RESUMO

O tema abordado neste trabalho traz grande reflexo. Uma

doutrina que fora criada por Gunther Jakobs, de nacionalidade alem, diz respeito ao
direito penal do inimigo que trata claramente de teoria incompatvel com o Estado
democrtico de direito. Para Jakobs existem dois tipos de criminosos, sendo que o
primeiro o criminoso cidado que pratica um delito por um fator qualquer, e o segundo
o criminoso inimigo, aquele que atenta diretamente contra o Estado, separando-se de
maneira inaltervel do Direito e, assim, no seria justificvel oferecer as garantias
processuais e constitucionais. Assim, o inimigo considerado uma coisa, no sendo mais
considerado um cidado e nem um sujeito processual, pois quem no oferece segurana
sociedade no deve ser tratado como pessoa.

No Brasil, a anlise deste direito relaciona-se com o sistema prisional do pas, sistema
este que depara com grandes rebelies, superlotaes e tantos outros problemas que
sero citados no trabalho. Focar-se- no regime disciplinar diferenciado, motivado por
rebelies originadas por organizaes criminosas dentro do presdio.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal. Direito Penal do Inimigo. Punio. Constitucionalidade

do direito penal do inimigo. Ordenamento Jurdico.
ABSTRACT:

The theme addressed in this work brings great reflection. A doctrine created by Gunther
Jakobs, a German national, concerns the criminal law of the enemy, which clearly deals
with theory incompatible with the democratic rule of law. For Jakobs there are two types of
criminals, the first being the criminal citizen who practices a crime by any factor, and the
second is the criminal enemy, who attacks directly against the State, separating
unalterably from the law and , It would not be justifiable to offer the procedural and
constitutional guarantees. Thus, the enemy is considered a thing, no longer considered a
citizen or a procedural subject, since those who do not offer security to society should not
be treated as a person.

In Brazil, the analysis of this right relates to the prison system of the country, a system that
faces great rebellions, overcrowding and many other problems that will be cited in the
work. It will focus on the differentiated disciplinary regime, motivated by rebellions
originated by criminal organizations inside the prison.

KEYWORDS: Criminal Law. Criminal Law of the Enemy. Punishment. Constitutionality of

the criminal law of the enemy. Legal order.

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 1. INTRODUO

O Direito Penal do Inimigo uma hiptese lanada por

Gunther Jakobs, um doutrinador alemo que sustenta tal teoria desde 1985, com base
nas polticas publica que combatem a criminalidade internacional, bem como a nacional.
Esta preposio da mesma forma passa a ser conhecida como direito penal de terceira
velocidade, com base nas mesmas premissas, ou seja, a punio seria com base no
autor e no devido ao ato praticado por ele. Frise-se que esta designao tem maior
destaque atualmente em razo de ataques terroristas ocorridos frequentemente.
O chamado direito penal do inimigo proposto por Gnter
Jakobs com a finalidade de combater as pessoas refratrias, pois para as mesmas o
direito penal do cidado no tem vigncia. De acordo com o autor, o inimigo seria aquele
criminoso que comete delitos econmicos, terroristas, crimes organizados, bem como
delitos sexuais e outras infraes penais perigosas. "Em poucas palavras, inimigo quem
se afasta de modo permanente do Direito e no oferece garantias cognitivas de que vai
continuar fiel norma"
O direito penal do inimigo , na realidade, uma forma de direito
que serve para combater determinadas classes, ou seja:

[...] a reprovao no se estabelece em funo da gravidade do crime

praticado, mas do carter do agente, seu estilo de vida, personalidade,
antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram infrao penal.
H assim, dentro dessa concepo, uma culpabilidade do carter,
culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela deciso de vida.
(CAPEZ, 2005, p 115.).

No entanto, o inimigo no representa somente um risco ao

ordenamento jurdico, como tambm um perigo a sociedade, explicando a sua punio.
Todo sujeito que comete uma infrao penal faz jus a certas protees, no entanto, o
inimigo somente recebe a coao, por isso o nome Direito Penal do Inimigo, visto que,
este somente se quadra para paralisar certas atitudes e o potencial ofensivo.
Podemos compreender de tal forma que o Direito Penal do
Inimigo seria a exceo do direito tradicional, tal exceo existiria para assegurar a
estabilidade da regra. Desta forma, o direito penal do inimigo preza em eliminar todos
aqueles que ofeream sociedade um risco, ou seja, no ofeream uma garantia mnima
necessria para que possam ser tratados como pessoas. De outra sorte, o direito
tradicional, somente preconiza a conservao ou a manuteno da ordem.
 A existncia de inimigos um fato real, o qual o perigo que
eles representam ao ordenamento jurdico um problema que no pode ser resolvido
pelo direito penal, muito menos atravs de meios policiais. Portanto, o indivduo que no
cumpre com o dever de cidado, cuidando pela segurana estatal e desrespeitando
normas cogentes impostas pelo Estado, deve ser este indivduo banido da sociedade
como cidado, no devendo ser mais tratado como tal.

H muitos anos no existia nenhuma lei que regulamentasse

as relaes sociais, em que cada um agia conforme suas vontades e entendimentos.
Quando se processou a colonizao, surge atravs dos indgenas a idia de direito penal
que estava ligada ao direito costumeiro. Atravs disso comeamos por considerar que
com as leis e os costumes da colonizao do Brasil, que se inicia a sua histria jurdica.
No perodo colonial, o crime no era punido com penas, mas
sim era confundido com pecados e com ofensa moral, em que eram punidas severamente
as pessoas que benziam, os feiticeiros, ateus e toda a populao daquele perodo.
Com a proclamao da independncia foi sancionado o
Cdigo Criminal do Imprio em 1830.
Em 1 de Janeiro de 1942 entrou em vigor Cdigo Penal que
a nossa legislao fundamental e em consequncia disso surge o direito penal brasileiro.
Nas pocas mais recentes podemos ressaltar o atentado
terrorista ocorrido em 11 de setembro de 2001, aps o acontecido adveio uma medida
como soluo, um novo Direito Penal, que seria o Direito Penal do Inimigo. Desta forma,
podemos dizer que todos aqueles que desobedecerem a uma norma do Estado, ou
colocassem em risco a ordem e norma jurdica, como, por exemplo, prticas terroristas
seriam aplicadas normas penais, removendo os direitos fundamentais.
Assim, o inimigo do Estado deveria ser condenado
rapidamente, sem qualquer contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, ou
qualquer outro preceito, ou seja, o preceito constitucional que reza o artigo 5, inciso LV,
da Constituio Federal, seria retirado para aqueles que colocassem em risco norma
jurdica e ou ordem estatal.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
 Essa corrente liderada pelo alemo Gunther Jakobs, o qual
afirma que os inimigos no merecem quaisquer garantias fundamentais, visto que, no
so seres humanos, e assim, no so regidos pela Constituio.
Ressaltando: o Direto Penal do Inimigo vem do Direito Penal do Terror,
ocorrido na Idade Mdia que aquele composto por tribunais que julgavam aqueles que
eram considerados uma ameaa sociedade. Os condenados eram presos e submetidos
h um processo inquisitivo, nem ao menos tendo o direito de saber quem os denunciava.
E mais recentemente como Direito Penal do Autor, vivido na 2
(segunda) Guerra Mundial em que milhares de pessoas, nessa poca, foram torturadas,
queimadas vivas por acusaes que, em sua maioria, eram injustas e sem qualquer
comprovao probatria.
Atualmente, podemos destacar que em 2003, entrou em vigor
a Lei n 10.792, sendo uma forma dissimulada de infiltrao do instituto do Direito Penal
do Inimigo, o chamado regime disciplinar diferenciado que nada mais do que o instituto
caracterizador, visto que, primeiramente se alterou a forma de interrogatrio, para
posteriormente tratarem do inimigo.

Quem defende o direito penal do inimigo o prprio criador

Guither Jakobs, como acima ficou relatado, declarando que deve haver trs pilares;
antecipao da punio do inimigo; desproporcionalidade das penas e relativizao e/ou
supresso de certas garantias processuais; criao de leis severas direcionadas
clientela (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econmicos,
dentre outros) dessa especfica engenharia de controle social.
Guither relata ainda que devem existir dois tipos de direito: o
primeiro voltado ao cidado e o segundo voltado para o inimigo.
O primeiro continuaria a ter o status de cidado e, uma vez
que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurdico
estabelecido e a voltar a ajustar-se sociedade, ou seja, d-se uma oportunidade de
restabelecer a validade dessa norma de maneira coercitiva. Neste episdio, o Estado no
observa o sujeito como inimigo, mas sim apenas como autor de um delito habitual, ainda
que cometendo um ato ilcito perante a sociedade sustenta seu papel de cidado dentro
do Direito.
 J o segundo seriam chamados de inimigos do Estado e
seriam adversrios, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rgido e
diferenciado, ou seja, so autores de atos ilcitos, como delitos sexuais, ou pela ocupao
profissional, assim como criminalidade econmica, trfico de drogas, bem como a
participao de uma organizao criminosa, como por exemplo, terrorismo. Neste caso, o
sujeito se separou do direito, no produzindo uma garantia cognitiva primordial para que
ocorra o tratamento como se fosse uma pessoa, e desta forma devem ser tratados como
inimigos, assim sendo, perderiam o direito s garantias legais, no sendo capazes de
adaptar-se s regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado,
perdendo o status de cidado.
Para Jakobs, tudo se reduz na considerao de pessoa ou no
pessoa, de forma que para ele o inimigo no uma pessoa, visto que o indivduo no se
manteve num Estado Democrtico de Direito, no podendo participar dos benefcios dado
ao conceito de pessoa.
Uma questo ainda a ser considerada, seria a diferena entre
pessoa e indivduo. O primeiro diz respeito ordem, so inteligentes, conduzindo-se
pelas suas realizaes e insatisfaes, interesses e etc. J o indivduo se encontra
envolvido com a sociedade, tendo direitos e obrigaes como tambm proporcionando o
mantimento da ordem.
aplicado o devido processo legal a todo o sujeito que
cometer um ato ilcito, que em decorrncia deste ser dada uma sano. Para o Estado,
ao inimigo no ser aplicada pena e sim uma medida de segurana - esta tem o fim de
combater o perigo.
Para caracterizar o inimigo, analisa-se a periculosidade deste,
fazendo uma comparao ao cidado, analisa se o ato ilcito, e verifica-se se o autor do
delito ainda possui condies de oferecer as garantias de um cidado comum, agindo
com lealdade norma jurdica. J para o inimigo no se oferece esta garantia, devendo
ser condenado por sua periculosidade e no conforme sua culpabilidade.
Por fim o autor sustenta a idia da separao do direito penal
do cidado e o direito penal do inimigo, o qual visa a resguardar a legitimidade do Estado
de Direito voltado ao cidado. Sustenta, ainda, que o Estado tem o direito de buscar a
segurana diante dos inimigos, bem como os cidados tm tambm o direito de exigir do
Estado referida segurana.
 O Brasil um Estado Democrtico de Direito, no qual
baseado por um ordenamento jurdico, que se perfaz, em um conjunto de leis organizadas
por normas legais.
H que se observar que entre as normas constitucionais no
existem hierarquias, visto que so elas que emitem os direitos fundamentais. Assim
surgem os conflitos entre duas ou mais normas constitucionais devido a isso passam a
existir entre quais das normas que se chocam entre si deve prevalecer.
Ressalta-se que a coliso entre as normais de direito
fundamentais, se da no caso quando o exerccio de um direito fundamental de um
indivduo impede ou restringe o exerccio de um direito fundamental de outro individuo,
sendo que tais direitos podem ser distintos ou ate mesmo idnticos.
Desta forma se procura solucionar tais conflitos existentes
entre as normas fundamentais, apesar disso no se pode analisar a soluo desses
conflitos atravs de valores, visto que no licito sacrificar um direito em detrimento de
outro.
Frise-se que a norma constitucional no hierrquica. Assim,
procura-se resolver observando a constituio e seus princpios, na tentativa de
harmonizar os preceitos divergentes.

A Constituio Brasileira tem como base o princpio da

humanidade, devendo ser aplicado extensivamente as disposies constitucionais
relativas ao Direito Penal. Tal princpio encontra-se relacionado s sanes penais, bem
como o tratamento condenado que deve ser acima de tudo uma pessoa humana, com
suas necessidades bsicas, mas sem fechar os olhos pena prevista para a infrao por
ele cometida.
O princpio da humanidade pode ser observado em diversos
momentos, sobretudo em seu artigo 5, inciso III, da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;

Todavia, o direito penal do inimigo reza a no aplicao de

muitas das garantias constitucionais, como, por exemplo, no ter o agente o direito de
entrevista com o advogado, pois, aos adeptos deste direito, cabe ao Estado no adotar
suas garantias. Revela ainda o direito penal do inimigo que, contra o agressor no se
justifica um procedimento penal (legal), mas sim, um procedimento de guerra.
Deste modo, a constituio nitidamente contrria a qualquer
tratamento diverso de respeito devido pessoa humana. Toda pessoa privada da
liberdade deve ser tratada com devido respeito dignidade inerente ao ser humano.
Do mesmo modo, aduz ainda a Constituio em seu artigo 5,
inciso XLIX, que assegurado ao preso o respeito integridade fsica e moral,
estabelecendo de forma clara e evidente o tratamento humanitrio em relao s pessoas
que so condenadas.
Frise-se ainda que entre os princpios da dignidade da pessoa
humana corresponde tambm a vedaes impostas pela Constituio Federal no que
tange aplicao da pena.
Conforme o artigo 5, inciso XLVII, da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

Assim, conforme previsto pela Constituio Federal, ningum

poder ser condenado a uma pena no permitida pela Constituio, desta forma, se um
indivduo que pratica um ato ilcito condenado com qualquer uma das penas dito alhures
ser totalmente inconstitucional.
Igualmente, faz-se de suma importncia destacar os outros
dois princpios constitucionais que embasam a Constituio Federal o qual se perfazem
no Princpio da Razoabilidade e o Princpio da Proporcionalidade, consagrados no artigo
5, inciso LIV, da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal;
 Considerar alguns princpios penais e processuais penais que
sustentam uma relao com o ser humano, para depois analisar o direito penal do inimigo
e sua viabilidade dentro do ordenamento jurdico brasileiro.
A Constituio Federal de 1988 estabelece, um Estado
Democrtico de Direito, o qual fundamentado nos direitos e garantias individuais, assim
como a dignidade da pessoa humana, resguardada no apontamento do artigo 5.

Base de um Estado Democrtico de Direito, a Constituio

Brasileira, estabelece como um modelo, assim, qualquer clusula, preceito, que
descumpra este princpio deve ser eliminada da ordem jurdica, visto que o processo
penal e o ordenamento jurdico penal devem ser levados juntamente com a observncia
aos direitos e garantias processuais.
O principio da dignidade da pessoa humana est disposto no
artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, que dispe:

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos

Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;

Evidente a conjuntura do valor da dignidade da pessoa

humana como princpio superior, fundamento de um Estado brasileiro.
Portanto, a adoo ao direito penal do inimigo seria em total
contradio a Constituio Brasileira, pois afronta aos princpios do processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa.
Deve-se frisar mais uma vez que a afronta a estes princpios
representa o desrespeito ao principio da humanidade e da individualizao das penas, no
grau em
que o inimigo, por perder o status de cidado, poderia ser dominado a tratamentos cruis,
brbaros, degradantes e humilhantes.
Por isso, o direito penal do inimigo, adotado por Gunther
Jakobs, totalmente incompatvel com a ordem jurdica estabelecida pela Constituio
Federal de 1988, primeiro por permitir a perda do carter cidado, e recusando a
dignidade humana a ele. Em segundo lugar pelo perigo que o direto penal do inimigo,
transmite visto que permitir que o Estado se torne um Estado autoritrio, arrogante,
ditatorial.
Por estas razes que no adotada essa doutrina do Direito
Penal do Inimigo, pois afronta abertamente a Constituio Federal da Republica de 1988.
 2 - CONCLUSO

Quando se fala em uma valorao do Direito Penal do Inimigo

como fazendo parte do ordenamento jurdico penal, deve-se verificar a sua aceitabilidade
ou no como parte inevitvel do direito penal moderno.
Cabe observar que a aplicao da teoria do inimigo seria
cabvel para que houvesse a reduo da criminalidade que est sobre o pas.
No entanto tal aplicao num pas como o Brasil, em que
muitas vezes os atos praticados por determinada, classe, de pessoas se tornam impunes,
j para os pobres at mesmo um furto de uma lata de margarina para dar o que comer
para seus filhos, se torna um crime de grande valorao, onde isso no deveria vigorar.
Nosso pas muito falho, pois muitas vezes punem inocentes,
e com isso acaba retirando deles suas garantias e os verdadeiros criminosos ficam
impunes e cometendo muitos outros crimes.
Por todas as falhas em nosso sistema brasileiro, a melhor
atitude a ser tomada no a aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo, mas sim oferecer
algumas alternativas ao Direito Penal do Inimigo, deve ser difcil a aceitao em um
Estado Democrtico de Direito, que se faz presente em nosso pas.
Ainda mais difcil a conseguir imaginar a diviso do povo
brasileiro em duas classes, sendo os cidados e os no cidados, bem como a
Constituio Federal brasileira atribui a igualdade de todos sem a distino de qualquer
natureza.
Desta forma, se faz primordial a necessidade de propostas,
referindo-se as mudanas legislativas referentes ao Direito Penal e das flexibilizaes das
garantias processuais penais, seria primordial tambm fortalecer asanes penais de
determinados atos ilcitos, assim como a colocao de novos delitos, em medida que
surge novos fatos sociais.
Frise-se que o Direito fato, valor e norma, existe deste modo
ento a possibilidade que sempre surja um novo comportamento humano ou que sempre
mude o comportamento humano, de modo a despertar a ateno do Direito Penal fato,
valor e surgindo assim a norma.
Conclumos ento, que o Direito Penal do Inimigo, deve
originar diferentes ponderaes, ao contrario de criticas sem propostas ou alternativas de
soluo para o problema.
 Ressalta-se ainda que no possvel fazer dentro de um
Estado Democrtico de Direito, a distino de cidado ou inimigo, visto que no se pode
destoar o Direito Penal, j que no temos um sistema concreto e seguro para a aplicao
deste, oferecer ento solues racionais, proporcionais e de forma efetiva para a soluo
para fatos de alta gravidade que se repetem a cada dia, alastrando medo na sociedade, com
a sensao de impunidade que paira sobre ns, e que acabam por abater o prprio Estado de
Direito Democrtico, o qual se perfaz na segurana publica.
Portanto os inimigos hoje so traficantes, homicidas,
terroristas, funcionrios pblicos corruptos, que se alastram pela sociedade. Verifica-se
que antigamente, o Direito Penal se dedicou a perseguir inimigos imaginrios, como
forma de controle social, no entanto hoje os inimigos so outros no podendo mais o
Brasil viver de passado, sendo que evidente que toda sociedade muda, assim como
mudam tambm os criminosos, desta forma nada mais correta do que o ordenamento
jurdico mudar juntamente com estas.

3 - REFERNCIAS:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal_do_inimigo. Acesso em 09/04/17.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm. Acesso em 09/04/17.
http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1031. Acesso em 09/04/17.
http://www.esmeg.org.br/pdfMural/direito_penal_do_inimigo.pdf. Acesso em 09/04/17.
http://www.dpi.policiacivil.pr.gov.br/arquivos/File/odireitopenaldoinimigo.pdf. Acesso em
09/04/2017.