Ao 1.

Martes 2 de
noviembre
ESPECIAL
de 2004 El artculo 1359
nmero
del Cdigo Civil
y la integracin

18 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
del contrato
Por Eric Palacios Martnez

Conceptos jurdicos

El concubinato
Benjamn
Aguilar
Llanos

Profesor de Derecho de
Familia y Sucesiones en
la PUCP

L
A familia no tiene como nica fuen-
te el matrimonio; la realidad nos
muestra a familias con padres no ca-
sados civilmente, constituyendo uniones
de hecho, generalmente duraderas, pbli-
cas, en las que se asumen obligaciones
propias del matrimonio. A estas uniones
de hecho se las denomina concubinato,
unin de hecho, matrimonio irregular o
informal.
El trmino concubinato deriva del latn
concubena, que significa dormir juntos
o acostarse, aludiendo a una comunidad
de lecho, agregndose a ello el compartir
mesa y convivencia.
Definicin. Puig Pea refiere la unin ma-

ILUSTRACIN: TITO PIQU

rital de hecho, es decir, aquellos enlaces
privados entre personas de distinto sexo
que viven una estable y duradera comuni-
dad de existencia, y que se comportan an-
te las gentes como propio y verdadero
matrimonio. Para Emilio Valverde, se trata
de una convivencia habitual, es decir, con-
tinua y permanente, desenvuelta de modo
ostensible con la nota de honestidad o fi-
delidad de la mujer. Para el jurista chileno
Somarriva Undurraga es la unin de hom-
bre y mujer que mantienen relaciones se-
xuales y vida en comn sin estar ligados
por vnculo matrimonial. Para nosotros, el
concubinato es la unin de hecho entre
hombre y mujer, que sin estar casados vi-
ven como tales, compartiendo obligacio-
nes y derechos propios del matrimonio.
Clases. Se suele clasificar el concubinato
en stricto sensu locucin latina que sig-
nifica en sentido estricto, y en lato o
indeterminado. El primero de ellos est re-
ferido a la unin de hecho entre personas
de distinto sexo que mantienen una co-
munidad de vida no menor a dos aos y
entre ellos no existe impedimento matri-
monial; y en cuanto al lato, tambin alude
a la comunidad de vida; sin embargo, o no
tienen una vida en comn de por lo me-
nos dos aos o entre ellos existen impedi-
mentos matrimoniales; a este ltimo con-
cubinato no le alcanza efecto jurdico al-
guno, segn nuestra leyes.
Notas caractersticas del concubinato.
a) Comunidad de vida. Significa
convivencia entre hombre y mujer com-
partiendo mesa y lecho.
b) Permanencia. La comunidad de
vida debe prolongarse en el tiempo; esto
es, que sea estable y duradera.
c) Consensual. No caben uniones de
hecho a la fuerza; el concubinato significa
unin querida, voluntaria, aceptada por
los dos.
Para nosotros, el
concubinato es la
unin de hecho entre
hombre y mujer que
sin estar casados
viven como tales,
compartiendo
obligaciones y
derechos propios
del matrimonio.
d) Notoria y pblica. El concubinato
debe ser a la vista de todos, las relaciones
con los terceros las hacen como si fueran
casados. Las uniones clandestinas u ocul-
tas revelan relaciones ilcitas o ilegales; al
respecto, Puig Pea dice: Es un conside-
rar pblicamente a la mujer como propia
esposa y dar un tratamiento parental a
sus allegados, tener una especie de hono-
rabilidad en su trato y en salir juntos, y re-
cibir y tratar como si en la casa hubiera un
hogar legalmente constituido.
e) Singular. Es una relacin exclusiva
y excluyente de pareja.
Regulacin legal del concubinato. El fe-
nmeno del concubinato no siempre ha
sido aceptado, ms an, algunos ven en
ello un atentado contra la moral y buenas
costumbres; mientras que otros refieren contina pg. 2

La gestin colectiva de los derechos de autor (3), Gratuidad de la administracin de justicia (6-7),
Insumos y preferencias arancelarias (8)
2 jur dica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
E D I T O R I A L
Necesidad de
criterio
L
A reciente decisin de la jueza Elena
Vasquez Rendn mediante la cual prohbe
continuar al Congreso de la Repblica el
proceso de reforma de la Ley N 20530 es
una muestra concluyente de la profunda crisis que
atraviesa la judicatura en nuestro pas. El juicio de
valor que hacemos resulta absolutamente inde-
pendiente del respeto irrestricto a la independen-
cia del Poder Judicial y a la facultad de los jueces
de efectuar el control difuso de las normas en el
Per, y totalmente lejano de los contrapuntos que
se dan entre magistrados y miembros del Poder
Ejecutivo.
Un verdadero anlisis del problema deber
observar el aspecto sustancial del fallo de la men-
cionada jueza y destacar la incongruencia de su
mandato. En efecto, prohibir el ejercicio de la fun-
cin esencial del Congreso de la Repblica legis-
lar, resulta, en primer lugar, contrario a la inde-
pendencia de poderes que tanto exige respetar el
fuero judicial. En segundo trmino, un desatino
ante la exigencia ciudadana de reformar un rgi-
men pensionario que atenta contra la estabilidad
econmica del pas. Adems, revela la carencia de
uno de los presupuestos capitales del ejercicio
jurisdiccional: el criterio. Muchos jueces peruanos
an se muestran reacios a integrar el mundo de
sus fundamentos jurdicos con las necesidades del
pas, y mantienen un enclaustramiento ajeno, redu-
cido a la aplicacin de la lgica normativa o de un
positivismo casi decimonnico, lo que los ubica en
la lontananza de la realidad y los hace objeto de
una profunda desconfianza de la poblacin.
Es necesario tomar una pausa en nuestra agen-
da poltica y social, para analizar con profundidad
esta crisis, sobre todo cuando estamos recordando
este mes los 20 aos de vigencia del cuerpo infra-
constitucional ms importante del pas: el Cdigo
Civil. La confianza perdida en el sistema judicial
peruano (que, dicho sea paso, no slo es responsa-
bilidad de los jueces) es un tema que compete a
todos los sectores del pas, si es que deseamos
estabilizar nuestro rgimen democrtico tantas
veces agraviado, un rgimen cuya solidez impedir
que algn da, con los criterios del fallo antes men-
cionado, el Poder Legislativo prohba a los magis-
trados realizar la actividad que los define como
tales, decir derecho.
DIRECTOR (e): GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: ADOLFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
que lo inmoral es no reconocer una situa-
cin que se da en la sociedad.
La Constitucin de 1979, en su artcu-
lo 9, regula por vez primera al concubi-
nato, para concederle efectos jurdicos en
lo concerniente al aspecto econmico, es-
to es, a la comunidad de bienes que se ge-
nera en la unin de hecho, la que se equi-
para a la sociedad de gananciales que na-
ce del matrimonio; pero para ello la unin
debi darse entre hombre y mujer sin im-
pedimentos matrimoniales, dejando el
trmino o tiempo de vida en comn para
que lo regule la ley.
La Constitucin de 1993 define al con-
cubinato, en su artculo 5, como la unin
estable de varn y mujer, libres de impe-
dimento matrimonial, que forman un ho-
gar de hecho y que da lugar a una comu-
nidad de bienes sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable. Es de observar que difiere de la
Constitucin precedente en cuanto que
ahora no se hace mencin al plazo o tr-
mino de la comunidad de vida; sin embar-
go, el que no se haya pronunciado no sig-
nifica que esta convivencia no deba tener
un mnimo de vida en comn; adems, el
Cdigo Civil s se pronuncia, fijndola en
dos aos como mnimo.
El Cdigo Civil de 1984 desarrolla en
su artculo 326 la figura del concubinato,
repitiendo casi textualmente la definicin
constitucional de esta institucin, equipa-
ra la sociedad de bienes producto de la
unin de hecho a la sociedad de ganan-
ciales del matrimonio. Adems, indica las
causales de trmino del concubinato; as,
la refiere al mutuo acuerdo, muerte,
ausencia y decisin unilateral de uno de
ellos, la que debemos entender como el
abandono injustificado, y en este ltimo
caso concede a la (el) abandonada (o) un
derecho opcional, de alimentos o indem-
nizacin. Por ltimo, se pronuncia por el
concubinato lato, al que slo le concede
como derecho la accin de enriqueci-
miento indebido, si es que alguno de ellos
se enriqueci a costa del otro.
En el Cdigo Civil, a propsito de la in-
vestigacin judicial de la paternidad ex-
tramatrimonial, tambin se recoge al con-
cubinato como una de las causales para
que proceda la investigacin de esta pa-
ternidad. As, el artculo 402, inciso terce-
ro, refiere que la paternidad extramatri-
monial puede ser judicialmente declarada
cuando el presunto padre hubiera vivido
en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin, y para este efecto se
considera que hay concubinato cuando
un varn y una mujer, sin estar casados
entre s, hacen vida de tales; sobre el par-
ticular, aqu el concepto que se maneja
del concubinato es el amplio o lato.
El concubinato en la legislacin compa-
rada. En Canad, autores como Alvin
Toffler y Francois Eleine al referirse al con-
cubinato dicen que debe entenderse como
una nueva forma de vida, desacralizada,
sin culpas y que surte efectos en relacin
con ellos y terceras personas. En la mayor
parte de las provincias canadienses el con-
cubinato, al igual que el matrimonio, es
El fenmeno del
concubinato no
siempre ha sido
aceptado, ms an,
algunos ven en ello
un atentado contra la
moral y buenas
costumbres
Martes 2 de noviembre de 2004
fuente de obligaciones alimentarias.
Respecto a Estados Unidos de Amrica se
seala que ms de dos millones de nortea-
mericanos viven en esta clase de unin, y
que al igual que en Francia no slo se ha-
bla del concubinato entre un hombre y una
mujer solteros, sino que tambin tiene
efectos jurdicos el concubinato adulterino,
y una situacin que plantea serios proble-
mas es el concubinato de homosexuales.
En Argentina, diversos autores se han
ocupado de este fenmeno considerando
que es un problema social, un hecho que
produce consecuencias de derecho (los
alimentos no son obligatorios entre los
concubinos, pero si han sido suministra-
dos, no son irrepetibles; el concubinato de
la madre con el presunto padre durante la
poca de la concepcin har presumir su
paternidad, salvo prueba en contrario).
En Cuba, el Cdigo de Familia no con-
signa el trmino concubinato, sino matri-
monio no formalizado. Sobre el particular,
el artculo 18 del cdigo dice: La exis-
tencia de la unin matrimonial entre un
hombre y una mujer con aptitud legal pa-
ra contraerla y que rena los requisitos de
singularidad y estabilidad surtir todos
los efectos propios del matrimonio forma-
lizado legalmente cuando fuere reconoci-
do por tribunal competente.
En El Salvador, que tambin cuenta
con un Cdigo de Familia, no se asimila
el concubinato al matrimonio, la llama
unin no matrimonial que se constituye
por un hombre y una mujer, sin impedi-
mento legal para casarse, que hacen vida
en comn de manera libre y singular y
que, adems, rene las caractersticas de
continuidad, estabilidad y notoriedad,
exigiendo que sta sea por un perodo no
menor de tres aos. Se conceden dere-
chos casi iguales a los del matrimonio,
por ejemplo, el artculo 21: Cada uno
de los convivientes ser llamado a la su-
cesin ab intestato del otro, en el mismo
orden que los cnyuges. Mientras que
en Panam, con su Cdigo de Familia, lo
llaman matrimonio de hecho, resultando
particularmente ilustrativo su artculo 53:
La unin de hecho entre personas legal-
mente capacitadas para contraer matri-
monio, mantenido durante cinco aos
consecutivos en condiciones de singulari-
dad y estabilidad, surtir todos los efec-
tos del matrimonio civil.
Se observa que este fenmeno social,
hecho jurdico por excelencia, plantea se-
rios problemas que la legislacin tendr
que resolver; por ejemplo, en nuestro pas
se discute si los concubinos deberan here-
darse entre s, si deben existir los alimen-
tos entre ellos, tal como el proyecto de re-
forma constitucional lo consigna. Este y
otros problemas deben abordarse.
Martes 2 de noviembre de 2004
En el control de la utilizacin y recaudacin de los derechos sobre las obras
La gestin colectiva de los
derechos de autor
OS autores, por el solo mrito de la
L creacin de una obra, cuentan, en-
tre otros, con el derecho de esta-
blecer una contraprestacin por el
uso de su obra por terceros o por la explo-
tacin de algn otro atributo patrimonial
que la ley reconozca en su favor.
Al ser el de autor un derecho privado,
correspondera al propio autor procurarse
los mecanismos para el cobro de la con-
traprestacin a que tiene derecho. Sin em-
bargo, diversas formas de explotacin de
las obras hacen que sea simplemente im-
posible para los autores percibir los mon-
tos que se generen a su favor. Pinsese,
por ejemplo, en una obra musical que es
ejecutada al mismo tiempo en diversos
puntos de un territorio y a travs de diver-
sos medios tecnolgicos.
El autor, individualmente, no tendra
posibilidad material de controlar ese uso
y menos an de hacer el cobro. Los inte-
reses de los autores podran verse nica-
mente satisfechos mediante una gestin
colectiva de sus derechos.
Se entiende como gestin colectiva a
un sistema de administracin de derechos
de autor por el que sus titulares delegan
en organizaciones creadas al efecto la ne-
gociacin de las condiciones en que sus
obras sern utilizadas por terceros, el con-
trol de ese uso, la recaudacin de los de-
rechos de autor que correspondan y su re-
parto entre los propios autores.
Sociedades de
gestin colectiva
Con el nombre de sociedades de ges-
tin colectiva, las legislaciones de dere-
chos de autor regulan la existencia de en-
tidades, pblicas en algunos pases y pri-
vadas en otros, encargadas de recaudar y
administrar los pagos por concepto de de-
recho de autor. Las sociedades de gestin
colectiva son reuniones de autores que de
manera organizada afrontan lo que es un
problema individual. Es decir, colectiva-
mente los autores despliegan una serie de
mecanismos para recaudar los derechos
de autor y realizar la posterior distribucin
de los montos cobrados entre los titulares
respectivos.
La existencia de las sociedades de
gestin colectiva se funda en la evidente
imposibilidad de que el autor se procure,
de modo individual, el cobro de sus dere-
chos. En los mbitos acadmicos de los
derechos intelectuales se dice incluso que
los de autor son derechos individuales de
ejercicio colectivo.
En el Per, las sociedades de gestin
colectiva se regulaban tanto en la Deci-
sin 351 de la Comunidad Andina, Rgi-
men Comn de Derechos de Autor y De-
rechos Conexos, como en el Decreto Le-
gislativo N 822, Ley sobre el Derecho de
Autor. Segn estas normas, las sociedades
de gestin colectiva deben constituirse
necesariamente como asociaciones civi-
les sin fines de lucro y estar dedicadas ex-
clusivamente a la administracin de dere-
chos de autor. Para su funcionamiento, re-
quieren contar con la autorizacin de la
autoridad competente en materia de de-
rechos de autor Oficina de Derechos de
Autor del Indecopi, para quedar, ade-
ms, sometidas a la fiscalizacin, inspec-
cin y vigilancia de esta autoridad.
Las sociedades de gestin colectiva se
suelen constituir para representar espec-
ficamente a los autores de un mismo tipo
de obras o dominio del arte, representan-
do a sus afiliados, titulares de derecho de
autor de obras de ese dominio del arte.
Para determinar los alcances de la admi-
nistracin, los titulares de los derechos de
autor deben suscribir con la sociedad un
contrato de adhesin, en que se regulen
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
sus relaciones mutuas, particularmente
aquellas que permitan a la sociedad desa-
rrollar los actos de gestin.
El literal c) del artculo 153 de la Ley
sobre el Derecho de Autor prev que el
contrato de adhesin puede ser de man-
dato o de cesin, a efectos de adminis-
tracin.
Contratos de
mandato y cesin
En los casos en que una sociedad opte
por suscribir contratos de mandato, la so-
ciedad,como mandataria,actuara en nom-
bre de su mandante y no por cuenta propia.
El derecho de autor no se traslada de la es-
fera patrimonial del autor hacia la socie-
dad. La sociedad no ejerce ningn atributo
del derecho de autor de su afiliado, nica-
mente cumple el mandato conferido.
La cesin en administracin, o cesin
fiduciaria, resulta una figura sui gneris y
es caracterstica de las sociedades de ges-
tin colectiva. En este caso, la sociedad s
queda investida de algunos de los atribu-
tos patrimoniales del derecho de autor
los que se hayan establecido en el con-
trato de adhesin, pero con la limitacin
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jur dica 3
de usar stos nicamente para efectos de
una mejor administracin de ellos en fa-
vor de sus titulares.
Es decir, si bien la sociedad de gestin
colectiva, como cesionaria del derecho
transferido, no actuara como mandataria
del titular del derecho, sino en nombre
propio, los beneficios derivados de la ex-
plotacin de la obra no pertenecern a la Martn
cesionaria, sino al cedente, luego de de- Zecenarro
ducidos los gastos de administracin Flores
permitidos.
Las sociedades de gestin colectiva KPMG Grellaud y
autorizadas a funcionar actan premuni- Luque, Abogados
Profesor de la
das de una presuncin de legitimidad Universidad Privada
otorgada por la ley, que les permite ejer- San Pedro de
Chimbote
cer los derechos confiados a su cuidado e
incluso hacerlos valer ante las autorida-
des administrativas y judiciales. Es decir, la
sola presentacin de los estatutos de una
sociedad de gestin colectiva las legitima
para requerir el cobro de los derechos de
autor por el uso de una obra del dominio
para el cual se han constituido, salvo que
el usuario demuestre la carencia de repre-
sentatividad de la sociedad.
Sistema de tarifas
La recaudacin de derechos de autor
por las sociedades de gestin se basa en
un sistema de tarifas fijadas por la propia
Sociedad de Gestin y que requieren pa-
ra su validez ser registradas en la oficina
de derechos de autor y que sean, adems,
publicadas en el Diario Oficial El Peruano
y en otro de circulacin nacional, con una
anticipacin no menor a 30 das de su
entrada en vigor.
Segn la ley, las tarifas que fije una so-
ciedad de gestin deben ser razonables y
equitativas, previndose un sistema de ar-
bitraje en caso de que un gremio o grupo
representativo de usuarios considere que
exista una aplicacin abusiva de las tari-
fas. Este arbitraje es resuelto por una co-
misin arbitral compuesta por tres funcio-
narios del Indecopi y puede entablarse s-
lo dentro de los treinta das hbiles poste-
riores a la entrada en vigencia de la tarifa
que se repute como abusiva.
Las sociedades de gestin colectiva
constituyen elementos esenciales para la
real vigencia de los derechos de autor y
corresponde a los usuarios de obras pro-
tegidas colaborar con ellas en su misin
de lograr que los autores perciban la jus-
ta remuneracin que les corresponde por
el uso de sus obras, pero tambin exigir-
les responsabilidad en el ejercicio de esa
importante labor.
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
El artculo 1359 del Cdigo Civ
l artculo 1359 del Cdigo Civil, a
E nuestro entender, denota la nece-
sidad de que las partes que inter-
vienen en la formacin del contra-
to plasmen su acuerdo, entendido como
concordancia sustancial de declaracio-
nes, sobre el total de las estipulaciones
que conforman la materializacin de la
autorregulacin de intereses que, por
medio del contrato, operan en la reali-
dad social.
Es evidente que la autorregulacin
(contractual), en su conjunto, no podr
ser acogida ni tutelada por el ordena-
miento, si es que faltara tal conformidad,
ya que nadie podra ver alterada su par-
ticular esfera de intereses, en tanto no
asienta en ella en forma total. Una con-
cordancia parcial, es decir, sobre una par-
te de los puntos autnomos de autorre-
gulacin, no podr generar la existencia
del contrato (inexistencia material), con-
siderando que la composicin planteada,
al menos en trminos normales, es un to-
do unvoco sobre el que debe formarse
necesariamente ste.
Sin embargo, el tema no puede que-
dar en ello, aun recurriendo a esquemas
superficiales, didcticos o explicativos y,
por ello, inaceptables, como el llamado
circuito cerrado, utilizado por algunos
autores (Arias Schreiber-Pezet y Crde-
Eric nas Quiroz), sino que debe ser enfocado
Palacios en relacin con el contenido negocial, de-
Martnez rivando de tal acercamiento una distin-
cin muy importante que detallaremos
Profesor de Derecho
Civil en la PUCP y en
luego y que permite establecer que el ar-
la Amag tculo comentado se refiere slo al fen-
meno de formacin del contenido por ac-
tividad declarativa de las partes, por lo
que es inadecuada la mencin general al
principio de integracin contractual,
efectuada incluso en la exposicin de
motivos, siendo ms adecuado referirse
al principio de integralidad o totalidad
contractual.
El contenido negocial
En un examen panormico de la integra-
cin en los negocios jurdicos he seala-
do que sta acta sobre el contenido ne-
gocial y no sobre los efectos del negocio,
puesto que pensamos que la actuacin
sobre los efectos exige un correlato nece-
sario e imprescindible en el contenido
negocial, debido a que los efectos son
atribuidos por el ordenamiento, de
acuerdo con lo que se considera relevan-
te en aqul.
La iniciativa negocial, en virtud del re-
conocimiento jurdico de la autonoma
privada, mediante el intento prctico, con-
Una cuestin vital en
tina siendo la nica capaz de crear nego-
cios jurdicos. El ordenamiento, en este ca-
so, se limita a recibir esa manifestacin
de voluntad. Ser comprensible, por tan-
to, que si en cada caso el intento se ele-
va a la categora de precepto jurdico, el
ordenamiento intervenga para disciplinar
la actuacin de la autonoma privada.
De ello, puede bien afirmarse que, en
primer lugar, la formacin del contenido
negocial se base primordialmente sobre
la actividad declarativa de los sujetos-
parte en el negocio (contrato). Debe te-
nerse presente que el intento prctico no
slo est formado por las declaraciones
de voluntad, sino tambin por todos
aquellos comportamientos positivos o
negativos de los cuales se hace evidente,
fluye, una determinada finalidad prcti-
ca, y a los que el ordenamiento enlaza los
efectos correspondientes a una verdade-
ra declaracin. Es lo que la doctrina ale-
mana, a pesar de los trminos voluntaris-
tas que no compartimos, denomina ac-
tuaciones de voluntad, las que sin tener
un fin de manifestacin dan realidad a
una voluntad de negocio (Enneccerus,
Kipp y Wolff). En las actuaciones de vo-
luntad, el acto exterior no es un medio de
manifestacin, sino un indicio de la vo-
luntad del negocio (Enneccerus, Kipp y
Wolff). Pero esto no es razn para esta-
blecer una contraposicin de principio
entre la declaracin y la actuacin de la
voluntad, y para tratarlas diversamente
dentro de la doctrina del negocio jurdico
(Enneccerus, Kipp y Wolff).
Por nuestra parte, consideramos
acertado el planteamiento expuesto, aun
cuando el debate en Alemania fue encar-
nizado, puesto que, a nuestro entender,
lo que a fin de cuentas resulta importan-
te es que el ordenamiento considere o
trate como declaracin una actividad del
sujeto, ms all de que si sta en verdad
lo es. En otros trminos, si el ordena-
miento considera como declaracin un Normas imperativas
determinado comportamiento acto u En cuanto a las primeras, se tiene su in-
omisin y le atribuye los efectos pro- corporacin inmediata al contenido ne-
pios de aqulla, entonces no resulta til gocial con la sustitucin inmediata de las
discutir si tal comportamiento es en ver- clusulas que no se adapten a lo estricta-
dad una declaracin. Es pertinente, por mente preceptuado por la norma impera- Quien concluye un negocio ju
tanto, utilizar el trmino actividad de- tiva o con su directa insercin, aun cuan- no piensa en regular todas las
clarativa para referirnos a ambos su- do no haya estatuicin al respecto. Se es-
puestos de conformacin del contenido t ante una norma imperativa cuando consecuencias que de l se
en el negocio jurdico. presenta el carcter de la inderogabili- derivan. Es normal, pues, que
Pero el contenido puede ser tambin dad, es decir, cuando ella tutela un inte-
conformado por la intervencin del orde- rs general que prevalece sobre aqul de partes no dispongan nunca so
namiento, hiptesis no regulada en la las partes. Las normas imperativas se las hiptesis patolgicas
norma comentada.Y esto se da evidente- aplican directamente a la relacin nego-
mente en la aplicacin de las normas im- cial, no obstante la diversa previsin de (defectuosidad en las cosas
perativas y dispositivas-supletorias. las partes, realizando una integracin vendidas o nulidad no prevista

n materia contractual
vil y la integracin del contrato
cogente del contrato o negocio (Bian-
ca). La operatividad central de esta clase
de normas, en lo que ahora nos concier-
ne, es la de posibilitar la sustitucin auto-
mtica del contenido establecido por ella
para el negocio, antes que sancionar su
invalidez como deriva de la aplicacin de
otras normas imperativas (De la Calle).
Se puede discutir, sin embargo, si esta
sustitucin de parte del contenido debe
ser prevista expresamente por la norma o
si puede inferirse mediante la constata-
cin de que sta encuentra su aplicacin
sobre el contenido negocial. Ante tal dis-
yuntiva, nosotros pensamos que, siendo
la regla general que la contravencin a
normas imperativas hace invlido el ne-
gocio (Galgano), que la sustitucin auto-
mtica es, si se quiere, una forma de he-
terointegracin sustitutiva del conteni-
do negocial (puesto que no modifica el ti-
po como s sucede en la conversin), y
que sta es considerada como remedio
excepcional ante la invalidez; se debe
concluir que la sustitucin automtica del
contenido debe ser expresamente consi-
derada por la norma pertinente.
Normas dispositivas
Mayor relevancia en este punto tienen
las denominadas normas dispositivas o
supletorias.Ante todo, se debe recalcar la
cuestin definitoria de stas, en vista de
que muchos autores no consideran que
ambos trminos se refieran a una misma
figura. En tal sentido, se ha diferenciado
ILUSTRACIN: TITO PIQU
las normas dispositivas, entendidas co-
mo aquellas que, al ser de orden o inte-
rs privado, son dictadas en salvaguarda
de los intereses particulares y que se re-
miten en su aplicacin a la discrecin de
ellos (Barbero), de otras denominadas
supletorias o integrativas, que seran las
que sirven para reconstruir el contenido
relevante de los negocios jurdicos donde
falte o sea lagunosa (o est mal encami-
nada) la manifestacin de voluntad (Bar-
bero). La distincin entre ellas se debe, de
acuerdo con la clasificacin de las nor-
mas jurdicas, a que ambas pertenecen a
criterios distintos de clasificacin: las
urdico normas dispositivas se contraponen a
s aquellas imperativas, mientras que las
supletorias o integrativas lo hacen res-
pecto a las interpretativas.
e las Esto nos lleva a reflexionar sobre la
propiedad de seguir simplemente, soste-
obre niendo que sean las normas imperativas y
dispositivas (De los Mozos) las que actan
sobre el contenido negocial y producen la
heterointegracin, cuando la realidad del
ta). ordenamiento positivo evidencia que no
todas las normas imperativas o dispositi-
vas-supletorias actan sobre aqul. Es
mejor, entonces, en el marco de nuestro
actual inters, hablar en general de nor-
mas integrativas, sean stas de aplicacin
imperativa, u obligatoria o de aplicacin
dispositiva. Y no utilizamos el trmino
supletorias, ya que esto sera equvoco, se trate. Un caso de aplicacin de la equi-
puesto que con la integracin no slo se
suple o completa, sino que se corrige y
modifica tambin el contenido preceptivo
establecido en el negocio, como ocurre,
por ejemplo, en la conversin del negocio. sula penal que se haya tornado excesiva).
La ventaja que se tiene con la sistema-
tizacin planteada est en diferenciar nti-
damente el aspecto o la funcin integrativa
que pueden cumplir las normas jurdicas,
sin que importe o sea irrelevante si se trata
de normas imperativas o dispositivas, ya
El negocio jurdico y, en consecuencia, el contrato
no slo producen los efectos jurdicos perseguidos
por las partes en la consecucin de un fin prctico,
sino, adems, otros efectos impuestos por las
normas imperativas o previstos por la norma
dispositiva que integran el propsito negocial.
que stas responden a una diferenciacin
con una finalidad distinta, que apunta ms
bien al inters que se tutela mediante ellas.
Usos, costumbres y equidad
Por otro lado, concurren a la formacin
del contenido los usos y costumbres, y la
equidad. Los usos y costumbres son
aquellas pautas establecidas por el mis-
mo contexto social que constituyen el
contenido de verdaderas normas no con-
sagradas en documentos (Bigliazzi-Geri,
Breccia, Busnelli, Natoli). Valen para ma-
terias no reguladas por la ley, y en las ma-
terias por sta regulada, slo si se les lla-
ma expresamente (Galgano). En materia
negocial, los usos pueden imponer inclu-
so ciertos deberes y derechos no previstos
por la norma, pero justificados en la pra-
xis del contexto econmico social. Pinse-
se en la posibilidad de exigir la prendi-
da de cigarrillo cada vez que se adquie-
re uno de ellos: deber consolidado sobre
todo entre los ambulantes, que hace un
buen tiempo pululan en nuestra ciudad.
Por ltimo, interviene tambin en la
formacin del contenido la equidad. Bs-
tenos con sealar que la equidad es la
norma del caso concreto, creada por el
juez en los casos excepcionales en los que
la ley le consiente crearla (Galgano). Se
trata de concurrir a determinar el conteni-
do de un negocio que, en lo concreto del
caso, ha podido tornarse injusto, en vis-
ta a la funcin tpica del negocio del cual
dad, como formativa del contenido nego-
cial, lo tenemos en la hiptesis del artcu-
lo 1346 (en el que el juez puede reducir
equitativamente el monto de una clu-
Ntese, adems, que los usos y la
equidad poseen slo una funcin inte-
grativa de estricta naturaleza completi-
va, y nunca modificativa, desprendindo-
se de esto que es necesario, al menos,
que el ncleo esencial de los efectos del
negocio sea positivamente querido por
las partes (Trimarchi).
Queda as configurada nuestra posi-
cin de rechazo hacia la sistematizacin
que identifica al contenido con la activi-
dad declarativa de las partes. sta, por
dems, ha sido rechazada con mucha vi-
vacidad (Di Majo) en tanto la idea de
contenido vertida en dicha postura se
relaciona directamente con el concepto
de negocio como declaracin de volun-
tad, que la doctrina moderna deslegiti-
ma por completo. En cambio, si toma-
mos, como lo hemos hecho, al negocio
como una regulacin subjetiva manifes-
tada en un precepto, no se tendr nin-
gn problema para aceptar la eventual
actuacin del ordenamiento sobre el
contenido y su participacin en la for-
macin de ste.
En definitiva, debe aceptarse la hete-
rodeterminacin (integracin) del conte-
nido negocial por el ordenamiento, en
vista del concepto renovado de autono-
ma privada, y de negocio jurdico como
una derivacin necesaria de aqul. En re-
sumen, concurren, entonces, para deter-
minar el contenido negocial (contractual),
Martes 2 de noviembre de 2004 jurdica 5
las declaraciones preceptivas de los parti-
culares, la ley (con las denominadas nor-
mas integrativas, sean de aplicacin ne-
cesaria o discrecional), los usos y la equi-
tativa apreciacin del juez.
Como se advierte, la integracin o he-
terointegracin (como nosotros preferi-
mos denominar), se caracteriza por ac-
tuar externamente a la actividad declara-
tiva de las partes. Quien concluye un ne-
gocio jurdico no piensa en regular todas
las consecuencias que de l se derivan.
Es normal, pues, que las partes no dis-
pongan nunca sobre las hiptesis patol-
gicas (defectuosidad en las cosas vendi-
das o nulidad no prevista). As la laguna
del reglamento negocial viene llenada
por disposiciones de ley: el fundamento
de estas reglas integrativas no est en
una presunta correspondencia a aquello
que las partes habran dispuesto si hu-
biesen afrontado el problema, sino en la
valoracin del legislador dirigida a dictar
una solucin oportuna y equilibrada del
problema mismo. Para determinar el re-
glamento negocial, concurren las decla-
raciones preceptivas de los particulares,
la ley (con normas dispositivas o impera-
tivas) y, a veces, tambin los usos y la
equitativa apreciacin del juez, estando
estos ltimos en va subordinada y en
funcin slo integrativa, nunca modifica-
tiva (Trimarchi).
El problema queda resuelto constatn-
dose tan slo cmo el ordenamiento rea-
liza la intervencin en el contenido nego-
cial. Esto se obtiene en la misma ley, me-
diante las normas dispositivas o supleto-
rias, y en aquellas imperativas, en los usos,
en la equidad y en los principios generales
del derecho (buena fe). En suma, lo que se
ha venido denominando como fuentes de
integracin del negocio (Rodota).
El negocio jurdico y, en consecuencia,
el contrato no slo producen los efectos
jurdicos perseguidos por las partes en la
consecucin de un fin prctico, sino, ade-
ms, otros efectos impuestos por las nor-
mas imperativas o previstos por la norma
dispositiva que integran el propsito ne-
gocial, completndolo, o bien, en la me-
dida que lo suple en lo que se haya o no
previsto, sustituyndolo, o corrigiendo
tambin su contenido si se cumplen los
fines que el ordenamiento consider re-
levantes para recurrir a tal remedio en la
configuracin de un nuevo tipo negocial,
con lo que nos encontraremos ante el fe-
nmeno de la conversin, al que me he
referido in extenso en mi obra La conver-
sin y la nulidad del negocio jurdico (Li-
ma, 2003).
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 2 de noviembre de 2004

1. Antecedentes y alcances
En el artculo 139, inciso 16, de la
Constitucin vigente se prescribe que
constituye principio y derecho de la
funcin jurisdiccional la gratuidad de
la administracin de justicia y de la de-
fensa gratuita, para las personas de
escasos recursos y para todos, en los
casos que la ley seala. La disposicin
encuentra su directo precedente en el
segundo prrafo del inciso 9 del artcu-
lo 233 de la Constitucin de 1979, que
dispona que el Estado provea la de-
fensa gratuita a las personas de esca-
sos recursos.
Entre la previsin de la Constitu-
cin de 1979 y la de la vigente existe,
naturalmente, una gran diferencia,
pues en la primera se estaba simple-
mente constitucionalizando el derecho
de todo procesado a contar con la de-
fensa tcnica (o sea, con un abogado
defensor), aunque no estuviera en con-
diciones econmicas para solventarla,
a fin de hacer efectivo aquello de no
ser privado del derecho de defensa en
cualquier estado del proceso; mientras
que en el inciso en comentario se va
mucho ms all, pues, le reconoce a
Eugenia las personas de escasos recursos el de-
Ariano recho de gratuidad de la administra-
Deho cin de justicia (o sea, no correr con
los gastos judiciales) y de poder contar
Profesora de Derecho con una defensa (tcnica) gratuita, es
Procesal Civil en la decir, con un abogado no remunerado
UNMSM y en la
(por ellas).
Universidad de Lima
Ergo, la Constitucin vigente ha ido
mucho ms all de la Carta de 1979,
ya que ha terminado consagrando un
derecho de alcance general (vlido pa-
ra cualquier proceso, no slo penal) a
favor (en principio) de todas las perso-
nas de escasos recursos, que compren-
de dos aspectos: a) poder litigar sin te-
ner que adelantar lo que tcnicamente
se llaman costas, b) contar con un
abogado patrocinante gratuito.
Ahora bien, una disposicin como
la comentada se encuadra en lo que
ILUSTRACIN: TITO PIQU

tcnicamente se llama una norma

programtica, pues implica que
necesariamente el legislador ordinario
(y reglamentario) establezca los con-
cretos mecanismos para hacer efecti-
vo ese derecho que la Constitucin
instaura.

2. Los beneficiarios
Entre los buenos deseos y la realidad
De acuerdo con la Constitucin, los
beneficiarios con la gratuidad (en sus
dos aspectos) son las personas de es-
casos recursos, pudiendo ser todos si
as lo prev la ley. Como consecuencia,
Gratuidad de la
en principio, la Constitucin impone al
legislador regular la gratuidad a favor
de las personas de escasos recursos, o
sea, lo que antes llambamos ms di-
administracin
rectamente los pobres (o tambin,
los insolventes).
El Cdigo Procesal Civil, en su ar-
tculo 179, parece darnos una nocin
de justicia
Martes 2 de noviembre de 2004
(bastante vaga, por cierto) de la perso-
na de escasos recursos: Aquella que
para cubrir o garantizar los gastos del
proceso ponga en peligro su subsisten-
cia y la de quienes de ella dependen.
Igual o similar nocin se da en el ar-
tculo 4 del D.S. N 005-99-JUS, para
tener acceso a la defensora de oficio.
3. Exoneracin de
(algunos) gastos judiciales
Quiz convenga partir de la premi-
sa de que los gastos judiciales (las cos-
tas) comprenden las tasas judiciales,
los honorarios de los rganos de auxi-
lio judicial y los dems gastos que se
deban efectuar para llevar adelante un
proceso (artculo 410 del Cdigo Pro-
cesal Civil).
Un general derecho a litigar gratui-
tamente debera implicar que la perso-
na de escasos recursos no tenga que
pagar tasas judiciales ni honorarios a
los rganos de auxilio (peritos, traduc-
tores, curadores, depositarios, etcte-
ra) ni otros gastos (por ejemplo, costo
de publicaciones). Pero que no los ten-
ga que pagar no significa que los cos-
tos no se generen, por lo que la pre-
gunta es: quin los asume? La ley s-
lo se pronuncia por uno de estos gas-
tos: las tasas judiciales, que, como es
obvio, tienen como su acreedor al pro-
pio Estado, por lo que la solucin pasa
por el camino de la exoneracin.
As, el artculo 24 de la Ley Orgni-
ca del Poder Judicial establece que
estn exonerados del pago de tasas
judiciales:
a) Los litigantes a los que se conce-
de auxilio judicial.
b) Los demandantes en los proce-
sos sumarios por alimentos, cuando la
pretensin del demandante no exceda
de 20 unidades de referencia procesal.
c) Los denunciantes en las acciones
de hbeas corpus.
d) Los procesos penales con excep-
cin de las querellas.
e) Los litigantes en las zonas geo-
grficas de la Repblica, en las que,
por efectos de las dificultades adminis-
trativas, se justifique una exoneracin
generalizada.
f) El Ministerio Pblico en el ejerci-
cio de sus funciones.
g) Las diversas entidades que con-
forman los poderes Legislativo, Ejecu-
tivo y Judicial; los rganos constitucio-
nalmente autnomos, las instituciones
pblicas descentralizadas, y los gobier-
nos regionales y locales.
h) Los que gocen de inafectacin
por mandato expreso de la ley.
i) Los trabajadores, ex trabajado-
res y sus herederos en los procesos
laborales y provisionales, cuyo petito-
rio no exceda de 70 unidades de refe-
rencia procesal, de amparo en mate-
ria laboral, o aquellos inapreciables
en dinero por la naturaleza de la
pretensin.
El Cdigo Procesal Constitucional
(Ley N 28237) ha precisado reciente-
mente en su quinta disposicin final
que los procesos constitucionales se
encuentran exonerados del pago de
tasas judiciales.
Ahora bien, con la exoneracin del
pago de tasas judiciales a las personas
de escasos recursos (que son las que
pueden pedir y obtener el llamado
auxilio judicial) y a las dems indi-
cadas en el artculo citado, se da cum-
plimiento parcial al dictado constitu-
cional, en cuanto se exonera slo del
pago de un tributo que se genera a fa-
vor del propio Estado. Nada ms.
Quid de los dems gastos judiciales
que no deben pagarse al Estado? La
pregunta es cmo una persona de es-
casos recursos podr, por ejemplo, sol-
ventar los honorarios de los peritos
(artculo 271 del CPC) o los gastos de
las publicaciones que tengan que efec-
tuarse para seguir con el proceso. Si se
el problema de fondo
de la gratuidad de la
administracin de
justicia no est limitado
a instaurar
exoneraciones de pago
de tasas judiciales, sino
a establecer quin
asume los otros gastos
que genera (o puede
generar) un proceso
judicial, desde su inicio
hasta su conclusin.
diera cabal actuacin al derecho
constitucional, el Estado (al menos en
el proceso civil, laboral y constitucio-
nal) debera de proporcionar los fon-
dos para solventar (a ttulo de adelan-
to) los dems gastos, con cargo a que
les sean devueltos por el perdedor al
final del proceso. Naturalmente, ello
debera estar, con todo detalle, regula-
do en la ley (y ser el caso en un regla-
mento). En el caso del proceso penal,
el discurso (como es obvio) es distinto,
pues, los gastos que tendran que sol-
ventarse seran los relativos a la defen-
sa del procesado (por ejemplo, prue-
bas periciales de descargo), que si los
adelantara el Estado seran siempre
sin retorno.
Como consecuencia, el problema
de fondo de la gratuidad de la admi-
nistracin de justicia no est limitado
a instaurar exoneraciones de pago de
tasas judiciales, sino a establecer
quin asume los otros gastos que ge-
nera (o puede generar) un proceso ju-
dicial, desde su inicio hasta su conclu-
sin. Si esto no se hace, el derecho re-
conocido por la Constitucin se vuelve
ilusorio, pues, la persona de escasos
recursos se ver limitada, en los he-
chos, a llevar adelante (y con xito) un
proceso.
4. La defensa
tcnica gratuita
El segundo aspecto de la gratuidad
concierne a la defensa tcnica. Aqu
conviven dos sistemas. El primero es el
regulado por el CPC (artculo 179 y su-
cesivos), y el segundo por la Ley del
Servicio Nacional de la Defensa de Ofi-
cio (Ley N 27019) y su reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N
005-99-JUS.
El primer sistema es un tanto ambi-
guo, pues, al parecer, el que pide el auxi-
lio propone al propio abogado patroci-
nante, el que una vez obtenido el auxilio
es (en principio) designado por el juez co-
mo apoderado del auxiliado. Sus hono-
rarios son fijados por el juez y cubiertos
ntegramente por el perdedor, si no fuera
auxiliado. Si es ste el perdedor, los hono-
rarios son cubiertos por el colegio de abo-
gados respectivo. Quizs en esto ltimo
se halle la nica ventaja para el abogado
de patrocinar a una persona de escasos
recursos, en cuanto se le asegura que (al
menos) al final ser remunerado. Quiz lo
relevante es que el sistema est previsto
principalmente para aquel que ya tiene
un abogado y no para quien, debiendo
iniciar una causa no puede hacerlo por no
contar con uno.
El segundo sistema es totalmente
distinto, pues se emperna en una de-
fensa tcnica proporcionada (y remu-
nerada) por el propio Estado, que por
medio de la Direccin Nacional de Jus-
ticia del Ministerio de Justicia le asig-
na a la persona necesitada un aboga-
do llamado defensor de oficio. Su
mbito operativo no se circunscribe al
proceso penal, tutelar y penitenciario,
sino tambin opera en el rea del de-
recho de familia, a favor del menor y
de la madre en estado de necesidad.
Por el nmero limitado de defensores
de oficio con que cuenta la Direccin
Nacional de Justicia, el sistema es po-
co eficaz. Como consecuencia, se est
muy lejos de dar cabal actuacin al
contenido del inciso en comentario,
tambin bajo el aspecto de la defensa
tcnica gratuita.
El tema de la gratuidad (en sus dos
aspectos), en un pas con demasiadas
personas de escasos recursos, es harto
complejo y debe resolverse de alguna
forma, menos una: considerar que se
deba eliminar la defensa tcnica y que
su papel sea asumido por el juez (o el
fiscal), pues, con ello, en lugar de en-
contrar la panacea, habremos agrega-
do otro elemento de distorsin a los
tantos que ya presentan nuestros pro-
cesos judiciales.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 7
F O R O I U R I S
El Cdigo Civil de
1984: veinte aos de
vigencia
C ON motivo de los veinte aos de vi-
gencia del Cdigo Civil y con el ob-
jetivo de analizar la actualidad de las ins-
tituciones en perspectiva de los cambios
sociopolticos del mundo, la Facultad de
Derecho y la Maestra en Derecho Civil
de la Pontificia Universidad Catlica del
Per (PUCP) organizan el congreso inter-
nacional El Cdigo Civil de 1984: veinte
aos de vigencia. Pasado y futuro, que se
llevar a cabo del lunes 8 al viernes 12.
El evento contar con la presencia de
notables acadmicos extranjeros, como
Enrico Moscati (Universit di Roma III),
Mathias Reinmann (University of Michi-
gan Law School) y Mirzia Bianca (Univer-
sit degli La Sapienza di Roma), y de con-
notados ponentes nacionales, como Ja-
vier de Belaunde, Guillermo Lohmann,
Csar Fernndez Arce, Felipe Osterling
Parodi, Mario Castillo Freyre, Jorge Aven-
dao Valdez y Gastn Fernndez Cruz,
entre otros.
El evento se efectuar en el Coliseo
Polideportivo de la PUCP, del campus
universitario. Informes e inscripciones en
la Oficina de Coordinacin de Eventos de
la PUCP (telfono: 626-2000, anexos
3266, 3268 y 2512).
Derecho para
Ejecutivos
L Centro de Capacitacin y Asesora
Eel auspicio
Empresarial Advantage Business, con
de la Asociacin Civil Con-
vergencias & Concertacin, dictar el
curso prctico Derecho Bsico para Eje-
cutivos, dirigido a personal tcnico, fun-
cionarios y directivos de empresas, y a
estudiantes o bachilleres, en derecho,
administracin y contabilidad, interesa-
dos en iniciar actividades empresariales.
Las clases sern del mircoles 10 al lu-
nes 29, en grupos de 15 participantes.
Se abordarn temas legales necesarios
para la implementacin y mejoramiento
de las actividades empresariales. Mayo-
res informes en los telfonos 265-1553,
265-4553 y 265-2427.
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Como supuestos de restriccin en el acceso al drawback
Insumos y preferencias arancelarias
l drawback o Rgimen de Restitu-
E cin Arancelaria pertenece al gru-
po de los llamados regmenes
aduaneros de perfeccionamiento
activo. Estos regmenes permiten ser utili-
zados en distintas actividades de comer-
cio exterior que tienen en comn la im-
portacin de materias primas, insumos,
productos intermedios, partes y piezas, en
el territorio nacional, para ser reexporta-
dos despus de ser transformados, incor-
porados a otro producto final o consumi-
do en su produccin. La idea visible es
mejorar la oferta exportable nacional (ali-
viando los costos de produccin y logsti-
ca, a partir del principio bsico de no ex-
portar impuestos), lo que permite obtener
un precio ms competitivo para nuestra
produccin en el mercado externo.
Regmenes aduaneros
Las diferencias entre los tres regmenes
de perfeccionamiento activo la admisin
temporal, la reposicin de mercanca en
franquicia y la restitucin de derechos
arancelarios o drawback estn referidas
al conocimiento antelado del destino final
de los insumos importados, es decir, que
el operador aduanero deber hacer uso
de alguno de estos tres regmenes, segn
le convenga, por conocer de antemano o
posteriormente si estos insumos o mate-
rias primas se reexportarn.
Por ejemplo, la admisin temporal (ar-
tculo 70 de la Ley General de Aduanas,
en adelante LGA) permite el ingreso de
mercancas extranjeras en el territorio
aduanero con suspensin del pago de tri-
butos, para ser exportadas en un plazo de
24 meses, despus de haber sufrido una
transformacin o elaboracin. Estas mer-
cancas deben estar materialmente incor-
poradas en el producto exportado. Como
se puede ver, se someter a este rgimen
aduanero la mercanca que se sabe de
antemano que ser reexportada.
La reposicin de mercanca en fran-
quicia (artculo 78 de la LGA) es el rgi-
men aduanero que permite, como conse-
cuencia de la exportacin de mercancas,
obtener la exoneracin automtica de de-
rechos arancelarios que gravan la impor-
tacin de mercancas equivalentes a
aquellas que fueron importadas en primer
lugar y por las que se pagaron los arance-
les. Este rgimen aduanero tiene en co-
mn con el rgimen de drawback en que
el derecho de exoneracin o devolucin
de aranceles slo nace despus de la ex-
portacin de las materias primas, insu-
mos, productos intermedios, partes y pie-
zas. Esto se debe a que al momento de la
importacin no se conoce el destino de
exportacin que tendrn stos. aranceles, segn lo sealado en el ar-
De acuerdo con lo sealado en el ar-
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
tculo 76 de la LGA y el artculo 128 de su
reglamento, el drawback se define como
el rgimen aduanero por el cual las em-
presas exportadoras que importen o ha-
yan importado, por medio de terceros, las
mercancas incorporadas o consumidas
en su bien exportado, o lo hayan elabora-
do con insumos o materias primas impor-
tados adquiridos de proveedores locales,
se beneficiarn con la devolucin de los
aranceles pagados en la importacin de
sus insumos.
La restitucin
arancelaria o drawback
Sin embargo, mediante el Reglamento
de Restitucin Arancelaria- Drawback
(Decreto Supremo N 104-95-EF), se dis-
pone un procedimiento simplificado que
establece una tasa de restitucin nica
del 5 por ciento del valor FOB del produc-
to exportado. Asimismo, se establece, por
va reglamentaria, nuevos requisitos de
accesibilidad, que recortan los supuestos
de mercanca que puede beneficiarse del
rgimen, que no se coligen del texto de
nivel legal ni de su reglamento.
Entre ellos, cabe llamar la atencin
sobre uno de los supuestos excluyen-
tes del acogimiento al drawback: el ca-
so de las exportaciones de mercancas
que tienen incorporados insumos ex-
tranjeros que han sido ingresados al
pas mediante el uso de mecanismos
aduaneros suspensivos o exonerativos
de aranceles, o de franquicias aduane-
ras especiales, sin importar que el pro-
ducto exportado contenga otros insu-
mos cuya importacin s ha pagado
actan con la debida diligencia y
tculo 11 del Decreto Supremo N
104-95-EF, modificado mediante De-
creto Supremo N 077-2004-EF.
Cabe recordar que esta modificacin
flexibiliz la restriccin, sealando que, a
efectos de beneficiarse del drawback, el
exportador puede descontar o deducir del
clculo del valor FOB de exportacin los
insumos importados, al hacer uso de pre-
ferencias arancelarias o franquicias espe-
ciales, pero no se elimin, desconociendo,
entre otras cosas, que las preferencias
arancelarias no son siempre totales, sino
que en muchos casos se trata slo de una
reduccin relativa del pago de aranceles.
Un segundo problema es determinar
los alcances de la definicin de insumo,
materia de la restriccin sealada en el
prrafo anterior, al no estar bien definido
de qu, en ese sentido, se est hablando:
de los insumos incorporados por el ex-
portador a su producto finalmente expor-
tado, o de cualquier insumo, componente
o partcula, que haya pasado a ser parte
del bien exportado? Aparentemente, la
aduana y los exportadores manejan dis-
tintos conceptos al respecto.
Se le solicita a estas empresas
exportadoras que cumplan con un
requisito que estn imposibilitadas
de cumplir: otorgar informacin
que no controlan, a pesar de que
buena fe.
Martes 2 de noviembre de 2004
Planteamientos
Para pensar en una adecuada solucin,
debemos tener en cuenta, en primer lu-
gar, que en no todos los casos el exporta-
dor, por ms que acte con la diligencia
debida, tiene el manejo de la informacin
sobre los sucesos de los despachos de im-
portacin de los insumos que compra pa-
ra elaborar su producto, cuando no ha si-
do l mismo el que los ha importado, sino
que los ha adquirido en el mercado local,
por lo que la norma no puede establecer-
le una carga que no le corresponda. Asi-
mismo, respecto al segundo problema,
mucho menos estar en capacidad de co-
nocer todos los componentes de su pro-
ducto, sino slo los que l ha adquirido.
Resulta desproporcionado pedirle al
exportador que controle la informacin
acerca de los despachos de importacin
de los insumos que ha adquirido local-
mente o siquiera que conozca qu insu-
mos sirvieron para la elaboracin de los
que compr. Imagnese si tuviera que
controlar toda la cadena productiva de lo
que usted adquiere, as podramos llegar
absurdamente hasta el infinito.
Dicha informacin es controlada, y re-
sulta de responsabilidad de un tercero (el
proveedor) y, en algunos casos, ni siquie-
ra de l, sino de los proveedores de ste,
scar sobre los que el exportador no puede
Vsquez ejercer un control que le asegure no ser
Nieva engaado.
Se le solicita a estas empresas exporta-
Asistente legal de la doras que cumplan con un requisito que
Comisin de estn imposibilitadas de cumplir: otorgar
Fiscalizacin de
Dumping y Subsidios
informacin que no controlan, a pesar de
del Indecopi. que actan con la debida diligencia y bue-
Miembro del Centro na fe. Se tratara, en todo caso, de un rol
de Estudios de fiscalizador llevado al extremo.
Comercio En vista de que existe este problema
Internacional y
Derecho Aduanero.
legal, creemos que lo ms adecuado se-
ra proponer, para no establecer ms so-
brecostos a la exportacin, la eliminacin
del requisito de accesibilidad analizado, y
establecer que cualquier referencia a los
insumos debe estar referida a aquellos
bienes que, por razn de ser adquiridos
por tal motivo, el productor compra, y
que sean mencionados en los respectivos
documentos de compra (contratos, bole-
tas, facturas) tal cuales, porque es de es-
tos bienes que el comprador conoce su
existencia.
Sin embargo, para que este mecanis-
mo, orientado a incentivar las exportacio-
nes, no se convierta en una subvencin
prohibida por los Acuerdos de la OMC
suscritos por nuestro pas, debera reali-
zarse una revisin del cumplimiento de la
naturaleza del drawback a niveles agre-
gados (macroeconmicos), asegurndo-
nos que los aranceles pagados sean equi-
valentes a los devueltos.