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Es importante tener presente que nos podemos encontrar con que la fi-
liacin por naturaleza de los padres no haya accedido al reconocimiento
del Derecho y por lo tanto al Registro Civil-. Esto puede ocurrir por
que se desconozca por el Derecho, cuando no consta quien es la madre
o el padre, o por que conste una filiacin que no sea la real ya sea, en
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282. No as RAMS ALBESA, J. en LACRUZ BERDEJO, J,L. et alios: Elementos de Derecho Civil, IV,
Familia, 2oed, revisada y puesta al da, Dykinson, Madrid 2005, Pag.311 que lo entiende dentro del
status familae, si bien considerando la figura del padre, por ejemplo, determinado judicialmente con-
tra su oposicin, resulta difcil que el estado que les relaciona es el status familiae.
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1.3. Se deben examinar cuales son sus principios de la regulacin legal por su
relevancia en la materia. Estos principios los recogemos a partir del examen de
la Constitucin Espaola de 1978 y la legislacin civil que se reform por sta
especialmente, destacamos, la legislacin comn derivada del Cdigo Civil y
sus modificaciones en las leyes de 13 de mayo de 1981, relativa a la filiacin, de
11 de noviembre de 1987, 15 de enero de 1996 y 8 de julio del 2005, relativas a
la adopcin, pero tambin debe tenerse presente la Ley del Registro Civil y sus
modificaciones y la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduc-
cin asistida -.
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2. Contenido de la filiacin
1) Los apellidos: Nos dice el art. 109.2 del CC: La filiacin determina los ape-
llidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley, se entiende que se refiere a ambas
lneas, la paterna y la materna cuando han sido ambas reconocidas-. Usual-
mente la ley contempla primero el paterno y, despus, el materno. Si bien, como
se sabe, de comn acuerdo, los cnyuges pueden alterar el orden de apellidos de
su primer hijo. Si la filiacin est determinada exclusivamente respecto a uno
slo de los progenitores, ste podr determinar el orden de apellidos (art. 55 de
la Ley del Registro Civil).
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3) Relacin entre parientes (art. 160-161 del CC): El hecho de la filiacin esta-
blece una especial relacin ordinariamente entre los padres e hijos, y entre los
ltimos y todos los parientes y allegados. Dicho mundo relacional determina
un ambiente afectivo en donde el menor va desarrollando su personalidad y
formacin, diferenciadas de los dems, pero permeables a los modelos que
tienen a su alrededor. Por otra parte, los padres, los parientes y los allegados
tambin necesitan del mundo de afectos, familiar, cercano, para mantener su
estabilidad emocional. Por todo ello es necesario que el Derecho se preocupe
en asegurar la relacin del menor con todo este crculo de personas; tanto si
previamente mantuvieron dicha relacin, como en el caso de que deba esta-
blecerse o recuperarse. Es cierto que, en relacin con los padres, dicho dere-
cho relacional es mucho ms intenso y de mayor significado por derivacin
de las obligaciones de vela y alimentos que subsisten, se tenga o no el ejercicio
cubrir sus gastos de toda clase, sea relevado de su obligacin de alimentar a un hijo menor de edad,
cuanto ms cuando, como consta en la sentencia, era propietario de un vehculo... y de una parcela
de terreno valorados respectivamente en las cantidades de 475.000 pesetas el vehculo Opel Corsa
y 5.634.000 pesetas el inmueble. Tales bienes los enajen a su madre el 6 abril y el 18 mayo 1988 en
una operacin a todas luces simulada y tendente a generar una apariencia de insolvencia donde am-
parar la pretensin que nos ocupa. Debe tenerse presente cmo en el ejercicio fiscal de 1987 declar
como rendimientos de actividades empresariales la suma de 2.247.185 pesetas, es de suponer brutas,
y pequeos movimientos de capital mobiliario, hechos cuya certeza ha de prevalecer en casacin; y e)
Por tanto, ha de decaer el motivo estudiado sin que ello signifique que en los casos en que realmente
el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus
necesidades ms perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de impo-
sibilidad, del cumplimiento de esta obligacin, lo que aqu no acontece. Y sigue remarcando: No se
aprecia, por tanto, infraccin de los preceptos invocados, pues ha de sealarse tambin que: a) Lo
dispuesto en los arts. 146 y 147 slo es aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad
(art. 154.1.) con carcter indicativo y con las matizaciones que derivan de cuanto se lleva dicho; b)
Lo propio acontece respecto al art. 145, dado que ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 154 (Los
hijos no emancipados estn bajo la potestad del padre y de la madre) y 156, sobre ejercicio conjunto
de la patria potestad, de donde se sigue que la madre tambin habr de coadyuvar a la alimentacin,
educacin y formacin integral de los hijos, lo cual en este caso se cumple por doa Sonia R.-W. V. con
quien convive el hijo menor de edad, sin que sea convincente el argumento del seor O. V. en el sentido
de que la suma fijada para la pensin es excesiva atendiendo a que parte de los gastos debieran ser
satisfechos por la madre, pues es indudable que as acontece y, no obstante, es necesaria la aportacin
paterna en la cuanta fijada; y c) El transcurso del tiempo, lejos de disminuir los gastos necesarios para
dar cumplimiento al deber impuesto a los padres en el art. 154.1.o, debe naturalmente aumentarlos,
por lo que el mantenimiento de la cifra fijada en la S. 1987 -el hijo haba nacido en 1984- resulta del
todo razonable; no debe prosperar, por todo ello, el motivo examinado.
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de la patria potestad- (arts. 160.1 prrafo, 90 y 94 del CC, relativos, los lti-
mos, a la separacin, nulidad o divorcio). Pero el Cdigo tambin se fija en los
parientes y allegados, especialmente los abuelos, determinando que no podrn
impedirse sin justa causa la relacin con ellos. En cuyo caso, tanto el menor,
como los abuelos, parientes y allegados podrn pedir al Juez que alce dicha
oposicin (art. 160, 2 y 3 prrafos del CC).
Por ultimo, respecto a los derechos reconocidos por ley a los padres con rela-
cin a los hijos, el art. 111 del CC sanciona dos situaciones infractoras especfi-
cas: la primera, cuando el padre haya sido condenado a causa de las relaciones
285. Ya, los artculos siguientes, el Art. 808 y 809 del CC aclara las proporciones, as como el signifi-
cado de la legitima, sus clases, legtima estricta y mejora de los hijos y descendientes.
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a que obedezca la generacin, segn sentencia penal firme que, tal como nos
indica el art. 193 del Cdigo Penal, vienen referidos a los delitos contra la liber-
tad sexual (agresin y abuso sexuales)-. La segunda, cuando la filiacin haya
sido judicialmente determinada contra la oposicin del progenitor286. En am-
bos casos, se establece ex lege287: a) La exclusin de la patria potestad, si
bien quedan a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarse alimen-
tos. Es decir, el progenitor no es privado sino que no ejercer, desde el inicio,
la responsabilidad parental diferencindose de la privacin judicial recogida
en el art. 170 del CC derivado del incumplimiento de los deberes inherentes a
la patria potestad-. b) La privacin de los derechos que, por ministerio de la
ley, tenga respecto de los hijos y descendientes; de modo que, respecto a los
alimentos y los derechos sucesorios antes vistos, no los tiene. c) No ostentar
el hijo sus apellidos, salvo que ste o su representante legal lo solicitare. Todas
estas sanciones quedarn sin efecto si, el hijo, alcanzada la mayora de edad, o
su representante legal, previa aprobacin judicial, as lo manifestaran expresa y
formalmente se entiende en documento pblico que haga fe de la manifesta-
cin, con independencia que deba incorporarse al Registro Civil-.
286. Interesa el examen de la Sentencia del T.S. de 10 de julio de 2001 (Aranz.-5152/2001) en donde
se estima que no estamos ante una caso de los recogidos en el Art. 111.2 del CC ya que el demandado
no interes ms que una sentencia acorde con el resultado de la prueba biolgica a cuya prctica se
someti, todo lo cual evidencia una actuacin procesal sometida a unos principios que estn muy
lejos de originar la oposicin de consecuencias sancionadoras en el Orden Civil del reseado art. 111
por lo que, propiamente, no haba oposicin. Tampoco cabe, por la restriccin propia a la aplicacin
analgica de las leyes sancionadoras (Art. 4.2 del CC) de aplicarlo a otros supuestos; como el del
desistimiento a la accin de impugnacin de la paternidad (Sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1995,
Aranz.-4230/1995) o la desestimacin de la accin de impugnacin de la paternidad (Sentencia del
T.S: de 23 de julio de 1987, Aranz.-589/1987).
287. Sentencias del T.S. de 24 de junio del 2004 (Aranz.- 4275), 7 de julio del 2004 (Aranz.-5103/2004)
y 2 de febrero de 1999 (Aranz.-746/1999).
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288. No siempre as, vase el supuesto de la Resolucin de la DGRN de 29 de mayo de 1996 (Aranz.-
4987/1996), en donde constaba en la sentencia de divorcio la fecha en donde se haban separado
de hecho los excnyuges. Frente a ello, la RDGRN de 10 de febrero de 1996 (Aranz.-3409/1996), en
donde no constaba prueba y se les remiti al proceso correspondiente.
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289. Aade RAMS ALBESA, J. ;Ob.cit, Pg. 323 la sentencia firme obtenida en proceso penal, por
imperativo del Art. 193.2 del Cdigo Penal, si bien no creo que sea un supuesto posible ya que, si se
realizan los delitos durante el matrimonio se realizar la presuncin de paternidad.
290. Ver, en sentido contrario, el extrao caso de la RDGRN de 10 de junio de 1994 (Aranz.-
6040/1994).
291. Entre otras muchas, la RDGRN de 13 de mayo de 1987 (Aranz.-3923/1987).
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ditando justa causa, 8 das en los dems casos- la ley tiene especial cuidado
cuando, no habiendo parte o comprobacin reglamentaria, la madre no es la
que declara el hecho del nacimiento y la maternidad. Nos dice el art. 47.2 de la
Ley del Registro Civil: no costando el matrimonio de la madre ni el reconoci-
miento por sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar
el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. De esta manera la
presunta madre podr realizar una declaracin de desconocimiento292. Si hay
identidad entre la persona que aparece en el parte como parturienta y la que
se declara como madre por quien realiza la inscripcin de nacimiento no cabe,
a mi parecer, que pueda hacerse declaracin de desconocimiento, tal como se
deduce de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999
(Aranz.- 6944/1999). Transcurrido el plazo (art. 120.4 del CC), slo podr ha-
cerse la inscripcin por los dems medios de determinacin que se contienen
en el art. 120 del CC -expediente gubernativo o mediante el reconocimiento de
la madre-.
292. La mencin de esta filiacin podr suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de
la persona que figura como madre, formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir
marginalmente. Este desconocimiento no podr efectuarse transcurridos quince das de aquella noti-
ficacin. La supresin de la mencin ser notificada del mismo modo al inscrito o, si hubiere fallecido,
a sus herederos; en su caso, si el representante legal del inscrito no fuere conocido, esta notificacin
rehar al Ministerio Fiscal.
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En el art. 94 del Cdigo de Familia cataln -al que hay que aplicar lo
indicado en el art. 88- se fija dicha presuncin de paternidad no matri-
monial. Y as dice: 1. Se presume que es padre del hijo o hija no ma-
trimonial: a) El hombre con el que la madre ha convivido en el perodo
legal de la concepcin. b) El hombre con el que la madre ha mantenido
relaciones sexuales en el perodo de la concepcin. c) El hombre que ha
reconocido la paternidad tcitamente o de forma diferente a la indicada
en el artculo 93.2. Las presunciones a que hace referencia el apartado 1
pueden ser destruidas mediante toda clase de pruebas en el correspon-
diente juicio
293. No obstante lo cual, vase las RDGRN de 22 de Diciembre de 1994 (Aranz.-1540/1995) y 11 de no-
viembre de 1987 (Aranz.-8734/1987). En la RDGRN de 28 de diciembre de 2002 (Aranz.- 2641/2003)
se declara que: las simples sospechas de que el reconocimiento no responde a la verdad es cuestin
que escapa a la calificacin del Encargado que slo puede denegar la inscripcin cuando de las ma-
nifestaciones solemnes de los interesados se deduce, sin lugar a dudas, la falta de veracidad del reco-
nocimiento.
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294. No necesita que se desee ocupar la posicin de padre jurdicamente: ALBALADEJO GARCIA, M:
Ob.cit., Pag. 222.
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295. En el Derecho especial cataln parece diferenciarse entre capacidad para el reconocimiento y
necesidad de aprobacin judicial. Vase el art. 95 del CF (1. Tienen capacidad para el reconocimiento
de la paternidad los mayores de catorce aos y, para el de la maternidad, la madre desde que se acre-
dite el hecho del parto, sea cual sea su edad. 2. Para la validez del reconocimiento hecho por personas
menores no emancipadas o personas incapacitadas, es necesaria la aprobacin judicial, con audiencia
del ministerio fiscal).
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pblico296 o en testamento297 (art. 120.1 del CC). Se han de distinguir dos gran-
des grupos a los efectos de que el reconocimiento sirva por s mismo o sea nece-
sario una serie de autorizaciones, aprobaciones o consentimientos:
2) Fuera de dichos casos nos encontramos con que para que tenga validez el
reconocimiento deber:
296. Nos dice el art. 186 del Reglamento del Registro Civil: Son documentos pblicos aptos para el
reconocimiento, la escritura pblica, el acta civil o cannica de la celebracin del matrimonio de los
padres, el expediente de inscripcin de nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y
el acto de conciliacin.
297. Vase la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1982 (Aranz.-5548/1992).
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con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido (art.
124. 1 prrafo del CC). Si hubiera, antes de dichos consentimientos o apro-
baciones, alcanzado el reconocido la mayora de edad, corresponder a l el
consentimiento. Antes de llevarse a cabo el consentimiento o la autorizacin
judicial deber orse al reconocido en cuanto tuviera suficiente juicio y, en todo
caso, a partir de los 12 aos (art. 154.3 prrafo del CC, 273 del CC, 9 de la LO
1/96, de 15 de enero, de proteccin jurdica al menor). Se destaca la posibili-
dad de que pudiera existir conflicto de intereses entre el reconocido y el pro-
genitor y/o representante legal, indicndose que debera nombrarse defensor
judicial en dicho caso. Sin embargo, pudiendo operar la autorizacin judicial,
como sustituto del consentimiento del representante legal, y el Ministerio Fis-
cal, con su posicin ambivalente de defensor de la legalidad y representante
de los menores (art. 3.7 de su Estatuto Orgnico), no sera ms que un trmite
aadido el nombramiento de defensor judicial. Vase as la RDGRN de 17 de
abril de 1995 (Aranz.-4317/1995) donde el Ministerio Fiscal, cuando no hay
representante legal del hijo menor, toma dicha posicin en el reconocimiento
de la filiacin298.
298. A tal efecto, vase la RDGRN de 8 de noviembre de 1996 (Aranz.-5882/1996), en donde el Minis-
terio Fiscal y la entidad pblica de proteccin, se oponen al reconocimiento de la filiacin paterna que
no haya oposicin por la madre del menor que perdi sus poderes por la declaracin de la situacin de
desamparo anterior. Tambin la RDGRN de 23 de septiembre de 1993 (Aranz.-7074/1993).
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3.2.3. Una vez transcurrido el plazo de inscripcin del nacimiento o por las
circunstancias determinadas en el art. 49.2 de la Ley del Registro Civil sin, que
haya filiacin contradictoria, tambin, podr inscribirse la filiacin mediante
expediente gubernativo en cualquier tiempo por quien tenga inters legtimo o
de su representante legal (art. 189 del Reglamento del Registro Civil) siempre
299. As vase el Auto de la Audiencia Provincial de Soria (Seccin 1a) de 15 de diciembre de 2001
(JUR 45871/2005) en relacin con la Disposicin Adicional 1 de la LO 1/96, de 15 de enero, de pare-
cido tenor que la que examinamos.
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pre que no haya oposicin por el Ministerio Fiscal o de parte interesada (art.
120.2 del CC). Las circunstancias son las siguientes: 1 Cuando exista escrito
indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin.
2 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo natural del
padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su fa-
milia. 3 Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho
del parto y la identidad del hijo.
Indica el art. 189 del Reglamento del Registro Civil que: Para que la oposicin
de los constituidos en parte o del Ministerio Fiscal se entienda debidamente
formulada a efectos de impedir la aprobacin del expediente, debe presentarse
en tiempo oportuno y expresar las razones por las que se estima que faltan los
concretos fundamentos de fondo que en la solicitud de invoquen.
3.3. Respecto a la prueba de la filiacin, nos dice el art. 113 del CC que la fi-
liacin se acredita por la inscripcin en el Registro Civil, por el documento o
sentencia que la determina legalmente, por la presuncin de paternidad ma-
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300. Se entiende por posesin de estado la situacin en la que se encuentra quien de hecho y de modo
estable ostenta signos suficientes de goce de tal estado de filiacin, le corresponda o no efectivamente
(Resolucin de la Direccin General de Registros y del Notariado de 26 de diciembre de 1968). Para
que se de esta situacin, tradicionalmente refiere la doctrina una serie de elementos: el nomen (el
uso de los apellidos del padre o madre por el hijo), tractatus (un comportamiento propio de una rela-
cin paterno filial exteriorizada por el padre o la madre), fama o reputatio (Socialmente, se considera
como hijo al sujeto); as en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, 24 de febrero de 1966 (Aranz.-
815/1966), 17 de marzo de 1988 (Aranz.-1974/1988), entre otras.
301. Entendiendo por estas sentencias judiciales una variedad de ellos que logran la determinacin de
la filiacin, previo o simultneamente la rectificacin registral, segn se trate de acciones declarativa,
de reclamacin o de impugnacin. Tambin debemos considerar la situacin descrita en el art. 114 del
CC Podrn tambin rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con
los hechos que una sentencia penal declare probados. En cuanto a los documentos se refiere al testa-
mento o documento pblico donde consta el reconocimiento, tal como describe el art. 120.1o del CC.
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4. Acciones de filiacin
302. Vase el supuesto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1993 (Aranz.-
9874/1993).
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1) Se suele indicar que las acciones de filiacin son de orden pblico; lo que
determina, como es generalmente aceptado, que no pueden ser objeto de renun-
cia, allanamiento o transaccin (art. 751.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Curiosamente, si cabe desistir de la accin siempre que no existan menores,
incapaces y ausentes en el procedimiento (art. 751.2.1 de la Ley de Enjuicia-
miento Civil).
303. Se suele mentar la sentencia de 28 de noviembre del 1992 (Aranz.- 9449) diciendo que no permite
la aplicacin de dicha doctrina por considerar las cuestiones de filiacin de orden pblico y quedan
sustradas, en principio, a la libre autonoma, en un caso en que la madre ejercitaba la accin de
reclamacin no matrimonial, como representante legal de la hija, cuando en los procedimientos de
separacin y divorcio de su marido admiti la filiacin matrimonial de la hija. Pero estimamos que es
un caso en el que el Tribunal Supremo, como en otros, no permite la aplicacin de la doctrina de los
actos propios cuando, como en este caso, se acta como representante y no en nombre propio. Siendo
el argumento del orden pblico propiamente aadido al primero que debe considerarse verdadera
ratio decidendi, a pesar de la relevancia que le quiere dar el Tribunal. No obstante lo cual, en el co-
mentario a la misma de RIVERO HERNANDEZ, F., en CCJC, Num. 30, septiembre-Diciembre 1992,
Pags. 1065 y ss, se resean dos sentencias que limitan lo indicado, la de 27 de mayo de 1919 y la de 20
de noviembre de 1967.
304. La Doctrina de los Propios Actos: un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo, Barcelona 1963 Pag. 332, comentando la Sentencia del T.S. de 27 de mayo de 1919; tambin,
ROGEL VIDE, C. en LPEZ MESA, M.J.-ROGE VIDE, C.: La Doctrina de los actos propios, Doctrina
y jurisprudencia, Madrid-Montevideo, 2005, Pg. 231, cuando indica que puede llegar a ser discu-
tible en determinados casos, sobre todo en relacin con legitimaciones singulares que podran llegar
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a verse precluidas por manifestaciones anteriores, queridas y no debidas, del legitimado, que restan
posibilidades de accin en el futuro.
305. Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Seccin 1o) de 15 de Julio del 2005 (JUR
2006/81679).
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306. As lo destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 (RTC 7/1994):...
en los supuestos de filiacin, prevalece el inters social y de orden pblico que subyace en las decla-
raciones de paternidad, en las que estn en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos,
objeto de especial proteccin por el art. 39.2 CE, lo que trasciende a los derechos alegados por el
individuo afectado, cuando est en juego adems la certeza de un pronunciamiento judicial. Sin que
los derechos constitucionales a la intimidad, y a la integridad fsica, puedan convertirse en una suerte
de consagracin de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una
conducta que tiene una ntima relacin con el respeto de posibles vnculos familiares.
307. No as en sentido negativo, como nos declara la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 enero
de 1994 (RTC 7/1994) que indica que: La ciencia biolgica y la jurisprudencia muestran que el grado
de certeza es absoluto cuando el resultado es negativo para la paternidad; y, cuando es positivo, los
laboratorios de medicina legal sealan grados de probabilidad del 99 por 100 [SSTS 30 junio 1989 (RJ
1989\4798), 5 abril 1990 (RJ 1990\2701), 2 enero y 11 julio 1991 (RJ 1991\103 y RJ 1991\5377)].
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308. A tales efectos, ltimamente interesa ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de
2005 (Aranz,.- 10182/2005), por sus extremas conclusiones a partir de la estimacin por el Tribunal
Constitucional de una demanda de amparo del padre alegando que no haba pruebas indiciarias que,
unidas a su negativa a la prueba biolgica determinara la declaracin de filiacin no matrimonial- en
donde el Tribunal hace, contradiciendo la regla que mantiene inalterado los hechos probados de la
instancia, nueva revisin del material probatorio, por entenderlo relevante a los efectos de la protec-
cin de la tutela judicial efectiva (art.24.1 CE) y dems derechos fundamentales, para llegar a una
conclusin diferente que la instancia en cuanto al resultado de la prueba, entendiendo que si hubo
prueba relevante a los efectos de fijar otros indicios que, unidos a la negativa, determina la paternidad.
Tambin la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1988 (Aranz.- 1959/1988) aplicando el
antiguo art. 1253 del Cc.
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309. As, teniendo presente que, procesalmente, difieren los momentos de presentacin de la docu-
mental y la pericial que debe, ordinariamente, hacerse al momento de la demanda- de otro tipo de
pruebas - testificales, especialmente-. Si bien debe ser especialmente cuidadoso, ya que hay formas de
llevar a formato documental pruebas que despus para constar plenamente debern realizarse en el
plenario. Por ello, si cabe estar conforme con lo manifestado por ALBALADEJO GARCIA, M: Ob.cit.,
Pag. 242 sobre el fraude que supone la interpretacin del Tribunal.
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los 10 das siguientes, en donde cada una de las partes alegar lo que
considere oportuno, decidiendo el Tribunal lo que considere oportu-
no (art. 768.3 de la LEC); 2) El Tribunal puede no requerir caucin
a la parte que solicite las medidas (art. 768.4 de la LEC).; 3) Dentro
de la aplicacin de las normas generales de los procedimientos para la
adopcin de medidas cautelares se destaca los arts. 734 a 736 de la LEC,
a los efectos de sealar varias cuestiones, nosotros destacamos, que en
la comparecencia se podr solicitar la realizacin de una serie de prue-
bas, que el auto resolutorio de las medidas es recurrible en apelacin en
un solo efecto y que se pueden volver a solicitar las medidas si cambian
las circunstancias existentes en el momento de la peticin.
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interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en sta se atribuya la con-
dicin de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinacin de la filiacin
y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiacin le-
galmente determinada, cuando se impugne sta. Si cualquiera de ellos hubiera
fallecido, sern parte demanda sus herederos. Se entiende que si no es el que
interpone la demanda, el Ministerio Fiscal intervendr en defensa de los meno-
res o incapaces, o en defensa de la legalidad (art. 749 de la LEC).
E) Respecto a la cosa juzgada material310 el art. 764.2 de la LEC declara: Los tri-
bunales rechazarn la admisin a trmite de cualquier demanda que pretenda
la impugnacin de la filiacin declarada por sentencia firme, o la determinacin
de una filiacin contradictoria con otra que hubiere sido establecida tambin
por sentencia firme. Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una
vez iniciado el proceso, el tribunal proceder de plano al archivo de ste. Es de-
cir, una vez lograda la determinacin judicial de la filiacin e inscrita sta en el
Registro Civil, no podr de nuevo plantearse otro procedimiento que pretenda
la consecucin de una determinacin contradictoria con ella, se haya sido o no
parte del proceso, tal como hace el art. 222 de la LEC ( En las sentencias sobre
estado civil, matrimonio, filiacin, paternidad, maternidad e incapacitacin y
reintegracin de la capacidad la cosa juzgada tendr efectos frente a todos a
partir de su inscripcin o anotacin en el Registro Civil). Se entiende que que-
da a salvo la posibilidad extraordinaria del recurso de revisin de la sentencia,
una vez agotados todos los recursos ordinarios posibles.
310. Respecto a la cosa juzgada formal vase la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio del 2004
(Aranz.-4339/2004) que niega a la madre que actu en representacin del hijo la posibilidad de volver
a reclamar cuando antes reclam en nombre propio la determinacin de la filiacin.
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B) Si no existe la constante posesin de estado, nos indica el art. 132 del CC que
...la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo. Si el hijo falleciere antes de transcur-
rir cuatro aos desde que alcanzase plena capacidad, o durante el ao siguien-
te al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su
accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para completar
dichos plazos. Dicha regla nos conduce a las siguientes conclusiones: a) Que
estn legitimados activamente, con carcter ms restringido que la norma an-
terior, los padres y el hijo, y los herederos en las condiciones que se estima en la
regla; b) Que si bien la accin no tiene plazo para los primeros, sin embargo en
caso de los herederos est tiene plazo de caducidad.
Por otra parte, interesa indicar que, en el supuesto del art. 118 del CC, slo en
el caso de que la concepcin se hubiera producido, constante el matrimonio
caso claro de la separacin- cabra que el progenitor que no hubiera consentido
fuera demandado por el otro a los efectos de la reclamacin de la filiacin como
matrimonial. Si se produjera por disolucin del matrimonio entiendo que, dado
que no puede considerarse como matrimonial, cabra la reclamacin pero no de
la filiacin matrimonial sino extramatrimonial.
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Las sentencias del Tribunal Constitucional que han tratado dicha cues-
tin son las de 16 de febrero del 2006 (RTC 52/2006) las de 27 de Oc-
tubre del 2005 (RTC 273/2005)-. No obstante lo cual, a partir de lo indi-
cado en el voto particular de E. PEREZ VELA y otros, es cierto que no es
necesario plantearse la constitucionalidad de dicha situacin ya que no
sera necesario acceder a los Tribunales si el progenitor no determinado
reconociera al hijo y, en caso de minora o incapacitacin del hijo y opo-
sicin por la madre o padre ya determinado, solicitar la aprobacin judi-
cial mediante el expediente de jurisdiccin voluntaria-. Ahora bien, en
otras situaciones si cabe plantearse dicha situacin; en los casos de hijo
mayor de edad; por cuanto debera esperar a que el testamento fuera efi-
caz para conseguir su propsito. Todo lo cual le impedira, durante la vida,
el disfrute de los derechos derivados de la determinacin de la filiacin.
314. Vase, entre otras, las Sentencias de 30 de marzo de 1998 (Aranz.-1494/1998) y 8 de julio de 1991
(Aranz.-5569/1991).
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315. En donde no estn los reconocimientos de conveniencia, tal como nos indica las Sentencias
del Tribunal Supremo de 4 de junio del 2004 (Aranz.-4418/2004), 12 de julio del 2004 ( Aranz.-
5356/2004) y 31 de Octubre de 1997 (Aranz.-8438/1997). Tambin conviene ver la Sentencia de 26 de
noviembre de 2001 (Aranz.-9527/2001) por contradecir a las dos ltimas anteriormente indicadas.
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2) De nuevo debemos hacer alusin al art. 134 del CC que determina que la ac-
cin de reclamacin por el hijo o el progenitor no determinado permite tambin
la impugnacin de la filiacin contradictoria. Y lo permite segn el rgimen
legal de la primera, no de las normas que hemos acabado de tratar. As en di-
versas Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1994 (Aranz.-
9424), 13 de junio del 2002 (Aranz.- 4890/2002) y de 17 de junio de 2004
316. Ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1942 (Aranz.- 169/1942).
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(Aranz.-3618/2004).
317. Curso de Derecho Civil, IV, Derecho de Familia, 10 ed, Madrid 2006, Pag.264.
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318. Normas que estn en concordancia con el art. 4 -derecho a la informacin asistencial- y art. 8
consentimiento informado- de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma
del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin.
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319. Si bien crticamente, no se refleja en la Ley ms que una sancin administrativa en el art. 26
en caso de contradiccin de las mismas, sin tener presente consecuencias civiles, dada la naturaleza
negocial del contrato asistencial.
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por cuanto en las primeras intervienen, a parte de la persona usuaria de las tc-
nicas un donante annimo de gametos y preembriones o una madre que gesta
por sustitucin.
320. Indica el art. 5.6 de la Ley: Los donantes debern tener ms de 18 aos, buen estado de salud
psicofsica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofsico deber cumplir las exigencias de un pro-
tocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluir sus caractersticas fenotpicas y psicolgicas,
as como las condiciones clnicas y determinaciones analticas necesarias para demostrar, segn el
estado de los conocimientos de la ciencia y de la tcnica existentes en el momento de su realizacin,
que los donantes no padecen enfermedades genticas, hereditarias o infecciosas transmisibles a la
descendencia.....
321. Aclara el art. 5.3 de la Ley que la donacin nunca tendr carcter lucrativo o comercial. La com-
pensacin econmica resarcitoria que se pueda fijar slo podr compensar estrictamente las molestias
fsicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donacin y no podr
suponer incentivo econmico para esta.
322. Indica el art. 5.4 de la Ley: El contrato se formalizar por escrito entre los donantes y el centro
autorizado. Antes de la formalizacin, los donantes habrn de ser informados de los fines y conse-
cuencias del acto.
323. Seala el art. 5.de la Ley: 5.La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad
de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, as como, en su caso, por los re-
gistros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho
por s o por sus representantes legales a obtener informacin general de los donantes que no incluya su
identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de gametos y de preembriones. Slo excepcio-
nalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud
del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de
los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el
fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publi-
cidad de la identidad de los donantes. Dicha revelacin, tal como nos indica el art.8.3 de la Ley no
implicar en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
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324. La forma exigida para el consentimiento deber considerarse la escrita que destaque, expresa-
mente, el consentimiento a la utilizacin de las tcnicas de fecundacin (art. 8.1 de la Ley).
325. Vase el Auto del Juzgado de Primera Instancia num. 13 de Valencia de 13 de mayo del 2003
(AC 2003/1887).
326. Es curioso destacar que la denominacin de marido y mujer que, desde la perspectiva de la
Ley 13/2005, de 8 de julio, ha desaparecido por el de cnyuge , debe subsistir no slo con relacin
a la regulacin de la presuncin de paternidad sino tambin con relacin al art.8 de esta Ley. Y ello
por cuanto, a partir de la presuncin se determina la paternidad del marido y, por ende, utilizando la
mujer las tcnicas dentro de los tiempos fijados en los arts. 116 y 117 del CC, nos encontraramos con
que el Ordenamiento reconoce la paternidad el marido por el hecho del matrimonio con la generante
(art. 115 del CC). Situacin que no pasa en el caso del matrimonio homosexual cuando una de las muje-
res utilizan las tcnicas, pues en este caso, no se produce por el hecho de la inscripcin del matrimonio
el reconocimiento de la filiacin de su pareja, debiendo reconducirse a la misma situacin que en el
caso de parejas no casadas y filiacin no matrimonial.
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327. Hay que destacar que la utilizacin de las tcnicas no slo puede operar por razn de la imposi-
bilidad absoluta o relativa a la procreacin, por lo que habra que indicar que, no obstante lo dicho, por
el hecho de las presunciones de paternidad podra darse de hecho la determinacin legal en contradic-
cin con lo manifestado en el art. 9, ya que si bien si se tiene constancia del hecho de la utilizacin de
las tcnicas, no as de las uniones sexuales con capacidad generante que tengan los cnyuges.
328. Este supuesto pretende salvar situaciones en donde, por la muerte sbita del marido, no hubiera
dado tiempo a expresar indubitadamente el deseo de que se pudiera utilizar su material gentico y
ello no obstante que , de hecho, se estuviera sometiendo en dicho momento la mujer a tales tcnicas.
As en el Auto del Juzgado de Primera Instancia Num. 17 de Valencia de 29 de Octubre del 2004 (AC
2004/1983
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BIBLIOGRAFA
- ALBALADEJO GARCIA, M. Curso de Derecho Civil, IV, Derecho de
Familia, 10 ed, Madrid 2006.
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