Universidad Andina Simn Bolvar

Sede Ecuador

rea de Derecho

Especializacin Superior en Derecho Penal

Paralelo: B

IiI TRIMESTRE

MDULO:

TEORIA Y PRCTICA DE LA PRUEBA

ENSAYO FINAL

Estudiante: Andrs Ulises Lozada Cuaspud

Profesor: Dr. Milton Romn.

Quito, 17 de Julio del 2017

 La ilegalidad de las pruebas y la regla de exclusin probatoria.

Introduccin

El presente trabajo acadmico pretende abordar de manera sistemtica y

comprensible los puntos crticos de las pruebas ilegales en materia penal, y su
exclusin probatoria, tomando como principal objeto de anlisis prctico, dentro del
ordenamiento jurdico nacional al Cdigo Orgnico Integral Penal, y sobre todo su
contenido respecto a la obtencin, incorporacin y la regla de exclusin de las pruebas
ilegales dentro de un proceso.

En primera instancia se realiza un breve repaso histrico de las instituciones

bsicas del derecho procesal penal, y la ubicacin de la prueba como un medio para la
averiguacin de la verdad, tras la comisin de un delito, medios que eran bastante
inhumanos y que con el paso del tiempo fueron abolidos paulatinamente hasta llegar a
sentar las bases de un derecho penal moderno, con origen en la ilustracin, y que
perdura gran parte de sus instituciones procesales hasta nuestros das.

Ya en el desarrollo y anlisis de lo que es la prueba ilegal, se empieza primero

delimitando su concepto genrico de prueba para luego hacer una diferencia entre una
confusin recurrente entre prueba legal y prueba ilcita, para una mayor comprensin
del tema.

La gran influencia terica que se ha plasmado en este trabajo es por parte de

dos grandes juristas y acadmicos de renombre internacional en material procesal
penal, como lo son Eduardo Jauchen y Julio Maier, no obstante tambin se ha recurrido
a fuentes nacionales como Alfonzo Zambrano Pasquel con su oportuna y pertinente
obra con este trabajo titulada La prueba ilcita en el proceso penal. Cada una de las
obras de los referidos autores ha sido un elemento trascendental para la elaboracin de
este ensayo, con lo que se ha podido realizar un anlisis de los puntos ms importantes
a ser tomados en cuenta sobre las pruebas ilegales y la regla de la exclusin probatoria.

Superados los problemas conceptuales y doctrinarios se finaliza el trabajo con

un examen crtico de la regla de exclusin probatoria contenida en nuestro Cdigo
Orgnico Integral Penal, y su incompatibilidad con los postulados constitucionales de
proteccin de derechos y garantas bsicas del debido proceso. No siendo posible
controlar en su totalidad el cumplimiento de las reglas de la obtencin, incorporacin
y prctica de las pruebas, tornndose ests en ilegales, en caso de que una decisin se
fundamente en este tipo de pruebas, se establece en el presente trabajo adems las
consecuencias jurdicas y las posibles vas para su impugnacin.

Antecedentes

La historia del derecho procesal penal y las instituciones jurdicas que lo

conforman data de hace varios siglos e incluso milenios, pudiendo remontarnos a los
propios relatos bblicos en donde el juicio de Jess, mximo representante de la
divinidad en la Tierra de la religin catlica, establece un gran precedente para el
anlisis y la evolucin de los juicios penal, y la forma de obtencin y valoracin de las
pruebas que sustentaban una decisin.

Sin embargo dentro del mbito que nos ocupa es la poca de la ilustracin
aquella que marca un parteaguas en torno a varios cambios pragmticos, ideolgicos
y culturales, dentro de los cuales el mbito procesal penal toma un cambio significativo
en varios aspectos, puesto que antes de aquella poca en donde imper la inquisicin,
lo que se tena era un proceso en el que las pruebas eran totalmente incompatibles con
una lgica que obedezca a la razn, en busca de una verdad que se ligaba ms en
supersticiones derivadas de la religin, que en elementos fehacientes que den cuenta
de que una persona era la responsable de un determinado crimen.

Es precisamente la inquisicin el punto crtico del derecho procesal penal que

muestra la anttesis por excelencia de lo que debe entenderse por garantas bsicas a
un debido proceso en general, ms aun en materia penal.

Michael Foucault, en su obra vigilar y castigar recoga precisamente aquellas

prcticas que se realizaban en un proceso penal propio de la inquisicin que se
caracterizaba por ser un proceso oculto, en el cual la informacin era exclusiva de
aquellos quienes detentaban el poder, las acusaciones eran secretas, el propio acusado
no poda conocer nada de aquello, ni siquiera los cargos de los que se lo acusaba ni las
pruebas que sustenten la acusacin.1

Los juicios de Dios en la inquisicin es una clara muestra de las arbitrariedades

y falta de objetividad dentro de una investigacin que denotaban una profunda crisis
no solo del derecho penal sino de los derechos humanos de quienes eran sometidos a

1
Michael Foucault, vigilar y castigar, 34-36
una serie de castigos mortales en funcin de los cuales solo un milagro los podra
salvar; y solo as se demostrara su inocencia, entre estas prcticas figuraban: la prueba
de agua hirviendo, la de agua fra, la prueba de fuego etc., que bsicamente imponan
al condenado un castigo que difcilmente por no decir imposible podra tener un
resultado distinto al que era de esperarse si la persona era inocente.2

Precisamente es en la poca de la ilustracin en donde aparece con gran

repercusin una de las obras que abra de cambiar el curso del pensamiento filosfico
penal que hasta aquel entonces haba calado en aquellas sociedades; de los delitos y de
las penas del ilustre Marques Cesare de Beccaria fue la fase del derecho penal del
liberalismo, incluso hasta el da de hoy persisten aquellos principios bsicos propios
de los sistemas contemporneos del derecho penal y procesal penal. A partir de esta
obra no solo se hace una fuerte crtica al sistema contraproducente de la administracin
de justicia en materia penal, sino que adems se establecen los principios de
proporcionalidad, legalidad, y publicidad que eran necesarios para que una persona
pueda ejercer su elemental derecho a la defensa con las garantas bsicas de un debido
proceso antes de cualquier decisin judicial.

Conceptos de prueba

La prueba dentro del argot jurdico representa la variedad de elementos que

pueden ser introducidos en un proceso para alcanzar una verdad, en funcin de la cual
un juez pueda resolver la situacin jurdica de una persona; por lo menos eso es lo que
se tiene en el mbito judicial.

Prieto Ellero define a las pruebas como aquellas circunstancias sometidas a

los sentidos del juez y las cuales ponen de manifiesto el contenido del juicio, []
vienen a ser los atestados de personas o de cosas acerca de la existencia de un hecho3.
De una manera ms acertada y clara Eduardo Jauchen en su obra Tratado de la
Prueba en Materia Penal nos refiere que el vocablo prueba tiene varias acepciones,
incluso dentro del mismo Derecho Procesal. Se utiliza como medio de prueba para
indicar los diversos elementos de juicio con los que cuenta en definitiva el magistrado
para resolver la causa, hayan sido stos introducidos al juicio oficiosamente o por

2
Marques Cecarre de Beccaria, de los delitos y las penas, (Bogota: Temis S.A., 2003), XV
3
Prieto Ellero, de la certidumbre en los juicio criminales o tratado de la prueba en materia penal,
(Buenos Aires: El Foro S.A., 1994) 74.
produccin de parte4, diferenciando as mismo de la accin de probar que la concibe
como aquella actividad que deben desplegar las partes y a menudo el mismo rgano
jurisdiccional, tendiente a acreditar la existencia de los hechos que afirman y sobre los
cuales sustentan sus pretensiones5, y por ultimo nos alude a que con el vocablo prueba
tambin se refiere a lo probado, indicando con esto el fenmeno psicolgico o estado
de conocimiento producido en el juez por los distintos elementos producidos en el
proceso6
De manera sucinta el referido autor aade:
En su sentido ms estrictamente tcnico procesal, se puede enunciar la
conceptualizacin de prueba como el conjunto de razones que resultan del total de elementos
introducidos al proceso y que le suministran al juez el conocimiento sobre la existencia o
inexistencia de los hechos que conforman el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir

Fundamentos Constitucionales.
La Constitucin de la Repblica del Ecuador recoge grandes avances de las
tendencias tericas neo constitucionalistas que se originaron en Europa, con un gran
contenido propio de las regiones andinas y latinoamericanas. Proclama al Ecuador
como un Estado constitucional de derecho y justicia; con ello desarroll su modelo
institucional con la base de un respeto irrestricto a los derechos constitucionalmente
reconocidos y protegidos, siendo el principal deber del estado garantizar su proteccin.
La aplicacin directa e inmediata de la norma constitucional ya sea en forma
de normas o principios no se ve limitada con el desarrollo normativo legal para
proteger un determinado derecho o norma constitucional, lo que quiere decir que basta
que un derecho o una regla constitucional este positivisada en la Constitucin para que
su aplicacin se haga efectiva, sin que se requiera una norma inferior que regule su
proteccin.
Esta aplicacin directa e inmediata de la norma constitucional la vemos
establecida en el artculo 11 de la Constitucin, lo cual guarda relacin con los
artculos 424 y 425 de la misma norma suprema que establecen en forma categrica el
principio de supremaca constitucional, e incluso supraconstitucional cuando en
materia de derechos humanos pueda aducirse que las normas de carcter internacional

4
Eduardo Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, (Buenos Aires: Rubinzal, 2002), 17,18.
5
Ibdem.
6
Cfr. DELLEPIANE, Antonio, Nueva teora general de la prueba, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939,
p 17. Citado por Eduardo Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, (Buenos Aires: Rubinzal,
2002), 18.
son ms protectoras que las establecidas en el ordenamiento jurdico nacional, en
funcin del principio pro homine.
Dicho esto, existe hasta la fecha un gran aporte acadmico y jurisprudencial al
respecto, no obstante en la prctica, todos aquellos que hemos tenido la oportunidad
de estar defendiendo indistintamente causas de diferente ndole, constatamos que el
principio de legalidad sigue superponindose ante el nuevo modelo constitucional que
debera estar desarrollndose en todos los mbitos de la administracin pblica, en aras
de proteger los derechos fundamentales de las personas ms all de las formalidades
superfluas que se establecen en la ley.
En la obtencin de las pruebas ilegales e inconstitucionales ocurre lo propio,
tanto as que, en el desarrollo de un proceso legal en materia penal, concluida la etapa
de evaluacin, si no se excluy hasta ese momento las pruebas ilegales, las mismas
formaran parte del acervo probatorio, para su consecuente valoracin y decisin,
contraponindose as a las garantas bsicas del debido proceso establecidas tanto en
la Constitucin como en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Diferencias conceptuales entre prueba ilegal y prueba ilcita.
Si bien no existe un consenso y un concepto uniforme sobre lo que ha de
entenderse como prueba ilegal o prueba ilcita, el proceso N 32193 de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia ha referido lo siguiente:
Se entiende por prueba ilcita la que se obtiene con vulneracin de los derechos
fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no
autoincriminacin, la solidaridad ntima, y aquellas en cuya produccin, prctica o aduccin
se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el
gnero o la especie de la prueba as obtenida. La prueba ilcita debe ser indefectiblemente
excluida y no podr formar parte de los elementos de conviccin que el juez sopese para
adoptar la decisin en el asunto sometido a su conocimiento, s que pueda anteponer su
discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
La prueba ilegal se genera cuando en su produccin, prctica o aduccin se incumplen
los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artculo 29
Superior. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido
es esencial y discernir su proyeccin y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la
omisin de alguna formalidad insustancial por s sola no autoriza la exclusin del medio de
prueba.

La exclusin opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo

si se trata de prueba ilcita o prueba ilegal.7

7
1. Tribunal Supremo de Justicia de Colombia, DIFERENCIAS EFECTOS ENTRE PRUEBA ILICITA Y
PRUEBA ILEGAL, accedido 17 de julio de 2017,
http://www.minpublicociudadbolivar.com/index.php/menusistemaacusatorio/3-captura/56-
diferencias-efectos-entre-prueba-ilicita-y-prueba-ilegal.
 Al respecto Eduardo Jauchen y Julio Maier, grandes acadmicos de
trascendental influencia mantienen un criterio diferente, aduciendo que las pruebas
ilegales son aquellas que violan garantas constitucionales importantes, y dando a las
pruebas irregulares una connotacin de pruebas que no han respetado la forma
determinada legalmente para la obtencin y practica de las pruebas.
Como se observa no son claras las definiciones de los trminos ilegal, ilcito o
prohibido, y varan de acuerdo a cada autor, sin embargo queda claro que los efectos
y consecuencias de irrespetar tanto derechos y garantas constitucionales como la ley
acarrean la exclusin de la prueba.

La finalidad de la prueba.
El Cdigo Orgnico Integral Penal publicado en el registro oficial N 180 de
14 de febrero de 2014 en su artculo 453 expresa la finalidad de la prueba que consiste
en llevar al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la
infraccin y la responsabilidad de la persona procesada8.
Para llegar a dicho convencimiento tanto de la materialidad de la infraccin
como la responsabilidad del procesado es importante tomar en cuenta ciertas pautas
normativas que regulan la actividad probatoria dentro del proceso penal que buscan,
por una parte establecer lmites a las posibles arbitrariedades del poder del Estado y
por otro garantizan un proceso racional y justo.
Es precisamente estas pautas normativas las que limitan el principio de libertad
probatoria consagrado en la Constitucin de la Repblica del Ecuador, cuando la ley
en aras de preservar un ambiente de seguridad jurdica establece presupuestos legales
que condicionan el proceso y las pruebas que puedan ser introducidas dentro del
mismo.
Libertad probatoria.
La libertad probatoria es un principio de raigambre constitucional presente en
la Constitucin de la Republica en el artculo 76 numeral 7 literal b, en funcin del
cual se establece que toda persona tiene el derecho a contar con el tiempo y con los
medios adecuados para la preparacin de su defensa
Los principios en palabras del gran profesor Robert Alexy son mandatos de
optimizacin, lo que implica que son normas que ordenan que algo sea realizado en

8
Cdigo Orgnico Integral Penal publicado en el registro oficial N 180 de 14 de febrero de 2014.
la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas, []
pueden ser cumplidas en diferentes grados, [...] las posibilidades jurdicas se
determinan mediante reglas y principios contrapuestos.9
Dicho lo anterior tenemos que en funcin del principio de libertad probatoria
no podemos aducir facultades absolutas para introducir elementos probatorios dentro
de una causa penal, sobre todo porque existen reglas, que se entienden como leyes
infraconstitucionales en nuestro ordenamiento jurdico, y principios constitucionales
que limitan esta actividad probatoria.
Para ejemplificar de mejor manera lo expuesto en relacin con las posibilidades
jurdicas tenemos que el principio de libertad probatoria si bien tiene carcter
imperativo y constitucional, no se puede obtener las pruebas para demostrar una
verdad en el juicio en detrimento de una regla constitucional y legal como lo es la
prohibicin de tortura, o la omisin del cumplimiento del resto de garantas bsicas
del debido proceso, puesto que ello amparado en lo que determina el artculo 76 de la
norma suprema no tendra validez y carecera de eficacia probatoria, debiendo los
jueces en ese caso omitir del acervo probatorio al momento de su valoracin y posterior
decisin.
Fundamento terico de la exclusin de la prueba
E. Jauchen refiere de entrada que las garantas constitucionales imponen
lmites al principio de libertad probatoria10 como ya lo habamos mencionado, y de
estos lmites se deriva la regla de exclusin de origen anglosajn, que tambin fue
acuada en el derecho europeo.
Tericamente la heterogeneidad de definiciones entre autores respecto a los
trminos relativos a la ilegalidad de la prueba, como son, irregularidad, ilegalidad,
ilicitud o prohibicin de la prueba el autor antes descrito realiza una sutil diferencia
entre aquellos trminos, dando a la ilegalidad de la prueba una connotacin de
violacin a las garantas constitucionales al momento de su obtencin, e irregularidad
a la producida en violacin a los modos predispuestos por la ley procesal11
Ya es harto conocido no solo por los acadmicos sino por la sociedad en general
que el ente que ms ha cometido arbitrariedades y violaciones a los derechos humanos

9
Robert Alexy, la frmula del peso en Miguel Carbonel, coordinador, Argumentacion jurdica: El uso
de la ponderacin y la proporcionalidad, (Quito: Editora jurdica, 2014), 26.
10
Eduardo Jauchen, Tratado de la prueba en materia penal, (Buenos Aires: Rubinzal, 2002), 613.
11
Ibdem.
y consecuentemente a las garantas bsicas del debido proceso, incluido en la
obtencin de las pruebas ha sido el Estado, lo cual hasta la actualidad es un gran
problema que nos aqueja. Es precisamente con fundamento en razones ticas derivadas
del Estado, sus rganos y autoridades que ejercen el poder, que esta regla se instaura
como un elemento para equilibrar el poder tanto de los particulares involucrados en un
proceso, como de los rganos acusadores y decisores, dentro de una investigacin pre
procesal y procesal penal
Siguiendo esa misma lnea de pensamiento tenemos que el fundamento de esta
teora radica en los fines protectores que tiene el Estado hacia la poblacin que lo
conforma, haciendo efectivos sus derechos en la mayor medida de lo posible como un
deber supremo sobre todos los dems. No se puede por tanto hacer provecho de
aquellas pruebas obtenidas ilegal o ilegtimamente, aun cuando ello asegure una
condena pues como refiere el propio Jauchen el Estado de Derecho impone
necesariamente el reconocimiento de los derechos esenciales del individuo y el respeto
a la dignidad humana cuya tutela es axiolgicamente ms importante para la sociedad
que el castigo al autor del delito12. (Las cursivas son mas)
Valoracin de la prueba ilcita.
Conforme se ha expuesto la prueba ilegalmente obtenida o que vulnere
derechos fundamentales, no tendr validez alguna y por lo tanto carecer de eficacia
probatoria13, de tal suerte, el juzgador unipersonal o pluripersonal tiene la obligacin
implcita de inadmitir esta clase de pruebas, o en caso de haberlo hecho deber
expulsarlos del conjunto de pruebas aportadas dentro del proceso, debiendo de hacerlo
de igual manera con aquellas diligencias o pruebas que se hayan obtenido como
consecuencia de la primera prueba que se torn como ilegal, esto en funcin de un
razonamiento lgico que se conoce en la doctrina como la teora del fruto del rbol
envenenado, que es originaria del sistema de justicia anglosajn14.
Julio Maier en su magistral obra titulada Derecho procesal penal, da cuenta de
los diferentes sistemas de enjuiciamiento penal que desde la historia hasta la actualidad
se conocen a saber: el sistema acusatorio de los albores de la edad antigua, que en
relacin a la valoracin de la prueba, esta estaba regida a un sistema de ntima

12
Ibdem.

13
Articulo 76 numeral 4 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en el Registro
Oficial N 180 del 10 de octubre de 2008.
14
Julio Maier, Derecho procesal penal, tomo I, (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003), 695, 696.
conviccin que fundaba las decisiones del jurado por una mayora de votos de aquellos
quienes lo conformaban, sin dar explicacin alguna de su decisin, por otra parte est
el sistema inquisitivo que data de la edad media, que en relacin a la valoracin de la
prueba indica que, esta era tasada o conocida como prueba legal; aqu era la propia ley
la que daba un valor probatorio de antemano a los elementos que eran introducidos a
juicio para determinar la situacin jurdica de una persona, por ejemplo en el caso de
los testigos, mnimo deban ser dos y adems deban poseer ciertas cualidades que
denoten respeto y aceptacin social. Finalmente se habla del sistema mismo que
conjuga las caractersticas de los anteriores sistemas antes descritos, y que dicho sea
de paso este sistema se positivis con el Cdigo de Instruccin Criminal francs de
1808, permaneciendo vigente varias de sus instituciones hasta nuestros das. Este
sistema mixto en relacin a la valoracin de la prueba nos hace referencia tanto a la
ntima conviccin, con la modificacin de que aparte de un jurado existe adems un
juez profesional que dirige el debate en el juicio, esto lo podemos apreciar en el sistema
actual anglosajn, y adems existe la libre conviccin concebida tambin como sana
critica, propia de jueces profesionales que deben expresar las razones motivadas de las
decisiones que toman en funcin de varios parmetros de lgica y razn15
Con el breve repaso de los principales sistemas de enjuiciamiento se puede
apreciar que incluso en la poca de la inquisicin caracterizada por su irracionalidad y
crueldad tanto en sus procedimiento como en sus penas, en cuanto a la valoracin de
las pruebas exista un lmite, para que el juzgador pueda valorar los elementos
probatorios introducidos en el juicio, dicho lmite se encontraba en la ley al momento
de establecer que prueba era plena para dar fe de un hecho como cierto y cual no la
era, desde luego esto es algo que en la prctica descenda en la ms profunda
arbitrariedad, sin embargo en teora, legalmente seguan existiendo pautas normativas
para deducir cual prueba era legal y cual no lo era, y en caso de ser ilegal la
consecuencia lgica deba ser su exclusin, e invaloracin.
El ilustre acadmico ecuatoriano Jorge Zavala Baquerizo expresaba que:
El conocimiento por parte del juez de la infraccin, su entorno y los autores solo
puede ser posible a travs del medio de prueba que, llevado al proceso cumpliendo con todos
los presupuestos y requisitos establecidos por la ley del procedimiento, entregan al juzgador el

15
Julio Maier, Derecho procesal penal, tomo I, (Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003), 443-454.
 panorama ms o menos exacto de lo que sucedi en el mundo de los fenmenos en el momento
del surgimiento de la conducta antijurdica16
Con ello quedan claro los lmites que el juez debe tener en cuenta al momento
de valorar el conjunto de elementos puesto en su conocimiento, circunscribiendo su
decisin en torno a una valoracin nica y exclusivamente de aquellas pruebas
obtenidas con respeto a la ley y a la Constitucin.
Para valorar la prueba es importante adems conocer los efectos que acarrea la
exclusin de la prueba cuando la misma es ilegal, y diferenciarla con la nulidad que
tiene ciertas caractersticas similares, y por ello se podra llegar a aplicar errneamente
estas dos instituciones jurdicas independientes. Eduardo Jauchen en relacin a las
semejanzas jurdicas seala que la regla de exclusin probatoria:
Se asimila a la nulidad por cuanto la prueba viciada, mediante la declaracin
jurisdiccional de exclusin, queda sin valor alguno para el proceso, resultando ineficaz como
elemento de conocimiento. Tambin se asemeja en cuanto a que la ineficacia afecta no solo a
la prueba viciada sino tambin a todas aquellas que se conocieron y produjeron a razn de ella,
al igual que el efecto extensivo de la nulidad sobre todos los actos dependientes y conexos

Sin embargo en relacin a las diferencias el mismo autor expresa:

La consecuencia de la nulidad es tambin la renovacin o rectificacin del acto
anulado, retrotrayendo el proceso al estado anterior que corresponda a tales efectos; mientras
que la exclusin probatoria opera solo en el acto de la resolucin en que se la declara y hacia
el futuro, consistiendo su consecuencia en la invalorabilidad definitiva del elemento
probatorio, sin que sea posible pretender retrotraer el proceso. (Las cursivas son mas)

Al respecto es importante destacar la diferencia primordial que existe entre

estas dos instituciones jurdicas, que consiste en la imposibilidad de retrotraer el
proceso al estado de la causa en donde se cometi el acto que dio origen a la
declaracin de la exclusin de la prueba, pues hacerlo sera un volver a atentar contra
el respeto a los derechos que inicialmente se vulneraron en la obtencin de pruebas
ilegales.
No obstante la doctrina seala que cuando las pruebas ilegales beneficien al
procesado estas no sern excluidas, siempre y cuando su obtencin no se le atribuya al
procesado, esto con fundamento al indubio pro reo, que indica que en caso de duda
siempre se resolver en favor de lo que ms favorezca a la persona procesada.
Ahora bien como sabemos an con las reglas claras y delimitadas tanto en el
mbito normativo, jurisprudencial, como doctrinario, muchas veces se comenten

16
Citado por Alfonso Zambrano Pasquel en La prueba ilcita en el proceso penal, (Quito: CEP, 2009)
167.
errores en la administracin de justicia en el momento de resolver una causa, y por ello
cabe preguntarse Qu pasa cuando una sentencia se fundamente en pruebas obtenidas
ilegalmente?. Las respuestas y el anlisis lo vemos a continuacin.

Decisiones judiciales fundamentadas en pruebas ilegales.

La complejidad de tener normas que concuerden entre si y sobre todo con las
normas supremas o constitucionales es lo que comporta un constante anlisis de las
leyes y su aplicacin a casos concretos en la realidad, con estricto respeto a los
postulados descritos en la Constitucin. Como ya ha quedado establecido lneas
anteriores, es precisamente el artculo 76 en su numeral 4 la base de la regla de la
exclusin probatoria y el anlisis de las diferentes pruebas ilegales.
Sin embargo ya descendiendo a la realidad podemos dar fe que el respeto a las
reglas de obtencin, incorporacin y practica de las pruebas no siempre es respetado,
he incluso se llega hasta a decidir en funcin de estas pruebas ilegales, ya sea por
desconocimiento, falta de prolijidad y profesionalismo por parte del juez, o
simplemente por alguna artimaa de alguna de las partes procesales.
Lo cierto es que ante estas situaciones, la propia Constitucin ya tiene previsto
una consecuencia jurdica, sin embargo y a criterio del autor inacabada y confusa. Me
refiero desde luego al artculo 76 numeral 7 literal l que expresa:
Las resoluciones de los poderes pblicos debern ser motivadas. No habr
motivacin si en la resolucin no se enuncian las normas o principios jurdicos en que
se funda y no se explica la pertinencia de su aplicacin a los antecedentes de hecho.
Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarn nulos. Las servidoras o servidores responsables sern
sancionados. (Las cursivas son mas)
Cuando se refiere a las resoluciones de los poderes pblicos habla
indistintamente de las decisiones de las funciones legislativa, ejecutiva, judicial, etc.
En el caso que nos ocupa, en el mbito judicial la administracin de justicia a travs
de los jueces debe motivar sus fallos bajo pena de nulidad de los mismos17
El problema con este concepto radica a consideracin personal, en primer lugar
en la breve hasta contraproducente descripcin de lo que ha de entenderse por
motivacin, y el concepto de nulidad, que como ya habamos indicado tiene una
consecuencia y efectos muy distintos a la exclusin de la prueba en materia penal. En
relacin al problema conceptual de motivacin existen varios pronunciamientos de la

17
Articulo 130 numeral 4 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, del Registro Oficial
Suplemento 544 de 09-mar.-2009
corte constitucional sobre los elementos bsicos que conforman dicha motivacin, no
obstante en relacin con la nulidad como consecuencia de una falta de motivacin por
no existir pertinencia con las normas que prohben cierto tipo de pruebas, aun no existe
jurisprudencia ni informacin acadmica clara.
Para reforzar lo dicho el ya citado profesor Jauchen seala que la sentencia
que se sustente en prueba ilegal o irregular es nula, y en consecuencia, susceptible de
ser casada o anulada, mediante el acogotamiento de los recursos de casacin o nulidad,
segn sea la legislacin aplicable. Asimismo, es viable el recurso extraordinario por
violacin al debido proceso legal
Sobre el recurso de nulidad en nuestro ordenamiento jurdico en materia penal
hay que recalcar que el mismo desapareci con la entrada en vigencia del Cdigo
Orgnico Integral Penal, por lo menos lo hizo como recurso autnomo, puesto que en
la actualidad se lo puede proponer accesoriamente con otro recurso como el de
apelacin, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos legales a saber, artculo 652
numeral 10:

Si al momento de resolver un recurso, la o el juzgador observa que existe alguna

causa que vicie el procedimiento, estar obligado a declarar, de oficio o a peticin de
parte, la nulidad del proceso desde el momento en que se produce la nulidad a costa
del servidor o parte que lo provoque. Habr lugar a esta declaratoria de nulidad,
nicamente si la causa que la provoca tiene influencia en la decisin del proceso.
Para los efectos de este numeral, sern causas que vicien el procedimiento:
a) La falta de competencia de la o el juzgador, cuando no pueda subsanarse con
la inhibicin.
b) Cuando la sentencia no rena los requisitos establecidos en este Cdigo.
c) Cuando exista violacin de trmite, siempre que conlleve una violacin al
derecho a la defensa.
Cierto es que la omisin de carcter procesal debe ser grave, y adems influir
en la decisin de la causa como para acarrear la nulidad del proceso, puesto que del
otro extremo tenemos que la Constitucin nos expresa que no se sacrificara la justicia
por la sola omisin de formalidades, no obstante cuando nos referimos a las pruebas,
su obtencin, incorporacin y prctica, la cosa cambia, tanto as que, como ya lo hemos
analizado, para la obtencin de dichas pruebas no solo se irrespeta el marco jurdico
legal y constitucional sino que dicho irrespeto se torna incluso en una conducta
delictiva que bien podra encuadrar en delitos de violacin a la intimidad o a la
propiedad privada.
A pesar de ello con el recurso de apelacin establecido en el artculo 653, se
entiende que la parte que alegue la ineficacia de las pruebas podr argumentar todo lo
que previamente hemos analizado, con lo cual el tribunal de alzada en mrito de los
autos podra excluir la prueba, y resolver sin el conocimiento que la misma aportaba
al proceso.
De lo anteriormente dicho el problema radica en que el artculo 606 del COIP
al referirse a las reglas de la audiencia preparatoria a juicio establece que el momento
oportuno para alegar y resolver sobre la exclusin de las pruebas ilegales aportadas al
proceso es nicamente la audiencia preparatoria a juicio, con lo cual queda bastante
limitada la regla de exclusin probatoria que se entiende implcitamente no podra
alegarse en la prctica en la audiencia de juicio.
Este es un problema que en funcin de lo que determinan los postulados
constitucionales debera resolverse observando lo que expresa la tutela efectiva
imparcial y expedita de derechos, las garantas bsicas del debido proceso entre las
que destaca el derecho de toda persona a no ser privada en ninguna etapa o grado del
proceso del derecho a la defensa, con lo cual se extiende este derecho hasta la propia
audiencia de juicio en donde, si por cualquier motivo se introdujo una prueba que
apenas en ese momento se pudo dar cuenta que era ilegal, simplemente el juez
unipersonal o pluripersonal debera tenerla como no valida y carente de eficacia
probatoria, resolviendo por lo tanto sin el conocimiento que dicha prueba haya podido
aportar a la causa.
No hacer lo anterior aduciendo un principio de estricta legalidad seria sacrificar
el nuevo Estado Constitucional de Derechos y justicia, que implica un cambio de
paradigma y una superacin de principios como el de legalidad, que aunque es
importante para un adecuado ordenamiento jurdico no son absolutos, y ceden o por lo
menos deberan ceder ante principios de mayor categora como el de aplicacin directa
e inmediata de la norma constitucional.
Por ultimo tenemos como recurso extraordinario en la esfera constitucional, la
accin extraordinaria de proteccin que procede en contra de sentencia judiciales
cuando las mismas han vulnerado derechos constitucionales, o en su defecto han
inobservado las garantas bsicas del debido proceso establecidas en la Constitucin,
que en el caso que nos ocupa seria categricamente la determinada en el artculo 76
numeral 4, esto cuando un juez a pesar de que una parte alegue que determinada prueba
es ilegal, simplemente no acoja su alegato y realice su decisin apoyado en dicha
prueba. La eficacia en la prctica de dicha accin es bastante discutible como para ser
discutidos en este ensayo, por lo cual me reservar los comentarios al respecto.

Derechos que generalmente son vulnerados con las pruebas ilegales.

El derecho a la intimidad: el concepto de derecho a la intimidad y su
connotacin con la privacidad que tiene toda persona sobre determinadas cuestionas
varia en relacin a la poca, situacin geogrfica, cultura e incluso ordenamiento
jurdico que la protege, es por ello que resulta muy difcil dar un criterio universal
sobre su significado18. No obstante en el derecho norteamericano se establecen cuatro
categoras que abordan la violacin del principio de intimidad que consisten en:
1. La injerencia en la intimidad del individuo o intrusion on plaintif-fs privacy.
Ejemplo: espionaje de su domicilio.
2. La divulgacin al pblico de hechos concretos de la vida privada o public disclosure of
private facts.
Ejemplo: revelar el no-pago de una deuda contrada.
3. Presentar a un individuo ante los dems para desacreditarlo, o put-ting the plaintiff in a
false light in the public eye.
Ejemplo, el hecho de utilizar el nombre de una persona sin la autorizacin de sta, para apoyar
una peticin pblica.
4. La apropiacin de ciertos elementos de la personalidad del individuo con fines de lucro, o
appropriation of some elements of the plaintiffs personality for the defendants advantage.
Estos elementos pueden ser el nombre, la imagen, la voz, la conducta, etctera, utilizados,
por ejemplo, en anuncios publicitarios.19
En nuestro ordenamiento jurdico se garantiza el derecho a la intimidad en el
artculo 66 numeral 20 al establecer que se reconoce a toda persona el derecho a su
intimidad tanto en el mbito personal como familiar. Por lo tanto la nica forma en
que una prueba pueda ser obtenida e incorporada al proceso penal es con una orden
judicial que pondere la necesidad de la averiguacin de la verdad en detrimento del
derecho a la intimidad de la persona cuando esta realiza sus actividades cotidianas
como puede ser llamar por telfono o permanecer en su casa con la confianza de que
no ser allanada.

El derecho a la dignidad: podra definirse de varias maneras este derecho pues

a diferencia del resto, este derecho constituye la base sobre la cual se desarrollan el

18
Alonso GMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, El derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de
expresin Derechos humanos fundamentales, recuperado de
http://www.corteidh.or.cr/tablas/a12015.pdf
19
Ibdem.
resto de derechos que han de protegerse en las personas. Es por lo tanto un derecho o
valor superior y general que expresa el valor del ser humano como un fin de proteccin
y realizacin y no como un simple medio.
La dignidad juega un rol importante en el desarrollo de los derechos humanos
al ser su ncleo y fundamento. Impone la obligacin del Estado de realizar sus
actividades siempre con un profundo respeto por el ser humano, limitando con ello los
abusos de poder y la desigualdad de la ley por una parte, y reconociendo derechos
inmaculados como la vida, la libertad y la integridad por otro.
En la actividad probatoria es importante tomar en cuenta que en funcin de la
dignidad humana y los derechos que de ella se derivan, los rganos estatales en materia
penal que es el caso que nos ocupa, tiene lmites en cuanto a la obtencin de pruebas
que afecten derechos constitucionales, y por lo tanto las mismas debern ser excluidas
con el fin de hacer efectivo el respeto de los valores supremos de una vida digna
consagrados en la Constitucin.
Conclusiones.
Las pruebas ilegales, irregulares, ilegitimas, prohibidas o en general las pruebas
que se hayan obtenido con violacin a derechos constitucionales, o normas que afecten
el debido proceso establecido tanto en la constitucin o en la ley, carecen de eficacia
probatoria, y por lo tanto debern ser excluidas por parte del juez, debiendo incluso
hacer lo propio con aquellas pruebas que se han desprendido de aquella violacin, o
que hayan sido su consecuencia.
La libertad probatoria como principio constitucional dentro de las garantas
bsicas del debido proceso es sumamente importante para la averiguacin de la verdad
real y material dentro de un proceso penal, a fin de determinar la materialidad de la
infraccin y la responsabilidad del procesado, no obstante dicho principio tiene lmites,
y con ello no solo se contiene las posibles arbitrariedades del Estado contra los
particulares, sino que adems se contrala el poder punitivo que en materia penal ya nos
ha referido el maestro Zaffaroni es sumamente necesario, para que el poder punitivo
no se desborde ocasionando verdaderos problemas. Los limites como se indic son los
derechos constitucionales, las garantas bsicas del debido proceso y las formas
procesales de carcter legal previamente determinadas, para la obtencin,
incorporacin, practica y valoracin de una prueba.
La exclusin de la prueba es una regla que se aplica precisamente cuando una
prueba ha vulnerado los lmites establecidos, y su consecuencia es la expulsin, no
obstante en caso de que una prueba sea el resultado de la omisin de formalidades que
no afecten en mayor medida el proceso penal y los derechos de quienes intervienen en
el mismo, la regla que operaria no sera la de exclusin sino la de nulidad, pudiendo
en ciertos convalidarse dichos actos, puesto que si se trata nicamente de formalidades,
existe tambin el principio procesal constitucional que expresa que no se sacrificara la
justicia por la sola omisin de formalidades. Lo otro seria propiciar la impunidad.
La regla de la exclusin en nuestro ordenamiento jurdico se limita a ser
analizada y resuelta nicamente hasta la etapa de evaluacin en la audiencia
preparatoria de juicio, en donde de ser el caso, el juez excluir aquellas pruebas que se
hayan obtenido con violacin la constitucin y a la Ley, no obstante por diversos
motivos una prueba puede pasar inadvertida como ilegal hasta la etapa de juicio,
momento en el cual en funcin del derecho a la defensa y sus garantas bsicas, en lo
personal opino que debera igualmente excluirse del acervo probatorio, pues son
pruebas que atentan contra toda forma de tica del Estado, en funcin de la cual el
mismo estara aprovechando sus arbitrariedades e ilcitos para obtener una condena.
El reto tanto para el mbito acadmico y doctrinario en primera instancia esta
en unificar criterios conceptuales respecto de la prueba ilegal, seguidamente es
necesario un mayor desarrollo jurisprudencial y legal sobre los efectos de la exclusin
de la prueba vs la nulidad absoluta y relativa, y hasta que momento puede hacerse valer
dichos efectos. Y por ltimo es necesario tener en cuenta los derechos que las pruebas
ilegales afectan, esto con el nimo de saber lo que estamos defendiendo, ya sea como
abogados, estudiantes, o simplemente como ciudadanos, en este ensayo queda claro
que los derechos que se vulneran por excelencia en las pruebas ilegales son: intimidad,
integridad, igualdad ante la ley, libertad en sus diversas modalidades y dignidad.

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