A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DOS ESTADOS APS A

REVOLUO AGO1

Pedro Muniz Pinto Sloboda2

RESUMO

Atualmente, todo ato internacionalmente ilcito acarreta a responsabilidade

internacional de um estado, independentemente de dano, dolo, culpa ou qualquer
elemento subjetivo. Isso se deve ao fato de as normas sobre direito da responsabilidade
internacional inserirem-se no mbito das normas secundrias. Estas no regulam a
conduta dos estados propriamente ditas, mas determinam as consequncias de um ilcito
internacional. Caso um estado viole uma norma de direito das gentes, dever arcar com
as consequncias de sua responsabilidade; em particular, dever interromper o ilcito e
reparar integralmente os eventuais danos causados. Se o ilcito constituir violao grave
de norma de jus cogens, o estado incorrer em responsabilidade agravada, com
consequncias adicionais. Caso recalcitre em arcar com as consequncias de sua
responsabilidade, poder ser sancionado por outros estados, por meio de contramedidas.
Toda essa regulamentao do direito da responsabilidade internacional encontra-se no
projeto de artigos, aprovado pela Comisso de Direito Internacional em 2001. Os estudos
que deram origem a essa abordagem, contudo, foram empreendidos na dcada de 1970,
por Roberto Ago, segundo relator especial da Comisso de Direito Internacional para o
tema. Antes de Ago, a responsabilidade do estado limitava-se responsabilidade por
danos causados a estrangeiros e a seus bens. Por meio do mtodo de abordagem indutivo
e da tcnica histrico-jurdica de pesquisa, com recurso a fontes primrias e secundrias,
verifica-se que o jurista italiano promoveu verdadeira revoluo intelectual no tema e
deve ser considerado o pai da teoria contempornea da responsabilidade internacional dos
estados.

Palavras-chave: responsabilidade do estado; ilcito; responsabilidade agravada;

contramedidas.

1
REFERNCIA: SLOBODA, Pedro Muniz Pinto. A Responsabilidade Internacional dos Estados aps
a Revoluo Ago. In MENEZES, Wagner. Direito Internacional em Expanso. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2017. Vol. XI, pp. 444-462.
2
Diplomata de carreira e professor de Direito Internacional (IDEG). Doutorando (USP), Mestre (UERJ) e
Especialista (CEDIN) em Direito Internacional. Bacharel em Direito (UFF). As opinies apresentadas neste
artigo so de inteira responsabilidade do autor e no refletem necessariamente a posio oficial do
Ministrio das Relaes Exteriores.
ABSTRACT

Currently, every internationally wrongful act entails the international

responsibility of that state, regardless of injury, fault, guilt or any subjective element.
Norms on state responsibility are secondary rules, which do not regulate the conduct of
the states themselves, but identify the consequences of an international wrongdoing. If a
state violates international law, it must bear the consequences of its responsibility; in
particular, it should cease the act and should make full reparation for the injury caused.
If the offense constitutes a serious breach of peremptory rule, the state will incur in
aggravated responsibility, with additional consequences. It may even be sanctioned by
other states, through countermeasures. All this regulation of the law of international
responsibility is found in the draft articles, approved by the International Law
Commission in 2001. The studies that gave rise to this approach, however, were
undertaken in the 1970s by Roberto Ago, as the Special Rapporteur of the International
Law Commission. Henceforth, state responsibility was limited to liability for damages
caused to foreigners and their property. Through the inductive method and the historical-
legal technic of research, it comes to light that the Italian jurist promoted a true intellectual
revolution in the subject and should be considered the founding father of the
contemporary theory of state responsibility.

Keywords: state responsibility; internationally wrongful act; aggravated responsibility;

countermeasures.

Introduo

Roberto Ago foi o segundo dos cinco relatores especiais da Comisso de Direito
Internacional para responsabilidade internacional. Seu trabalho foi revolucionrio. Em
seus relatrios e projetos de artigos, o jurista italiano abandonou o dano como fato gerador
da responsabilidade, inseriu a regulao do tema no mbito das normas secundrias,
consagrou a responsabilidade internacional do estado como objetiva e cunhou a ideia de
crime de estado, que daria ensejo ao atual conceito de responsabilidade agravada.
Sua revoluo teve como manifesto o curso ministrado pelo autor na Academia
da Haia de Direito Internacional, em 1939. Nele, o jurista italiano lamentava a ausncia
de distino clara, em direito das gentes, entre responsabilidade civil e penal do estado.
Criticava as limitaes da doutrina de Anzilloti, para quem as consequncias da
responsabilidade resumir-se-iam reparao do dano, e tambm refutava o pensamento
de Kelsen, para quem as consequncias da responsabilidade seriam, em verdade, to
somente coeres, como a guerra e as represlias. Para Ago, as duas concepes no
seriam excludentes, mas complementares. Por um lado, no haveria dvida de que existe,
em direito internacional, meios constritivos sem qualquer natureza retributiva, seno
meramente punitiva: as represlias. Para Ago, essas medidas fariam parte da
responsabilidade criminal. O fato de no haver uma autoridade superior em direito das
gentes no tiraria das represlias seu carter penal. Seria o caso de fazer justia com as
prprias mos, ao estilo de Talio. Por outro lado, negar o carter reparatrio da
responsabilidade seria ignorar a prtica dos estados. Para o jurista italiano, a necessidade
de reparar os danos causados seria parte da responsabilidade civil do estado. Nesse
contexto, a distino entre a responsabilidade civil e penal deveria ser sedimentada pelo
desenvolvimento progressivo do direito internacional3.
O objetivo do presente artigo analisar a evoluo do direito da responsabilidade
internacional dos estados desde a chamada Revoluo Ago. Analisa-se, nesse sentido,
como o dano deixou de ser elemento necessrio responsabilidade, a insero definitiva
do direito da responsabilidade internacional no mbito das normas secundrias e a
consequente consolidao da responsabilidade internacional do estado como objetiva.
Alm disso, avalia-se a evoluo do conceito de crime de estado, proposto por Ago, para
o atual conceito de responsabilidade agravada. Em seguida, analisa-se a insero das
contramedidas no direito da responsabilidade internacional e, por fim, chama-se ateno
para a necessidade de haver um controle jurisdicional dessas sanes unilaterais.
Para tanto, utiliza-se o mtodo indutivo, pois se parte de dados particulares e
localizados para chegar constatao geral. utilizada a tcnica histrico-jurdica, com
a anlise da evoluo do instituto jurdico da responsabilidade internacional por meio da
compatibilizao espao/tempo4, a partir de consultas a fontes primrias e secundrias.

1. A responsabilidade internacional do estado no depende de dano

Tradicionalmente, a responsabilidade internacional diz respeito nova relao

jurdica criada entre dois estados a partir de um dano causado por um ilcito internacional.
De acordo com a doutrina clssica sobre o tema, entendida como aquela anterior aos

3
AGO, Roberto. Le dlit international. Recueil de Cours de LAcadmie de Droit International de la
Haye, volume II, 1939, PP. 525 531.
4
GUSTIN, Miracy; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)Pensando a Pesquisa Jurdica. Belo Horizonte:
Del Rey, 2005, p. 25.
trabalhos de Roberto Ago na Comisso de Direito Internacional, trata-se da obrigao de
reparar esse dano causado em decorrncia de um ilcito. O dano constitua, assim, o
prprio fato gerador da responsabilidade internacional. Sem ele, um ato
internacionalmente ilcito no acarretaria responsabilidade. Como dizia Francisco Rezek:
No h que falar em responsabilidade internacional sem que do ato ilcito tenha resultado
um dano para outra personalidade de direito das gentes5.
A moderna teoria da responsabilidade internacional dos estados foi desenvolvida
no incio do sculo XX, por Dionisio Anzilotti, em seu Teoria Generale dela
Responsabilit dello Stato nel diritto internazionale, publicado em 1902. O dano
elemento central na obra do autor. De acordo com sua teoria geral, o estado lesado
adquiriria o direito de simplesmente ter o seu dano reparado. No decorreria de seu
prejuzo nenhum direito de subjugar outro estado por meio de uma punio, com base em
lgica de subordinao. Foi com Anzilotti que nova relao jurdica criada pela
responsabilidade internacional passou a ser o direito de reparao do dano, no de
punio. Com Anzilotti, a responsabilidade passou a ter carter reparatrio, no punitivo6.
Afinal, o princpio da igualdade soberana probe que qualquer estado puna outro, uma
vez que no existe precedncia hierrquica entre entidades soberanas.
Ao mesmo tempo, o dano simplesmente no seria suficiente para que houvesse
responsabilidade internacional. Anzilotti afastou ainda a ideia, at ento admitida, de que
a violao de um mero interesse do estado pudesse dar ensejo responsabilidade. Para
ele, apenas a violao de um direito subjetivo propriamente dito recairia no mbito da
responsabilidade internacional. Por mais fundamental que pudesse ser o interesse, se este
no estivesse tutelado por uma norma jurdica formalmente estabelecida, no haveria de
se falar em responsabilidade internacional7.
Dessa forma, com sua teoria geral, Anzilotti demonstra-se adepto do voluntarismo
positivista, cunhado na soberania dos estados. Se os estados apenas esto vinculados s
normas com as quais consentem, apenas podem ser responsabilizados por adotarem
condutas incompatveis com as obrigaes contradas8. S poderia haver

5
REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So Paulo: Saraiva, 2014. p.
326.
6
ANZILOTTI, Dionisio. Teoria Generale dela Responsabilit dello Stato nel diritto internazionale.
Florence: Lumache, 1902. P. 96.
7
ANZILOTTI, Dionisio. Teoria Generale dela Responsabilit dello Stato nel diritto internazionale.
Florence: Lumache, 1902. P. 89.
8
NOLTE, Georg. From Dionisio Anzilotti to Roberto Ago: The Classical International Law of State
Responsibility and the Traditional Primacy of a Bilateral Conception of Inter-State Relations. European
Journal of International Law. Vol. 13, No 5. 1083-1098, 2002. P. 1087.
responsabilizao por violao de alguma obrigao internacional. Mesmo que uma
conduta provocasse algum tipo de dano a outro estado, no se haveria de falar em
responsabilidade sem ato ilcito. Anzilotti foi, nesse sentido, o grande responsvel pela
introduo do elemento da ilicitude no direito da responsabilidade internacional.
Nas dcadas seguintes sistematizao do tema pelo jurista italiano, o dano e o
ilcito internacional passariam a figurar como os dois elementos necessrios para que uma
conduta imputvel a um estado pudesse dar origem sua responsabilidade internacional.
Como afirmava o embaixador Accioli em seu curso sobre o tema na Academia da Haia
de Direito Internacional, em 1959:

possvel afirmar que existe um consenso geral em torno do fato de que, a

princpio, haver responsabilidade de um estado por um ato de seus rgos ou
de uma coletividade a ele diretamente subordinada, quando esse ato, prejudicial
a um outro estado ou a um de seus nacionais, tenha sido cometido em violao
a uma regra de direito das gentes e for imputvel ao estado que direta ou
indiretamente tenha causado esse dano9. (Sem grifo no original).

O fato gerador da responsabilidade internacional apresentava-se, portanto, como

o dano, material ou moral, causado a um estado por um ato internacionalmente ilcito.
Em particular, os primeiros esforos de codificao do tema tratavam da responsabilidade
como aquela oriunda de danos causados a estrangeiros e a seus bens. Nesse sentido, o
direito da responsabilidade internacional foi usado, na primeira metade do sculo XX,
como um instrumento de proteo de particulares indivduos e empresas no exterior.
Em particular, o instituto foi usado, por meio da proteo diplomtica, para resguardar os
interesses de investidores em pases em desenvolvimento.
Dessa forma, no incio do sculo XX, os estudos sobre o tema centravam-se na
responsabilidade do estado por danos causados a estrangeiros e a seus bens. De fato, o
dano causado a sditos de outros estados o ponto nevrlgico de mais da metade dos
doze projetos privados de codificao do tema10, com destaque para a Resoluo do

9
Traduo do autor. No original: il semble quon puisse parler dun accord genral dans le sens que, en
principe, la responsabilit internationale dun tat sera engag par un acte de ses organes ou dune
collectivit qui lui est directement subordonn, si cet acte, dommageables pur un autre tat ou un de ses
nationaux, a t commis en violation dune rgle du droit des gens et est imputable ltat qui directement
ou indirectement a caus le prjudice. ACCIOLY, Hildebrando. Les principes gneraux de la
responsabilit international daprs la doctrine et la jurisprudence. RCADI, 1959-I t. 96, P. 357.
10
LAITHIER, Lucie. Private Codificationan Efforts. In In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010, p.
53.
Institut de Droit International, em sua sesso de Lausanne, em 1927, e o projeto
elaborado por Harvard em 1929, s vsperas da Conferncia de Codificao da Haia.
Ambos os projetos estabeleciam as formas de reparao de danos, materiais ou morais,
causados a estrangeiros por atos internacionalmente ilcitos. Tambm o Comit
Preparatrio da Conferncia de Codificao da Haia, de 1930, manifestou adeso
unnime ideia de que a responsabilidade criada a partir de dano causado a estrangeiros
e a seus bens. A Conferncia fora convocada sob a gide da Sociedade das Naes e
deveria promover a codificao do tema, mas no alcanou resultados concretos11.
Tambm os primeiros relatrios da Comisso de Direito Internacional tratavam
da responsabilidade internacional por danos causados a estrangeiros e a seus bens. O
tema, elencado j na primeira sesso da CDI, em 1949, como apto codificao12, teve
como primeiro relator especial, em 1955, o jurista cubano Garca Amador, que tomou
como ponto de partida os diversos projetos privados de codificao at ento
empreendidos.
O projeto de Garca Amador foi rejeitado, no entanto, em boa medida porque
estava convencido da necessidade de se conferir ao indivduo novo status no Direito
Internacional Geral e, para tanto, props, no artigo 21 de seu projeto13, que o indivduo
tivesse, enquanto detentor do direito violado pelo estado, o natural direito de recorrer aos
rgos internacionais competentes. Essa proposta era por demais vanguardistas para sere
aceita pelos juristas da poca, ainda apegados a um conservadorismo de matriz europeia,
enraizado no sistema soberanista de Westflia e embebido em fico Mavrommatis. O
novo relator especial recomearia os trabalhos do zero. Mas, das cinzas, reformularia todo
o instituto da responsabilidade internacional.
Roberto Ago foi nomeado relator especial para responsabilidade internacional em
1963 e apresentou oito relatrios entre 1969 e 1980. Sob o pretexto de promover a
codificao do direito internacional, implementou seu manifesto revolucionrio.
Inicialmente, aumentou o escopo dos trabalhos da comisso, ao incluir todas as formas
de relaes jurdicas derivadas de atos internacionalmente ilcitos14, sem se limitar aos
danos causados a estrangeiros. Em seu curso de 1939, j afirmava que os juristas da poca

11
BORIES, Clmentine. The Hague Conference of 1930. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010 p. 61.
12
ILC Yearbook, 1949, 11.
13
ILC Yearbook, 1961, II, 46.
14
Third Report on State responsibility, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur, the internationally
wrongful act of the State, source of international responsibility. INTERNATIONAL LAW COMMISSION,
Yearbook, vol. II, Part One, 1971. 43.
focavam primordialmente nas consequncias de um ilcito internacional - a reparao do
dano; faltava, para Ago, um estudo sistemtico sobre a natureza do delito internacional,
vale dizer, sobre a origem da responsabilidade internacional15.
Justamente por isso, Ago iniciou seus trabalhos a partir da origem da
responsabilidade, no de suas consequncias. Foi precisamente nesse ponto que se deu o
estopim da revoluo. Em 1971, Ago redigia o famoso artigo 1 do projeto, confirmado
em 1980 e adotado na verso preliminar do projeto, de 1996, e na verso definitiva, de
2001: Todo ato internacionalmente ilcito de um estado acarreta a responsabilidade
internacional desse estado16.
Sutil, mas revolucionrio. A simplicidade do artigo mal esconde a importncia de
seu significado. O dano deixa de ser o fato gerador da responsabilidade internacional, e
se consagra o direito internacional no como uma mera teia de normas intersubjetivas,
dedicadas a resguardar interesses particulares dos estados, mas como um verdadeiro
sistema jurdico, a garantir no apenas a coexistncia dos estados, mas tambm seus
interesses comuns. Ao se reconhecer a responsabilidade por qualquer ato ilcito,
comeava-se a abandonar o bilateralismo rgido do sistema de Westflia, representado
por Vattel e Anzilotti, para se aproximar de concepo comunitria do direito
internacional, estimulada pela ento recm-proferida deciso do caso Barcelona
Traction17. Passar-se-ia a admitir a criao de nova relao jurdica no apenas entre o
estado violador e o lesado, mas tambm entre o responsvel pelo ilcito e outros sujeitos
de direito das gentes18.
A eliminao do dano como fato gerador da responsabilidade contribui para a
amalgamao do jus inter gentes soberanista em um novo jus gentium, pautado por

15
AGO, Roberto. Le dlit international. Recueil de Cours de LAcadmie de Droit International de la
Haye, volume II, 1939, PP. 525 531, P. 7.
16
Traduo do autor. Na verso original de 1971: Every internationally wrongful act of a State involves
the international responsibility of that State. Na verso definitivamente adotada em 2001: Every
internationally wrongful act of a State entails the international responsibility of that State.
17
A Corte Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction, havia acabado de reconhecer a existncia
de obrigaes erga omnes, devidas comunidade internacional como um todo. CORTE
INTERNACIONAL DE JUSTIA. Barcelona Traction Case. ICJ Reports. Haia: 1970.
18
In spite of the divergence of the views described above, the different conceptions of responsibility
nevertheless coincide in agreeing that every internationally wrongful act creates new legal relations
between the State committing the act and the injured State. As has already been pointed out, this in no way
precludes the establishment of other relations between the former State and other subjects of international
law. () in certain cases a particular internationally wrongful act may be the source of new legal
relationships, not only between the guilty State and the injured State, but also between the former State and
other States or, especially, between the former State and organizations of States. Third Report on State
responsibility, by Mr. Roberto Ago, Special Rapporteur, the internationally wrongful act of the State, source
of international responsibility. INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Yearbook, vol. II, Part One,
1971. 40.
interesses comuns19. Em casos como o genocdio de Ruanda, em que quase 1 milho de
indivduos foram massacrados, no possvel falar em dano causado a outro estado. Os
perpetradores eram ruandeses, as vtimas eram ruandesas, e o genocdio ocorreu no
territrio de Ruanda. Nenhum estado teve um direito especfico violado. Ainda assim, no
contemporneo direito da responsabilidade internacional, no h necessidade de que
nenhum outro estado tenha sofrido dano para que haja responsabilidade. Ruanda sim
incorreu em responsabilidade internacional, assim como incorrem em responsabilidade
estados que eventualmente violem direitos humanos de seus prprios nacionais em seu
prprio territrio.
De todo modo, em casos como esses, h claros danos, seno a outros estados, aos
indivduos vtimas das violaes de direitos humanos, e at mesmo humanidade, em
casos de crimes graves. No entanto, nem mesmo esse tipo de dano necessrio atualmente
para que haja responsabilidade internacional de um estado. Como esclarece a Comisso
de Direito Internacional em seus comentrios ao artigo 2 do projeto adotado em 2001,
uma omisso legislativa, que no cumpra a obrigao de tipificar a tortura, por exemplo,
d ensejo responsabilidade, mesmo que ningum tenha sido torturado20. No h a
necessidade de nenhum tipo de dano para que um estado incorra em responsabilidade
internacional.

2. O direito da responsabilidade internacional formado por normas

secundrias

Alm de excluir o dano como elemento caracterizador da responsabilidade, o

artigo 1 proposto por Ago colocou o direito da responsabilidade internacional
definitivamente no mbito das normas secundrias. A partir de ento, a Comisso de
Direito Internacional deixaria de lado as normas primrias, que determinam condutas
especficas aos estados, e passaria a ater-se s normas secundrias, que identificam as
consequncias da violao de uma norma primria. Essa distino entre normas primrias
e secundrias, que remonta terminologia de Hart21, foi fundamental para delimitar, de

19
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. O Direito Internacional em um Mundo em
Transformao. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P. 1039.
20
ILC, Yearbook, 2001, vol. II, Part Two, Art. 2, 9.
21
HART, Herbert. O conceito de direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
modo claro, o objeto de estudo da Comisso de Direito Internacional. Ela no mais se
ateria conduta especfica que acarretaria responsabilidade. O tipo de conduta dependeria
da norma primria violada. A caracterizao do ilcito seria realizada pela norma de
conduta; as normas sobre responsabilidade apenas determinariam as consequncias da
violao da norma primria22.
Ao delimitar o objeto de estudo da comisso nas normas secundrias, Roberto
Ago teve de excluir do mbito de anlise a responsabilidade internacional por ato lcito.
Ao concentrar-se nas consequncias do ilcito, de acordo com o costume internacional, a
Comisso deixou que as eventuais responsabilizaes por danos causados por atos no
proibidos fossem reguladas por convenes internacionais. Nas dcadas seguintes,
diversos tratados internacionais foram celebrados, a fim de garantir reparao por danos
causados por atos lcitos, notadamente quando se trata de atividade de alto risco, como
explorao espacial e utilizao de energia nuclear. O conjunto de tratados levou a
Comisso de Direito Internacional a elaborar princpios gerais sobre tema, em projetos
de 2001, 2004 e 2006, mas dificilmente seria possvel alegar que a obrigao de reparar
esse tipo de dano derivaria de um costume internacional ou de um princpio geral de
direito, seno de regimes convencionais especficos23.
poca em que proposta por Ago, a distino entre normas primrias e
secundrias foi criticada por alguns membros da Comisso de Direito Internacional.
Jimnez de Archaga e Tsuruoka, por exemplo, foram resistentes a ela. Afinal, tratava-se
de abandonar os esforos at ento empreendidos, desde os tempos das primeiras
tentativas privadas de codificao, uma vez que se abandonavam as normas primrias
sobre os danos causados a estrangeiros, em benefcio de uma teorizao in abstracto das
consequncias decorrentes de violao a qualquer norma internacional24.

22
No relatrio da CDI de 1980, l-se: It should also be pointed out once again that the purpose of the
present draft articles is not to define the rules imposing on States, in one sector or another of inter-State
relations, obligations whose breach can be a source of responsibility and which, in a certain sense, may
be described as "primary". In preparing the present draft the Commission is undertaking solely to define
those rules which, in contradistinction to the primary rules, may be described as "secondary", inasmuch
as they are aimed at determining the legal consequences of failure to fulfil obligations established by the
"primary" rules. Only these "secondary" rules fall within the actual sphere of responsibility for
internationally wrongful acts. A strict distinction in this respect is essential if the topic of international
responsibility for internationally wrongful acts is to be placed in its proper perspective and viewed as a
whole. ILC Yearbook, 1980, p. 27, 23.
23
MONTJOIE, Michel. The concept of liability in the absence of an internationally wrongful act. In
CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility.
Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 512.
24
DAVID, Eric Primary and Secondary Rules. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON,
Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010, P. 28.
 O foco nas normas secundrias mostrou-se, contudo, fundamental para o sucesso
do trabalho da comisso, e passou a ser repetido como um mantra em seus relatrios a
partir de 1973. De todo modo, na prtica, as normas primrias no foram totalmente
abandonadas, uma vez que a comisso inseriu as excludentes de ilicitude no projeto de
artigos. Essas excludentes no tratam das consequncias de um ilcito, com fazem as
normas secundrias; determinam, em verdade, o que necessrio para que haja um ilcito
e quando este pode ser afastado. So normas, portanto, primrias.
A Revoluo Ago, com seu foco no ilcito e nas normas secundrias, foi
responsvel pela formulao do direito da responsabilidade internacional contemporneo.
A existncia de dano, de dolo ou de culpa no so condies prvias para a existncia de
responsabilidade; dependero todos da norma primria violada.

3. A responsabilidade internacional do estado objetiva

Boa parte da doutrina brasileira sustenta que a responsabilidade internacional

subjetiva enquanto regra e objetiva nos casos em que prevista em tratados, como os
relativos a atividades espaciais e nucleares25. No o caso, contudo. A confuso parece
residir na ausncia de distino entre normas primrias e secundrias no direito da

25
MAZZUOLI, Valrio. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013. PP. 598-599 [A teoria objetiva] tem sido utilizada em casos que tratem da explorao
csmica e de energia nuclear, bem como os relativos proteo internacional do meio ambiente e os
direitos humanos.(...) A jurisprudncia internacional, contudo, ainda continua se utilizando em larga
escala da teoria subjetivista (ou teoria da culpa), que protege mais o Estado do que a teoria objetivista ou
do risco. GUERRA, Sidney. Curso de Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2016. P.
179: A teoria do risco se aplica de maneira mais satisfatria no mbito das relaes internacionais em
virtude de sua maior segurana jurdica; entretanto, a jurisprudncia internacional consagra
predominantemente a teoria da culpa que defere maior proteo ao Estado. VARELLA, Marcelo.
Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 2016. P. 440: A regra a responsabilidade
subjetiva, excluindo-se os danos em que no houve culpa. (...) A regra gral o reconhecimento da
responsabilidade civil subjetiva, ou seja, com culpa do Estado. Assim, o nexo de causalidade entre a ao
ou a omisso e o dano precisa estar devidamente demonstrado. No entanto, alguns tratados preveem a
responsabilidade sem culpa, objetiva. (...) A Conveno de Londres, de 1972, sobre danos provocados por
Atividades espaciais, por exemplo. ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e;
CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito internacional pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, P.
346: Para a ocorrncia da responsabilidade internacional do estado, verificar-se-ia mais uma condio,
alm das j indicadas: a de haver culpa do estado. Da dizer-se que o dano resultante de caso de fora
maior ou de caso fortuito no acarreta a dita responsabilidade (...) Contra essa teoria, reao iniciada por
C.H.TRIEPEL, no incio do sculo XX, procura-se dar responsabilidade base puramente objetiva. A
responsabilidade sem culpa. (...) Quer se considere a culpa como condio essencial da responsabilidade,
ou se funde esta em critrio puramente objetivo, a oposio entre as duas noes s apresenta interesse
terico: resultados equivalentes podero ser alcanados com qualquer dos dois sistemas. MELLO, Celso
Duvivier de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Vol.
I p. 529. A jurisprudncia internacional consagra ainda predominantemente a teoria da culpa (que
protege mais o Estado).
responsabilidade, ponto fulcral dos trabalhos da Comisso de Direito Internacional, e em
uso inadequado dos excludentes de ilicitude. A fora maior, por exemplo, parece ser
excludente de culpa, mas como todas as demais situaes previstas nos artigos 20 a 25 do
projeto de 2001, exclui, em verdade, a ilicitude da conduta, haja ou no a inteno de
cometer o ato. Nesse sentido, dificilmente, o consentimento (artigo 20) ou as
contramedidas (artigo 22) poderiam ser concebidos como excludentes de culpa. Trata-se,
em todo o caso, de excludentes de ilicitude. O projeto elaborado pela Comisso de Direito
Internacional no exige culpa ou dolo para que haja responsabilidade. Basta que haja um
ilcito objetivamente verificado.
A responsabilidade internacional do estado, portanto, objetiva. As normas
secundrias no exigem nenhum elemento subjetivo para a verificao da
responsabilidade internacional26. A necessidade de eventual dolo ou culpa ser
determinada pela norma primria, que define a conduta a ser seguida pelos estados, no
pelas normas secundrias relativas s consequncias do ilcito. Por exemplo, a definio
do crime de genocdio inclui um elemento material o actus reus e um elemento
subjetivo o dolus specialis -, de modo que no existe genocdio sem dolo. No possvel
violar a norma que probe esse crime sem que haja um elemento subjetivo especfico27.
A exigncia do elemento subjetivo nesse caso, contudo, no est prevista nas normas
secundrias sobre responsabilidade internacional. Estas exigem apenas um ato ilcito;
exigem apenas elementos objetivos.

4. Do crime de estado responsabilidade internacional agravada

Com as substanciais alteraes realizadas, Roberto Ago pde, efetivamente,

propor comisso o ponto alto de seu projeto: a distino, j clamada em seu manifesto
de 1939, entre a responsabilidade civil e a penal dos estados. Diante da necessidade de se
reconhecer a diferena de gravidade entre os diversos ilcitos internacionais, de modo a

26
STERN, Brigitte. The Elements of a Internationally Wrongful Act. In CRAWFORD, James;
PELLET, Alain; OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University
Press, 2010. P. 210.
27
A expresso responsabilidade objetiva no usada pela Comisso de Direito Internacional. Como a
existncia de eventual element subjetivo depender da norma primria, James Crawford afirma que The
correct view is that there is no such thing as objective responsibility or subjective responsibility
there is only responsibility properly so called. CRAWFORD, James. State Responsibility. Cambridge:
Cambridge University Press, 2013. P. 61.
penalizar os estados pelos ilcitos mais graves, Roberto Ago introduziu o que viria a ser
o famoso artigo 19, em seu quinto relatrio, de 1976. Reconhecia-se, no seio da Comisso
de Direito Internacional, o conceito de crime de estado.
O artigo 19, sob a rubrica Crimes e delitos internacionais, reconhecia a
existncia de obrigaes internacionais essenciais para a salvaguarda dos interesses
fundamentais da comunidade internacional. Tratava-se de valores fundamentais, como
a manuteno da paz e da segurana internacionais, a salvaguarda do direito de um povo
de dispor dele mesmo e a proteo do ser humano e do meio ambiente. Para resguardar
esses valores fundamentais, consagravam-se algumas normas, como a proibio da
agresso, da dominao colonial, da escravido, do genocdio, do apartheid e da poluio
massiva, cuja violao corresponderia a um crime internacional.
A dcada de 1970 revelava-se o momento propcio para esse tipo de evoluo. As
normas de jus cogens haviam sido reconhecidas na Conveno de Viena sobre Direito
dos Tratados, em 1969, e, em 1970, a Corte Internacional de Justia reconhecia a
existncia, em direito das gentes, de obrigaes erga omnes. Consolidava-se o bloco de
constitucionalidade do direito internacional geral.
O conceito de crime de estado, como categoria distinta de responsabilidade
internacional foi mantido pelos relatores especiais Riphagen e Arangio-Ruiz, que
sucederam Ago, e foi aprovado por unanimidade pela Comisso de Direito Internacional
no projeto de artigos adotado em primeira leitura em 199628. O artigo proposto por Ago
em 1976 foi aprovado como artigo 19, praticamente sem alteraes:

International crimes and international delicts

1. An act of a State which constitutes a breach of an international
obligation is an internationally wrongful act, regardless of the subject-
matter of the obligation breached.
2. An internationally wrongful act which results from the breach by a
State of an international obligation so essential for the protection of
fundamental interests of the international community that its breach is
recognized as a crime.
3. Subject to paragraph 2, and on the basis of the rules of international
law in force, an international crime may result, inter alia, from:
(a) a serious breach of an international obligation of essential
importance for the maintenance of international peace and security,
such as that prohibiting aggression;
(b) a serious breach of an international obligation of essential
importance for safeguarding the right of self-determination of peoples,
such as that prohibiting the establishment or maintenance by force of
colonial domination;

28
CRAWFORD, James. International Crimes of States. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. PP.
405-414. P. 407.
 (c) a serious breach on a widespread scale of an international obligation
of essential importance for safeguarding the human being, such as those
prohibiting slavery, genocide and apartheid;
(d) a serious breach of an international obligation of essential
importance for the safeguarding and preservation of the human
environment, such as those prohibiting massive pollution of the
atmosphere or of the seas.
4. Any internationally wrongful act which is not an international crime
in accordance with paragraph 2 constitutes an international delict.

A distino entre crime e delito acarretaria a criao de dois regimes de

responsabilidade internacional, cada qual com suas consequncias especficas. A
responsabilidade por delito internacional acarretaria a obrigao de o estado violador
interromper a conduta ilcita, caso esta tivesse natureza contnua, eventualmente oferecer
garantias de no repetio e reparar integralmente os danos causados. Esta reparao
poderia ser realizada por meio de restituio, de compensao ou de satisfao, a serem
oferecidas isoladamente ou em conjunto. De todo modo, a restituio no poderia
envolver um fardo desproporcional ao benefcio que o estado lesado auferiria com uma
restituio em lugar de uma compensao. A restituio tampouco poderia afetar a
independncia poltica ou estabilidade econmica do estado violador29. No mesmo
sentido, a satisfao no poderia ser de modo a afetar a dignidade do estado violador30.
A responsabilidade criminal do estado, por sua vez, acarretaria consequncias
mais graves. Para alm das decorrentes da responsabilidade civil, consequncias
adicionais adviriam de um crime de estado. Inicialmente, a compensao e a satisfao
no estariam sujeitas aos limites mencionados; o estado violador poderia ter sua
independncia poltica e sua estabilidade econmica afetadas por uma restituio e
poderia ter sua dignidade afetada por uma satisfao a ser obrigatoriamente oferecida31.
Alm disso, todos os demais estados da sociedade internacional teriam a obrigao de
no reconhecer como lcita nenhuma situao de fato derivada de um crime, de no
oferecer auxlio ou assistncia ao estado criminoso na manuteno da situao criada e
de cooperar para pr fim situao derivada do crime32.
O conceito de crime de estado, da forma como foi adotada em primeira leitura,
padecia, contudo, de falta de clareza. A Comisso de Direito Internacional, em seus

29
Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado de 1996, art. 43 (c) e (d).
30
Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado de 1996, art.45 (3).
31
Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado de 1996, art. 52.
32
Projeto de Artigos sobre Responsabilidade do Estado de 1996, art. 53.
comentrios ao artigo 19 do projeto de 1996, afirmava, por exemplo, que os crimes de
estado no derivam necessariamente de violaes de normas de jus cogens. Segundo ela,
os conceitos so diferentes, sendo este mais abrangente que o elencado no artigo 1933. Na
dcada de 1970, Roberto Ago resolvera no equiparar o conceito de crime de estado ao
de jus cogens justamente para fugir polmica que envolvia este. Nesse perodo, alguns
pases europeus, com destaque para a Frana, ainda se opunham noo de normas
peremptrias em direito das gentes. Em 1996, contudo, essa cautela j no se justificava,
e a ausncia de critrios objetivos para diferenciar os dois conceitos gerou apenas
confuso34. A impreciso do conceito de crime de estado como categoria distinta de
responsabilidade sofreria aguerrida resistncia por parte dos estados.
Algumas dificuldades de ordem terica ergueram-se contra o conceito de
responsabilidade criminal do estado. Havia o obstculo, por exemplo, de se atribuir a uma
pessoa jurdica uma conduta orquestrada e realizada por indivduos. Crimes contra o
direito internacional so cometidos por homens, no por entidades abstratas, e apenas
punindo os indivduos que cometeram tais crimes possvel fazer valer os comandos do
direito internacional35. Ressoavam altas as palavras do Tribunal de Nuremberg. Isso
levava ao infortnio de eventualmente se punir uma populao inteira por atos com os
quais ela, em sua maioria, nada teve que ver. Estaria todo um povo taxado de criminoso,
se a responsabilidade no fosse individualizada. As geraes seguintes trariam a marca
da criminalizao de seu estado. O que ainda pior, criminalizar-se-iam as prprias
vtimas, que, no mais das vezes, so compatriotas dos criminosos.
A essas dificuldades de ordem terica, somavam-se algumas de ordem prtica.
Em uma sociedade internacional ainda descentralizada, fica no ar a questo sobre quem
teria legitimidade para determinar a existncia de um crime. Na ausncia de jurisdio

33
It can be accepted that obligations whose breach is a crime will "normally" be those deriving from
rules of jus cogens, though this conclusion cannot be absolute. But above all, although it may be true that
failure to fulfil an obligation established by a rule of jus cogens will often constitute an international
crime, it cannot be denied that the category of international obligations admitting of no derogation is
much broader than the category of obligations whose breach is necessarily an international crime. ILC,
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft articles on state responsibility with commentaries
thereto adopted by the international law commission on first reading. 1997, P. 129, 62
34
The Character of the Violated Obligation. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON,
Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 416.
GAETA, Paola. The Character of the Breach. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON,
Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 425.
35
Traduo do autor. No original: Crimes against international law are committed by men, not by
abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of
international law be enforced. INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL. Trial of the Major War
Criminals before the International Military Tribunal. Nuremberg: International Military Tribunal,
vol. 22, 466.
universal de um rgo jurisdicional imparcial, o regime de responsabilidade criminal,
argumenta Crawford, seria retrica utilizada em benefcio das grandes potncias36. Um
regime penal de subordinao no parecia compatvel com o atual estgio descentralizado
da sociedade internacional37.
Ao mesmo tempo, foi grande a mobilizao pela manuteno do conceito, ainda
que sob outra roupagem ou nomenclatura38. A responsabilidade por ilcitos mais graves
era a evoluo, no direito da responsabilidade internacional, dos interesses comunitrios.
Era passo fundamental no desenvolvimento progressivo de uma verdadeira comunidade
internacional, em que a violao de uma norma de importncia fundamental afetaria a
todos. No havia dvida de que a resposta a um genocdio no deveria ser a mesma
resposta dada ao descumprimento de um acordo comercial.
A soluo encontrada por James Crawford, o ltimo relator especial da Comisso
de Direito Internacional para o tema, foi a substituio do conceito de crime de estado
pelo de responsabilidade internacional agravada. Dessa forma, obtinha-se a aprovao
dos estados, ao se excluir a polmica linguagem criminal, ao mesmo tempo em que se
mantinha, em essncia, o conceito desenvolvido por Ago. Alm de o conceito de
responsabilidade agravada ser muito mais palatvel aos estados, ele muito mais objetivo
que o antigo conceito de crime de estado. No projeto de artigos aprovado em 2001, a
responsabilidade agravada decorre de violao de norma de jus cogens. Trata-se de
violao de norma de importncia fundamental, com base em conceito j consagrado em
direito internacional.
As consequncias da responsabilidade agravada so anlogas s do crime de
estado: todos os demais estados tm a obrigao de no reconhecer como lcita nenhuma
situao de fato derivada de um ilcito grave, de no prover assistncia ou auxlio ao
estado violador e de cooperar, por todos os meios lcitos, para pr fim violao grave

36
CRAWFORD, James. International Crimes of States. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P.
413.
37
OLLIVIER, Antoine. International Criminal Responsibility of the State. In CRAWFORD, James;
PELLET, Alain; OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University
Press, 2010. P. 714.
38
PELLET, Alain. Can a State Commit a crime? Definitely yes. European Journal of International
Law, vol. 10, n 2, 1999, p.425-434. ABI-SAAB, Georges. The uses of Article 19. European Journal of
International Law, Vol. 10 No 2, 1999, PP. 339-351.
do direito internacional39. Em razo das semelhanas entre o instituto da responsabilidade
agravada e o do crime de estado, h quem os considere irmos gmeos40.
Existem, contudo, diferenas notveis entre os institutos, promovidas pela
eliminao da lgica de subordinao tpica das punies criminais. A implementao da
responsabilidade internacional, atualmente, no tem natureza jurdica punitiva, seno
instrumental e reparatria. No existe no atual projeto de artigos, nesse sentido, previso
de que o estado que arque com responsabilidade agravada tenha sua independncia
poltica e sua estabilidade econmica afetadas por uma restituio, ou sua dignidade
afetada por uma satisfao. Curioso como possa parecer, a responsabilidade agravada no
acarreta nenhuma consequncia adicional para o estado violador, apenas para os demais
estados da sociedade internacional.
Com a excluso da ideia de crime de estado do atual projeto de artigos, a
responsabilidade internacional dos estados no , atualmente, nem civil, nem penal, ainda
que apresente caractersticas ora de uma, ora de outra modalidade de responsabilizao.
No se h de classific-la nesses termos. Trata-se da responsabilidade internacional
propriamente dita. Nas palavras de Pellet:

Nem civil, nem penal, mas incorporando um e outro, a responsabilidade

internacional apresenta caractersticas prprias e no se poderia assemelhar s
categorias de direito interno, da mesma forma que a sociedade internacional
tem pouco que ver com a comunidade nacional41.

A soluo alcanada por Crawford, de substituir o conceito de crime de estado

pelo de responsabilidade agravada parece compatvel com a sociedade internacional

39
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados por atos internacionalmente ilcitos,
2001: Art. 41. Consequncias particulares da violao grave de uma obrigao consoante este Captulo
1. Os estados devero cooperar para pr fim, por meios lcitos, a toda violao grave no sentido do artigo
40.
2. Nenhum estado reconhecer como lcita uma situao criada por uma violao grave no sentido do artigo
40 nem prestar auxlio ou assistncia para manuteno daquela situao.
3. Este artigo no prejudica as demais consequncias referidas nesta Parte bem como outras consequncias
que uma violao a qual se aplique este Captulo possa acarretar, de acordo com o Direito Internacional.
40
WYLER, Eric. From State crime to Responsibility for Serious Breaches of Obligations under
Peremptory Norms of General International Law. European Journal of International Law. Vol. 13,
No 5, 2003, PP. 1147-1160.
41
Traduo do autor. No original: Ni civile, ni pnale, mais tenant de l'une et de l'autre, la
responsabilit internationale prsente des caractres propres et ne saurait tre assimile aux catgories
du droit interne tant il est vrai que la socit des Etats a peu voir avec la communaut nationale.
PELLET, Alain. Vive le crime! Remarques sur les degrs de lillicite en droit international. In Le
Droit International laube du XXI sicle. Reflexions des codificateurs. New York : Nations Unies, 1997.
17.
contempornea, ainda descentralizada e institucionalmente imperfeita. A
responsabilidade criminal do estado, com seu vis punitivo, no parece a que melhor se
coaduna com o princpio da igualdade soberana, no atual estgio de evoluo da
sociedade internacional, em que no existe uma jurisdio universal.

5. Contramedidas

Mais uma vez, foi Roberto Ago quem inseriu as contramedidas nos estudos da
Comisso de Direito Internacional. Foi dessa forma que os meios de implementao da
responsabilidade foram integrados ao direito da responsabilidade internacional. At
ento, o tema era abordado como forma de soluo coercitiva de controvrsias, no como
meio de fazer valer o direito internacional. Isso ocorria, em boa medida, porque, antes da
proibio do uso da fora, era lcito aos estados adotar medidas constritivas em face de
outro mesmo sem um ilcito prvio. A mera violao de um interesse ou uma simples
controvrsia, poltica ou jurdica, poderia ser resolvida por meio da guerra e,
naturalmente, por meios de represlias, que, no mais das vezes, envolviam o emprego da
fora.
Desde que a Carta da ONU consagrou um verdadeiro jus contra bellum, em que a
guerra proscrita enquanto meio de soluo de controvrsias internacionais, e em que os
estados s podem usar a fora em casos excepcionais, conforme os princpios e propsitos
das Naes Unidas, as represlias armadas so proibidas. Evoluiu-se, portanto, para o
conceito de contramedidas, que, em nenhuma hiptese, pode incluir o uso da fora
armada. De todo modo, as contramedidas so medidas de coero e no podem ser
utilizadas seno dentro de parmetros bem delineados pelo direito internacional. Existem
estritas regulamentaes de ordem procedimental e material imposio de
contramedidas.
As contramedidas so atos unilaterais intrinsicamente ilcitos, como o
congelamento de bens protegidos por imunidade de execuo, mas que so legitimados
pelo Direito Internacional quando tomados contra um estado violador. Basicamente,
consistem na suspenso unilateral do cumprimento de uma obrigao internacional
devida a um estado que tenha violado uma norma de direito das gentes, como forma de
for-lo a respeitar o direito internacional42.

42
Para Alland, pode-se definir contramedidas como pacific unilateral reactions which are intrinsically
unlawful, which are adopted by one or more States against another State, when the former consider that
 Justamente por se tratar de instituto pelo qual uma conduta por natureza ilcita
torna-se legtima em direito das gentes, as contramedidas so consideradas pelo artigo 22
do projeto de 2001 como excludentes de ilicitude43. A rigor, contudo, no a medida em
si o excludente de ilicitude, seno, em verdade, o ilcito original. ele que legitima a
contramedida adota como resposta44.
A natureza jurdica das contramedidas no punitiva, instrumental45. Seu
objetivo no punir nem subjugar nenhum estado, mas simplesmente levar um estado
violador a respeitar o direito internacional. Como so medidas descentralizadas, adotadas
unilateralmente pelos estados, as contramedidas inserem-se na lgica bilateralista do
direito internacional clssico. So pautadas, portanto, pela norma estrutural intersubjetiva
da igualdade soberana. Sendo os estados iguais, no existe nenhuma lgica de
subordinao entre eles, e nenhum tem o direito, portanto, de punir outro.
Dessa forma, de modo a evitar abusos, as contramedidas devem ser estritamente
reguladas pelo direito internacional. Em particular, alguns requisitos devem ser
respeitados. De acordo com o projeto de 2001, as contramedidas devem (i) respeitar um
procedimento prvio; (ii) ser temporrias; (iii) ser reversveis; (iv) ser proporcionais; e
(v) no podem afetar algumas obrigaes, como as advindas do direito cogente.
Para que a contramedida possa ser considerada lcita, ela deve respeitar todos os
parmetros previstos pelo direito internacional, de modo a que se aplique, sobre a conduta
inerentemente ilcita, a excludente de ilicitude. Caso a contramedida desrespeite ou
extrapole algum requisito, a conduta permanecer ilcita, ausente a excludente de
ilicitude, e acarretar responsabilidade internacional do estado que recorre a ela. Alm
disso, no todo estado que pode impor contramedidas em face de um estado violador.
Por mais que, atualmente, qualquer estado possa invocar a responsabilidade internacional

the latter has committed an internationally wrongful act which could justify such a reaction. ALLAND,
Denis. The Definition of Countermeasures. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON,
Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 1135.
43
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados por atos internacionalmente ilcitos,
art. 22: Art. 22. Contramedidas em relao a um ato internacionalmente ilcito. A ilicitude de um ato de
um Estado em desacordo com uma obrigao internacional em relao a um outro Estado ser excluda se
e na medida em que o ato constitua uma contramedida tomada contra o ltimo Estado em conformidade
com o Captulo II da Parte Trs.
44
ALLAND, Denis. The Definition of Countermeasures. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P.
1132.
45
INTERNATIONAL LAW COMMISSION. Draft articles on Responsibility of States for Internationally
Wrongful Acts, with commentaries 2001. Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol.
II, Part Two. P. 128. Para. 3. KAMTO, Maurice. The Time Factor in the Application of
Countermeasures. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON, Simon. The Law of
International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 1172.
em caso de violao de obrigao erga omnes, apenas o estado lesado pode impor
contramedidas, como ser explicado em outro estudo.

6. A necessidade de controle jurisdicional das contramedidas

As contramedidas no so, a rigor, medidas unilaterais tomadas contra ilcitos

internacionais, mas, na prtica, so medidas tomadas diante de uma suspeita de ilcito.
No mbito descentralizado do direito internacional geral, o prprio estado que as
impem que realiza, unilateral e discricionariamente, juzo de valor quanto conduta do
estado que supostamente est violando o direito das gentes.
De modo a evitar os abusos inerentes possibilidade de um estado agir ao mesmo
tempo como juiz e parte, a Comisso de Direito Internacional, sob a relatoria de Arangio-
Ruiz, adotou, em primeira leitura, em 1996, o ento artigo 48, que prescrevia certos
procedimentos a serem respeitados quando da imposio de contramedidas diante de um
suposto ilcito. O ento dispositivo previa, acertadamente, procedimentos a serem
adotados ex ante e ex post. Inicialmente, o estado supostamente lesado, deveria cumprir
a sua obrigao de negociar com o estado sobre o qual recaa a suspeita de violao do
direito internacional. Essa obrigao no prejudicaria, segundo o artigo, a possibilidade
de medidas interinas, quando necessrio46. Caso a disposio de negociar no surtisse
efeito, e as contramedidas fossem efetivamente impostas, o estado que sofresse essas
contramedidas alegadamente um estado violador poderia recorrer a um tribunal
arbitral com jurisdio compulsria sobre o caso, a ser criado conforme o anexo II do
projeto de artigos de 199647.

46
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados adotado em primeira leitura, 1996.
Art. 48(1): Prior to taking countermeasures, an injured State shall fulfil its obligation to negotiate
provided for in article 54. This obligation is without prejudice to the taking by that State of interim
measures of protection which are necessary to preserve its rights and which otherwise comply with the
requirements of this Chapter.
47
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados adotado em primeira leitura, 1996.
Art. 48(2): An injured State taking countermeasures shall fulfil the obligations in relation to dispute
settlement arising under Part Three or any other binding dispute settlement procedure in force between
the injured State and the State which has committed the internationally wrongful act. E Art. 58 (2): In
cases, however, where the dispute arises between States Parties to the present articles, one of which has
 imprescindvel a existncia de uma instncia jurisdicional imparcial a realizar o
controle de legalidade das contramedidas, anterior ou posteriormente sua imposio.
Como previsto no projeto de artigos provisoriamente adotado em 1996, essa anlise
objetiva e imparcial ex post por um tribunal arbitral devidamente constitudo evitaria o
cometimento de abusos sob o disfarce retrico das contramedidas. Trata-se de verdadeira
necessidade do direito da responsabilidade internacional, destinado a evitar a violao do
direito das gentes por parte de estados que, alegadamente, pretendem fazer justia. Ocorre
que, diante da resistncia de alguns governos, em seus comentrios ao projeto de 1996,
essa necessria medida de controle ex post das contramedidas foi lamentavelmente
excluda do projeto final de artigos, adotado em 200148.
O projeto de artigos de 2001 apresenta procedimentos necessrios, mas
insuficientes para regular as contramedidas. Em particular, falhou a Comisso ao
abandonar a afirmao de uma jurisdio arbitral compulsria, para realizar um controle
jurisdicional das contramedidas a posteriori. O artigo 52 adotado em 2001 exige apenas
procedimentos ex ante, quais sejam, a necessidade de invocar a responsabilidade e
requerer o cumprimento do direito internacional (art.52(1)(a))49 e a obrigao de notificar
o estado violador sobre as intenes de impor contramedidas e se colocar disposio
para negociar, de sorte a solucionar pacificamente a controvrsia (art.52(1)(b))50.
De todo modo, o estado lesado deve, sempre, empreender uma tentativa de
solucionar a controvrsia pacificamente. De acordo com o projeto de 2001, o estado que
invoca a responsabilidade deve notificar o estado violador de sua inteno de impor
contramedidas e deve se colocar disposio para negociar. Efetivamente, os artigos

taken countermeasures against the other, the State against which they are taken is entitled at any time
unilaterally to submit the dispute to an arbitral tribunal to be constituted in conformity with annex II to
the present articles.
48
IWATSUKI, Naoki; IWASAWA, Yuji. Procedural Conditions. In CRAWFORD, James; PELLET,
Alain; OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press,
2010. P. 1151. COULE, Frderique. Arbitration. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain;
OLLESON, Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P.
1112.
49
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados, 2001. Art. 52. Condies relativas
a recorrer a contramedidas 1. Antes de tomar as contramedidas, um Estado lesado dever: a) requerer ao
Estado responsvel, de acordo com o artigo 43, que cumpra com suas obrigaes em conformidade com a
Parte Dois;
50
Art. 52. Condies relativas a recorrer a contramedidas
1. Antes de tomar as contramedidas, um Estado lesado dever: b)
notificar o Estado responsvel acerca de qualquer deciso de tomar contramedidas e oferecer para
negociar com aquele Estado.
2(3)51 e 3352 da Carta da ONU obrigam os estados a solucionar suas controvrsias de
modo pacfico. Por mais que alguns autores aleguem que as contramedidas seriam um
meio pacfico de soluo de controvrsias, uma vez que no envolvem o uso da fora53,
no essa a correta exegese dos dispositivos da Carta da ONU. Em verdade, o artigo 2(3)
contrape a soluo pacfica de controvrsias no soluo blica, mas a todo e qualquer
tipo de soluo coercitiva de controvrsias54.
Dessa forma, parece claro que os meios pacficos de soluo de controvrsia
devem ser esgotados antes que uma contramedida possa ser adotada. Isso serve ao
propsito de no escalar o conflito, porque, caso contrrio, o estado que sofre as
contramedidas pode julg-las inadequadas e injustas e decidir, por sua vez, tambm de
modo unilateral, impor contra-contramedidas, agravando a controvrsia. Dessa forma,
deve-se reconhecer que, enquanto regra, os meios pacficos devem ser esgotados antes de
uma contramedida ser imposta. Portanto, as contramedidas s podem ser adotadas caso o
estado violador se recuse a negociar, ou a solucionar a controvrsia por qualquer outro
meio pacfico. Se, no entanto, a controvrsia estiver submetida a um meio diplomtico,
poltico ou jurisdicional, agindo ambas as partes de boa-f, o estado lesado deve se abster
de impor contramedidas. Em particular, se o caso estiver sendo analisado por um rgo
jurisdicional com competncia sobre as partes, estas no podero adotar contramedidas,
conforme prev o projeto de 200155.

51
Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos, de modo
que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
52
As partes em uma controvrsia, que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana
internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao,
conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro
meio pacfico sua escolha.
53
recourse to counter-measures not involving the threat or use of force is in itself a peaceful means of
settling a dispute arising from an internationally wrongful act Therefore, the requirement of prior
exhaustion 'of all the amicable settlement procedures available under general international law, the United
Nations Charter or any other dispute settlement instrument to which [a State seeking redress] is a party' is
questionable from a systemic as well as from a practical point of view. SIMMA, Bruno. Counter-
measures and Dispute Settlement: A Plea for a Different Balance. European Journal of International
Law, 1997. P. 103.
54
Traduo do autor. No original: A state would not be permitted to settle its disputes by force or to
exert coercion and fight in order to impose its own solution to a controversy. The paragraph thus
establishes clearly the principle of peaceful solution versus coercive solution. In that same order of ideas,
parties to a controversy shall be encouraged to settle it themselves by peaceful means. UNITED
NATIONS. Documents of the United Nations Conference on International Organization, San
Francisco, 1945, vol. 6, 399 e 147.
55
Projeto de artigos sobre responsabilidade internacional dos estados por atos internacionalmente ilcitos,
2001, Art. 52 (3) As contramedidas no podem ser tomadas, e se j tomadas devem ser suspensas sem
atraso injustificado caso:
b) a disputa esteja pendente perante uma corte ou tribunal que tenha a autoridade para proferir decises
vinculantes para as partes.
 A adoo de contramedidas sob a alegao de que o estado violador no tem
inteno de alcanar uma soluo pacfica perigosa e abre margem para abusos.
comum os estados transferirem, por meio da retrica, sua falta de vontade de negociar
para a outra parte.
A necessidade desse controle jurisdicional da legalidade das contramedidas
ainda mais claro quando se tem em mente as contramedidas urgentes, reconhecidas pelo
artigo 52(2) do projeto de 200156. Essas podem ser impostas excepcionalmente sem a
necessidade de esgotamento dos meios pacficos e sem a necessidade de seguir os
procedimentos elencados no mesmo artigo. Poderiam ser impostas, portanto, sem a
necessidade de notificao. A Comisso de Direito Internacional, em seus comentrios a
esse artigo, alega que, se um estado notificado da inteno, por exemplo, de
congelamento de seus bens, ele ter tempo de retir-los do pas que pretende implementar
a contramedida, que, nesse caso, no ser efetiva57. O art. 52(2), contudo, dificilmente
poderia ser considerado um exerccio de codificao, reflexo de um costume que tenha
relativizado o artigo 33 da Carta da ONU. Sua legalidade e sua convenincia parecem,
portanto, controversas. De todo modo, a aceitao dessa possibilidade no projeto de
artigos evidencia a necessidade de controle jurisdicional das contramedidas, de modo a
evitar abusos58. Esse controle, previsto no projeto de 1996 por meio de clusula
compromissria para jurisdio arbitral, infelizmente, foi excludo do projeto de 2001.
Os regimes especais de soluo de controvrsias tambm tm reconhecido a
necessidade premente de se controlar a imposio de contramedidas por um rgo tcnico
imparcial, normalmente jurisdicional. No mbito do sistema de soluo de controvrsias
do Mercosul, por exemplo, existe a possibilidade de um controle arbitral sobre as medidas
compensatrias adotadas por um estado, quando este entender que as decises
jurisdicionais do sistema no esto sendo cumpridas em seu favor. No sistema de soluo
de controvrsias da OMC, a imposio de contramedidas est sujeita a rigoroso controle

56
Sem desconsiderar o 1(b), o Estado lesado pode tomar contramedidas urgentes que sejam necessrias
para preservar seus direitos.
57
Under modern conditions of commu- nications, a State which is responsible for an internation- ally
wrongful act and which refuses to cease that act or provide any redress therefore may also seek to
immunize itself from countermeasures, for example by withdrawing assets from banks in the injured
State. Such steps can be taken within a very short time, so that the notification re- quired by paragraph 1
(b) might frustrate its own purpose. P. 136, para 6.
58
If the injured State escapes from procedural conditions in the name of urgency, a notion susceptible to
abuse, countermeasures fall into the law of the jungle destroying the 20th century development of legal
conscience and amicable procedures concerning peaceful settlement of disputes. IWATSUKI, Naoki;
IWASAWA, Yuji. Procedural Conditions. In CRAWFORD, James; PELLET, Alain; OLLESON,
Simon. The Law of International Responsibility. Oxford: Oxford University Press, 2010. P. 1155.
tcnico e jurisdicional. As contramedidas s podem ser adotadas, nesse sistema, depois
de verificao tcnica pelo grupo de especialistas com possibilidade de recurso para o
rgo permanente de Apelao e aps autorizao do rgo de Soluo de
Controvrsias, cabendo, ainda, arbitragem posteriormente adoo das contramedidas.
Esse controle jurisdicional imparcial pode ser feito ex ante ou ex post, mas mostra-
se necessrio para evitar abusos no que diz respeito imposio dessas retaliaes. O
projeto de artigos de 2001, diferentemente do adotado em primeira leitura, em 1996, no
incluiu um controle jurisdicional da imposio de contramedidas. De todo modo, a
criao de um rgo para realizar esse controle, ou a incluso de uma clusula
compromissria para algum tribunal internacional j existente no um trabalho de
codificao do direito costumeiro. Consiste, em realidade, em sugesto para que, no
momento em seja celebrado um tratado com base no projeto de artigos, essa necessidade
de controle seja levada em considerao.
Independentemente do projeto de artigos, uma conveno sobre responsabilidade
dos estados no direito internacional geral deve incluir, necessariamente, em alguma fase
do procedimento de imposio de contramedidas, a possibilidade de controle jurisdicional
sobre elas. A instncia mais adequada para realizar esse controle imparcial a Corte
Internacional de Justia, porque sua competncia ratione materiae ampla, e ela
acessvel a qualquer membro das Naes Unidas. Sua jurisdio poderia ser facilmente
afirmada por uma clusula compromissria a ser includa no futuro tratado.

Concluso

Roberto Ago revolucionou o direito da responsabilidade internacional. A

alterao central realizada pelo jurista italiano foi a incluso definitiva da regulamentao
sobre o tema no mbito das normas secundrias. Com isso, o dano, que historicamente
era o prprio fato gerador da responsabilidade, passou a ser dispensvel. Atualmente,
basta a existncia de um ato internacionalmente ilcito para que um estado seja
responsabilizado no mbito internacional.

Ago tambm consagrou a responsabilidade internacional do estado como objetiva.

Uma vez que as normas secundrias sobre o tema no exigem qualquer tipo de elemento
subjetivo para a responsabilizao de um estado, essa responsabilidade , por definio,
objetiva. No se ignora com isso a possibilidade de normas primrias exigirem elementos
como dolo ou culpa para caraterizao de uma determinada conduta, como os crimes de
guerra ou crimes contra a humanidade; essas normas no dizem respeito, contudo,
regulamentao internacional da responsabilidade de um estado.

Ao determinar que todo e qualquer ato internacionalmente ilcito acarreta

responsabilidade internacional, os trabalhos de Roberto Ago frente da Comisso de
Direito Internacional contriburam para consagrar o direito das gentes como mais que
uma mera constelao de obrigaes interestatais, dedicadas a resguardar interesses
privados dos estados. Ago contribuiu para a consolidao do direito das gentes como um
verdadeiro sistema jurdico, a garantir no apenas a coexistncia dos estados, mas tambm
seus interesses comuns.

Ao propor o conceito de crime de estado, Ago estava estimulando o

reconhecimento de uma solidariedade entre os sujeitos de direito internacional, a
conformar uma verdadeira comunidade internacional. Ao incluir as contramedidas em
seus estudos, o jurista italiano dava ensejo implementao efetiva da responsabilidade,
a assegurar a eficcia do direito das gentes.

Por seu trabalho, que pautou todo o desenvolvimento subsequente do tema,

Roberto Ago deve ser considerado o pai da teoria contempornea da responsabilidade
internacional dos estados. No se deve perder de vista, no entanto, que a concepo
comunitarista do jurista italiano tomava como pressuposto que as sanes por crimes
internacionais, que afetassem toda a comunidade internacional, deveriam ser adotadas
pela comunidade internacional como um todo, por meio de suas instituies multilaterais
legtimas.

Nesse sentido, no se pode considerar que a justia privada seja a melhor forma
de se resguardar os interesses comunitrios. As contramedidas, inseridas por Ago no
direito da responsabilidade internacional, constituem importante instrumento de
implementao do direito das gentes. Sua imposio, contudo, deve estar sujeita
jurisdio de algum rgo imparcial. Caso contrrio, correr-se-ia o risco de minar o
prprio esprito que moveu Ago em seu manifesto e em sua Revoluo.

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