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Algunas consideraciones en torno al contrato de medicina prepaga a la luz del

TTULO:
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
AUTOR/ES: Urbina, Paola A.
PUBLICACIN: Erreius on line
TOMO/BOLETN: -
PGINA: -
MES: Setiembre
AO: 2015

PAOLA A. URBINA(*)

Algunas consideraciones en torno al contrato de medicina prepaga


a la luz del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin

I - INTRODUCCIN

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CCyCo.)(1), como es sabido, incluye numerosas modificaciones al
rgimen legal.
En esta oportunidad, nos detendremos a analizar solo algunas de estas modificaciones(2), por considerar
que las consecuencias que acarrean son de suma trascendencia en orden a la responsabilidad de las empresas
de medicina prepaga ante quienes recurren a la contratacin de servicios mdicos prepagos.

II - ALCANCES DE LA REFORMA
Las consecuencias que acarrea la reforma, en lo que a nosotros nos interesa, son varias. Pero hemos
seleccionado solamente aquellas que giran en torno a la imperatividad del orden pblico y la regulacin del
contrato de consumo como una categora especial, lo cual explica el esmero con que debe tratarse la cuestin.
Son estas:
1. Consideraciones sobre prelacin normativa e imperatividad del orden pblico
Surgen de los artculos 12 -primer prr.-, 960, 962 y 963 del CCyCo. El primero establece que ...las
convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden
pblico. El segundo, que ...los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos,
excepto ... de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico. El tercero, que ...las normas
legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de
expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su carcter indisponible. Y, el ltimo, relativo a la
prelacin normativa, dice que cuando concurren disposiciones de este Cdigo y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden de prelacin:
a) normas indisponibles de la ley especial y de este Cdigo;
b) normas particulares del contrato;
c) normas supletorias de la ley especial;
d) normas supletorias de este Cdigo.
Precisamente, la ley 26682 Marco Regulatorio de Medicina Prepaga(3) es de orden pblico. El artculo 28
alude expresamente a esta caracterstica: La presente ley es de orden pblico, rige en todo el territorio
nacional....
Tal solucin es obvia y deriva de la propia naturaleza del derecho constitucional involucrado (arts. 33, 42 -
primer prr.- y 75 -inc. 22)-, CN).(4)
O sea que, como bien lo recomienda el Observatorio de Derechos Humanos del Honorable Senado de la
Nacin, debe incluirse tal frmula en toda ley nacional que regule materias de derechos humanos a fin de
hacer plenamente efectivo el rol de garante que el Estado argentino asumi con la incorporacin de los
tratados de derechos humanos a nuestro bloque constitucional.(5)
Para aprehender cabalmente el alcance que reviste la imperatividad del orden pblico, conviene precisar
que hay un valor que merece prevalecer sobre la autonoma de la voluntad de las empresas de medicina
prepaga y las bases sobre las que descansa, esto es, la libertad de contratar que da derecho a contratar o a no
contratar y la libertad contractual, que da derecho a regular el contrato conforme al propio albedro, dado que
por ley, deben proveer la cobertura mnima, esto es, el Programa Mdico Obligatorio (PMO)(6) y el Sistema de
Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad (art. 7, L. 26682)(7) y asumir el costo correspondiente.
Como se ve, el principio de autonoma de la voluntad debe ser ejercido con la mayor amplitud posible,
pero su uso se encuentra regulado por ley, la cual no admite su ejercicio abusivo (art. 10, CCyCo.).(8)
En definitiva, segn disposicin constitucional, los derechos se ejercen conforme las normas que
reglamentan su ejercicio, las que no puedan alterar sus principios (art. 28, CN).(9)
2. Regulacin del contrato de consumo como una categora especial
As se lo ha interpretado expresamente en los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin: Hemos asumido que constituye una fragmentacin del tipo general de contratos, que influye sobre los
tipos especiales y de all la necesidad de incorporar su regulacin en la parte general.
La regla sentada es de vital importancia para la interpretacin de las relaciones de consumo (10) emergentes
del contrato de medicina prepaga, entendido como aquel mediante el cual la empresa promete al usuario la
prestacin de servicios de salud por s o por terceros, a cambio del pago de un precio peridico y anticipado (11).
Ello as, por cuanto las orientaciones tuitivas respecto del usuario de los servicios mdicos prepagos se
fortalecen notablemente, como veremos seguidamente:
2.1. Definicin del contrato de adhesin
Conforme al artculo 984 del CCyCo. el contrato de adhesin es ...aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero,
sin que el adherente haya participado en su redaccin.
Obsrvese que la funcin de este ltimo consiste en asentir o bien en negar el asentimiento. El acto
jurdico es realizado por el empresario y le es ajeno al usuario, quien, sin embargo, debe prestar su
conformidad para concluirlo y otorgarle validez.
Sabido es que siendo el de medicina prepaga un contrato de adhesin, en donde si bien subsiste la
posicin dominante(12), las empresas de medicina prepaga estn sometidas al control de los contenidos
contractuales por la autoridad de aplicacin (arts. 5 -inc. f-, 8 y 19, L. 26682)(13). Este control limita la libertad
de las empresas, aunque es de notar que el control judicial procede sin que la aprobacin administrativa pueda
limitarlo (art. 989, CCyCo.).(14)
2.2. Reglas especficas de interpretacin del contrato
En los trminos del artculo 1095 del CCyCo., el contrato de medicina prepaga se debe interpretar en el
sentido ms favorable para el usuario y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin debe
adoptarse la que sea menos gravosa, de modo que las normas que regulan la relacin de consumo entre
usuarios y empresas deben ser aplicadas e interpretadas conforme al principio de proteccin del usuario (art.
1094, CCyCo.).
Tales disposiciones son especialmente categricas, pues en caso de duda, sobre la interpretacin del
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al usuario (art. 1094,
in fine).
Esta solucin, en armona con el artculo 42 de la Constitucin Nacional(15), viene a asegurar la
preeminencia de la norma ms favorable al usuario, con prescindencia de la prelacin temporal o del carcter
general o especial de la norma de que se trate.
2.3. Acrecentamiento del deber de buena fe
Coincidimos con Rezznico en que la buena fe constituye ...un principio de derecho de gran contenido
tico con desenvolvimiento en el campo interinstitucional, de especial significacin en las relaciones jurdicas
patrimoniales, que impone a quienes participan en el trfico un particular deber de honrar las expectativas
despertadas en los dems, en cuanto sean legtimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusin del
contrato como en su desarrollo y en el tramo poscontractual.(16)
Pues bien, se reinstala el texto original del artculo 1198 del Cdigo Civil anterior a su modificacin por la
ley 17711. Es lo que resulta de lo dispuesto en el artculo 9 que, al establecerlo como principio general para el
ejercicio de los derechos, dice que estos ...deben ser ejercidos de buena fe.
De ah que el artculo 961 agregue que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente(17) se habra obligado un
contratante cuidadoso y previsor.
Segn advertimos del precepto transcripto precedentemente, la prestacin del servicio de salud debe
cumplirse del modo razonablemente esperado por el usuario. Es decir, no cualquier expectativa puede ser
protegida, sino solo la que es, como bien lo apunta Rezznico, legtima y fundada, esto es, diligentemente
apropiada, que en nuestro derecho se rige por el parmetro del artculo 774, inciso a), CCyCo.(18)
En consecuencia, no puede obligarse a la empresa de medicina prepaga a cubrir tratamientos costosos en
el exterior, cuando existen otras instituciones enlistadas en nuestro pas apropiadas para el tratamiento. Lo
contrario implicara privilegiar de manera desmesurada el inters individual en desmedro del inters social,
regido por el principio de solidaridad, por cuanto dichas prestaciones excesivamente onerosas afectaran
significativamente las razonables y legtimas expectativas y derechos prestacionales de otros usuarios del
sistema.
Con todo, este principio ampla las obligaciones contractuales existentes (arts. 868 y 869, CCyCo.)(19) y las
integra con otras obligaciones vinculadas a estas expectativas diligentemente apropiadas, entre las que
adquiere especial relevancia la obligacin de seguridad (vase infra 2.11).(20)
2.4. Interpretacin de las clusulas predispuestas
Las que revisten carcter general deben ser comprensibles y autosuficientes (art. 985, CCyCo.),
prevaleciendo las particulares negociadas individualmente sobre las generales en caso de incompatibilidad.
Con la admisin de esta prevalencia se ha plasmado la jurisprudencia interpretativa existente en la
materia que ha dicho que ...cuando se trata de clusulas sobre temas puntuales y especficos de cada
programa de planes de asistencia mdica, ellas no pueden ser dejadas de lado por una clusula general. De
efectuarse una interpretacin contraria, esa actitud importara violar ... la seguridad jurdica.
Se trataba en la especie de un contrato con un centro mdico, en el que por medio del folleto de
promocin se publicitaba un servicio de maternidad y neonatologa sin tiempo de espera, lo que motiv a
contratar, habindose omitido en la mencin de prestaciones excluidas, es decir, en las clusulas generales, el
servicio aludido.(21)
2.5. Clusulas abusivas
Define clusula abusiva y situacin jurdica abusiva. La primera como aquella que ...habiendo sido o no
negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los
derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (art. 1119, CCyCo.).
Por consiguiente, de la definicin transcripta con anterioridad podemos extraer los requisitos que deben
concurrir para que se configure una clusula como abusiva:
a) Un desequilibrio significativo, pues no cualquier desequilibrio es suficiente para considerar que la
empresa est abusando de su posicin de prevalencia. Muy por el contrario, este desequilibrio debe ser
excesivo, anormal, de tal magnitud que permita prever que la igualdad de hecho entre contratantes est
siendo aniquilada.
b) Que sea imputable a la empresa, pues se presume que tal desequilibrio no es fruto de la disparidad de
fuerzas que entraan los contratos de consumo.
c) Que el usuario est siendo afectado, en virtud de que tiene como contraprestacin condiciones que son
ventajosas para la otra parte.
Por otro lado, se considera que existe una situacin jurdica abusiva cuando el mismo resultado se
alcanza a travs de la predisposicin de una pluralidad de actos jurdicos conexos (art. 1120, CCyCo.).
Contiene, adems, un listado enunciativo de clusulas abusivas, entre las que incorpora la figura de la
razonable previsibilidad.
En efecto, de conformidad con el artculo 988 del CCyCo. son clusulas abusivas, debiendo tenerse por no
escritas:
a) las clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, como cuando a travs de las
mismas se vulnera el objeto del contrato celebrado, esto es, la cobertura de un derecho de raigambre
constitucional como es la salud (arts. 33, 42 y 75 -inc. 22-, ya citados).
b) las que importan renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplan derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias, por ejemplo, cuando se desplaza exclusivamente
sobre los prestadores contratados la responsabilidad emergente de las consecuencias patrimoniales del
incumplimiento derivado del obrar de estos, porque esto implicara adems de un enriquecimiento sin
causa(22), pasar por alto los principios que gobiernan la responsabilidad contractual por el hecho ajeno,
toda vez que la prestataria se vale de terceros(23) para la ejecucin de su plan de cobertura mdica, y
responde por el accionar de estos(24). As lo interpreta la doctrina.(25)
c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no son razonablemente previsibles, como cuando
se utilizan trminos imprecisos, no solo porque la empresa redacta las condiciones del contrato -con lo que
tiene la posibilidad de fijar en forma precisa e indubitable la extensin clara de sus obligaciones-, sino
porque se halla en juego un bien al cual nuestra sociedad valora y ve ligada su subsistencia, la proteccin
de la salud.(26)
2.6. Integracin judicial del contrato
En los trminos del artculo 964 del CCyCo., el contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitucin de las clusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias;
c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados
obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el mbito en
que se celebra el contrato, excepto que su aplicacin sea irrazonable.
Consecuentemente, la integracin judicial del contrato propiciada corrige el desbalance prestacional y
coadyuva al despliegue que un contrato vlidamente celebrado debe producir en el mundo jurdico, al permitir
no solo que el contrato sobreviva y, con ello, que el usuario obtenga el servicio de salud requerido, sino
tambin que las prestaciones se equilibren, situando al usuario en el estadio anterior al surgimiento del
perjuicio.
En definitiva, creemos que tal solucin evita que, mediante estipulaciones contrarias a la ley, la empresa
de medicina prepaga pueda tener en sus manos la posibilidad de anular el contrato en su totalidad.
2.7. Deber de informacin
Se reiteran en el artculo 1100 del CCyCo. los conceptos normativos del artculo 4 de la ley 24240:
El artculo 1100 dice: Informacin. El proveedor est obligado a suministrar informacin al consumidor en
forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y
servicios que provee, las condiciones de su comercializacin y toda otra circunstancia relevante para el
contrato. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad
necesaria que permita su comprensin. Y el artculo 4 establece: Informacin. El proveedor est obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas
esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin. La informacin debe
ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin.
Sostenemos que indudablemente ello refuerza el derecho reconocido en el artculo 42 de la Constitucin
Nacional(27) y el criterio interpretativo de la jurisprudencia(28). Sin embargo, lamentamos que se haya
reproducido la misma imperfeccin tcnica contenida en su antecedente, consistente en limitar la informacin
al concepto indeterminado y ambiguo de lo esencial. Ello no nos parece conveniente por su subjetividad y
falta de parmetros comparativos serios. Advirtase que lo que puede ser esencial para un usuario puede no
serlo para otro o para la misma empresa de medicina prepaga, lo cual no hace otra cosa que generar
inseguridad jurdica.
2.8. Efecto vinculante de la publicidad
En trminos similares al artculo 8, primer prrafo(29), de la ley 24240 el artculo 1103 del CCyCo.
determina que ...las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros
medios de difusin se tienen por incluidas en el contrato ... y obligan al oferente.
Ello as, pues la informacin es considerada por el legislador una oferta, por lo cual la empresa de
medicina prepaga se ver obligada a cumplir con aquello que inform.
De ah que si la empresa de medicina prepaga publicita el servicio de un determinado profesional, deber
cumplir con esta exigencia, pues fue determinante para la contratacin.
Nosotros creemos que el entorno publicitario dado a la informacin tambin integra el contrato, pues no
otra cosa resulta del artculo 1103 del CCyCo.
Por ejemplo, si la publicidad coloca en el frente precisiones en cuanto a la calidad de los especialistas y
especialidades mdicas y en el fondo un sanatorio presumiblemente moderno, luego la empresa de medicina
prepaga no podr pretender prestar sus servicios en sanatorios deteriorados.(30)
2.9. Publicidad engaosa
De acuerdo con los artculos 1101 y 1102 del CCyCo. se veda la publicidad engaosa, es decir, aquella que
vulnera el principio de veracidad en cuanto, deliberadamente, omite o presenta una falsa descripcin de lo
ofrecido para persuadir al usuario a contratar.(31)
Ello adquiere particular importancia por tratarse de un contrato que involucra la salud humana.
2.10. Exigencia de trato digno, equitativo y no discriminatorio
Esta solucin prevista en los artculos 1097(32) y 1098 del CCyCo.(33) armoniza con la Constitucin Nacional
(art. 42, primer prr.)(34), la ley 26682 [art. 26, inc. b)](35) y la ley 24240 (art. 8 bis).(36)
A ttulo ejemplificativo, cabe apuntar, como efecto de la primera de estas exigencias, que la empresa de
medicina prepaga deber abstenerse de realizar una sustitucin de los prestadores que redunden en una
disminucin de la calidad cientfica y/o tecnolgica.(37)
Y as lo ha interpretado la jurisprudencia al ordenar a ttulo de cautelar innovativo el restablecimiento en
forma inmediata de la atencin mdica de internacin en las mismas condiciones en que se vena efectuando
antes de la decisin de la empresa de excluir al usuario de la misma y trasladarlo a otra institucin que, a
juicio de este, no posea las mismas condiciones de calidad para el tratamiento de su dolencia (leucemia
mieloblstica aguda).(38)
Conforme a la segunda de las exigencias no podr, por ejemplo, denegarse al usuario la posibilidad de
contratar un servicio en razn de la patologa padecida, pues la enfermedad no debe tener un carcter
estigmatizante.
Otro tanto cabe decir de la edad, la que tampoco debe tener carcter estigmatizante. Por ello, advertimos,
que el artculo 17 in fine de la ley 26682 permite notoriamente lo que veda el artculo 1098 del CCyCo.
El artculo 17 de la ley 26682 dice: ...los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley pueden
establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratacin, segn franjas
etarias con una variacin mxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la ltima franja etaria. Y el
artculo 1098 -el que nos permitimos reiterar- precepta: Los proveedores deben dar a los consumidores un
trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la
garanta constitucional de igualdad....
En seguida se advierte que la contradiccin de los textos no puede ser ms flagrante. Por un lado se
introduce un criterio discriminatorio(39), pues se establece una diferenciacin contraria a la garanta
constitucional de igualdad civil a la que alude el artculo 1098 (arts. 16 y 75 -inc. 19-, CN)(40), la que es
tutelada tambin por la ley 23592 (art. 1)(41) contra todo acto de discriminacin.
Cmo armonizar esta disputa de textos normativos?
Por nuestra parte, entendemos que el principio general est dado por el artculo 1094 in fine que establece
que en caso de duda sobre la interpretacin del Cdigo Civil y Comercial o las leyes especiales, prevalece la
ms favorable al consumidor.
Es el funcionamiento de las leyes generales que abrazan en su aplicabilidad a todos los casos particulares.
2.11. Obligacin de seguridad
Esta obligacin, comprendida en el artculo 42 de la Constitucin Nacional que alude al ...derecho en la
relacin de consumo a la proteccin de [la] salud, seguridad e intereses econmicos, se aleja definitivamente
del derecho comn y se instala en el derecho del consumo.
No desconocemos que la fuente ltima de esta obligacin es el principio de buena fe (arts. 9 y 961,
CCyCo. ya citados), ni tampoco que los artculos 5 y 6 de la ley 24240 aluden a ...la salud e integridad fsica
como objeto de la obligacin de seguridad. No obstante, entendemos que prevalece el texto ms amplio del
artculo 42 de la Constitucin Nacional.
En anlogo sentido lo interpret en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en setiembre de 2005, la Comisin 2, al afirmar que la
seguridad como principio general del derecho encuentra su fundamento, entre otros, en el artculo 42 de la
Constitucin Nacional.
Se recoge, as, lo que vena preconizando la doctrina(42) y jurisprudencia(43) que consideramos apropiada.
La consideracin expresada implica que en observancia del deber central y explcito de seguridad la
empresa de medicina prepaga debe preservar no solo la indemnidad de la persona que es objeto directo del
contrato de medicina prepaga, sino tambin sus intereses econmicos -que incluye toda clase de bienes-(44),
mediante la prestacin del servicio de salud con la mayor diligencia o cuidado posible, ajustada al parmetro
del artculo 774, inciso a), del CCyCo.(45)
Claro que no se trata de exigir a la empresa una prestacin que exceda el estndar legal premencionado.
Por el contrario, la prestacin debe ser diligente e idnea, de acuerdo con las circunstancias particulares del
caso, lo menos reprochable posible, pues de acreditarse que no fue as, la empresa responder objetivamente.
Sostenemos que indudablemente la indemnidad se resguarda mediante la eficiencia y completitud de la
prestacin mdico-asistencial, lo que impone a la empresa de medicina prepaga contar con los medios
necesarios (infraestructura edilicia, tcnica y profesional)(46) para proveer a los usuarios una prestacin mdica
adecuada(47) en el momento en que estos la requieran.
En virtud de ello, pero tambin del principio supremo de buena fe (vase supra 2.3.) y de la obligacin
asumida por la empresa [art. 988, inc. a)](48) se reconocen determinadas prestaciones implcitas, que si bien no
figuran en la cobertura pactada ni en las prestaciones mnimas que las empresas de medicina prepaga deben
brindar (PMO y Sistema de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad), se interpreta que deben
cubrirlas.
Es el caso de los tratamientos de alto costo, como la cobertura para contrarrestar el linfedema (49) o el
trastorno generalizado del desarrollo(50). De eso da cuenta la jurisprudencia.
As, se hizo lugar a la accin de amparo a fin de obtener la cobertura integral del linfedema con
fundamento en el derecho constitucional a la salud integral.(51)
Respecto al trastorno generalizado del desarrollo, se confirm la resolucin de primera instancia que hizo
lugar a la accin de amparo promovida contra la empresa de medicina prepaga con el objetivo de que esta
prestara el tratamiento mdico intensivo que el hijo menor de los actores requera por el trastorno
generalizado del desarrollo con retardo mental que padeca. El caso fue originado al haberse negado la
cobertura de dicho tratamiento por la demandada alegando que el trastorno del menor no se hallaba incluido
dentro de lo contractualmente pactado entre las partes. El Tribunal considerando que el derecho a la salud se
halla tutelado tanto en la Constitucin Nacional como en los pactos internacionales y leyes nacionales, normas
a las que no son ajenas las empresas de medicina prepaga, declar: La empresa de medicina prepaga a la
cual los actores estn afiliados no puede negarse a prestar el tratamiento mdico intensivo que el hijo menor
de aquellos requiere por padecer un trastorno generalizado del desarrollo ... pues si bien tales empresas
realizan una actividad comercial, tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e
integridad de las personas, adquiriendo un compromiso social con sus usuarios....
Ello as, pues, como bien lo explica Kiper, nadie duda que quien recurre a este tipo de contratacin no lo
hace ...por problemas menores, sino para cubrir el riesgo de enfermedades serias y de alto costo. Toda
persona recurre a este tipo de contratacin con la esperanza razonable de no necesitarlo, pero para cubrir la
eventualidad de afecciones importantes que si ocurren, no se hallaran en condiciones econmicas de
afrontar....(52)
El caso de las prestaciones implcitas tambin fue motivo de tratamiento por la jurisprudencia respecto a la
provisin de medicamentos no incluidos en el PMO.
As, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin(53), de conformidad con lo dictaminado por el
Procurador General declar admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional (Ministerio de
Salud) y confirm la sentencia apelada en lo principal que hizo lugar a la accin de amparo iniciada por la
Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta en cuanto declar la nulidad de la resolucin 1/2001 del Ministerio de
Salud de la Nacin, modificatoria de la resolucin 939/2000 del Programa Mdico Obligatorio, en lo que
respecta al punto medicamentos de las enfermedades esclerosis mltiple y sndrome desmielinizante aislado y
excluy del tratamiento all prescripto a aquellas personas que, en la Provincia de Salta, sufran de esclerosis
mltiple sin haber tenido dos brotes o exacerbaciones en los dos ltimos aos o padezcan sndrome
desmielinizante aislado y alto riesgo de conversin a esclerosis mltiple definitiva.
El argumento del Ministerio de Salud para sostener la validez de la resolucin fue la salvaguarda de los
enfermos de las posibles reacciones y contraindicaciones del frmaco frente a la inexistencia de diagnsticos
certeros.
El argumento era dbil para ser admitido porque el diagnstico y la prescripcin de las drogas que
combatan o atenen la dolencia en cuestin es tarea de los profesionales mdicos de esta enfermedad -y no de
una autoridad administrativa- de quienes es impensable que prescriban un medicamento que no resulte
conveniente para su tratamiento y, en realidad, encubra que los reales motivos de la exclusin de cobertura
del remedio por las obras sociales y prepagas es la condicin de portador/a de una enfermedad discapacitante
de alto riesgo y baja incidencia. As lo entendi el Mximo Tribunal al fundar su decisin: La modificacin
introducida al originario Plan Mdico Obligatorio en lo referente a la cobertura de medicamentos en los casos
de esclerosis mltiple, sus clases y variantes lesiona el derecho a la salud de quienes sufren esta enfermedad
discapacitante -garanta resguardada no solo por normas nacionales sino tambin de proteccin internacional
que tienden a una actitud de apoyo progresivo en el tratamiento de estas manifestaciones del aparato
neurolgico-.
Criterio interpretativo este que coincide con la del Juzgado de la Instancia en lo Civil y Comercial N 7 de
Jujuy, en el caso C. T., M. C. c/OSDE, del 10/8/2010(54). En el caso, la juez de grado admiti la pretensin de
un asociado de 29 aos con urticaria crnica idioptica refractaria a tratamiento convencional que le impeda
calzarse, caminar, abrir los ojos por la hinchazn, descansar y concurrir al trabajo, a que se le cubra el 100%
de la droga Omalizumab, prescripto por su mdico tratante como el ms adecuado para su dolencia, sealando
que ...el Programa [dice refirindose al Programa Mdico Obligatorio] es una pauta mnima obligatoria para
las prestatarias de servicios de salud ... pero nada impide que se presten servicios ms amplios o
comprensivos, el Programa establece una base de prestaciones obligatorias, un mnimo y no un esquema
cerrado que permanezca al margen de modificaciones en beneficio de los [asociados] al sistema. Entonces...
aparece como infundada la negativa a cubrir el 100% del tratamiento....
A idntica solucin arrib la Cmara Federal de Apelaciones de Salta en el caso Cavanagh, Camila en
representacin de su hijo menor de edad B., J. C. c/OSDE, de 29/3/2011(55). El fundamento ms saliente de la
sentencia fue: El hecho de que la cobertura de leche medicamentosa solicitada para un menor que tiene ms
de un ao de edad, no se encuentre expresamente contemplada en el Programa Mdico Obligatorio, no
constituye razn suficiente para apartarse de las obligaciones que tienen las instituciones que se desempean
en las cuestiones de salud, de atender a la nutricin de los menores, efectuar un abordaje integral de su salud
y propender a la recuperacin de esta ltima, con el mximo de sus posibilidades y de manera prioritaria.
En definitiva, la cobertura de las prestaciones implcitas reconocen como fuente primera la obligacin de
seguridad, pues como ha sostenido nuestro mximo tribunal al expedirse acerca de la constitucionalidad de la
ley 24754 planteada por una empresa de medicina prepaga: Si bien, en principio, la actividad que asumen
estas entidades de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles ... tampoco cabe desatender que ... ellas
tienden a proteger las garantas a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, por lo que adquieren
un cmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial....(56)

III - CONCLUSIN
Sin duda, esta regulacin que trae el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin tiene un signo positivo bien
ntido en cuanto -bien interpretado- contribuye a enaltecer el bien jurdico a tutelar en este tipo de contratos.

Notas:
(*) Abogada (USAL). Doctora en Derecho con orientacin en Derecho Privado (UCES). Asesora del Senado de la
Nacin (Planta Permanente). Investigadora y docente (Facultad de Ciencias Econmicas) y en el Doctorado en Derecho
y en la Maestra en Derecho Empresario (UCES). Docente en la Maestra en Derecho Comercial y de los Negocios
(UBA). Miembro de la Comisin de Doctorado (UCES). Autora de numerosos artculos y captulos de obras colectivas
(1) En vigencia desde el 1/8/2015
(2) Ello, dado los lmites de este trabajo
(3) Sancionada: 4/5/2011. Promulgada: 16/5/2011. Viene a complementar la ley 24240 de defensa del consumidor y
a implementar un marco regulatorio a los efectos de evitar abusos a los usuarios, mxime teniendo en cuenta que la
relacin entre estos y las empresas oferentes de servicios mdicos prepagos se sustenta en un contrato de adhesin,
donde los usuarios se encuentran en una situacin de inferioridad estructural
(4) Art. 33: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como
negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de
la forma republicana de gobierno. Art. 42, prr. primero: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud.... Art. 75, inc. 22): ...la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ... la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer ... la Convencin sobre los Derechos del Nio; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de [la]
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Precisamente,
entre estos derechos y garantas est el derecho a la salud
(5) Fuente: www.senado.gov.ar/bundles/senadomicrositios/pdf/observatorio/RecomendacionLeyesOrdenPublico.pdf
(consulta: 17/8/2015)
(6) El PMO fue creado por R. (MS) 247/1996 publicada en el BO: 17/5/1996 y en vigencia desde el 17/11/1996 para
las obras sociales del sistema de las L. 23660 y 23661. Por L. 24754, sancionada: 28/11/1996, promulgada:
23/12/1996, se extendi a las empresas de medicina prepaga, al establecer que ...las empresas o entidades que
presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura asistencial las
mismas 'prestaciones obligatorias' dispuestas para las obras sociales... (art. 1)
(7) Art. 7: Obligacin. Los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley deben cubrir, como mnimo en
sus planes de cobertura mdico asistencial, el Programa Mdico Obligatorio vigente segn resolucin del Ministerio de
Salud de la Nacin y el Sistema de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24901 y sus
modificatorias. El destacado me pertenece. Es de notar que en artculo 1 de la mentada ley, estn incluidas no solo
las empresas de medicina prepaga, sino tambin las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones cuyo
objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevencin, proteccin, tratamiento y rehabilitacin de la
salud humana a los usuarios, a travs de una modalidad de asociacin voluntaria mediante sistemas pagos de
adhesin, ya sea en efectores propios o a travs de terceros vinculados o contratados al efecto (D. 1991/2011 -
29/11/2011, modif. de la L. 26682)
(8) Art. 10: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no
puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contrara los fines del ordenamiento jurdico o el que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin
jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar una indemnizacin
(9) Art. 28: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio
(10) Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasin de interpretarlo as en varias oportunidades. A ttulo ejemplificativo
mencionamos: Medicus SA c/Secretara de Comercio e Inversiones-Res. DNCI 3996 - CNFed. Cont. Adm. - Sala III:
El contrato que regula una prestacin de servicios asistenciales mdicos, trata de una relacin de consumo entre un
prestador y un consumidor final o usuario que adquiere esa prestacin a ttulo oneroso para beneficio propio. En
sentido concordante: Montorfaro, Oscar L. v. Omaja SA - CNCom. - Sala C - 23/11/2000: El convenio que regula
una prestacin de servicios asistenciales mdicos se encuentra comprendido en el mbito de aplicacin de la ley
24240
(11) Lorenzetti, Ricardo L.: La empresa mdica - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 1998
(12) En virtud de la cual puede determinar el contenido de las clusulas del contrato, sin que participe el usuario en la
elaboracin
(13) Art. 5: Objetivos y Funciones. Son objetivos y funciones de la Autoridad de Aplicacin: ... f) Autorizar y fiscalizar
los modelos de contratos que celebren los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley y los usuarios en
todas las modalidades de contratacin y planes, en los trminos del artculo 8 de la presente ley.... Art. 8: Modelos.
Los sujetos comprendidos en el artculo 1 de la presente ley solo pueden utilizar modelos de contratos previamente
autorizados por la Autoridad de Aplicacin. Art. 19: Modelos de Contrato. Los modelos de contratos entre los sujetos
comprendidos en el artculo 1 de la presente ley y los prestadores deben adecuarse a los modelos que establezca la
Autoridad de Aplicacin
(14) Art. 989: Control judicial de las clusulas abusivas. La aprobacin administrativa de las clusulas generales no
obsta a su control judicial
(15) Art. 42, prr. primero: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud...
(16) Rezznico, Juan C.: Principios fundamentales de los contratos - Ed. Astrea - Bs. As. - 1999 - pg. 376
(17) El destacado me pertenece
(18) Art. 774: Prestacin de un servicio. La prestacin de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad,
con la diligencia apropiada, independientemente de su xito...
(19) Art. 868: Identidad. El acreedor no est obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestacin
distinta a la debida, cualquiera sea su valor. Art. 869: Integridad. El acreedor no est obligado a recibir pagos
parciales, excepto disposicin legal o convencional en contrario. Si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida,
el deudor puede pagar la parte lquida
(20) Triunfo Coop. De Seg. Ltda.. y Sociedad de Beneficencia y Mutualidad Hospital Espaola de Mendoza - SC
Mendoza - 27/12/2007
(21) Flora A. v. Humanitas SA s/cobro de pesos - CNCiv. - Sala D - 17/7/1992. En sentido anlogo: Asist. Med. SA
v. Secretara de Comercio e Inversiones s/apelacin - CNFed. Cont. Adm. - Sala II - 7/10/1999, entre otros
(22) Art. 1794: Caracterizacin. Toda persona que sin una causa lcita se enriquezca a expensas de otro, est
obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido...
(23) Con la expresin terceros nos referimos a todas aquellas personas ajenas al vnculo contractual utilizadas
voluntariamente por la empresa de medicina prepaga en la ejecucin del contrato
(24) Desde luego tiene una accin recursoria contra stos que incurrieron en culpa o dolo
(25) Etcheverry, Ral: Responsabilidad de las empresas de prestaciones mdicas - JA - 2002-III-3: quien nos dice
que la organizacin empresaria ofrece ciertas garantas a los enfermos y pacientes que, basados en la buena fe, la
apariencia y la razonabilidad indican una responsabilidad directa por daos infligidos a los mismos. Siguiendo este
cauce expresa con razn Szafir, Dora y Venturini, Beatriz: Responsabilidad civil de los mdicos y de los centros
asistenciales - Fundacin de Cultura Universitaria - Montevideo - 1989 - pg. 57, que el deber de reparar el dao
emerge del incumplimiento del vnculo contractual por parte de la entidad deudora de la prestacin, sin interesar que
la falta haya sido cometida por dependientes o auxiliares
(26) CSJN - 15/12/1998, Romero Victorica de Del Sel, Mara del Rosario c/Qualitas Mdica SA s/ordinario - Fallos
321:3493; CC Adm. y Trib. (CBA) - Sala I - 21/5/2010, entre otros.
(27) Art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a ... una
informacin adecuada y veraz...
(28) Obra Soc. Unin Personal de la Unin del Pers. Civ. Nac. v. DNCI, Disp. 267/10 - CFed. Cont. Adm. - Sala II -
31/5/2011 (expte. 389.087/07). El tribunal sostuvo, ante la falta de informacin respecto de los lugares donde se
poda llevar a cabo una intervencin quirrgica ocular, que se trata de una vulneracin del deber de brindar
informacin clara y, por tanto, de una infraccin formal donde la verificacin de los hechos hace nacer de por s la
responsabilidad del infractor.
(29) Art. 8: ...las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de
difusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente
(30) Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos: Contrato de medicina prepaga (la integralidad de la prestacin frente a la
ltima opcin teraputica): el trasplante de rganos - JA - 24/11/1999-6169 - 35
(31) Urbina, Paola A.: El acceso a la medicina prepaga en Argentina y el Mercosur. Perspectivas del derecho privado
ante la exigencias sociales y econmicas del nuevo milenio - Tesis de doctorado - UCES - Bs. As. - 2009 - pg. 73
(32) Art. 1097: Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los
consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen
de los tratados de derechos humanos...
(33) Art. 1098: Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un trato
equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garanta
constitucional de igualdad...
(34) Art. 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo ... a
condiciones de trato equitativo...
(35) Art. 26: ...los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados
durante toda la relacin contractual
(36) Art. 8 bis: ...los proveedores debern garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los
consumidores y usuarios...
(37) Lorenzetti, Ricardo: Clusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga - LL - 1997-III-788; Zentner,
Diego: Perfiles actuales y clusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga - JA - 24/11/1999-6169-40
(38) C., J. R. v. Mutual Mdicos Municipales - CNCiv. - Sala C - 19/11/1999 - JA - 09/08/2000-6206-52
(39) El Diccionario de la Real Academia Espaola ensea: Discernir: primera acepcin: distinguir una cosa de otra,
sealando la diferencia que hay entre ellas. Discriminar: primera acepcin: separar, distinguir, diferenciar una cosa de
otra; segunda acepcin: dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
polticos, etctera. Distinguir: conocer la diferencia que hay entre unas cosas y otras. Indiscriminadamente: primera
acepcin: sin discriminacin; segunda acepcin: sin la debida discriminacin
(40) Art. 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. El artculo 75, inciso 19,
dispone la ...igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna
(41) El art. 1 de la referida norma titulada Derechos y Garantas Constitucionales. Actos discriminatorios. Sanciones
para quienes los ejecuten establece que incurre en una conducta discriminatoria: Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas
fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional...; y aunque la enumeracin no es taxativa, indica que a los
efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por
motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin social o caracteres fsicos. Y tambin establece el derecho del damnificado a solicitar ...dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realizacin [y] a reparar el dao moral y material ocasionados
(42) Bustamante Alsina, Jorge: Teora general de la responsabilidad civil - 3. ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. -
1980; Mayo, Jorge: Sobre las denominadas obligaciones de seguridad - LL - T. 1984-B-949; Vzquez Ferreira,
Roberto: La obligacin de seguridad en la responsabilidad civil y la ley de contratos de trabajo - Vlez Sarsfield -
Rosario - 1988; Gregorini Clusellas, Eduardo L.: Derecho de los contratos - Ed. Hammurabi - Bs. As. - 2009 - T. I -
pg. 31, entre muchos otros
(43) A. C. c/Centro Mdico Santa Isabel SA - CNCiv. - Sala B - 23/3/1995: En la especie, anterior a la sancin de la
ley 26682, se resolvi que haba culpa mdica en la atencin al paciente, lo que gener responsabilidad subjetiva del
profesional, pero teniendo en cuenta que por su intermedio la empresa de medicina prepaga cumpli la prestacin a
su cargo, debi responder objetivamente con prescindencia de si medi culpa o no del ente. Entre los fundamentos
ms salientes de la sentencia, se sostuvo que la obligacin de seguridad de la empresa de medicina prepaga hacia el
usuario se cumplir nicamente brindando la prestacin mdica inobjetable. Concordantemente: Hospital Britnico de
Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social - CSJN - 13/3/2001 - Fallos: 324:754
(44) Alterini, Atilio A.: Contratos civiles. Comerciales. De consumo. Teora general - 2. ed. - Ed. AbeledoPerrot - Bs.
As. - 2009 - Cap. XXV; Picasso, Sebastin: La culpa de la vctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la
Corte Suprema - LL - 2008-C-562
(45) Art. 774: Prestacin de un servicio. La prestacin de un servicio puede consistir: a) en realizar cierta actividad,
con la diligencia apropiada, independientemente de su xito...
(46) CNCiv. - Sala D - 9/8/1989; CNCiv. - Sala K - 21/2/1996
(47) Urbina, Paola A.: Sobre el derecho a prestaciones mdicas adecuadas en cuestiones de ndole mdico-
asistencial - LL - 2010-D-216
(48) Art. 988: Clusulas abusivas. En los contratos previstos en esta seccin, se deben tener por no escritas: a. las
clusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente.... En sentido anlogo, lo precepta el art. 37, inc. a),
L. 24240 al decir que sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) las clusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos
(49) De los fundamentos del Proyecto de Ley presentado en marzo de 2015 por la senadora nacional Liliana Fellner,
por el que se incluye en el artculo 1 el linfedema dentro de la cobertura integral que debe brindar el sector pblico de
salud, las obras sociales enmarcadas en las L. 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la
Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como tambin todos aquellos agentes que brinden
servicios mdico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, la que queda
incluida en el Programa Mdico Obligatorio (expte. S-1055/15), se desprende que se trata de una enfermedad que,
aunque es desconocida para gran parte de la poblacin de nuestro pas, afecta a varias personas, sobre todo a las
mujeres. Es una enfermedad incurable que se origina en un fallo o insuficiencia del sistema linftico, por lo general,
como consecuencia de intervenciones quirrgicas de carcinomas de mama o tratamientos de radioterapia y que se
caracteriza por el aumento del volumen de las extremidades, zonas genitales o la cara en forma completa o parcial.
Trtase de una enfermedad invalidante y mortal. Invalidante, como consecuencia de la acumulacin de un lquido
formado por protenas, agua, clulas e hidratos de carbono denominado linfa, en los miembros superiores o inferiores,
ocasionando hinchazn (Fuente: www.amal.org.es/ [consulta: 17/8/2015]), y mortal, por cuanto al afectar el sistema
linftico produce una severa disminucin del sistema inmunolgico, lo que trae aparejada una mayor predisposicin a
las infecciones, con todo lo que ello implica. Adems, hay que tener en cuenta que sin tratamiento evoluciona a
elefantiasis y paquidermitis. A pesar de ser una patologa incurable, detectada a tiempo y con tratamiento permite
detener su evolucin y mejorar la calidad de vida de quienes la padecen (Fuente:
www.clinicalascondes.com/areaacademica/pdf/MED_19_1/13_Linfedema.pdf [consulta: 17/8/2015]). El linfedema no
est contemplado en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), por lo cual quienes necesitan acceder a su atencin y
tratamiento mdico -necesarios para mantener estable la enfermedad- deben asumir los costos
(50) M., J. A. y otro c/Medicus SA de Asistencia Mdica y Cientfica - CNCiv. - Sala L - 21/11/2003 - LL - 2004-B-980
(51) Coladero, Mara Ins c/Programas Mdicos SACM s/amparo - Juzgado N 9 - Secretara N 18 - causa
8262/2009
(52) Pea de Mrquez Iraola, J. c/Asociacin Civil Hospital Alemn - CNCiv. - Sala H - 20/2/1998 - JA - 1998-IV-496.
(53) Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta v. Ministerio de Salud - CSJN - 18/12/2003 - Fallos: 326:4931
(54) C. T., M. C. c/OSDE - JPI Civ. y Com. N 7 de Jujuy - 10/8/2010
(55) Cavanagh, Camila en representacin de su hijo menor de edad B., J. C. c/OSDE - CFed. Apel. Salta - 29/3/2011
(56) Hospital Britnico de Buenos Aires c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo - CSJN -
13/3/2001 - Fallos: 324:754

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