Вы находитесь на странице: 1из 5

Javier Hervada. La concepcin clsica del Derecho Natural.

2005 (1)

En esta conferencia el Prof. Javir Hervada expone los principales rasgos de la concepcin del
Derecho natural ms difundida hasta el siglo XVII. A diferencia del ulterior iunaturalismo moderno,
el iusnaturalismo clsico no confina al Derecho natural al campo de las exigencias morales sino
que lo entiende como parte efectiva, exigible y coercible del ordenamiento jurdico vigente.

No habla respecto de filosofa sino una concepcin de juristas, lo comentado es la concepcin


clsica del derecho natural, transmitida por los autores hasta hoy.

La teora y prctica del derecho natural tuvo dos modos de transmisin la tradicin filosfica y la
tradicin jurdica, hasta la codificacin del S. XIX transmitida a travs de los comentarios breves de
los primeros pasajes del digesto incluido en el corpus iuris civil y a travs de la distincin primera
del decreto de graciano, componente del corpus iuris canonici. La caracterstica de esta tradicin
jurdica es escasamente sensible a las distinciones filosficas que poco influyeron esta tradicin.

1. La concepcin fundamental de la tradicin clsica se establece as, el derecho natural es


verdadero derecho, es decir no solo existe sino que es indudable que tiene naturaleza
especficamente jurdica.
El derecho natural a partir del positivismo iniciado en el S. XIX, se ha enfrentado con dos
clases de negaciones, por una parte la negacin de la existencia de un orden moral o
jurdico natural o de cualquier elemento no puesto por el hombre que de alguna forma
limite o condicione el derecho positivo. Esto es el positivismo extremo.
La negacin del Derecho Natural como una clase o tipo de derecho vigente, unida a la
afirmacin de la existencia de un factor moral ontolgico, axiolgico o gnoseolgico
condicionador del derecho que ciertos autores lo han llamado derecho natural. Esto es el
positivismo moderado u objetivismo jurdico. Dentro de esta corriente son mltiples las
teoras que contiene, como corrientes kantianas o neokantianas, que hablan del Derecho
Natural como una forma a priori del Derecho; como idea formal del derecho; la doctrina
de las cosas; la jurisprudencia principios, la lnea de la estimativa y la axiologa jurdica y las
posturas de otros autores que postulan la existencia de factores que condicionan la
interpretacin del derecho positivo y el mismo derecho positivo. Algunos hablan del
Derecho natural y otros no, pero la opinin de estos objetivistas, tales condicionamientos
a los que se refieren no son el derecho natural en sentido clsico.
Para la ciencia jurdica clsica es una clase de derecho vigente, es derecho y por lo tanto
vigente, cuando se refiere a derechos naturales se refiere a verdaderos derechos del
hombre que son defendibles en el foro, la ley natural es preceptos, previsiones de la razn
natural que forman parte del derecho vigente en la sociedad, verdaderos derechos y
verdaderas leyes, dados por la naturaleza pero que su origen se remonta para los testas al
supremo legislador que es Dios.
Esta concepcin la encontramos en Aristteles, en un pasaje de la tica a Nicmaco, que
dice En el derecho poltico, derecho vigente en una sociedad o polis, una parte es natural
y la otra legal, es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las
opiniones de los hombres, es legal lo que en principio puede ser indiferentemente de tal
modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha
resuelto. El texto es bien claro el derecho natural es parte del derecho vigente, los
romanos en las instituciones de Gayo tambin lo refieren as, todos los pueblos que se
gobiernan por leyes y costumbres, usan en parte su derecho peculiar, el comn de todos
los hombres, pues el derecho que cada pueblo estableci para s, es propio de la ciudad y
se llama derecho civil, en cambio el que la razn natural establece en todos los hombres
es observado por todos los pueblos y se denomina derecho de gentes como el que usan
todos los hombres. El derecho natural al que llama derecho de gentes es un hecho que se
usa, un derecho vivo, que se aplica en la vida y el foro, el derecho natural es una parte del
derecho vigente. Ambos filsofos no teorizan, sino que hablan de lo que observaron en la
realidad, Gayo describi la prctica jurdica romana, es conocido el papel del derecho
natural en Roma, por una parte era el derecho que regulaba las relaciones entre romanos
y extranjeros, a los que no se les aplicaba el derecho civil o ius civile, por otra parte tuvo
una importante funcin en la humanizacin y adaptacin del primitivo ius civile, rgido y
formalista.
El derecho natural tuvo y tiene una tradicin clsica, la cual ha pervivido hasta la aparicin
de los kantianos y positivismo y es la que ha permanecido viva entre los canonistas hasta
hoy, la pregunta es el fundamento racional de esta concepcin es una tradicin asumida
acrticamente o existen argumentos racionales para aceptar la existencia del Derecho
Natural? La cuestin del derecho natural no es otra que el problema de si existe un
ncleo natural de juridicidad?, es el derecho un producto cultural o una realidad
natural?.

Sin duda el derecho positivo, que representa la mayor parte del fenmeno jurdico, es una
realidad cultural, obra del hombre, lo cual es indiscutible, pero el problema es el
fenmeno jurdico en su totalidad un invento humano, un hecho cultural o existe un
ncleo natural de juridicidad, sobre el que se asienta el derecho positivo? Una natural
ajuridicidad de modo que el derecho sea desde su raz un hecho cultural es algo
insostenible pues todo hecho cultural tiene una base natural, para que el hombre
produzca algo es absolutamente necesario que tenga la capacidad natural para ello y que
en la naturaleza se den los supuestos necesarios (por ejemplo la capacidad de ver da
origen a otros hechos como la pintura, escultura, cine, televisin, etc.). Por ello es
fundamental que si existe un fenmeno jurdico debe existir un ncleo fundamental de
juridicidad, se debe precisar que no es suficiente cualquier potencial capacidad para que
exista el hecho cultural, la potencia debe ser del mismo orden del hecho cultural y en
relacin, ejemplo para poder nadar es necesario la capacidad natatoria, por lo tanto o en
la naturaleza existe la dimensin jurdica o esta resultara imposible o inexistente (por
ejemplo los animales no tienen derecho porque estos no tienen ninguna influencia en la
conducta animal que es ajena a esa categora), si no hubiese juridicidad natural en el
hombre, no habra derecho positivo, por ello la mejor demostracin de la existencia del
derecho natural es la existencia del derecho positivo, el ncleo natural de juridicidad
reside en la existencia de una dimensin jurdica en la persona humana, gracias a la cual
tiene la potencia natural necesaria para ser titular de derechos pero esto solo es posible si
el hombre esta constitutivamente estructurado como ser dominador de su propio ser y de
su entorno, lo cual debe admitirse pues el hombre por ser persona implica poseer el
dominio de su ser, por lo tanto ser titular del derecho al propio ser, lo que quiere decir
que es naturalmente no solo capaz de derechos sino titular de ellos, por otra parte el
ncleo natural de juridicidad de la persona supone la estructura natural de la persona de
ser regulado por leyes sociales lo cual implica una ley natural. Por lo tanto, as se establece
este enunciado irrebatible del positivismo, si no existe derecho natural no puede existir
derecho positivo y si existe derecho positivo necesariamente existe derecho natural.
2. Si el derecho natural es un derecho vigente, no forma un ordenamiento jurdico separado
del derecho positivo, la idea de que existen dos sistemas jurdicos, uno natural y otro
positivo, dos rdenes jurdicos completos en s que concurren en la regulacin de la misma
realidad social, es una visin distorsionada que introdujo la escuela moderna del derecho
natural, especialmente la rama racionalista del siglo XVIII, el iusnaturalismo racionalista
conceba al derecho natural como el conjunto de leyes racionales que rega la sociedad
humana por virtud de la naturaleza, al igual que las leyes fsicas que rigen la naturaleza y el
universo, perpetuas, universales, inmutables y ajenas al cambio histrico, la sociedad
humana poseera una ley de la naturaleza ajenas al tiempo y a la historia, estas leyes
naturales y racionales formaran un sistema completo de normas reguladoras de la
realidad social que supondran al derecho vigente del antiguo rgimen, es decir un
derecho oscurantista. El derecho natural que el racionalismo ofreca, representaba para
ellos el nuevo derecho propio de la era de las luces, que deba sustituir al viejo derecho de
races medievales, de ah que el ideal del S. XVIII termino por ser la plasmacin de ese
derecho racional en unos cuerpos legales, dando de este modo impulso al movimiento
codificador, as pues derecho natural y derecho positivo se presentaban como dos
sistemas de normas u rdenes positivos, esta idea de los dos rdenes, natural y positivo
dejan un rastro tan fuerte que incluso varios neo escolsticos, la han hecho propia, pero
esta idea es la que condujo a la negacin del derecho natural como derecho vigente, si el
derecho positivo es un sistema jurdico distinto al del derecho natural, si el derecho
positivo es un sistema jurdico distinto y que de l es propio un sistema de garantas
judiciales y de ejecucin coactiva, el derecho natural es un orden normativo sin garanta
judicial y sin coaccin, eso lo advirtieron Hobbes y Toms. Lo que concluyeron es que el
derecho natural tendra caractersticas distintas a las del derecho positivo, de tal modo
que no sera propiamente derecho sino tica o moral, esto tambin ha sido aceptado por
algunos neo tomistas, pese a que no concuerda con la escolstica en general ni con Santo
Toms de Aquino en particular. Esta idea no es de la tradicin clsica, sino una derivacin
de la escuela racionalista del derecho natural, de hecho existe una tica social natural pero
esta no es el derecho natural.
Segn la concepcin clsica el derecho vigente consta de una multiplicidad de factores
divididos en dos grupos, una parte natural y otra positiva, la palabra clave es parte pues
una parte del derecho vigente que conforma un nico sistema jurdico es natural y una
parte es positivo, esto es claramente notable en tradicin jurdica y en la filosfica, como
es detectable en los canonistas hasta nuestros das. No hay ms que un sistema jurdico
dotado de garantas judiciales y de ejecucin coactiva, este sistema tiene dos partes, tiene
pues entonces el derecho natural una garanta judicial que es el sistema judicial imperante
en la sociedad, est dotado de coaccin el que es el sistema coactivo de la sociedad que
est al servicio de todo el derecho vigente natural o positivo, esto resulta de difcil
comprobacin en la sociedad civil porque el positivismo reinante ha desterrado la
mencin del derecho natural en la sentencia de los jueces y en los alegatos de los
abogados, pero sigue siendo un hecho pues el derecho natural no puede ser desterrado de
la vida jurdica, e interviene con otros nombres como principios informadores del derecho,
tica, derechos humanos, principios generales del derecho, principios de justicia,
naturaleza de las cosas, ejemplo de ello es en el derecho cannico, la jurisprudencia y la
legislacin sobre el matrimonio cannico, es una admirable articulacin de ambos
derechos en un solo sistema jurdico, constituye la comprobacin de la tradicin clsica.
Que el derecho natural y el derecho positivo formen un solo cuerpo de normas, tiene una
serie de consecuencias como por ejemplo:
- Resulta vicioso para el jurista iusnaturalista clsico hablar de una solucin de derecho
positivo y otra de derecho natural en relacin con una misma cuestin y en la prctica
se dice as, esto o es una inconsecuencia de seguir un mtodo positivista, para
interpretar el derecho positivo o es una mala interpretacin, si el derecho natural son
partes y elemento de un derecho vigente, en cada caso concreto solo puede haber
una solucin que es la solucin de derecho en la que se debe conjugar los factores
naturales y positivos.
- Tambin resulta equivoco, hacer la distincin entre ambos derechos diciendo que el
derecho natural es el derecho que debe ser y que el derecho positivo es el derecho
que es, esto es tpico de la escuela del derecho natural, dos rdenes distintos que los
cuales uno, el natural o racional debera estar llamado a sustituir al otro, el uno es, el
otro debe ser, esta es una forma sutil de negar la juridicidad del derecho natural, al
decir que debe ser entonces es porque no es, en tanto el derecho natural debiera ser
derecho vigente, eso dira que no lo es. Esta no es la tradicin clsica, el derecho
natural como orden tico social, como idea del derecho ideal de justicia, como
derecho que debiera ser o como conjunto de principios abstractos y generales no
corresponden a la idea clsica.
3. Las relaciones entre el derecho natural y el positivo en orden a la interpretacin del
derecho, es sin duda la interpretacin la funcin esencial del jurista, cuyo oficio y misin
consiste en decir el derecho, en establecer cual es en cada caso concreto la solucin de
derecho, ante ello la tradicin clsica da una serie de reglas simplistas que son:
- El derecho natural mantiene su ndole de natural aun en el supuesto de encontrarse
sumido en el derecho positivo. En el caso de normas y derecho natural positivizados,
no deben interpretarse como derecho positivo sino como derecho positivo sino como
derecho natural y por lo tanto segn su ndole, ejemplo los derechos fundamentales
declarados en la constitucin.
- El derecho positivo debe interpretarse conforme al derecho natural en razn de la
funcin propia de este de ser base, causa y limite y principio informador del
ordenamiento jurdico, esto no ofrece mayor dificultad al jurista puesto que respecta a
la mayor parte del ordenamiento jurdico.
- El derecho positivo no puede prevalecer sobre el derecho natural, en caso de
conflicto el derecho positivo debe reconducirse a los trminos del derecho natural,
este es el principio de prevalencia del derecho natural, lo que escandaliza a los
positivistas, ante este principio los positivistas auguran toda suerte de males a la
ciencia jurdica, a su parecer los principios de certeza y seguridad se veran
gravemente lesionados, se introducira la ms absoluta arbitrariedad y temblaran los
fundamentos mismos de estado y del derecho. Esta es una reaccin exagerada y
carente de contraste histrico y producto del desconocimiento de este principio, es
ms una excusa que una razn, este principio ya ha sido aplicado por los juristas
romanos y desde luego en las causas de la cada del imperio no aparece este principio,
se aplic tambin en la edad media y la edad moderna, y tales efectos no aparecieron,
tambin se aplic en el derecho cannico y a lo largo de la historia, y tampoco existe el
sntoma de algn cataclismo, el ordenamiento cannico ha gozado y goza de excelente
salud gracias a ese principio. Este principio de prevalencia no conduce a conductas
extremas como la objecin de conciencia, desobediencia civil, la resistencia pasiva o
activa, etc. Es cierto que tales actitudes pueden ser la nica solucin justa y honrada
ante determinadas objeciones de la ley positiva contrarias a la ley natural, pero se
trata de supuestos estadsticos escasos y puntuales, lo normal es que el principio de
prevalencia lleve a una tarea interpretativa que reconduzca al derecho positivo a ser
coherente con el natural. Por ejemplo, en el Digesto se refiere a la capitis diminuccio,
en el cual el ius civile declaraba incapaz, los juristas declararon subsistente las
prestaciones naturales, en el Digesto se dice que es evidente que aquellas
obligaciones que contienen una prestacin natural no se extinguen por la capitis
diminuccio pues el derecho civil, no puede alterar los derechos naturales, as pues la
accin de dote subsiste a la capitis diminuccio porque est referida a lo que es bueno
y justo. Esta regla de prevalencia no afecta o ataca a los principios de seguridad y
certeza, ni origina algn cataclismo en el ordenamiento jurdico, por el contrario es un
principio de humanizacin del derecho, implantacin de la justicia y el reconocimiento
de los derechos fundamentales de la persona humana, lo que es contrario al derecho
natural, es injusto y la misin propia del jurista no es tanto decir lo legal sino lo justo,
por ello el escndalo de los positivistas ante esto parece un escndalo farisaico.

Recordar la tradicin clsica es un recordatorio til para los juristas que buscan superar el
positivismo jurdico, y empeados en llegar a una ciencia del derecho ms humana y ms
justas.

Вам также может понравиться