesmas necessidades, as mesmas faculdades. Dessa forma, constata-se a reduo das
mulheres ao UNO, ao nico modelo possvel, o masculino, cujo fio condutor do mltiplo
dialtico aponta e questiona esta contradio.
Virgnia Woolf, em 1928, enfrenta esta questo na obra Um teto todo seu:
Em todos esses sculos, as mulheres tm servido de espelhos dotados do mgico e
delicioso poder de refletir a figura do homem com o dobro de seu tamanho natural. (...)
Qualquer que seja seu emprego nas sociedades civilizadas, os espelhos so essenciais a
toda ao violenta e herica. Eis por que tanto Napoleo quanto Mussolini insistem to
enfaticamente na inferioridade das mulheres, pois, no fossem elas inferiores, eles deixariam
de engrandecer-se. Isso serve para explicar, em parte, a indispensvel necessidade que as
mulheres to freqentemente representam para os homens. E serve para explicar quanto se
inquietam ante a crtica que elas lhes fazem, como impossvel para a mulher dizer-lhes
que esse livro ruim, esse quadro fraco, ou seja l o que for, sem magoar muito mais e
despertar muito mais raiva do que um homem formulando a mesma crtica. que, quando
ela comea a falar a verdade, o vulto no espelho encolhe, sua aptido para a vida diminui.
(WOOLF, 1928, p.45)
465
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Reflete Rousseau (1995, p. 432) sobre todas as faculdades comuns aos dois sexos que no lhe so
igualmente repartidas argumentando que elas acabam se compensando em seu conjunto, pois, a
mulher vale mais como mulher e menos como homem, porque em tudo em que faz valer seus
direitos, ela leva vantagem; em tudo em que quer usurpar os nossos fica abaixo de ns. No se
pode responder a esta verdade (...) Admoesta Rousseau (1995, p. 432) que as mulheres no
devem cultivar as qualidades do homem e negligenciar as que lhes so peculiares porque isto
corresponde a trabalhar contra si mesmas, na tentativa de usurpar as vantagens masculinas por
incompatibilidade uma vez que ficam abaixo de suas possibilidades sem alcanar as nossas, e
perdem metade de seu valor. A clarividncia da advertncia de Rousseau somente far sentido
com o feminismo cultural e a teoria da diferena, na dcada de 1980.
Rousseau (1995, p. 432), de modo algum, aduz que a mulher deva ser educada na ignorncia de
tudo e adstrita s tarefas do lar, ao contrrio, assevera que as mulheres devem aprender muitas
coisas, mas as que lhes convm saber. Apesar da mulher e do homem serem feitos um para o
outro, Rousseau (1995, p. 432) reconhece que a dependncia natural no igual para um, como
para o outro porque os homens dependem das mulheres por seus desejos, enquanto que as
mulheres dependem dos homens tanto por seus desejos como por suas necessidades,
comprovando a subsistncia dos homens mesmo sem a presena das mulheres e sendo
466
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Alega, ainda, Rousseau (1995, p. 432), que a naturalizao da dependncia das mulheres ao
julgamento dos homens, elas e os filhos se tornam refns deles, pois, no basta que sejam
estimveis, cumpre que sejam estimadas; no basta que sejam comportadas, preciso que sejam
reconhecidas como tal; sua honra no est apenas na sua conduta, est na sua reputao (...)
Assim, o homem agindo bem, segundo Rousseau (1995, p. 432), no depende seno de si mesmo
e pode desafiar o juzo pblico. O mesmo no acontece com a mulher, pois se ela age bem, est
cumprindo a sua obrigao, e o que pensam dela lhe importa tanto quanto o que
efetivamente.
Por todas estas razes que a educao das mulheres deve estar em estrita consonncia com os
interesses dos homens no propsito de sua utilidade, de ser uma presena agradvel e honrada, de
educ-los na juventude, de cuidados na maturidade, de serem conselheiras, consoladoras,
tornando a vida dos homens mais agradvel e doce. (ROUSSEAU, 1995, p. 432) Por derradeiro,
a perspiccia de Rousseau (1995, p. 433) em censurar que nem a natureza nem a razo podem
levar a mulher a amar nos homens o que ela se assemelha, nem tampouco assumindo as
maneiras deles que ela deve procurar fazer-se amar. Este, no entanto, no foi o caminho adotado
pelo feminismo radical que entende da necessidade da estratgia do mimetismo das mulheres
para poderem competir com os homens no mercado de trabalho usando as mesmas regras,
atitudes e valores masculinos.
467
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
homens. Seduo, modstia, tolerncia e ardil so qualidades da natureza feminina e, por causa
disso, somente um homem teria capacidade de governar as mulheres em famlia.
Pondera-se que antes do sculo XX poucas obras foram escritas na defesa dos direitos das
mulheres, destacando-se, neste particular, a obra da inglesa Mary Wollstonecraft, A vindication
of the rights of women (A reivindicao dos direitos da mulher), publicada em 1790, tendo como
pano de fundo o contexto social e histrico de questionamento e exigncia de limitao do poder
poltico-estatal absolutista e a conquista dos direitos individuais. (KROHLING, 2009, p. 45) Com
efeito, Wollstonecraft considerada uma das pioneiras do moderno feminismo ao apontar a
educao como o caminho para as mulheres conquistarem um melhor status econmico, social e
poltico, defendendo a igualdade na formao de homens e mulheres como forma da sociedade
alcanar o progresso.
Women are therefore to be considered either as moral being, or so weak that they must
be entirely subjected to the superior faculties of men.[] Rousseau declares that a
woman should never for a moment feel herself independent, that she should be governed
by fear to exercise her natural cunning, and made a coquettish slave in order to render
her a more alluring object of desire, a sweeter companion to man, whenever he chooses
to relax himself. (Wollstonecraft (1989, p. 35) (Traduo nossa)
De fato, o que Mary Wollstonecraft argumenta que o carter feminino apregoado por Rousseau
que no natural, mas decorrente do tipo de educao recomendado por ele. Dessa forma, se as
mulheres recebessem a mesma educao dos homens teriam as mesmas condies, rompendo,
inclusive com a reconhecida incompetncia poltica das mulheres.
No contexto da Revoluo Francesa, como os direitos conquistados eram naturais tanto para os
homens como para as mulheres, Olympe de Gougs, em 1791, lana um manifesto reivindicando
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Olympe de Gougs, na concluso de sua Declarao incita as mulheres a despertarem desse sono
de ignorncia e reconhecerem seus direitos naturais com a retirada deste vu impregnado de
preconceitos, de fanatismos, de supersties e de mentiras. Do mesmo modo, Olympe de Gougs
revela a injustia dos homens que precisaram da ajuda das mulheres para a conquista de sua
liberdade, mas que, por ignorncia, por menosprezo, ofenderam os direitos delas.
O fio condutor do mltiplo dialtico permite vislumbrar as marchas e contramarchas das lutas
das mulheres por seus direitos, pois o contexto social daquela ocasio obrigou a uma
compulsria retirada estratgica do cenrio poltico aguardando um momento mais oportuno para
novas investidas. Somente em 1945 as mulheres francesas passaram a exercer o direito de voto.
Lynn Hunt (1991, p. 21) vislumbra que durante o perodo da Revoluo Francesa,
[...] as fronteiras entre a vida pblica e a vida privada mostraram uma grande flutuao. A
coisa pblica o esprito pblico invadiram os domnios habitualmente privados da vida.
No resta dvida que o desenvolvimento do espao pblico e a politizao da vida
cotidiana foram definitivamente responsveis pela redefinio mais clara do espao
privado no incio do sculo XIX. O domnio da vida pblica, principalmente entre 1789 e
1794, ampliou-se de maneira constante, preparando o movimento romntico do
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
No perodo revolucionrio em questo, Lynn Hunt (1991, p. 21) demonstra que privado tinha
significado de faccioso, e tudo o que se refere privatizao era considerado equivalente a
sedicioso e conspiratrio, servindo como pretexto para os revolucionrios exigirem que nada
mais se furte publicidade, admitindo, portanto, uma constante vigilncia e a prestao de
servio coisa pblica que, naquela ocasio, tinha um sentido preciso,
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
vida privada tambm podia desaparecer, pois, se a vida mais ntima se encontrava submetida a
presses devido secularizao do casamento, restrio religiosa, mobilizao em massa; a
ordem at ento tida como natural se tornava instvel.
Mas, segundo Hunt (1991, p. 21), havia uma razo para este temor, pois se as mulheres podiam
se vestir como os homens e pretender lugar na frente militar, se fossem infelizes podiam pedir
o divrcio e, do mesmo modo que foi abolida a deferncia perante os reis, as rainhas, os nobres,
os ricos parecia pr em questo a deferncia da esposa em relao ao marido, dos filhos em
relao aos pais. Por esta razo, raciocina Hunt (1991, p. 51) que os prprios revolucionrios
sentiram necessidade de marcar um limite intransponvel, de mostrar claramente que as mulheres
estavam do lado privado e os homens do lado pblico. De fato, o divrcio foi institudo pela
primeira vez na Frana pela Revoluo Francesa, como consequncia lgica das ideias liberais
expressas na Constituio de 1791. (HUNT, 1991, p. 37)
No entanto, as fronteiras entre o espao pblico e o espao privado decorrentes das algemas da
natureza passam a ser questionadas pelo feminismo, a partir da categoria de gnero, promovendo
fissuras nos argumentos da naturalizao das desigualdades entre homens e mulheres que no
mais se sustentam. De fato, a partir de 1975, quando a antroploga americana Rubin Gayle
escreve sua obra O trfico de mulheres: notas sobre a economia poltica do sexo, em que
investiga a gnese da opresso e da subordinao social das mulheres e adota a expresso
sistema sexo-gnero.
Desse modo, o conjunto de arranjos atravs dos quais a matria-prima biolgica do sexo e da
procriao humanas moldada pela interveno humana e social e satisfeita de forma
convencional, pouco importando o quo bizarras algumas dessas convenes podem parecer
corresponde ao sistema sexo-gnero para Gayle (1993, p.5). Salienta-se o carter social, no
sentido de seu carter histrico das concepes baseadas nas percepes das diferenas sexuais
(PINSKY, 2010, p. 11) que permite compreender porque a opresso representa um produto das
relaes sociais particulares que as organizam. (GAYLE, 1993, p. 6)
Percebe-se que somente aps o estabelecimento dos estudos de gnero como uma singularidade
das cincias sociais e antropolgicas que viabilizou a desconstruo das prescries do que seja
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Consideraes finais
Mesmo com os esforos de Mary Wollstonecraft, que j apontava, naquela ocasio, que a
educao seria a chave para a libertao das mulheres de sua incapacidade para a ao poltica,
as mudanas no ocorreram de imediato. A ousadia de Olympe de Gougs em desafiar as rgidas
definies dos papis que homens e mulheres deveriam representar teve uma resposta exemplar
com efeitos contundentes nos anseios de desconstruo do paradigma androcntrico. As
distines entre espao pblico e espao privado foram marcadas de tal forma que as mulheres
foram encerradas irredutivelmente ao espao privado das relaes domsticas.
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que so as escolhas assumidas socialmente que nos fazem homens e mulheres dentro de um
contexto social e cultural, no sentido de que so construdos e no dados.
REFERNCIA
<http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-
de Vera Regina Rebello Terra. Rio de Janeiro: Editorial Labor do Brasil, 1976.
GAYLE, Rubin. O trfico de mulheres: notas sobre a economia poltica do sexo. Traduo de
Cristine Rufino Dabat, Edileusa Oliveira da Rocha, Sonia Corra Recife: SOS Corpo, 1993.
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HUNT, Lynn. Revoluo Francesa e vida privada. 4. In: PERROT, Michelle (org.). Histria da
vida privada. Da Revoluo Francesa Primeira Guerra. Traduo Denise Bottmann (partes 1 e
2) e Bernardo Joffly (partes 3 e 4). So Paulo: Companhia das Letras, 1991.
PINSKY, Carla Bassanezi. Apresentao. In: STEARNS, Peter N. Histria das relaes de
gnero. Traduo de Mirna Pinsky. So Paulo: Contexto, 2010, p. 11-13.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Emlio ou da educao. Traduo Srgio Milliet. 3. ed. RJ: Bertrand
Brasil, 1995.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
RESUMO
Trata-se de investigao que habilita, a partir do estudo do processo civil romano arcaico, o
percurso de acontecimentos histricos suportados pelo direito at a formao do direito medievo
como embrio s redescobertas realizadas no incio da Idade Moderna que levaram autonomia
processual. Em todo este caminho, h a permanente exigncia de um olhar geral dos
acontecimentos, que agregue fatores sociais, histricos e polticos pelas lentes do direito. De
incio, descreve o direito romano em seu perodo clssico como bero do processo civil atual,
esmiuando as fases percorridas pelo processo civil romano como modelo precrio de pacificao
e justia. A partir disso, encontra dois grandes acontecimentos histricos que figuraram como
influncias fundamentais na transformao do direito romano para seu legado ao longo da idade
mdia: as invases brbaras ao Imprio (direito germnico) e a oficializao da religio crist em
grande parte da Europa (direito cannico). Por conseguinte, com base em textos de Foucault que
descrevem a busca pela verdade nas prticas jurdicas gregas, explora a possibilidade da
retomada desses sistemas no direito medieval. Ao final, aps todo percurso histrico e diante dos
dados obtidos, demonstra no que resultou a miscigenao dos direitos apresentados e a motivao
do renascimento de antigos conceitos na busca por um novo direito no incio da Idade Moderna: a
autonomia processual.
Palavras-chave: Histria do Processo Civil Influncias ao Direito Romano Idade Moderna
RIASSUNTO
Si abilita la ricerca, dallo studio di procedura civile romana arcaica, il percorso degli eventi
storici supportati dalla legge fino alla formazione dell'embrione come Medievo diritto riscoperto
eseguita all'inizio dell'et moderna che ha portato l'autonomia procedurale. Durante questo
viaggio, vi un obbligo permanente per uno sguardo generale di eventi che aggiunge lente
sociale, storico e politico dalla legge. Inizialmente, descrive il diritto romano nel suo periodo
classico come la culla della procedura civile oggi, scrutando le fasi oggetto della procedura civile
romana come modello di pace precaria e di giustizia. Da questo vediamo due grandi eventi storici
che figuravano come principali influenze nella trasformazione del diritto romano per la sua
eredit per tutto il medioevo: le invasioni barbariche all'Impero (legge tedesca) e approva la
1
Mestranda em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina UEL - bolsista CAPES; Advogada.
Email: liviaderosis@hotmail.com
2
Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professor no Programa de Mestrado em
Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina. Advogado.
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
religione cristiana in gran parte dell'Europa (diritto canonico ). Pertanto, sulla base di testi di
Foucault per descrivere la ricerca della verit nella pratica giuridico greco, esplora la possibilit
di ripresa di questi sistemi nel diritto medievale. Alla fine, dopo tutto storico e inoltrare i dati
ottenuti dimostrano che ha portato alla miscelazione dei diritti di cui la motivazione e la rinascita
di vecchi concetti nella ricerca di un nuovo diritto all'inizio dell'et moderna: l'autonomia
procedurale.
Parole chiave: Storia di procedura civile - Influenza del diritto romano - Et moderna
INTRODUO
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Neste panorama, ainda pertinente volver os olhos para tempos ainda mais remotos: as
tragdias gregas. Com base nos estudos de Foucault sobre as prticas judicirias gregas antigas,
na busca pela verdade, esse estudo almeja demonstrar a possvel retomada de conceitos antigos,
at ento chamados de pr-direito, pelo direito medievo.
A pertinncia desse item, dentro desta pesquisa, encontra-se na tentativa de desmistificar
a certeza exclusiva da herana romana no direito moderno, j que, o processo civil, apesar das
incontveis modificaes e evoluo, ainda encontra-se estruturado pautando-se pelos mesmos
objetivos: a busca pela verdade.
Com os olhos fitos neste desgnio, procura-se entender, diante de todo formalismo
inerente ambos os paradigmas (grego e romano), de que forma contriburam para alcanar a
conquista de autonomia no inicio da idade Moderna.
Entretanto, preciso advertir que a autonomia processual no , em si, objeto deste
estudo - visto a vasta quantidade trabalhos, obras e pesquisas que denotam sua importncia mas
sim as transformaes histricas no direito que possibilitaram a retomada de conceitos clssicos
no incio da Idade Moderna, formando terreno frtil construo da autonomia processual.
Neste contexto, parte-se da explorao do Direito Romano no Perodo Arcaico para ento
delimitar as influncias decorrentes das transformaes histricas, polticas e culturais sofridas
por este que parece ser o bero do processo civil. Contudo, vai-se adiante, buscando encontrar, no
direito grego arcaico, possveis resqucios do que seria o sistema aplicado na Idade Mdia.
477
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
preciso delimitar que no seria possvel qualquer pesquisa nesse sentido seno por meio
do mtodo histrico de pesquisa, aliado ao modelo hipottico dedutivo, buscando construir
respostas acerca da origem do direito aplicado na Idade Moderna.
A famlia de que faz parte o direito brasileiro, por conta do desenvolvimento desse
modelo a partir do sculo XIII, na Europa nos pases latinos e germnicos, foi denominada de
famlia romano-germnica; devido colonizao ou recepo voluntria, esse arqutipo do
direito difundiu-se em diversas partes do mundo:
Esta famlia agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a
base do direito romano. As regras de direito so concebidas nestes pases como
sendo regras de conduta estritamente ligadas a preocupao de justia e moral.
Determinar quais devem ser estas regras a tarefa essencial da cincia do
direito; absorvida por esta tarefa, a doutrina pouco se interessa da aplicao do
direito (...). A partir do sculo XIX, um papel importante foi atribudo na famlia
romano-germnica, a lei; os diversos pases pertencentes a esta famlia dotaram-
se de cdigos. (DAVID, 2002, p. 23)
preciso lembrar, contudo, que essa diviso do direito em sistemas tem valor
principalmente histrico - vez que o fenmeno jurdico, como expresso cultural das cincias do
esprito (SILVA, 2002, p.09), nem sempre se concilia com o conhecimento sistemtico. Utiliza-
se, portanto, essa separao, para que melhor se compreenda a origem de toda a ideologia tnica
ao processo civil brasileiro.4
3
Ainda, em sua obra, o autor enumera, de acordo com as caractersticas e a origem histrica, as famlias romano-
germnica, famlia da Common Law e famlia dos direitos socialistas; ainda, ressalva a existncia de sistemas
menores como do direito extremo oriental, muulmano, hindu, judaico e africano.
4
Quanto a isso, bem assevera Ovdio Baptista que o direito, enquanto cincia hermenutica, busca o individual, em
toda sua riqueza existencial e histrica e, mesmo admitindo que se o descreva como sistema, como prprio das
cincias explicativas, que buscam alcanar o domnio da natureza e a construo de princpios e regras de validade
universal, sua vocao natural orienta-o para a compreenso do fenmeno humano que ser sempre situado
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COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
Em que pese o pouco espao para entrar nessa questo, importante apenas ponderar que
as caractersticas apresentadas pelas sociedades ao longo da histria e as manifestaes polticas
dessas sociedades exerceram poderosa influncia na elaborao dos institutos processuais do
direito5.
O direito empregado por um povo certamente estabelece uma das declaraes mais
expressivas de sua cultura6; o estudo da evoluo do direito permite que se enxerguem os
fundamentos sociais, polticos, econmicos e culturais que nortearam a conduta desse
conglomerado humano, demonstrando as razes das peridicas transformaes na sua
legislao. (TUCCI e AZAVEDO, 1996, p. 22)
Quanto a isso, Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo, ao relembrarem os
ensinamentos de Helmut Coing asseguram que, aquele que desejar compreender qualquer
ordenamento jurdico precisar estender sua pesquisa em vrias etapas: dever dirigir sua
ateno para o contedo de suas normas e instituies; para as condies temporais que esse
ordenamento jurdico surgiu; e para a questo da efetividade desse ordenamento na sociedade que
lhe corresponde, verificando a intensidade da aplicabilidade daquelas normas. (TUCCI e
AZAVEDO, 1996, p. 22)
historicamente. (...) A formao, portanto, de sistemas, no domnio das cincias jurdicas, ou a reunio de vrios
sistemas numa nica famlia, s se torna possvel abstraindo-se as notrias individualidades de cada unidade
particular, para agrup-la segundo alguns poucos princpios genricos, com supresso dos aspectos, s vezes, mais
relevante de cada fenmeno individual. (SILVA, 2002, p.10 passim)
5
A respeito disso, Daniel Francisco Mitidiero, (2004, p. 492), estabelece ntima ligao entre a experincia histrica,
a cultura e o direito processual civil, explicando a experincia, como dado recolhido da prtica contnua e
indevassvel da vida, a cultura, como o conjunto de vivncias de ordem espiritual e material, que singularizam
determinada poca de uma sociedade , que informam e moldam o direito, fazendo-o, ao fim e ao cabo, espelho
seguro e fiel da realidade histrica neste ou naquele sucesso de tempo socialmente considerado.
6
Est ntima relao entre direito e cultura ainda pode ser analisada em diversas outras obras: Miguel Reale, Lies
Preliminares de Direito, 23. ed.. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 32; Ovdio Arajo Baptista da Silva, Jurisdio e
Execuo na Tradio Romano-Cannica, 2. ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 192/219, Galeno
Lacerda, Processo e Cultura. In: Revista de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1961, p. 74, vol. III;
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certo que, em seu surgimento como disciplina autnoma em meados do sculo XIX, o
processo civil recebeu toda carga da herana romano-cannica que o antecedeu, razo pela qual
se faz necessria a anlise desse perodo (SILVA, 1997, p.161).
7
Apesar das diferentes terminologias utilizadas pela doutrina, h consenso respeito da transformao cronolgica
vivida pelo Processo Civil no decorrer da histria.Faz-se uma ressalva, entretanto, ltima fase metodolgica,
denominada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira de Formalismo Valorativo, que no unnime na construo
doutrinria, o que se tratar mais detalhadamente adiante. (OLIVEIRA, 2003).
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Conforme as lies de Ovdio Baptista, no direito romano, dois institutos poderiam ser
invocados para proteo e defesa dos direitos: a actio e os interdictos. pacfica a doutrina ao
afirmar que somente o processo da actio, instaurado no procedimento do ordo judiciorum
privatorum (que permeia os dois primeiros perodos do processo romano) se desenvolvia com
natureza jurisdicional (SILVA, 1997, p. 25), razo pela qual este estudo delimita-se sua
investigao.
8
Quanto a isso, Tucci e Azevedo exemplificam que, mesmo no perodo em que o formalismo excessivo das legis
actiones acabou por derrog-las em favor da Lex Aebutia e mais tarde pelas Leis Jlias, algumas aes ainda
continuaram a regular-se pelo antigo sistema. O mesmo se deu com o fim do perodo formulrio, que, ainda vigente
na metrpole, foi substitudo nas provncias pela cognitio extraordinria, at cair em desuso. (TUCCI e AZEVEDO,
1996, p.40).
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importante parcela da tcnica e praxe judiciria (TUCCI e AZEVEDO, 1996, p. 41): aos
pontfices (sacerdotes) cabia dar forma ao procedimento atravs de simbolismos e rituais. Nessa
tentativa de disciplina da autotutela modelo predominante at ento - surge a jurisdio como
atividade exclusiva dos pontfices, que conheciam, guardavam e determinavam as frmulas:
O perodo primitivo, tambm chamado de perodo das aes da lei (legis actiones) era
assim denominado pela legalizao de antigos hbitos nos diversificados tipos de procedimentos
fundados em uma lei, cujas palavras deveriam ser repetidas no formulrio da actio. (TUCCI e
AZEVEDO, 1996, p. 51)
certo que, numa viso atual do direito romano primitivo e no na tica que os prprios
romanos tinham do seu direito - a jurisdio se encarregava de dizer o direito e no do fazer
eventualmente necessrio para manter a incolumidade do direito material (SILVA, 1997, p. 31);
cabia s partes a realizao da justia.
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Por conta das atribuies acumuladas aos cnsules e pelo progresso de Roma e da
conquista de novos territrios, os cnsules viram-se pressionados a delegar alguns de seus
poderes. Com o tempo, o Consulado desmembrado e d origem a uma srie de novas
magistraturas, entre elas a Pretura, que administrava a justia em matria fundamentalmente civil,
dirimindo conflitos entre os romanos atravs do praetor urbanus ou entre romanos e estrangeiros
ou s entre estrangeiros (praetor peregrinus). (MARCHI, p. 05)
9
Os cnsules foram a primeira espcie de magistratura romana. Concentravam o mando militar, o controle da polcia
interna e da segurana pblica, o gerenciamento dos servios estatais e do funcionalismo pblico, a gesto do errio
ou tesouro pblico e a administrao da justia e o exerccio da atividade jurisdicional. (MARCHI, p. 8).
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Como forma de abrandar o poder dado aos pretores pela delegao da iurisdictio,
provavelmente, a partir desse momento o procedimento enfrenta uma discrepncia qualitativa de
funes. Uma primeira fase, in iure, perante o pretor, que organizaria e fixaria os termos da
controvrsia11 e uma segunda fase, apud iudicem perante um rbitro romano (iudex unus) que
faria o julgamento. No participava o pretor da segunda fase do procedimento, o julgamento era
dado em nome do povo romano e por tal razo, no estava subordinado a qualquer reexame
hierrquico.(TUCCI e AZEVEDO, 1996, p. 44)
Com o tempo e o desenvolvimento das relaes sociais, ao pretor foi dada maior abertura
atividade criadora, transformando o rol limitado de actiones em um nmero ilimitado de aes,
agora, livres das frmulas divinas e independentes do iderio de abstratividade dos direitos.
10
Importante frisar que o conceito de imperium no pode ser confundido com o de iurisdicitio: a jurisdictio consiste
em um aspecto do imperium, que significa de maneira geral o direito de comandar e de recorrer fora, de que so
investidos todos os magistrados romanos. Para alm, enquanto o imperium um poder unitrio e indeterminado, a
iurisdictio podia ser delegada, como ocorria com os magistrados municipais, que desprovidos de imperium, recebiam
aquela delegao do pretor. (De MARTINO,1937, p. 255. )
11
Ao Pretor, porm, no cabia a criao de normas gerais, como faz o legislador moderno, ou como comearam a
fazer os Prncipes e depois os imperadores romanos. A iurisdictio pretoriana cirava um vnculo jurdico concreto
entre as partes litigantes (ius), nunca uma norma abstrata, semelhante as nossas leis. (SILVA, 2008, p.270)
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Seja como for, assim como os demais sistemas romanos processuais, o sistema formular
no delimitou uma trajetria constante. Iniciou-se com admisso da Lex Aebutia, fora de Roma,
onde as legis actiones nunca foram admitidas; Oficializou-se com a Lex Julia, coexistindo, por
um tempo com o perodo da Cognio Extraordinria, de quem veio a sofrer inmeras mutaes,
at o seu extermnio. (TUCCI e AZEVEDO 1996, p.75)
diferentes formas de ao, mas por um rito padro mais racional e simples, resguardando a
distintos:12
- Editio formula e In ius vocatio: a demanda deveria ser ajuizada perante o pretor
competente (urbano ou peregrino) sob pena de nulidade. A editio formula iniciava o processo
12
Os momentos processuais explicados seguem a explanao de Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de
Azavedo (1996, p.80)
13
Importante salientar que no processo pr-clssico a Lei autorizava expressamente o demandante a levar o
demandado, por meio da fora, presena do pretor. Lei das XXI Tbuas. Agora, no mais se permite o emprego da
fora, ficando o ru sujeito multa, penhora e perda de seus bens caso no comparea. (Gaio, I., 3.78)
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in ius vocatio.
pretenso, indicando a frmula presente no edito do pretor que fosse adequada ao caso,
iudex, escolhido dentre os cidados aptos incumbncia. A frmula era ento redigida com todos
frmula e o autor, por meio deste documento, ainda deveria obter a adeso do ru para que o
processo seguisse. O ato processual que continha tais peculiaridades e finalizava a fase in iure foi
Iniciava-se agora, apud iudicem, a instruo probatria, momento que culminava com a
explanao oral dos advogados das partes. Em seguida o juiz, escolhido pelas partes, prolataria a
Assim, jamais sendo motivada, a sentena do iudex supunha, via de regra, uma
simples declarao que tinha o condo de por fim controvrsia e de fazer
nascer uma nova relao jurdica entre os litigantes. Essa nova relao ,
denominada res iudicata, que iria servir de fundamento da actio iudicati, pela
qual o vencedor podia exigir o cumprimento da sentena que lhe fora favorvel.
(TUCCI e AZEVEDO 1996, p.128)
Interessante observar que, a mesma lei que oficializou o sistema das frmulas figurou
como embrio do perodo que sucederia tal sistema. Com o principado, imperador Otaviano
Augusto reorganizou o sistema processual, prevendo, nas Lex Julia, causas especficas que
careceriam de tutela jurdica do estado, e portanto, obrigatoriamente instauradas diante de uma
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nica autoridade que vincularia um comando estatal ao caso concreto. Surge um novo perodo no
direito processual civil romano, que, segundo Ovdio Baptista, seria o paradigma da compreenso
moderna de direito:
e o direito Moderno.
justia por magistrados imperiais, o processo torna-se totalmente pblico (TUCCI e AZEVEDO
O processo romano perde aos poucos seus traos privatsticos, caminhando num
sentido publicstico. a estatizao do processo. Desaparece a antiga diviso da
instncia romana em duas fases, no se fala mais na ordo judiciorum
privatorum, esquecem-se as regras de competncia, de lugar e de dia, ligadas
noo de dias fastos e nefastos. Agora, o mesmo titular rene os atributos de
magistrado e juiz, antes repartidos entre duas pessoas que atuavam,
respectivamente, na primeira e na segunda fases processuais. (CRETELLA
JUNIOR, 1996, p. 324)
Alm da uniformizao do procedimento, o Imprio unificou tambm as fontes de direito
judiciria. Assinala Ovdio Baptista que enquanto no direito clssico a lei era apenas uma fonte
secundria do direito, ao tempo de Justiniano, no apenas tornara-se a lei a sua fonte exclusiva,
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Quando no era o prprio prncipe a julgar os conflitos, este poder era delegado a um
Ampliou-se, nessa poca, ainda mais, o poder dos pretores que, nesse perodo
ps-clssico, tambm chamado perodo do Principado e da monarquia absoluta
(284 d.C 565 d.C), agiam por um sistema jurdico paralelo ordem vigente,
conhecendo e julgando diretamente os litgios sem interferncia de rbitros, no
mais podendo os particulares, nessa poca PS-CLSSICA, utilizar-se da
arbitragem, por qualquer de suas formas. Essa fase, conhecida como a
da COGNITIO EXTRA ORDINEM, assinala a passagem do modelo romano da
Justia Privada para a Justia Pblica.(LEAL, 2001, p. 40)
Gradativamente, as instituies processuais se oficializavam14 e o magistrado, incumbido
da funo de juiz passa a ser o titular do poder de examinar as provas (congnoscere) e proferir
sentena, antes um ato exclusivo de um cidado romano, de carter arbitral:
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Este sistema perdurou por muito tempo, mas sofreu um retrocesso pelas invases
brbaras, retomado timidamente na Idade Mdia, nas pennsulas Itlica e Ibrica.(RODRIGUES,
2003, p. 34)
Durante a Idade Mdia o direito mergulharia numa fase obscura que delongaria uma fase
de transio daquilo que foi produzido do final da Imprio Romano at o incio da Idade
Moderna, com a retomada dos conceitos de direito romano.16 Neste contexto, imprescindvel
realizar uma abordagem sobre o longo perodo de transio que perdura at a nova fase
metodolgica do processo civil.
No incio do sculo III era grande a presso brbara (SANTOS, 2003, p. 216)17 sobre o
Imprio Romano. Em um primeiro momento, a defesa empreendida dava-se de forma pacfica: os
15
Ren David, a respeito da herana romano-germnica nos pases de colonizao portuguesa
16
Como tudo na histria, essa transio no aconteceu de maneira linear, sendo disposta temporalmente por toda a
idade mdia. (de 476 a 1453).
17
Rogrio Dultra dos Santos, citando os ensinamentos de M. ABRAMSON, A. GUREVITCH e N. KOLENITSKI,
explica que os habitantes da Europa central, privados de muitos benefcios da civilizao antiga, pareciam-lhes (aos
romanos) atrasados e selvagens. Por isso chamavam brbaros aos habitantes da Germnia e outros povos que viviam
fora do mundo escravagista. A palavra grega brbaros significava aquele que rosna ou que fala uma lngua
incompreensvel, isto , um estrangeiro. (...) Esse termo adquiriu rapidamente sentido pejorativo(...). (SANTOS,
2003, p. 216.)
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brbaros eram recebidos pelo Imprio para que dele fizessem parte; logo, essa abertura fragilizou
o Imprio que foi parcialmente invadido:
18
Quanto ao velho direito Germnico, Michel Foucault identifica algumas caractersticas que poderiam defin-lo: a)
no h ao pblica e no h ningum representando a sociedade ou aqueles que detm o poder. O que caracterizava
o processo era a existncia do dano, reclamado de uma parte outra, sem a interferncia de um mediador. b) o
direito, daqui em diante, seria uma maneira regulamentada de fazer um duelo, a forma ritual da guerra. c) Era
perfeitamente possvel um acordo em detrimento das hostilidades regulamentadas a transao. Desta forma, antes
da invaso do Imprio Romano, o sistema germnico jamais conheceu qualquer tipo de mtodo na investigao da
verdade, como por exemplo, o inqurito. (FOUCAULT, 2003, p. 58).
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Alm da disputa territorial, travou-se nesse contexto uma disputa de valores certo que
a sobrevivncia do Imprio Romano Ocidental19 e a aplicao da lei pessoal do cidado permitiu
que, mesmo diante das invases brbaras, o Imprio Romano perpetuasse a maioria de seus
institutos. Sendo mxima a diferena de evoluo da cultura romana, era de se esperar a forte
assuno dos valores sociais romanos pelos povos brbaros, que, contudo, no deixaram de
aplicar seu direito.
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Com o Cristianismo firmado como religio oficial em quase toda Europa, o direito
romano tornara-se um direito novo, profundamente permeado pelos ideais e princpios do
cristianismo. (SILVA e GOMES, 2002, p.16)20
Diante disso, questiona-se sobre o tipo de herana transmitida por essa civilizao que
trazia como caractersticas o antigo direito Germnico e o antigo direito Romano, agora eivado de
particularidades religiosas. A resposta a essa questo trar o modelo de direito predominante na
Idade Mdia, e que serviu como base ao incio da Idade Moderna.
3.2 Pequeno Discurso sobre Possveis Reflexos do Direito Grego na Idade Mdia
20
O autor explica que, a equidade, por exemplo, traz uma transformao no sistema jurdico romano: Enquanto a
equidade significava a correta aplicao das normas e princpios do prprio ordenamento jurdico, agora prover com
equidade poderia significar uma transformao do sistema legal, correspondendo, em qualquer caso, a um
abrandamento de normas e princpios do ordenamento jurdico, tendo por fim reduzir-lhe a eventual severidade,
porventura decorrente da fria aplicao do texto legal. (SILVA e GOMES, 2002, p.18). Em outra obra, aduz que, o
conceito de equidade que, para o direito romano clssico correspondia a um valor imanente do sistema jurdico,
agora, pela influncia crist, se transforma em benignidade, em pietas crist, como referencial constante de correo
do direito positivo. O autor ainda menciona a caridade como novo valor penetrar o ordenamento jurdico atravs da
moderao, clemncia e da piedade. (SILVA, 1997, p. 99.)
492
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Na tentativa desse elo (direito grego idade moderna) o que primeiro merece ateno a
organizao poltico social daquela civilizao. Embora todas as inmeras cidades gregas
tivessem em comum o elemento lingustico ou a multiplicidade de deuses, estas se separavam em
muito em sua organizao social, certamente, devido as grandes diferenas geogrficas:
Nesse intuito, em que pese o legado da retrica grega e institutos da poltica, investiga-se,
no direito grego arcaico, aquilo que, pontualmente teria encontrado semelhanas no mbito do
processo civil.
Para tanto, partir-se- da busca pela verdade nas prticas judicirias gregas, tal qual
pontuadas por Michel Foucault no mbito das peas teatrais das tragdias gregas.
Neste contexto, possvel identificar trs tipos de personagens que dominam o monoplio
das tcnicas de validao da verdade: o adivinho, o poeta e o rei da justia, que denotaria,
respectivamente, uma verdade mntica, uma verdade ontopotica e uma verdade do soberano-
juiz, enunciada do trono para pr fim aos litgios e reestabelecer a ordem. Nesta funo o juiz
21
Apesar da discusso doutrinria acerca da influncia grega no direito romano, pela cultura ou pela compilao de
alguns institutos no perodo romano-helenstico.
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22
Foucault retoma a narrativa desta pea e descreve que (FOUCAULT, 2003, p. 32) entre esses jogos houve uma
corrida de carros, que, como de costume, se desenrolava em um circuito com ida e volta, passando por um marco que
era preciso contornar o mais prximo possvel. Os organizadores dos jogos haviam colocado naquele lugar algum
que deveria ser o responsvel pela regularidade da corrida que Homero, sem o nomear pessoalmente, diz ser uma
testemunha, (...) aquele que est l para ver. A corrida se desenrola e os dois primeiros que esto na frente no
momento da curva so Antloco e Menelau. Ocorre uma irregularidade e quando Antloco chega primeiro, Menelau
introduz uma contestao e diz ao juiz ou jri que deve dar o prmio, que Antloco cometeu uma irregularidade:
Vamos, Antloco, aluno de Zeus, aproxima-te e faze / como de praxe: ante o cano e os cavalos te pe, segurando /
na mo direita o chicote flexvel que h pouco vibravas, / e, nos cavalos tocando, pelo alto Poseidon nos jura / que
involuntrio e sem dolo aos corcis me trancaste o caminho. / Disse-lhe Antloco, o heri prudentssimo, ento, em
resposta: / Condescendncia te peo, pois muito nos anos te cedo, / Rei Menelau; s mais velho do que eu e bem
mais valoroso. / Certo conheceres os moos e quo facilmente se excedem, / por serem de nimo vivo, mas faltos do
justo equilbrio. / S, pois, paciente comigo; dar-te-ei, voluntrio, o meu prmio, / a gua vistosa. Ainda mais: se de
quanto possuo quiseres / algo exigir-me, sem mores delongas, declaro-o, prefiro / a teu pedido ceder, caro aluno de
Zeus, a saber-me / de teu afeto banido e perjuro ante os deuses eternos (HOMERO, trad. NUNES, 1987).Diante
desse desafio, que uma prova, Antloco renuncia ao juramento e assim reconhece que cometeu uma irregularidade.
(FOUCAULT, 2003, p. 32).
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23
Laios, rei de Tebas, casou-se com Jocasta; logo no incio da pea o Orculos dos Delfos entrega-lhes uma profecia,
uma maldio. Laios e Jocasta no poderiam gerar filhos, se o fizessem, o filho mataria o pai e desposaria a me.
Sem atentar para profecia, Jocasta concebeu um menino. Ao lembrar da maldio, Laios manda matar a criana; seus
servos ento levam-no para floresta, perfurem seus ps e o amarram de cabea para baixo. Contudo, o servo do Rei o
entrega a um pastor de Corinto, que o leva para o rei Polbio, por quem dipo foi criado como filho. Quando grande,
dipo, por sentir-se diferentes de seus concidados, procurou o Orculo dos Delfos, de quem ouviu que estaria
destinado a matar seu pai e casar-se com sua me. Tentando fugir da profecia, dipo no retornou a Corinto,
viajando rapidamente rumo Tebas. No caminho, dipo envolve-se numa contenda, num entroncamento de dois
caminhos, que resulta na morte de um servo e seu senhor. Ao chegar em Tebas, dipo depara-se com uma cidade
atordoada: estavam ameaados pela Esfinge e seu rei acabara de ser morto. dipo soluciona o enigma da Esfinge
livrando a cidade do monstro e recebe como prmio a mo de Jocasta. dipo e Jocasta tiveram quatro filhos; a cidade
de Tebas invadida por uma peste e o povo clama que dipo os salve novamente, quando dipo consulta novamente
o Orculo que atribui a peste conscurpao e assassinato. A partir da a pea se desenvolve na busca pela verdade.
Vrias metades obtidas por testemunhos so expostas at que se chegue ao verdadeiro culpado: dipo. Jocasta
suicidou-se. dipo furou seus prprios olhos e renunciou ao trono. SFOCLES. dipo-Rei. Programa Avanado de
Cultura Contempornea - Universidade Federal do Rio de Janeiro. Acervo digital
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medida que uma srie de encaixes de metades (verdades pelos testemunhos) vo se ajustando
umas s outras.
Desta forma, um processo sobre as formas racionais da prova e sua demonstrao foi
criado com base na filosofia, nos sistemas racionais e cientficos: como produzir a verdade, em
que condies e que formas e regras aplicar. o conhecimento atravs do inqurito. Para
Foucault, a histria do nascimento do inqurito permaneceu esquecida e se perdeu, tendo sido
retomada, sob outras formas, muitos sculos depois, durante Idade Mdia. (FOUCAULT, 2003,
p. 55)
diante dessa situao que a Igreja Catlica, por negar as caracterstica divinas dos
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O que foi inventado nessa reelaborao do direito algo que, no fundo, concerne
no tanto aos contedos, mas s formas e condies de possibilidade do saber. O
que se inventou no Direito dessa poca foi uma determinada maneira de saber,
uma condio de possibilidade de saber, cujo destino vai ser capital no mundo
ocidental. Esta modalidade de saber o Inqurito que apareceu pela primeira vez
na Grcia e ficou encoberto depois da queda do Imprio Romano durante vrios
sculos. (FOUCAULT, 2003, p. 62)24
Foucault, portanto, atribui ao sistema inquisitorial, de origem romana todo
desenvolvimento do incio ou retomada do saber, que mais tarde se daria atravs do
Renascimento.
Aps a decadncia do sistema feudal e o aparecimento das primeiras cidades, insurge nas
pessoas at ento imergidas em um conhecimento cego e completamente obsoleto - a busca
24
E mais adiante continua: Todos os grandes inquritos que dominaram o fim da Idade Mdia so, no fundo, a
exploso e a disperso dessa primeira forma, desta matriz que nasceu no sculo XII. At mesmo domnios como o da
Medicina, da Botnica, da Zoologia, a partir dos seculos XVI e XVII, so irradiaes desse processo. Todo o grande
movimento cultural que, depois do sculo XII, comea a preparar o Renascimento, pode ser definido em grande parte
como o desenvolvimento, florescimento do inqurito como forma geral de saber. (FOUCAULT, 2003, 75).
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pelo novo, pela mudana, pelo saber. Influenciados pelos ideais do racionalismo, e agora pela
busca do conhecimento, as primeiras universidades surgem retomando antigos conceitos.
Quanto a isso, Silvio Meira afirma que, no campo do direito a universidade de Bolonha
concorreu para que, atravs dos tempos, se alterassem os rumos da histria. Ao lado das duas
foras sociais que vinham da Idade Media, a religio e o Imprio, comeou a surgir outra, o
studium (ensino universitrio).(MEIRA, 2001, p. 393)
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CONSIDERAES FINAIS
certo que no se traduz uma tarefa fcil percorrer todo este caminho histrico em
menos de 30 laudas. Por tal razo, impossvel seria esgotar esse tema e encontrar com
propriedade absoluta todos os fatores que influenciaram a formao do direito moderno, desde a
gnese das sociedades at a autonomia processual.
Apesar do olhar histrico, poltico e social que se exige neste estudo, seu objetivo no
poderia ser esmiuar todos os fatores com riqueza de detalhes, mas sim alvitr-los pelas lentes da
formao do direito, com vistas ao futuro, sem que se perdessem as razes do passado.
Este trabalho certamente servir de base para inmeras pesquisas acerca do direito
contemporneo, direcionando, justificando e pontuando as principais questes acerca da herana
histrica.
certo que aps o inicio da Idade Moderna, a concepo e aplicao do direito sofreu
tambm, inmeras transformaes, talvez at maiores do que as descritas at este momento.
Entretanto, esta pesquisa no pretende chamar a ateno do leitor para as transformaes
histricas do direito, simplesmente, mas para a retomada de conceitos que no foram inventados
pela sociedade atual, e sim por civilizaes que, apesar de nenhum alcance s regalias que hoje
se gozam, construram aquilo que seria a base de toda busca pela pacificao social atravs do
processo civil, concretizando esta experincia na autonomia conquistada, aqui, pelo processo.
Quo rica e valiosa essa herana; certamente que o seu entendimento, dentro dos
parmetros polticos e sociais que se encontravam, podero elucidar questes atuais e ajudar na
incansvel busca pela resoluo de conflitos, agora em uma viso de garantia e de equidade,
diante do Estado Democrtico de Direito, por seus princpios e objetivos consagrados pela
Constituio. A partir disso, dever dos operadores do direito uma posio crtica, ativa, tica e
participativa.
Aps todo esboo apresentado, abre-se campo frtil para o Estudo das Teorias lanadas
pelos processualistas modernos, tendo sempre como pano de fundo a pesquisa histrica que
resultou esta possibilidade. No seria possvel construir um processo civil adequado ao novo
paradigma constitucional que visa a satisfao do interesse material com contornos sociais
sem que para isso fosse conhecida toda gnese processual at a sua autonomia.
499
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501
COLEO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 29 - Histria do Direito
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