DERECHOS REALES:

Dificultad de la distincin entre derechos reales y personales:

Si razonramos desde un punto de vista lgico y terico, deberamos

concluir que lo primero que apareci del derecho patrimonial fueron los
derechos reales y que luego de eso se gener el derecho de obligacin.
Desde el punto de vista terico, antes de que alguien se pueda obligar
a dar o hacer una cosa, tiene que estar determinado quin es el titular de esa
cosa. Lo que desde el punto de vista lgico se impone antes que nada es pues
distribuir las cosas. Pero todos los bienes existentes deben tener un dueo o
por lo menos tiene que existir una forma de saber de una manera bastante fcil
y cierta quin va a ser su primer o prximo dueo, para aqullas que al
presente no lo tienen.
Recin despus que todos los bienes estn distribuidos en general en
los patrimonios de los sujetos existentes a travs de los derechos reales, es
que dichos sujetos se podrn enfrentar y contraer deudas unos con otros, y
para el caso de incumplimiento, el acreedor podr introducirse en el patrimonio
del deudor, expropiarle un bien, enajenarlo y cobrarle de ese bien el producido
para reintegrarse lo que el deudor deba.
Pero si sta es la visin general, un poco simple pero lgica primero
se distribuyen los derechos reales y despus se crean los derechos
personales-, desde el punto de vista histrico no necesariamente ha ocurrido
as.
Con respecto a los derechos reales y los derechos personale tenemos
muchas notas distintivas, y sobre ninguna de ellas podemos decir que sea la
nota distintiva por esencia. Tanto es as que un autor de gran autoridad,
Messineo, dice que la distincin entre derechos reales y personales es
tendencial, es decir, que no hay una lnea delimitatoria entre ellos y que slo
puede establecerse con respecto a cada instituto su aproximacin a las
respectivas categoras. Sin embargo, la doctrina desde antiguo se ha
complicado discutiendo arduamente cul es la nota diferencial caracterstica de
las dos especies.

Evolucin histrica de los derechos reales y personales:

Antiguamente los derechos reales se parecan mucho ms a los

derechos personales, tanto que hay dos tendencias de la doctrina romntica:
una que dice que la homogeneidad inicial, el eslabn perdido, el tronco comn
de las dos especies es el derecho real, y otra que dice que el tronco comn, la
homogeneidad jurdica anterior es el derecho personal. Las dos tendencias de
los estudiosos del derecho romano no tienen diferentes datos histricos sino
que simplemente tienen una valoracin diferente de esos datos histricos.
En el derecho romano primitivo el pater tena un poder absoluto
sobre su familia y sobre las cosas. Recin en una segunda etapa, por
necesidad del comercio jurdico, debe enfrentarse con otro pater frente a
quien ste no tena un poder inmediato, no tena poder de vida, de mando ni
poder sobre las cosas que pertenecan a ese sujeto, puesto que era su par; era

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tan Sui iuris como l. Pero como hasta entonces la relacin de tipo dominal,
esta parte de la doctrina por ejemplo Rigand, Kuntze y De Vischer- dice que
inicialmente, cuando se comienza a enfrentar un pater con otro, la relacin
entre los dos tambin adquiere caractersticas de derecho real al igual que la
relacin interna dentro de la familia.
La homogeneidad jurdica inicial es que todo se parezca al derecho
que tenemos de usar, gozar y disponer y la disposicin comprende el abuso-
de las cosas de nuestra propiedad, no solo del bien econmico sino tambin
del sujeto.
Recin con la Ley de Poetelia Papiria de nexus, trescientos aos antes
de Cristo empieza la evolucin de dulcificacin de la ejecucin en la persona
del deudor, prohibindole la expropiacin privada y hacindose preceptivo
recurrir a la va judicial a travs de procedimientos de la manus iniectio y
culmina varios siglos despus con la prohibicin de la prisin por deudas, que
actualmente est consagrada en nuestro Texto Constitucional, a pesar que
alguna ley, como la de cheques, parecera restablecerla.
Segn esta tendencia doctrinaria, todo se inicia con un derecho real,
esto es, lo inicial, lo primitivo, instintivo en toda persona es el seoro directo con
las personas y las cosas, el poder de dominio; y recin a travs de una lenta
evolucin, culmina el derecho romano clsico con la responsabilidad
patrimonial y aparece el derecho de obligacin, el derecho creditorio como un
hijo del derecho real, como un producto evolucionado del derecho real, y
adquiere independencia porque logra caractersticas propias.
El otro sector de la doctrina romntica entre quienes ubicamos a Mayr
y a Jors- examinando los mismos hechos nos dice que la evolucin es a la
inversa; que lo primero es el derecho de obligacin y lo que aparece luego es
el derecho real. Esto se debe a que en primer lugar, descarta que todo lo que
todo lo explicado sobre la relacin del pater sobre su familia, sea derecho
privado sino que para la doctrina es pblico, es poder de imperio; lo que
tenemos como derecho privado es la relacin entre dos sui iuris, entre dos
jefes de familia. Y dice que, si bien hay una relacin a travs del nexum con la
persona del deudor, no existen en esa etapa del derecho primitivo, derechos
reales como derechos absolutos sobre las cosas. Basta con ello considerar los
modos de transferir el dominio.
El adquiriente por mancipacin no tena un derecho absoluto frente a
todos, porque no poda oponerlo a todos, sino solamente un derecho relativo
hacia su enajenante ya que el orden jurdico no le daba la herramienta
necesaria para defenderse, en virtud de que lo nico que poda hacer era in
contra aqul de quien haba obtenido la cosa. Recin posteriormente y la
transformacin se gesta en el mbito procesal- la legis actio per sacramentum
que inicialmente era una sola, se transforma en legis actio in rem y legis actio
in personam, con una diferencia: en la intentio de la primera no se menciona
al demandado porque ya entonces era un derecho absoluto que se ejerca
contra cualquiera que la poseyera.

Definicin de derechos personales y reales en nuestro Cdigo:

Art. 472: Derecho real es el que tenemos en una cosa o contra

una cosa, sin relacin a determinada persona

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 Art. 473: Derechos personales son los que tenemos por
intermedio de otra persona, que ha quedado en mrito a un acto
de voluntad o en virtud de lo dispuesto por la ley, obligada en
forma determinada a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Diferencias entre los derechos reales y los personales:

NATURALEZA DEL OBJETO:

En el derecho real el objeto es siempre una cosa, sobre la que se

ejerce un poder; en el derecho personal el objeto puede ser un hecho o la
abstencin de un hecho. Las obligaciones conducen a dar o no hacer alguna
cosa a favor de otro.

DURACIN DEL DERECHO:

El derecho real tiende a persistir; el derecho personal tiende a

desaparecer. El derecho real de propiedad, por ejemplo, hace posible la
obtencin de mltiples beneficios sin necesidad de hacerlo desaparecer para
su titular. En el derecho personal, en cambio, la utilidad se pone en evidencia,
en el momento de cumplirse la obligacin y de desaparecer, por lo tanto, la
relacin jurdica existente entre el acreedor y el deudor.

PRESCRIPTIBILIDAD E IMPRESCRIPTIBILIDAD:

Los derechos reales pueden ser adquiridos por prescripcin, es decir,

por la posesin continuada por el tiempo y en condiciones exigidas por la ley.
Los derechos personales no se adquieren por prescripcin.

DERECHO DE PERSECUCIN:

El derecho a perseguir la cosa en cualquier mano que ella se

encuentre es caracterstica de los derechos reales. Los derechos personales
no siguen a la cosa, ellos existen tan solo entre aquellos que se encuentran
vinculados.

Caractersticas del derecho real:

Las notas distintivas que la doctrina seala con respecto a los

derechos reales son: la inmediatez, la absolutez y la inherencia.

LA INMEDIATEZ:

Obviamente, lo que primero consider el estudio fue el derecho real

que ms comnmente tena a su alcance, que es el derecho real de propiedad,
el dominio, el derecho pleno, el de contenido completo. Despus de ah, lo que
analiz el estudioso de Derecho Civil fue los derechos reales parecidos al
derecho de propiedad: los derechos reales de goce. Y recin mucho ms tarde
consider otros derechos reales que se parecen muy poco al derecho de
propiedad, que la doctrina les llama derechos reales de garanta, y una tercera

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especie que la doctrina alemana y espaola llama derechos reales de
adquisicin.
Cuando examinamos el ms vulgar de los derechos, que es el derecho
de propiedad, y lo que le sigue en vulgaridad, que es el derecho de usufructo y
el derecho de servidumbres reales, la nota aparece como distintiva en primer
trmino es la inmediatez. El propietario goza directamente de la cosa, tiene una
relacin inmediata con la cosa. El derecho de propiedad aparece como el
derecho del individuo de usar de su cosa.
Con el usufructo pasa algo parecido, pero con alguna diferencia. El
usufructuario es el individuo que, al igual que el propietario, tiene tambin el
derecho de usar y gozar de la cosa, pero no puede abusar de ella, porque
algn da la tiene que devolver a alguien. Es un derecho de propiedad
disminuido, pero que tiene tambin esa inmediatez como caracterstica
principal.
Tambin existen las servidumbres, aunque ya vamos perdiendo un
poco la nota esencial y la intensidad de la inmediatez va disminuyendo. Por
ejemplo, la servidumbre de paso existe inmediatez con la cosa, aunque la
relacin no sea del todo permanente y est limitada a un modo de
aprovechamiento particular.
Y esa nota que tienen todos los derechos reales de goce; la
inmediatez, sirvi a la doctrina para que inicialmente definiera a los derechos
reales como distinguidos tajantemente de los derechos personales. Los
derechos reales son aquellos en los cuales un hombre se enfrenta a una cosa
a travs de un poder directo. En esa relacin hay dos miembros: el hombre y la
cosa.
En cambio en los derechos personales hay tres miembros en la
relacin: el hombre acreedor, el hombre deudor y el objeto de la obligacin, o
mejor an, la obligacin que puede ser de hacer o de no hacer, o dar alguna
cosa.
Pero hay otro instituto, el arrendamiento, que si lo analizamos desde el
punto de vista del goce de la cosa, se parece o es casi idntico al usufructo.
Igual sucede con el comadato, en el cual el comodatario tambin est usando o
gozando de la cosa, aunque a diferencia del arrendatario, lo hace
gratuitamente.

LA ABSOLUTEZ:

La teora unitaria obligacionista basndose en la absolutez, dice que el

derecho real no consiste pura y exclusivamente en la relacin del hombre con
la cosa, porque esta relacin no es de tipo jurdico, sino simplemente una
relacin de tipo econmico. La razn, porque jurdicamente no puede haber
relacin con cosas. O sea que las cosas no son sujetos; la relacin tiene que
ser siempre frente a alguien; y ese alguien en el derecho de propiedad y en los
derechos reales, son todos (Todos estn obligados a no hacer ningn acto que
pueda entorpecer la situacin econmica, el contenido del derecho o disfrute
de la cosa). Para que ese sujeto de la obligacin pasiva este realmente
obligado a no hacer, el titular del derecho de propiedad o del derecho real,
cualquiera sea, tiene que tener a su alcance la herramienta jurdica apropiada,
es decir, una accin jurdica.

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 El arrendatario o el comodatario, la nica posibilidad que tienen es
recurrir a su comodante o arrendador para que ellos lo amparen en el uso de la
cosa. Entonces ser el arrendador o el comodante propietarios o
usufructuarios- quien iniciar la accin judicial para sacar la cosa al poseedor
intruso y entregarla al comodatario o arrendatario. Es decir, stos necesitan de
un intermediario; no as los otros que pueden ejercer esa accin por si solos y
directamente.

LA INHERENCIA:

En el derecho de propiedad la inherencia se confunde con la

absolutez. Es la posibilidad de que el titular de un derecho se excepcione frente
al que alega un derecho real incompatible con el de l. Suponiendo que yo soy
usufructuario de una cosa de propiedad de cualquiera de ustedes, que ser el
nudo propietario. Este lo nico que tiene es una expectativa de recibir la cosa
sin dao el da en que se extinga el usufructo. Pero pongamos el caso que ese
nudo propietario transfiere la cosa. Si mi derecho de usufructuario no tuviera el
rasgo de la inercia, no podra oponerlo al adquiriente y ste entonces estara
habilitado para desconocer mi derecho y obtener para s el goce pleno del bien.
Pero como mi derecho de usufructo es un derecho real, tiene inercia y por eso
yo lo puedo oponer a cualquiera y no slo al que me concedi el derecho.
Autores como Troplong, sostienen que el arrendamiento y la anticresis
actualmente son dos derechos reales y no personales, porque tienen inercia.
En el derecho romano antiguo, al contrario, el arrendatario no tena derecho a
retener la cosa ni siquiera frente al arrendador originario con quin contrat, y
menos an frente al adquiriente de la cosa arrendada, que siempre tena, sin
ningn tipo de limitaciones, el ius expelendi, o derecho de desalojar al
ocupante.
Por otro lado, la hipoteca, que tradicionalmente y casi por unanimidad
se califica como derecho real a pesar que se parece muy poco al derecho de
propiedad y que quiz y en principio su nica caracterstica de realidad tambin
sea la inherencia. La hipoteca no tiene inmediatez ya que el acreedor
hipotecario (que tiene un derecho real de hipoteca) no goza de la cosa
hipotecada; lo nico que tiene es un derecho de vigilar que no se la deterioren
y puede pedir una sustitucin de hipoteca en caso de que se destruya.
Tampoco aparentemente tiene absolutez ya que, al no tener inmediatez,
tampoco merece tener absolutez en el sentido de que haya un sujeto pasivo
universal obligado a no hacer frente al acreedor. El titular del derecho real de
hipoteca, frente a nosotros, terceros en general, no tiene nada que oponernos,
que; sin embargo, la hipoteca tiene un rasgo distintivo que la hace parecerse
mucho al arrendamiento, que es la inherencia.
Para la mayora de la doctrina salvo Troplong- el arrendamiento es un
derecho personal y el usufructo es un derecho real, que tiene inherencia al
igual que la hipoteca. La cosa hipotecada se puede transferir cuantas veces se
quiera, pero el que adquiere la cosa, en virtud de la inherencia, la adquiere con
el gravamen. Y la inherencia, para la mayora es la nota de realidad del
derecho de hipoteca.

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Anlisis esquemtico de una relacin de goce:

( c) An (Acreedores)

CASA

T (Propietario)
(a)

Bn (Terceros)

(b)

ANLISIS DE LA RELACIN DE PERTENENCIA MS SENCILLA DE TODAS:

EL DERECHO DE PROPIEDAD:

Supongamos que un seor (T) es propietario de una casa. A esa

relacin la vamos a llamar (a), y es una relacin econmica de inmediatez y
seoro directo sobre la cosa. Pero frente a este seor vamos a los terceros
(Bn), que tienen con respecto a l una relacin que vamos a llamar (b). Esa
relacin consiste en no entorpecer; es el deber de omisin general (cualquiera
de ellos tiene la obligacin de no hacer nada con respecto al goce de la cosa. Y
esa relacin (b) es la absolutez que se consagra y hace eficaz a travs de las
acciones judiciales (acciones restitutorias, inhibitorias y las reparatorias).
La inherencia con respecto al caso del seor se confunde con la
absolutez. Pero adems de esos seores Bn, que son los terceros generales
(todos nosotros) hay otro grupo de terneros: los acreedores que podemos
llamar An. Estos seores acreedores, con relacin a la cosa tiene la obligacin
pasiva universal igual que cualquier tercero, o sea, estn impedidos de hacer.
Pero para cobrarse su crdito tienen un derecho que la ley otorga (Art. 2372
del C. Civil) que es el derecho de prenda genrica o prenda general que se
expresa diciendo que los bienes todos del deudor son la garanta comn de sus
acreedores.
Entonces, estos seores, que son los acreedores, con respecto al
propietario y con respecto a los bienes que integran su patrimonio, tienen otra
relacin que vamos a llamar y que es derivada del derecho de prenda
genrica, el derecho de expropiar, ejecutar y cobrarse su deuda en caso de
que el deudor, el seor propietario, no la cumpla.

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 (c)
An

CASA

Bn
T (Usufructuario)
(a)

(b)

(d) NP1 NP2 NP3

DERECHO REAL MENOR: UN USUFRUCTO:

El seor T no va a ser el propietario, sino el usufructuario. En tal caso,

el usufructuario tiene la inmediatez (a), tiene la absolutez (b), consagrada por
las acciones restitutorias, reparatorias e inhibitorias; y tambin tiene frente a
sus acreedores la carga o la sujecin de ser ejecutado en caso de no cumplir
sus deudas. Pero, adems de estos sujetos que ya vimos, en el caso de la
propiedad aparece otro, que es el nulo propietario NP, que dijimos que slo
tena en principio la expectativa de recibir la cosa intacta el da que el usufructo
que es un derecho esencialmente transitorio- caduque, que se consolide con
la nuda propiedad.
La doctrina considera de que el nudo propietario, en cuanto a la
obligacin de no hacer, se encuentra en el mismo grado que cualquier tercero.
Al igual que cualquier tercero no puede hacer frente ningn acto que
entorpezca el goce del bien y que frente a l, el usufructuario tiene la absolutez
de su derecho real de usufructo.
Ahora, supnganse que el nudo propietario enajena la cosa a NP2, y
ste a su vez, la enajena a NP3. entonces, el usufructuario, con respecto a los
sucesores del nudo propietario, tienen una relacin jurdica que consiste en la
inherencia de su derecho. Puede oponer a cualquier adquiriente de la cosa su

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derecho real de usufructo. Vamos a llamar (d) a la relacin que nos da la
inherencia. El usufructuario inicialmente tena un derecho de gozar de la cosa
(inmediatez); tena la absolutez porque se poda oponer a cualquier tercero
para que no le entorpecieran el goce de la cosa concedida por el nudo
propietario originario y adems tiene la posibilidad de oponer su derecho a
cualquier adquiriente de la cosa por tener inherencia.

Anlisis esquemtico de la relacin de garanta:

Esto es lo que ocurre en el mundo de los que tienen expectativas o

inters de gozar de la cosa. El reparto de los derechos de goce sobre los
bienes se hace porque todos tenemos un inters natural en disfrutar de los
bienes materiales y el orden jurdico pretende prevenir los conflictos que
podran derivar de esa natural coincidencia de intereses sobre los mismos
bienes.
En esta materia la regla general es que la distribucin se realice dando
exclusividad de goce a un sujeto sobre cada bien. Excepcionalmente, con los
bienes de uso pblico se admite el goce comn y simultneo de todos.
Pero con respecto a cada bien tenemos una universalidad de sujetos
potenciales que no son aquellos que tienen inters natural de gozar de la cosa,
sino que son quienes tienen inters de cobrarse de la cosa amparados por el
derecho de prenda general-y que son los acreedores.

Propietario
deudor CASA

a) Acreedores simples o quirografarios

b) Acreedores privilegiados: con absolutez
solamente respecto de los coacreedores del
deudor originario
c) Acreedores embargantes: in inherencia,
pero sin absolutez frete a los coacreedores
d) Acreedores hipotecarios y prendarios:
con inherencia y absolutez respecto de los
coacreedores del deudor originario y de los
acreedores de los adquirientes

Considerando empricamente la relacin de garanta, que consiste en

la expectativa que los sujetos tienen con respecto a la cosa, tenemos la misma
casa, el mismo propietario, pero que a la vez es deudor; y tambin tenemos
terceros, pero terceros calificados, puesto que son acreedores. Son individuos
que estn vinculados con el propietario a travs de una relacin de crdito. Y

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no estamos hablando slo de los acreedores presentes, sinto tambin de los
futuros.
Inicialmente, los acreedores tienen el derecho de satisfacer su inters
como acreedores, que consiste en cobrarse la deuda a travs del patrimonio
del deudor, expropiando el activo de su patrimonio. En principio, estn todos en
equivalencia de condiciones y todos disfrutan juntos de ese derecho de prenda;
tanto, que se tienen que repartir las prdidas. A pesar de ello, el orden jurdico
generalmente establece que todos los acreedores concurren sobre el
patrimonio del deudor, pero algunas veces dice que entre estos seores
acreedores hay uno que tiene privilegio. El privilegio consiste en que, en caso
de insolvencia del deudor o sea que su activo patrimonial no alcance para
todos-, este seor cobra primero y desplaza a los dems. Esta prevalencia en
exclusividad de un acreedor sobre los dems se asemeja mucho a la que tiene
el propietario o el usufructuario sobre todos los terceros y que llamamos
absolutez- que al igual que los acreedores tienen un inters coincidente sobre
la cosa y que el orden pblico sacrifica con el deber de no hacer.
Pero si la casa, antes del vencimiento de la deuda o antes de que el
acreedor privilegiado pretenda cobrarle, es transferida a otro tercero la casa
sale del patrimonio y el creedor privilegiado no podr cobrarse ms sobre la
casa. Esto sucede as porque el acreedor privilegiado tiene frente a sus
coacreedores el derecho de exclusin algo muy similar a la absolutez en el
derecho real de goce-, carece de inherencia y no puede perseguir el bien
cuando es transferido a otro sujeto.
El embargante es un acreedor vulgar, de los comunes, que vencida la
deuda, decide iniciar juicio. Puede ser que tenga ttulo ejecutivo y embargue de
entrada, inicialmente, o puede que no, y necesite seguir el juicio ordinario, pero
una vez dictada la sentencia, embarga respecto de los bienes inmuebles,
inscribiendo su embargo en el Registro. El embargante, si es quirografario,
tiene inherencia (tiene posibilidades de seguir la cosa donde se encuentre)
pero no absolutez. Cabe destacar que de poco sirve el hecho de haber sido el
primer embargante, porque no puede excluir a sus pares en materia de crdito.
Por ltimo tenemos a un tipo de acreedor que si tiene inherencia y
absolutez, y es el caso del acreedor hipotecario o prendario. Hipoteca y prenda
son dos derechos reales: la hipoteca sobre los bienes inmuebles o sobre los
bienes muebles registrables, y la prenda sobre los bienes muebles. Frente a
sus coacreedores tiene esta doble caracterstica: sigue a la cosa en cualquier
mano que se encuentre estando a salvo de las enajenaciones como el
embargante y adems se cobra primero como si fuera acreedor privilegiado.

La nota distintiva esencial:

La nota diferenciativa esencial entre los derechos reales y personales

es que los reales tienen absolutez y es por esta razn que la hipoteca es un
derecho real y el arrendamiento un derecho personal.

El derecho de preferencia:

Este atributo de los derechos reales tiene importancia y es algo muy

sencillo en principio: es el derecho del primero; primero en tiempo mejor en
derecho.

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 El derecho de preferencia sirve para establecer entre dos titulares de
derechos reales incompatibles entre s, quien tiene prevalencia. Este rgimen
de preferencia no lo tienen los derechos personales ya que si as sucediera,
quien contrat primero podra decir que tiene preferencia y los otros que
contrataron despus slo deberan resignarse; pero no es as (en materia de
derechos personales, los tres acreedores de esa obligacin de hacer que
contrajo el deudor tienen derechos idnticos).
En derecho real no sucede lo mismo ya que como es absoluto tiene
que ser oponible a todos los terceros y si dos sujetos tienen el mismo derecho
real, o tienen dos derechos reales diferentes incompatibles entre s, entonces
tenemos que resolver cual de los dos tiene razn y debe privar sobre el otro, y
como se dijo anteriormente, se resuelve generalmente a travs del derecho de
preferencia por el cual el primero que adquiere el derecho es amparado.
La preferencia tiene un problema sustancial, que es la proteccin de la
buena fe de los adquirientes, pues estableciendo que el primero que adquiere
es el titular y el segundo lo nico que tiene es una accin contractual de daos
y perjuicios contra el enajenante, podra haber multitudes de terceros
damnificados porque adquirieron sin saber que el que enajenaba ya no era
dueo. Pero el orden jurdico trata de proteger la fe de los terceros,
fundamentalmente a travs dela publicidad que se logra por la posesin en los
bienes muebles y de la inscripcin en los inmuebles.
En materia de bienes muebles, el que primero adquiere la posesin
real de la cosa es el que adquiere la propiedad, el que tiene la preferencia
frente a otro, pero la fe de ste se protege en la medida que debe verificar que
el enajenante es el poseedor real de la cosa. Los bienes inmuebles tienen un
mtodo ms perfeccionado a travs de la inscripcin registral. Si voy a comprar
un bien inmueble, antes de pagar el precio la sensatez me indica que debo
controlar que el bien no haya sido enajenado anteriormente por el vendedor. Lo
mismo ocurre en el caso que se constituyan dos hipotecas sobre el mismo
bien; el primero que inscribe se cobra primero. De igual modo sucede entre dos
derechos de diferente contenido pero incompatibles entre s.

Derechos reales de adquisicin:

La vinculacin que existe entre el universo de acreedores, como ya se

explic, se poda establecer en virtud de que la preferencia entre el que
adquira en razn de la ejecucin del deudor y algn otro sujeto que hubiera
obtenido del deudor un derecho real de cualquier naturaleza, se fijababa en
forma retroactiva para el adquiriente en ejecucin desde la fecha en que el
acreedor ejecutante hubiera obtenido la constitucin de prenda o hipoteca a su
favor o si fuera acreedor simple- desde que realiz el embargo
Esta forma de retroactividad del derecho de preferencia es la que nos
da tambin la nota distintiva de un derecho real que existe en nuestro orden
jurdico, consagrado por la Ley 8.733 de promesa de enajenacin de inmuebles
a plazos, que en su artculo 15 dice lo siguiente:

La promesa de enajenacin de inmuebles a plazos desde la

inscripcin en el Registro confiere al adquiriente derechos reales
respecto de cualquier enajenacin o gravamen posterior, y cuando se
haya pagado o se pague toda la prestacin y se haya cumplidos las

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 obligaciones estipuladas, le acuerda accin para exigir la transferencia
y entrega del bien que constituye el objeto de la prestacin. La fecha
ser la de la inscripcin.

A los efectos didcticos entendemos que, considerados como un todo

los derechos del promitente adquiriente, el de adquirir la cosa y el de ser
preferido con retroactividad pueden ser ubicados dentro de una tercera
categora de derechos reales la de los derechos de adquisicin- que las
doctrinas alemana y espaola sita junto a las los derechos reales de goce y
garanta.

Derechos reales provisorios:

El ltimo tipo de derechos reales tiene que ver con el modo de defensa
que el orden jurdico otorga a su titular. Considerando este aspecto, se pueden
clasificar en definitivos y provisorios.
La posesin resulta en s misma, en virtud de las herramientas
procesales para su proteccin, un derecho oponible frente a todos con
absolutez e inherencia-, pasa a ser un derecho real, o sea, el derecho real de
posesin. La accin posesoria se discute pura y exclusivamente la existencia
de la posesin, es decir, si yo fui o no el anterior poseedor despojado. Por lo
tanto, si lo demuestro, el Juez me debe dar la razn y restituirme la cosa. Pero
ese seor a quien yo despoj judicialmente de la cosa, al da siguiente puede
iniciar contra m una accin reivindicatoria sosteniendo que si bien yo era el
anterior poseedor, no soy el propietario, sino que lo es l, o por lo menos, que
l tiene mejor derecho que yo. Y si el logra demostrarlo, el Juez le debe dar la
razn y operar en sentido inverso al anterior juicio posesorio, es decir, sacarme
la cosa y devolvrsela a l. Y ese s tiene un derecho real definitivo y no
provisorio, porque l es el propietario. Esa segunda sentencia entre las dos
partes tiene s eficacia de cosa juzgada definitiva en mi perjuicio.

Clasificacin de los derechos reales segn nuestro Cdigo:

Los derechos reales segn lo dispone el artculo 472 del Cdigo Civil se
dividen en derechos reales en la cosa y derechos reales contra lacosa.
Los primeros son el derecho de propiedad y los derechos que se
constituyen a base de desmembramientos de las facultades que integran el
primero. Tales son: el usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres.
Los derechos reales contra la cosa son: derechos de garanta, como la
prenda y la hipoteca.

Naturaleza de los derechos reales. Teoras:

DOCTRINA DUALISTA:

La doctrina clsica tradicional o dualista es el primer intento doctrinario

de explicacin de la naturaleza de los derechos reales. Hace hincapi
fundamental en la inmediatez, en esa nota econmica de los derechos reales
de goce: la relacin del hombre con la cosa.

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 En nuestro Cdigo la nota distintiva esencial considerada es que no hay
relacin con sujetos pasivos, o sea que para calificar al derecho real no existen
ningn sujeto pasivo frente al titular de ese derecho. El Cdigo argentino,
tambin ubicado dentro de la misma posicin, tiene una definicin diferente
poniendo hincapi en esa caracterstica ignorando lo que luego la doctrina
obligacionista llama la obligacin pasiva universal.
La distincin de la doctrina dualista entre derechos reales y personales y
derechos reales se inicia con un autor, Huber, quien en 1694 defina al derecho
real: ius in re como la facultad que compete al hombre sobre la cosa y ius ad
rem como la facultad que nos compete sobre otra persona, para que nos d o
haga algo.
Demolombe, que es uno de los primeros comentaristas del Cdigo de
Napolen, dice as: El derecho real es el que crea entre la persona y la cosa
una relacin directa e inmediata. De tal manera que no se encuentran en ella
sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
la cosa, que es el objeto. No habla de un sujeto pasivo, si de un sujeto activo.

DOCTRINA UNITARIA OBLIGACIONISTA:

Contra esta tesis que defina el derecho real de acuerdo con la relacin
hombre-cosa, surge la doctrina obligacionista que es la que pone el acento en
la existencia de un deber genrico de no hacer de todos los terceros. Para el
Dr. Ramrez no hay diferencia de sustancia entre ambos tipos de derechos ya
que es incorrecto decir que en los derechos reales hay una relacin jurdica
entre hombre y cosa porque la relacin jurdica slo puede ser entre dos
sujetos. La nica diferencia radica en que el derecho real se consagra a travs
de una relacin del sujeto activo con un sujeto pasivo indeterminado, universal,
que es el que tiene la obligacin de no hacer.
Planiol, a quien generalmente se adjudicaba haber sido el principal
defensor de la teora obligacionista dice que Un derecho real cualquiera sea
es, pues, una relacin entre una persona como sujeto activo y todas las dems
como sujetos pasivos. La obligacin impuesta a los sujetos pasivos es
puramente negativa, consiste en abstenerse de todo lo que podra turbar la
posesin apacible que la ley quiere asegurar al propietario.
Cuarenta aos ms tarde, Freitas, sobre la misma base, defina a los
derechos reales. Para dicho autor La condicin distintiva de los derechos
absolutos es que su consiguiente obligacin afecta a la masa entera de
personalidad con las cuales el agente de derecho puede estar en contacto. La
cualidad propia de los derechos relativos, a la inversa, es la de recaer su
peculiaridad obligacin sobre personas ciertas y determinadas. Y despus
precisa, diferenciando el deber de omisin de los derechos absolutos dela
obligacin de no hacer que pudiera ser contenida de un derecho relativo: La
inaccin indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca indica
una privacin de un derecho de parte de aquellos a quienes la obligacin
incumbe. Esa obligacin es necesaria para la existencia de los derechos de
todos, o de otro modo es un justo lmite de los derechos de cada uno. Con
esta definicin la doctrina unitaria obligacionista reconoce que hay una
diferencia de sustancia entre la obligacin de no hacer de una relacin personal
y la obligacin de no hacer del sujeto pasivo universal.

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DOCTRINA ECLCTICA:

Si bien desde el punto de vista jurdica es ms acertada la tesis

obligacionista, no es posible despojarse totalmente de uno de los elementos
que haba tomado en consideracin la tesis dualista, que es la inmediatez.
Porque a travs de la inmediatez, que es la relacin del hombre con la cosa, es
que podemos distinguir un derecho real de otro de acuerdo con su contenido.
As, el contenido del derecho real nos sirve para diferenciar el derecho de
propiedad del derecho de uso, de la servidumbre de paso. Entonces, la
doctrina llega a un punto de equilibrio con la tesis eclctica donde reconoce
que adems de la relacin estrictamente jurdica entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo universal indeterminado, debe considerarse la relacin
econmica o interna entre el hombre y la cosa que se produce y ampara como
reflejo de la primera.
Roca Sastre, autor espaol, dice que El derecho real es el derecho
subjetivo que atribuye a su titular un poder o seoro directo e inmediato sobre
una cosa sin necesidad de intermediario alguno, personalmente obligado
(inmediatividad) y que asimismo impone a todos (erga omnes) un deber de
respeto o abstencin (absolutividad) y a veces (en los derechos reales
limitados o desmembrados) un pati o un non facere y posiblemente unido a un
facare. El autor en la definicin recalca la existencia, por un lado, dela relacin
econmica y, por otro lado, la relacin jurdica a trvs dela absolutez o
absolutividad.

Existen otras posturas doctrinarias. As, por ejemplo, Salteilles intent una
explicacin que podemos calificar de unitaria realista. Tal autor sostuvo que la
unificacin de los derechos reales y personales se produce, no porque tambin
los reales importen una relacin obligacional con otros sujetos, sino porque los
personales, a su vez, en ltima instancia, consisten en una relacin directa del
sujeto acreedor con los bienes del patrimonio del deudor a los cuales ejecutar
en caso de incumplimiento.

Clasificacin de los derechos reales por su contenido:

El derecho de contendido mximo es el derecho de dominio. Junto con

l est el derecho de condominio, que en el sistema romano de copropiedad
consiste en que todos tienen derecho a todo en proporcin a una cuota parte
ideal.
Conjuntamente con el dominio y el condominio, tenemos la posesin y
la coposesin. Este es un derecho real provisorio ya que en definitiva el
poseedor, aunque triunfaba frente al propietario en la accin posesoria, perda
en la reivindicatoria. Pero en cuanto a su contendido el derecho de poseedor es
idntico al del dueo mismo.
Bajando un grado en cuanto amplitud de contenido, tenemos aquellos
derechos donde un sujeto es titular a perpetuidad o por muy largo tiempo- de
todos los atributos de la propiedad pero reconociendo a otro el derecho de
cobrarle una renta perpetua. En este caso nos encontramos con la enfiteusis,
en censo reservativo y el censo consignativo.
La enfiteusis o censo enfitutico consiste en que hay un sujeto, el
enfiteuta, que es el titular del dominio til, que es el que tiene derecho de gozar

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de la cosa teniendo que pagar al dueo un canon, con derecho de tanteo de
laudemio, segn explicamos antes.
El censo reservativo consiste en que el dueo enajena su inmueble al
censatario, que adquiere el dominio, pero ste le debe pagar un canon
perpetuo al enajenante o censualista. Esta forma de censo tuvo su origen en la
falta de numerario para adquirir los bienes inmuebles. Era muy difcil que
alguien pudiera en vida ahorrar la suficiente cantidad de dinero como para
adquirir un bien inmueble. Para solucionarlo, el dueo transfera la cosa
adquiriente pero ste se comprometa a pagar ao a ao una cantidad
generalmente calculada sobre los frutos.
En el censo consignativo, en cambio, no se produce enajenacin.
Consiste en que el dueo de la cosa recibe una cantidad de dinero y grava su
inmueble con garanta real, con la obligacin de pagar ao a ao
generalmente perpetuidad- una cantidad de dinero o de frutos.
Descendiendo en la clasificacin, tenemos los desmembramientos,
contenido casi pleno. Ya no se trata de transferir todos los aprovechamientos
del inmueble, sino casi todos. Se parecen mucho al goce del derecho de
propiedad pero no se identifican. Estos son el usufructo, el uso, la habitacin y
superficie.
El usufructo consiste en usar y gozar de la cosa percibiendo todos los
frutos, y el nudo propietario se reserva nada ms que el derecho de
reconquistar la cosa, porque el usufructo es esencialmente temporario a
diferencia de censos. En razn de ello, el derecho que otorga es salva rerum
substancial el nudo propietario mantiene la expectativa de reintegrarse dela
cosa y para eso se le da un derecho de vigilancia sobre ella.
El uso y la habitacin son especies menores del usufructo. Ya no se
trata del aprovechamiento ntegro de todas las utilidades que puede dar el bien,
sino del aprovechamiento de un grupo de ellas, de acuerdo con las
necesidades usufructuario o del habitador.
Adems, estos dos derechos son ms restringidos que el derecho de
usufructo, pues son personalsimos, no se pueden transferir.
El derecho de superficie tuvo un origen parecido al de enfiteusis en el
derecho romano con la diferencia de que en este caso se otorgaba el derecho
de edificar en la cosa y no de cultivarla. Para comprenderlo debemos tener la
nocin sobre el principio de la accesin que los romanos enunciaban
expresando que superficies solo cedit.
La accesin indica que todo lo que est sobre el suelo, la superficie, es
por esa sola circunstancia del mismo dueo del suelo. El titular de la superficie
generalmente tena que pagar un canon perpetuo llamado solarium al dueo
del suelo. Y digo generalmente, porque no es de la esencia de este derecho el
carcter oneroso, a diferencia de los censos.
Si continuamos descendiendo en la clasificacin vamos a ver que
tambin se pueden otorgar goces especficos sobre las cosas.
La primera forma admitida de goce especfico era la de loas
servidumbres prediales, y la admita aun los propios romanos. La servidumbre
predial consiste en la transferencia a otro sujeto de una de las utilidades de un
predio, con la condicin de que ese otro sujeto sea, a su vez, dueo de un
predio vecino.
Resulta que entonces necesariamente al lado del sujeto activo, que
era el dueo del predio encavado o dominante, haba unsujeto pasivo que era

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el dueo del predio sirviente. Por ello la servidumbre predial tiene una doble
inherencia, activa y pasiva, y la relacin entre los sujetos se trasmite siempre
con el dominio de los dos predios y nunca en forma independiente o separada
de ellos.
Existe el problema de saber si puede haber las llamadas servidumbres
personales. Ellas consisten en otorgar, por ejemplo, el derecho de paso, de
caza o de fuente sobre un inmueble, a un individuo determinado que no sea a
su vez dueo de un predio vecino. En tal caso, ese derecho real se transfiere,
no como en las servidumbres prediales, a quien sea el propietario y poseedor
del inmueble dominante, esto es, con inherencia activa, sino a los herederos
del titular o a quienes le adquieren a ste el derecho, sin que deban ser a su
vez dueos de un predio.
Continuando con la enumeracin de los derechos reales en orden
decreciente de contenido, tenemos los derechos reales de garanta, que son la
prenda e hipoteca, que ustedes ya conocen, y la anticresis es un derecho real
implicar que tenga inherencia, y adems absolutez, entendida como poder de
oponerse a todos los terceros que le entorpezcan el goce; y adems, como
derecho real de garanta, implicar el privilegio de cobrarse antes que los otros
acreedores.
En nuestro orden jurdico la anticresis est establecida como derecho
personal porque no da preferencia para cobrarse antes que los otros
acreedores ni tiene acciones que le permitan defenderse directamente frente a
terceros solamente oponible a los adquirientes, pues posee inherencia como
arrendamiento.
Por ltimo, encontramos los derechos reales de adquisicin, que son
derecho de tanteo y de retracto, muy unidos en su aplicacin. El derecho de
tanteo que se origina, como recordarn, en la enfiteusis, consiste en que
alguna se reserve el derecho de comprar la cosa cuando el dueo pretenda
enajenarla a un tercero, por el mismo tanto o precio. Y para el caso de que el
enajenante no cumpla ofrecindosela antes, tiene el derecho de retracto, que
es la posibilidad de hacer rescindir la enajenacin hecha al tercero.
Finalmente, para completar esta rpida visin de los diferentes tipos de
derechos reales, tenemos el derecho real que otorga el artculo 15 de la ley
8.733, de 1931, sobre promesa de enajenacin de inmuebles a plazos, que
consiste en poder obtener la adquisicin de la cosa aun contra la voluntad del
dueo prominente enajenante, a travs del Juez que lo hace en su
representacin; con la especial caracterstica de que la enajenacin tendr
retroactividad a la fecha de inscripcin de la promesa en el Registro respectivo.

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