Guia 5 La Administracion Publica en La Constitucion

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GUA
La Administracin Pblica
en la Constitucin
Carlos Santos Loyola
Jorge Pando Vilchez
Francisco Javier Mock Ferreyros
Raffo Velsquez Melndez
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
LA ADMINISTRACIN PBLICA EN
LA CONSTITUCIN
PRIMERA EDICIN
JULIO 2009
3,550 Ejemplares
Carlos Santos Loyola

Jorge Pando Vilchez
Francisco Javier Mock Ferreyros
Raffo Velsquez Melndez
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-09139
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-33-4
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900517
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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GACETA JURDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Presentacin
Presentacin
La relacin entre Constitucin y Administracin Pblica es tan evi-

dente y significativa que esta ltima tiene que proceder de acuerdo con
las disposiciones que establece la mxima norma. No en vano sealaba el
maestro espaol Garca de Enterra que el Derecho Administrativo es la
ltima concretizacin de la Constitucin. La Administracin es, pues, un
concepto que engloba al conjunto de organizaciones estatales que reali-
zan la funcin administrativa del Estado de acuerdo con un ordenamiento
jurdico vigente y, por su funcin, se pone en contacto directo con la ciu-
dadana a travs de su poder poltico, satisfaciendo los intereses pblicos
de forma inmediata.
Bajo la directriz de la Constitucin Poltica, la Administracin

Pblica ejerce sus ms diversas potestades administrativas (inspectora,
ordenadora, prestadora, de inspeccin, sancionadora y de solucin de
controversias) con el objetivo de servir al inters general, pero respetando
siempre el contenido esencial de los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos y el respeto general del ordenamiento jurdico nacional. Pero en
este punto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional juega un rol su-
mamente relevante, porque son los criterios de este Tribunal los que fijan
la orientacin y sentido de la actuacin o desarrollo de la Administracin
Pblica. Ella sirve para consolidar el respeto a los derechos fundamen-
tales en sede administrativa y, particularmente, el principio de legalidad
que sustenta el mbito del Derecho Pblico, de modo que el Estado no
rebase sus atribuciones. Se logra con ello evitar que se incurra en arbitra-
riedades haciendo uso abusivo del ius imperium.
5
La Administracin Pblica en la Constitucin
La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada La

Administracin Pblica en la Constitucin, busca servir de herramienta
til a fin de entender la relacin entre Administracin y Constitucin, y
el papel orientador de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Esta
obra, por lo tanto, es uno de los mejores esfuerzos colectivos vistos hasta
la fecha con el objetivo de analizar especializadamente la jurispruden-
cia dentro de la actuacin administrativa bajo las estipulaciones de la
Constitucin. Est dividida en dos partes: la primera contiene el trabajo
de algunos de los abogados ms conspicuos en materia constitucional-
administrativa del medio, todos ellos reconocidos por su produccin
acadmica constante y rigurosa, y por su amplia experiencia en el an-
lisis y crtica de los fallos de nuestros tribunales; en la segunda se reco-
ge una vasta seleccin de extractos jurisprudenciales de nuestro Tribunal
Constitucional sobre la materia tratada, ordenados sistemticamente.
En cuanto a los artculos incluidos, la obra inicia con el trabajo del

Dr. Carlos Santos Loyola, quien aborda la actividad contractual del
Estado desde una perspectiva Constitucional. Seala all que la cons-
truccin e interpretacin del Derecho Administrativo, en general, y el de
las contrataciones pblicas, en particular, ha de hacerse a partir de los
condicionantes generales que se establezcan en el texto constitucional.
Seguidamente el Dr. Jorge Pando Vilchez realiza un interesante estudio
acerca de la declaracin de nulidad de oficio y la necesidad de seguir un
debido procedimiento que asegure la eficacia de la actuacin administra-
tiva, para lo cual analiza la posicin de nuestro Tribunal Constitucional,
concluyendo que la potestad para declarar de oficio la nulidad de un acto
administrativo debe ser ejercida por la Administracin en el marco de un
procedimiento que garantice los derechos del administrado, as como la
eficacia de la decisin administrativa.
Como tercer trabajo, el Dr. Francisco Javier Mock Ferreyros realiza

un minucioso estudio desde la perspectiva constitucional-administrativa
de la publicidad discriminatoria en razn del gnero. Comenta de esta
manera el quiebre del principio de predictibilidad en las resoluciones ad-
ministrativas, en aras de incorporar un nuevo criterio jurisprudencial en
defensa de los derechos humanos. Concluye esta parte de la obra con el
trabajo del Dr. Raffo Velsquez Melndez, quien estudia el sentido cons-
titucional de las vas previas, mencionando que si bien la regla sobre el
6
Presentacin
agotamiento de la va previa administrativa puede cumplir la finalidad de

otorgar a la Administracin la oportunidad de rectificar sus propios actos,
sera errado pretender, como lo hace el Tribunal Constitucional, que esa
misma finalidad sea predicable respecto de las vas previas privadas, sin
antes determinar si estas y las vas previas administrativas comparten el
mismo fundamento.
Por lo sealado, es un gran placer presentar la obra La Administracin

Pblica en la Constitucin, del sello editorial Gaceta Jurdica, que no
dudamos ser de mucha ayuda acadmica, adems de convertirse en
una herramienta til para quienes acudan a ella, complementando as
la relevante informacin brindada mensualmente por la revista Gaceta
Constitucional, publicacin especializada en el anlisis multidisciplinario
de las sentencias del Tribunal Constitucional.
Federico G. Mesinas Montero

(Coordinador general de Gaceta Constitucional)
Miguel ngel Padilla Valera

(Jefe del rea de Derecho Administrativo de Gaceta Jurdica)
7
ESTUDIOS JURDICOS
LA ADMINISTRACIN PBLICA
EN LA CONSTITUCIN
La actividad contractual
del Estado en
perspectiva constitucional
Carlos R. Santos Loyola(*)
A modo de introduccin
El quehacer diario del Estado presenta un importante componente con-
tractual. A varios niveles de la Administracin Pblica se contrata con los
particulares a fin de adquirir bienes, servicios, vender o arrendar, as como
atribuyndoles derechos y obligaciones para la prestacin de actividades
calificadas jurdicamente como servicios pblicos y para la explotacin de
obras pblicas de infraestructura. La Administracin consiente en acudir a
esta figura jurdica que, desde la teora general del Derecho o de una teora
general del contrato, presenta como caracterstica primaria la obligatoriedad
de sus trminos y, derivada de ella, la inhabilidad de las partes contratantes
para desentenderse de dichas obligaciones, sea modificando lo convenido,
sea extinguindolo.
Pero cuando la Administracin Pblica contrata es innegable que de-

trs de ella hay una funcin administrativa llevada a cabo y que se expresa
en un sinnmero de actos y hechos puestos al servicio del inters pblico,
elementos que supondrn brindar una cobertura especial a los contratos sus-
critos, sea a travs de una normativa especial o sectorial, como tambin en
reconocerle sendas situaciones de ventaja respecto de sus cocontratantes que
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista e investigador en Derecho
Pblico.
13
generalmente se entienden como prerrogativas derivadas de su ius impe-

rium, las cuales en el trfico jurdico comn entre privados no es posible
ostentar.
De plano, la Administracin Pblica no solo despliega por s misma su

actividad sino que tambin recurre al concurso o colaboracin de las volun-
tades de terceros para el cumplimiento de sus mltiples finalidades a la luz
del inters pblico que la justifica y sostiene(1), lo que por supuesto ocurre
cuando decide establecer relaciones contractuales de diversa ndole, bastando
para ello constatar que su universo contractual es vasto por decir lo menos:
compras, ventas, arrendamientos, concesiones de infraestructura, concesio-
nes de servicios pblicos, contratos financieros, contratos de emprstito, etc.
En el caso peruano, a diferencia de los ordenamientos legales de otros

pases(2), no existe un rgimen legal que abarque o intente comprender toda
la actividad contractual que realiza el Estado. La Ley de Contrataciones del
Estado(3) proporciona una regulacin unitaria pero solo de un espectro de la
contratacin administrativa que involucra contratos de adquisicin de bienes
y servicios, suministro y de obra, pero que no regula la totalidad de las si-
tuaciones contractuales del Estado. Baste sealar que sus disposiciones no
se aplican a otros procesos de contratacin que realiza el Estado como es
el caso de los contratos de concesin, de disposicin de bienes de este, los
contratos leyes, etc., los cuales cuentan con sus propios marcos legales gene-
rales y especiales.
(1) PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Ariel, Barcelo-
na, 1992, p. 396.
(2) Como ocurre en Espaa con la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (Real Decreto
Legislativo 2/2000, del 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contra-
tos de las Administraciones Pblicas), o en Colombia con el Estatuto General de Contratacin de
la Administracin Pblica (Ley 80 de 1993).
(3) Aprobada por Decreto Legislativo N 1017. El Decreto Legislativo N 1017 y el Decreto Legisla-
tivo N 1018, por el cual se crea el Organismo Pblico Ejecutor denominado Central de Compras
Pblicas - Per Compras, vienen a integrarse en el paquete de normas dictadas en el marco de
la Ley N 29157, Ley autoritativa mediante la cual se delegaron facultades legislativas al Poder
Ejecutivo sobre diversas materias relacionadas con la implementacin del Acuerdo de Promocin
Comercial Per-Estados Unidos. El primero de los decretos legislativos mencionados vendr a
establecer un conjunto de disposiciones y lineamientos que debern observar las entidades del
Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras, as como respecto a
la regulacin de las obligaciones y derechos que se derivan de estos, siendo inevitable dar cuenta
que gran parte de lo ah previsto ya se encontraba regulado en el anterior marco normativo.
14
La actividad contractual del Estado en perspectiva constitucional
La Constitucin Poltica del Per no ha sido ajena al fenmeno con-

tractual del Estado, y conjuntamente con la configuracin de la libertad de
contratacin, ha elevado a rango constitucional el rgimen bsico de algunos
contratos estatales: tal es el caso de los procesos para la contratacin de ad-
quisiciones y obras (artculo 76), las concesiones de recursos naturales (ar-
tculo 66), las concesiones de bienes de dominio pblico (artculo 73) y los
contratos-ley o convenios de estabilidad jurdica (artculo 62)(4).
El presente trabajo se encamina a echar un vistazo a la parcela contrac-

tual concreta abordada en el mencionado artculo 76, y que ha tenido plas-
macin legislativa medular en la Ley de Contrataciones del Estado, como
en su Reglamento(5), artculo que si bien se refiere nicamente a una parcela
del universo contractual estatal, ha sido interpretado como fundamento de
algunos importantes principios pblicos que perfectamente bien pudieran
proyectarse a otros escenarios contractuales.
Pasemos de inmediato a desarrollar lo que nos hemos propuesto.
I. Libertad de contratacin y contratacin administrativa
A diferencia de lo que ocurre con una situacin normal de libertad de

los sujetos de derecho, de cara al ejercicio de la libertad de contratacin, la
Administracin Pblica es un sujeto que no tiene otra voluntad que la que
establezca el ordenamiento, desde que toda su actuacin precisa inexcusa-
blemente de una cobertura legal suficiente(6). De ese modo, ser la ley la que
decida si procede una actuacin administrativa de corte contractual, constru-
yendo jurdicamente las potestades y competencias necesarias al efecto otra
cosa no es el principio de legalidad, quedando la Administracin apoderada
y obligada a dichos mandatos para satisfacer el inters pblico(7), objetivo
ltimo al que se encuentra siempre encaminada.
(4) En el mismo sentido: DANS, Jorge. Situacin de la legislacin peruana en materia de contrata-
cin del Estado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 141, Gaceta Jurdica, agosto del 2005, p. 179.
(5) Aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF.
(6) PAREJO ALFONSO. Ob. cit., p. 368.
(7) Ibdem, p. 397.
15
El artculo 76 de la Constitucin peruana se ocupa de manera expresa de

una parcela del amplio universo contractual estatal, la ordinaria o comn, la
denominada contratacin administrativa, o en trminos ampliamente utiliza-
dos de las contrataciones y adquisiciones del Estado, sealando:
Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos

o recursos pblicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y lici-
tacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de
bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y
cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pbli-
co. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas
responsabilidades.
De plano hay que anotar, como lo hace Rubio Correa(8), que la redaccin
actual no ha mejorado la anterior establecida en el artculo 143 de la Carta
de 1979(9), desde que hay una cuota de falta de rigor al presentar un confuso
uso de trminos tcnico-administrativos, los cuales pudieron presentarse de
modo ms ordenado. As por ejemplo, no se encuentra razn para haberse
empleado ms de un trmino para referirse a un mismo supuesto: fondos
y recursos pblicos, ni tampoco para la invocacin del trmino contrata,
inexistente en la clasificacin pasada y presente de los procedimientos admi-
nistrativos de seleccin.
Ahora bien, este artculo ha sido asumido dentro de una difundida clasi-
ficacin de los artculos constitucionales, la cual postula que la contratacin
en la Constitucin presenta tres grandes bloques. En este sentido, Salazar
Chvez anota que la lectura integral de los artculos lleva a concluir que
el Constituyente opt por un rgimen con tres tipos de normas, en materia
contractual: unas aplicables a todo tipo de contratos; otras aplicables a con-
tratos entre particulares; y otras aplicables a contratos de la Administracin
Pblica(10).
(8) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo II, Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 432.
(9) El artculo 143 sealaba: La contratacin con fondos pblicos de obras y suministros as como
la adquisicin o enajenacin de bienes se efectan obligatoriamente por licitacin pblica. Hay
concurso pblico para la contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y monto seala
la Ley de Presupuesto. La ley establece el procedimiento, las excepciones y responsabilidades.
(10) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. La contratacin de la Administracin Pblica en funcin a los
intereses involucrados en cada contrato. En: Derecho y Sociedad. N 23. Lima, 2004, p. 37.
16
Si bien es cierto el artculo 76 se ocupa de un espectro de contratos de

la Administracin(11) o contrato estatal(12), en rigor aborda solamente una
de sus etapas, quizs la que ms ha importado regular, la fase in fieri del
contrato o de su formacin propiamente dicha, que responde a formas del
Derecho Administrativo desde que se supone habr de seguirse siempre,
o mejor dicho en principio ya que existen situaciones de excepcin a esta
regla general, el cauce de un procedimiento administrativo de seleccin y de
un sinnmero de actuaciones administrativas precontractuales(13).
Con todo, en ninguna parte de la Constitucin peruana se ha consagra-

do una figura del contrato administrativo en clave de rgimen exorbitante
o sustantivamente diferente al denominado contrato privado o contrato
entre particulares(14), lo cual, obviamente, no le resta la especialidad que
pueda reconocerse a los contratos que suscriba la Administracin en orden
a sus inevitables matices pblicos. En ese sentido, el fenmeno contractual
estatal no tendra por qu aparecer aislado del resto de artculos constitucio-
nales que importan a la cuestin contractual general. Sin embargo, algunos
autores han sostenido que (...) se percibe que nuestra tendencia constitu-
cional se ha inclinado por mantener la diferencia entre contratacin de la
(11) A propsito de este trmino, algunos entienden que () el contrato de la Administracin Pblica
tiene caractersticas especiales que lo diferencia del contrato privado, especialmente por ser un
instrumento de gestin que permite el cumplimiento de finalidades pblicas e involucra la admi-
nistracin de fondos pblicos; lo cual ha merecido incluso la consagracin constitucional de dicha
diferenciacin, ibdem, p. 41.
(12) Dejando anotada la tarea de ahondar con mayor rigor las discusiones doctrinarias por la existencia
de la categora de un contrato administrativo, baste decir que nos resulta ms acertada la deno-
minacin de contrato estatal para adjetivar las situaciones contractuales de la Administracin
Pblica que no supongan necesariamente la invocacin de implcitas prerrogativas pblicas en
desmedro de la situacin jurdica de sus cocontratantes administrados, y que reconoce una im-
pronta civil en su configuracin. Parafraseando a la doctrina colombiana, el contrato estatal se
encuentra entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
(13) Para Dans, en nuestro ordenamiento, (...) se evidencia un marcado nfasis en la regulacin de
los procedimientos administrativos de seleccin de los contratistas, antes que en la regulacin de
la fase de ejecucin de los contratos, y no se realiza diferenciacin alguna entre contratos caracte-
rizados como administrativos versus contratos privados, porque no se recoge de manera expresa
un criterio sustantivo de contrato administrativo. DANS, Jorge. El rgimen de los contratos
estatales en el Per. En: Revista de Derecho Administrativo. Ao I, N 2, Crculo de Derecho
Administrativo, p. 10.
(14) Cuestin que es apreciable en la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, donde
en ningn extremo se utiliza el trmino contrato administrativo ni se establece un rgimen
sustantivo de prerrogativas exorbitantes a efectos contractuales, sino antes bien algunas aparecen
dosificadas y circunscritas a supuestos concretos y limitados.
17
Administracin Pblica y contratacin en otros regmenes como la contra-

tacin privada y la contratacin laboral. En ese sentido, el ordenamiento ju-
rdico fundamental delimita un mbito propio para la contratacin adminis-
trativa y que las normas legislativas y reglamentarias de desarrollo debern
respetar(15).
Ahora bien, establecido en el numeral 14 del artculo 2 de la Constitu-

cin, el derecho a la libre contratacin, o libertad de contratacin, se concibe
como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas na-
turales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de
voluntades debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciacin eco-
nmica, tengan fines lcitos y no contravengan las leyes de orden pblico(16).
El contenido esencial de tal derecho comprende(17):
(i) Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato. Conoci-

da tambin como libertad de contratar o libertad de conclusin, la cual
consiste en la facultad de toda persona de celebrar o no un contrato y
determinar con quin contrata.
(ii) Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de
regulacin contractual. Conocida tambin como libertad contractual o
libertad de configuracin, referida a la libertad de determinar el conteni-
do del contrato.
Conjuntamente con ello, y tal como sealara nuestro Tribunal Constitu-
cional, el artculo 62 de la Constitucin, el cual abordaremos luego, ratifica
(15) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. Loc. cit.

(16) Fundamento jurdico 47 de la STC Exp. N 7339-2006-PA/TC. Por supuesto que, como toda
libertad fundamental, su ejercicio no es ilimitado sino que se encuentra evidentemente condicio-
nado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; (...) lmites
explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo
contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las res-
tricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos
fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo
de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo,
significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual
desnaturalizacin de los derechos (Fundamento jurdico 3 de la STC Exp. N 2670-2002-AA/
TC).
(17) Fundamento jurdico 8 de la STC Exp. N 0004-2004-AI/TC y acumulados.
18
la libertad de contratar otorgando rango constitucional a la imposibilidad de

modificar, por leyes o disposiciones de cualquier clase, los trminos contrac-
tuales pactados por las partes sobre la base de normas vigentes al tiempo de
la celebracin del contrato, con el fin de otorgar seguridad jurdica esta liber-
tad(18), garantizando constitucionalmente los trminos contractuales.
En nuestro concepto, los artculos constitucionales referidos a la libertad

de contratacin(19), a saber el numeral 14 del artculo 2(20) y artculo 62 de la
Constitucin, por supuesto que resultan invocables en los escenarios de los
contratos que los particulares suscriban con el Estado(21), desde que el ejer-
cicio de su libertad de contratar (elegir con quin contrato) se concretiza en
el momento mismo en que los potenciales contratantes eligen al Estado y se
presentan a su convocatoria, asumiendo las restricciones y condiciones que
las innumerables reglas de dichos escenarios presentan, como al momento de
suscripcin del contrato, siendo que en este ltimo supuesto la poca o nula
capacidad de negociacin de los trminos contractuales no enerva o desnatu-
raliza la libertad contractual (elegir cmo contrato)(22) .
Siguiendo ese razonamiento, no ser muy difcil sostener que existe una
suerte de derecho a contratar con el Estado de parte de todos los interesa-
dos en participar en alguna convocatoria pblica, como tambin que aquel
derecho podra ser limitado en orden a ciertos requisitos de acceso que redu-
cen de modo significativo el nmero real de potenciales proveedores, siendo
que, obviamente, algunas barreras sern dadas por la naturaleza de las cosas
(18) Fundamento jurdico 5.1 de la STC Exp. N 001-2001-AI/TC y acumulados.

(19) Para mayor abundamiento revisar: GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Libertad de contrata-
cin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Walter Gutirrez Camacho
(coordinador). Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 850 y ss.
(20) Este numeral establece el derecho fundamental de contratar con fines lcitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden pblico.
(21) Con esta aseveracin no estamos afirmando que la Administracin Pblica tenga autonoma de la
voluntad y que, por ello mismo, debe de resultar invocable en sede pblica lo consignado en el ar-
tculo 62 de la Constitucin Poltica, tan comnmente ligado a las relaciones entre los privados.
(22) Por supuesto que no debe olvidarse que, en principio, la alta o poca capacidad de negociacin de
las partes no constituye un elemento definitorio de la libertad contractual, acotacin que se for-
mula desde el Derecho Civil a propsito de los denominados contratos de adhesin, a los cuales
se pretendi negar la posibilidad de considerarse dentro de la categora de contratos justamente
porque solo una de las partes fija la integridad de sus clusulas, mientras que la otra tiene una
alternativa: suscribir el contrato o no adherirse a lo propuesto por la otra parte, conservando la
libertad de conclusin.
19
y resultan independientes de la voluntad del legislador, tal y como ocurre

con las destrezas o experiencias adquiridas, el ejercicio de una actividad
empresarial o laboral especfica, ubicacin geogrfica o la propia capacidad
material(23).
Dentro de tales requisitos podemos encontrar los requisitos propios o

excluyentes, que viene a ser aquellos directamente orientados a establecer
barreras de acceso que resultan oponibles e inevitables para todos los que
tengan el propsito de ser proveedores del Estado: (i) no contar con impe-
dimento para contratar con el Estado(24), (ii) haber obtenido su registro en
el Registro Nacional de Proveedores (RNP)(25); y, (iii) tratndose de pro-
veedores de bienes nacionales, haber cumplido con el requisito de inscribir
el producto ofertado en el Registro de Productos Industriales Nacionales
(RPIN). En todos los casos, el no cumplir con el respectivo requisito aca-
rrear la imposibilidad del particular para ser considerado un proveedor po-
tencial del Estado, deviniendo en invlido o nulo cualquier acto orientado a
tal propsito(26).
De otro lado, encontramos los requisitos impropios o relativos que no

recaen sobre el impedimento de ser postor, sino que implican la disminucin
de las posibilidades de determinados postores de poder obtener un resultado
favorable en orden a cumplir otro tipo de exigencias consideradas deseables
por el legislador, como por ejemplo, un fin de fomento o de preservacin de
los recursos pblicos. En estos casos, los particulares no se encuentran ex-
cluidos de la posibilidad de ser postores, pero sus posibilidades reales de lle-
gar a suscribir contrato con la entidad convocante son limitadas. Entre tales
(23) MARTNEZ ZAMORA, Marco. Las normas de acceso al rgimen de contratacin pblica. Exi-
gencias para ser proveedor del Estado. En: Actualidad Jurdica. Tomo 155, Gaceta Jurdica, octubre
del 2006, p. 13.
(24) Supuestos desarrollados en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.
(25) Artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado.
(26) MARTNEZ ZAMORA, Marco. Loc. cit. Dentro de estos supuestos deben tambin distinguirse
las exclusiones operadas por una sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva
para contratar con el Estado, impuesta por Tribunal de Contrataciones del Estado, cuyas resolu-
ciones en estas materias suelen ser contrarrestadas a travs del proceso de amparo, a fin de revertir
cautelarmente la inhabilitacin, como anularla de plano, invocando una vulneracin a la libertad
de contratacin. As, por ejemplo, en la Resolucin N 815-2006-TC-SU se acota que un postor
sancionado ha planteado una demanda de amparo acompaada de un cuaderno cautelar a fin de
contrarrestar una sancin de inhabilitacin de contratar con el Estado supuestamente arbitraria,
alegando que se est atentando su libertad de contratar con el Estado.
20
supuestos, podemos encontrar a: (i) las normas de preferencia(27), (ii) la ca-

pacidad econmico-financiera para constituir garantas a favor del Estado(28),
(iii) los costos de impugnacin; y, (iv) los factores de asignacin de puntaje
contemplados en las bases del respectivo proceso de seleccin(29).
No hay que perder de vista lo que consagra el artculo 62 del texto cons-
titucional, el cual establece lo siguiente:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlida-

mente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual
solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanis-
mos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otor-
gar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin per-
juicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
La redaccin de este artculo, y sobre todo del primer prrafo, ha
dado lugar a no pocas objeciones vinculadas con la aparente constitucio-
nalizacin de la denominada teora de los derechos adquiridos en materia
(27) Por ejemplo, la establecida por la Ley N 27143, Ley de Promocin Temporal al Desarrollo Pro-
ductivo Nacional, sobre bonificacin adicional a la sumatoria de la calificacin tcnica y econ-
mica obtenida por las posturas de bienes elaborados dentro del territorio nacional. As tambin
el artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que en adjudica-
ciones directas y adjudicaciones de menor cuanta, en el supuesto de que dos o ms propuestas
empaten, el otorgamiento de la buena pro se realizar en favor de las microempresas y pequeas
empresas o a los consorcios conformados en su totalidad por estas, siempre que acrediten tener
tal condicin de acuerdo con la normativa de la materia. De otro lado, el numeral 6 del artculo
71 del mismo Reglamento establece que tratndose de la contratacin de obras y servicios que se
ejecuten o presten fuera de la provincia de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudi-
cacin directa selectiva o adjudicacin de menor cuanta, a solicitud del postor se asignar una
bonificacin equivalente al diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de las propuestas tcnica y
econmica de los postores con domicilio en la provincia donde se ejecutar la obra o se prestar el
servicio objeto del proceso de seleccin o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes
al mismo departamento o regin.
(28) El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido que el postor o el contratis-
ta, segn corresponda, est obligado a presentar las siguientes garantas: garanta de seriedad de
oferta (artculo 157), garanta de fiel cumplimiento (artculo 158), garanta de fiel cumplimiento
por prestaciones accesorias (artculo 159), garanta por el monto diferencial de la propuesta (ar-
tculo 160), y garanta por adelantos (artculo 162). Las excepciones para la exigencia de presentar
garanta de fiel cumplimiento estn desarrolladas en el artculo 161 del mismo reglamento.
(29) MARTNEZ ZAMORA, Marco. Loc. cit.
21
contractual(30). Al respecto, se ha sostenido que la regla general para todos

los actos jurdicos ser la aplicacin de la teora de los hechos cumplidos,
de acuerdo al artculo 103 de la Constitucin(31), por la cual la ley nueva,
una vez vigente, rige las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no se
sigue aplicando la ley anterior. La excepcin ser la aplicacin de la teo-
ra de los derechos adquiridos en materia de contratos (artculo 62 de la
Constitucin)(32). Para algunos esta decisin del constituyente (...) es un ar-
casmo, trado a la Constitucin por razones puramente ideolgicas, y que no
muestra adecuada ubicacin sistemtica en relacin con las dems normas
existentes(33).
El problema interpretativo de este artculo respecto a la posibilidad de

modificar relaciones jurdicas contractuales por intervencin del Estado in-
vade el mbito pblico, no solo porque, en principio, el artculo 62 no se
restringe expresamente a los contratos celebrados entre particulares, sino
que, desde otra perspectiva, tal intangibilidad contractual colinda con la propia
viabilidad de la doctrina de las potestades de la Administracin en la ejecucin
contractual, la cual, imbuida por los que defienden la existencia de contratos
administrativos, contempla como una potestad inherente al aparato admi-
nistrativo a la modificacin unilateral del contrato, entre otras ms(34).
(30) Esta teora sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de
un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. En consecuencia, el derecho
seguir produciendo los efectos previstos al momento de su constitucin, bien por el acto jurdico
que le dio origen, bien por la legislacin vigente cuando tal derecho qued establecido. Es de
origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar
las situaciones existentes y rechaza la modificacin de las circunstancias por las nuevas disposi-
ciones legales. En el otro extremo, la teora de los hechos cumplidos, en sntesis, establece que
a cada hecho se aplica la norma vigente en su momento: a los efectos del contrato firmado en un
determinado momento se aplicar la ley existente al momento de su perfeccionamiento hasta que
dicha ley sea modificada o derogada, momento a partir del cual, a los efectos del mismo contrato
se aplicar la nueva legislacin. Ver: RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de las normas en el
tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, p. 27.
(31) Artculo modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 28389, y que recoge lo consagrado
hace buen tiempo en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
(32) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, p. 331.
(33) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Fondo Edito-
rial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 288.
(34) No es objeto de este trabajo analizar el grado de recepcin legislativa en el ordenamiento peruano
de esta doctrina que defiende potestades exorbitantes de la Administracin, y entre ellas la de
modificar unilateralmente el contrato sin habilitacin legislativa o contractual previa, conocida
tambin bajo el trmino de ius variandi, tarea que dejaremos para prximos trabajos.
22
Al respecto, Dans seala que (...) la garanta de la estabilidad contrac-

tual prevista en el artculo 62 de la Constitucin no est limitada nicamente
a los contrato-ley, sino que se extiende a todos los contratos de los que forme
parte el Estado. Obviamente, con mayor razn, la misma garanta es aplica-
ble a los contratos que suscriban los particulares, los cuales no pueden ser
modificados por intervencin del Estado. As tambin, Quiones apunta que
(...) lo dispuesto en el artculo 62 de la Constitucin es aplicable a todos los
contratos, se rijan por el derecho pblico o privado, ya que no cabe distinguir
donde la ley no lo hace, mientras que Bullard acota que (...) el riesgo que
el Estado desconozca o modifique un contrato usando simultneamente sus
dos caras (contratante y titular del ius imperium) es inmenso y lo demuestran
las experiencias histricas. La Constitucin claramente le sali al frente a
ello y nos protege del nico contratante con capacidad de dar normas y leyes
que le permiten desconocer su palabra(35).
Por lo dems, discutir si las leyes nuevas afectan o no a los contratos

vigentes o cuyas consecuencias no se han agotado ha supuesto plantear-
se, para algunos, si en rigor el rgimen especialsimo del contrato-ley esta-
blecido en el ya mencionado artculo 62, el cual consagra la inmodificabili-
dad absoluta de cada de sus trminos, podra invocarse en cualquier tipo de
contrato, declarando la santidad de sus trminos(36). En cambio, para otros,
la previsin constitucional que venimos reseando ser invocable solo en
el caso de normas supletorias, mas no alcanzar a las normas de orden p-
blico(37), disposiciones que sern siempre aplicables incluso a las relaciones
(35) Por todas las citas ver: DROMI, AMADO, BULLARD, QUIONES y DANS. Mesa redonda:
Inversin y seguridad jurdica en Latinoamrica: Avance o retroceso? En: Advocatus N 13.
Lima, 2005-II, p. 363 y ss.
(36) OCHOA CARDICH, Csar. Bases fundamentales de la Constitucin Econmica de 1993. En:
La Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios II. Comisin Andina de Juristas, Lima, 1995, p.
93.
(37) Crdenas Quirs lo explica as: (...) afirmar que la frase no pueden expedirse leyes ni disposicio-
nes de cualquier clase que modifiquen los trminos contractuales abarca inclusive a las normas de
orden pblico, implicara atribuir, en el fondo, a los contratos, en general, el carcter de contratos-
ley, no obstante no contarse con la participacin directa del Estado, por intermedio de alguna
de sus entidades, para brindar las correspondientes garantas y seguridades. Ver CRDENAS
QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: DE LA PUENTE Y LAVA-
LLE, Manuel, CRDENAS QUIRS, Carlos y GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Contrato y
mercado. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 81. Al respecto, convendra no olvidar que, por ejemplo,
en el mbito de las contrataciones pblicas la mayora de normas por no decir casi todas son
consideradas como normas de orden pblico.
23
contractuales existentes o cuyas consecuencias jurdicas no se hayan agota-

do(38). Para otros, considerar que todos los contratos ostentan la inmodificabi-
lidad absoluta de sus trminos hara carecer de sentido tcnico y jurdico a la
figura constitucional de los contratos-ley(39).
Con todo, la postura asumida por nuestro Tribunal Constitucional no

parece compartir alguna de las opiniones esbozadas. En efecto, en el funda-
mento jurdico 35 de la STC Exp. N 0005-2003-AI/TC seal, sin mayores
precisiones, que (...) no solo respecto a los trminos contractuales que con-
tenga el contrato-ley, sino, en general, para todo trmino contractual, estos
no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clases.
Si bien la interpretacin efectuada por el Alto Tribunal tiene apariencia

de definitiva, no discriminando entre tipos de contratos y situaciones, la ci-
tada afirmacin no ha sido uniforme en su jurisprudencia(40), por lo cual, ha-
bra que asumir que en estas materias es preferible ensayarse respuestas que,
antes de pretender ser indiscutibles y exentas de excepciones, analicen las
particularidades y conflictos de cada situacin que se presente, en una ma-
teria discutida y discutible como es la aplicacin en el tiempo de las normas
referidas a contratos(41).
(38) Por ejemplo, para algn sector de la doctrina civilista, esta interpretacin permitira la coexisten-
cia con el artculo 1355 del Cdigo Civil. Ver: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios con-
tenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2003, p. 155.
(39) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Anlisis de la constitucionalidad de las normas que esta-
blecen la bancarizacin y el ITF. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 66. Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 19 y ss.
(40) Y es que alguna vez tambin seal que (...) si bien el Congreso de la Repblica, conforme al
artculo 62 de la Constitucin, no debe modificar a travs de leyes posteriores los trminos de
un contrato entre particulares cuyo objeto pertenece al mbito de la propiedad privada, debe
interpretarse, en cambio, que el Congreso puede y debe tener injerencia cuando el objeto del
contrato son recursos naturales de propiedad de la Nacin y sobre los cuales el Estado tiene
las obligaciones constitucionales de protegerlos y conservarlos, evitando su depredacin en
resguardo del inters general. (Fundamento jurdico 2 de la STC Exp. N 006-2000-AI/TC).
(41) En el mismo sentido: RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico..., Ob. cit., p. 329.
24
II. La exigencia constitucional de procedimientos adminis-

trativos de seleccin y la reserva de ley en el rgimen de
contratacin administrativa
Dos son las previsiones que pueden desprenderse de la lectura del ar-
tculo constitucional que venimos abordando: (i) la necesidad de procedi-
mientos administrativos de seleccin para la adquisicin o enajenacin de
bienes y contratacin de servicios que importen irrogacin de fondos pbli-
cos; y, (ii) la reserva de ley para que se establezca la regulacin de dichos
procedimientos, sus excepciones, las responsabilidades a que puedan dar
lugar, y los montos de contratacin para cada tipo de procedimiento.
Como ya hemos sealado, este articulado tiene medular plasmacin le-

gislativa en la Ley de Contrataciones del Estado, constituyendo esta en la
norma de desarrollo constitucional del artculo 76 y, conjuntamente con ello,
habr de reconocerse la importantsima cuota regulatoria depositada en su
reglamento, prctica usual en nuestro medio, que a criterio de algunos, por
lo menos en lo que a contrataciones pblicas se refiere, no ha venido resul-
tando correcto(42).
Determinar el mbito de aplicacin de la normativa sobre contratacin

pblica involucra efectuar el anlisis de dos aspectos: el subjetivo y el objeti-
vo. El primero se refiere a los sujetos que deben someter su comportamiento
a la ley, mientras que el segundo, a la materia u objeto que pretende regular
la norma(43).
En relacin con el aspecto subjetivo, el artculo 3.1 de la Ley de Con-

trataciones del Estado establece qu entidades se encuentran bajo la deno-
minacin general de entidad: a) el Gobierno nacional, sus dependencias y
(42) Se ha dicho que (...) ms all de que se trate de una ley general, el correcto ejercicio de la po-
testad normativa nos ensea que las normas que establezcan y definan instituciones sustanciales
deberan estar reguladas en la ley, mientras que las normas de procedimiento, operatividad y/o
aplicacin deberan dejarse para que el reglamento las desarrolle. Lo anterior no hace sino crear
un escenario de precaria legalidad en el que se sustentan algunas de las reformas (...). En: LUNA
MILLA, Oscar. Modernizacin y reforma del sistema peruano de contratacin pblica. En:
Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico. N 1. Grijley - AEDA, Lima, 2006, p.
221. El contexto de esta afirmacin si bien era con la antigua ley, an es perfectamente aplicable
al nuevo escenario generado por la Ley de Contrataciones del Estado, de reciente publicacin.
(43) Opinin N 068-2007/DOP.
25
reparticiones; b) los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;

c) los gobiernos locales, sus dependencias y reparticiones; d) los organismos
constitucionales autnomos; e) las universidades pblicas; f) las sociedades
de beneficencia y las juntas de participacin social; g) las Fuerzas Armadas
y la Polica Nacional del Per; h) los fondos de salud, de vivienda, de bien-
estar y dems de naturaleza anloga de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional del Per; i) las empresas del Estado de Derecho Pblico o Privado,
ya sean de propiedad del Gobierno nacional, regional o local y las empre-
sas mixtas bajo control societario del Estado; y, j) los proyectos, programas,
fondos, rganos desconcentrados, organismos pblicos del Poder Ejecutivo,
instituciones y dems unidades orgnicas, funcionales, ejecutoras y/u opera-
tivas de los poderes del Estado; as como los organismos a los que alude la
Constitucin Poltica del Per y dems que sean creados y reconocidos por
el ordenamiento jurdico nacional.
Respecto del aspecto objetivo, el artculo 3.2 de la ley prescribe que esta
se aplica a las contrataciones que deben realizar las entidades para proveerse de
bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin corres-
pondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad de
contratante(44). Esta previsin, por cierto, tendr una excepcin al conectarla
con los supuestos de inaplicacin que la misma ley contempla, los cuales
debern plasmarse siempre mediante una norma con rango de ley que regule
la situacin concreta y establezca el mecanismo alterno(45).
Ahora bien, los procedimientos de seleccin, como todo procedimiento

administrativo, constituyen el cauce formal de la serie de actos en que se
concreta la actuacin administrativa para la realizacin de una finalidad p-
blica. Con todo, lo particular de estos escenarios de corte concurrencial ser
que tendr como meta lograr no solo escoger al mejor postor, formalizando
dicha eleccin a travs del acto administrativo de otorgamiento de la buena
pro, sino que el procedimiento de seleccin en s deber buscar finalmente
que se suscriba el contrato, convirtiendo a este ltimo en el protagonista de
toda esta actuacin administrativa procedimental.
(44) En otros trminos, contratos onerosos y con prestaciones recprocas mediante los cuales la Admi-
nistracin Pblica requiere proveerse de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones.
(45) Opinin N 064-2007/DOP.
26
As, es posible entender a los procedimientos administrativos de selec-

cin como un canalizador de los propsitos contractuales de la Administra-
cin Pblica, coordinando voluntades e intereses en juego(46) y teniendo por
finalidad el nacimiento del contrato, resaltndose de este modo su ambivalen-
cia administrativa y comercial, su doble propsito jurdico y econmico(47).
De otro lado, si se asumiera que en estos escenarios existe una suerte de

voluntad de la Administracin(48), o, en otros trminos, una declaracin de vo-
luntad sometida a formas de Derecho Pblico y al principio de legalidad expre-
sada a travs de los distintos rganos y dependencias pblicas, podra decirse
que los procedimientos administrativos de seleccin constituyen el cauce nor-
mal de expresin y bsqueda de una ptima voluntad estatal contractual, cola-
borando la concurrencia o competencia de los postores a dicho objetivo, desde
que esta competencia (...) posibilita la defensa del inters econmico del Es-
tado en el contrato, pues solo operando dentro de un mercado de competencia
perfecta cabe obtener el mejor precio o, lo que es lo mismo, la mejor oferta de
adhesin para el esquema contractual elaborado por la Administracin(49).
En suma, el procedimiento administrativo de seleccin en el mbito de las

contrataciones pblicas encuentra ms de una razn de existencia: ser, en el
caso peruano(50), el cauce o modo normal de actuacin de la Administracin
(46) MONEDERO GIL, Jos Ignacio. Doctrina del Contrato del Estado. Instituto de Estudios Fisca-
les, Madrid, 1977, p. 311.
(47) dem.
(48) As por ejemplo, para Dromi el contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades: una de
ellas la de la Administracin y la formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre
una serie de etapas, cumplidas por distintos rganos, siendo que el procedimiento de formacin
de la voluntad administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es
el resultado del encuentro de aquella con la voluntad del cocontratante (persona fsica o jurdica,
privada o pblica, estatal o no estatal), y concluyendo que el vnculo contractual nace cuando
se enlazan la voluntad de la Administracin Pblica y la del cocontratante, por el procedimiento
legal previsto al efecto. Por todas las citas revisar: DROMI, Roberto. Manual de Derecho Admi-
nistrativo. Tomo I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 251 y 252.
(49) MONEDERO GIL, Jos Ignacio Ob. cit., p. 331.
(50) Desde que existen en el Derecho Comparado diversos modelos de contratacin pblica, es posible
encuadrar nuestro sistema en la rbita del modelo francs, sistema caracterizado por unos rganos
de la Administracin sujetos estrictamente a procedimientos rgidos de contratacin, salvo conta-
das y reguladas excepciones. En general, esta influencia se comparte en gran parte de los pases
de esta parte del hemisferio, con las particularidades jurdicas de cada caso, y en donde el centro
de gravedad de la operacin (...) se desliza desde la voluntad del rgano a la voluntad de la norma
que es la que marca el cauce a seguir. Ibdem, p. 99.
27
Pblica en trminos de contratacin, constituyndose en garanta a los inte-

reses pblicos y privados involucrados en estas actuaciones que comprenden
el uso de recursos pblicos. En ese sentido, se ha dicho con acierto que (...)
la finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conse-
guirse de mejor modo mediante procesos de seleccin establecidos por el
TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, desde que la
serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas tcnicas y
econmicas, y adjudicacin de la buena pro, las cuales son supervisadas por
un comit especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual des-
cansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la impar-
cialidad frente a los postores y la mejor decisin a favor del uso de recursos
pblicos(51).
Asimismo, y a propsito de la mencin de los fondos pblicos en el ar-

tculo 76, cabe anotar que los procedimientos administrativos de seleccin
no se justificarn nicamente por una cuestin de control de la ejecucin del
gasto pblico, aun cuando el sustento de la adecuacin de los procesos de
adquisicin y contratacin a determinadas reglas y procedimientos radica en
la naturaleza pblica de los fondos o recursos que estn involucrados y van a
ser utilizados por las entidades para procurarse los bienes, servicios u obras
requeridos, independientemente que dicho contrato refleje o no un beneficio
directo para la entidad. Por lo dems, para precisar si los recursos con los
cuales la Administracin ejecutar su prestacin dineraria pueden calificar-
se como pblicos hay que recurrir a los trminos definidos en las normas
presupuestarias vigentes(52): el artculo 16 de la Ley N 28112, Ley Marco
de la Administracin Financiera del Sector Pblico, que define como fondos
pblicos, sin excepcin, los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o
por financiamiento que sirven para financiar todos los gastos del presupuesto
del Sector Pblico; y el artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, que establece que dichos fondos se orien-
tan a la atencin de los gastos para el cumplimiento de los fines del Estado,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
(51) Fundamento jurdico 14 de la STC Exp. N 020-2003-AI/TC.

(52) Opinin N 001-2006/GTN.
28
Si bien preliminarmente es posible sostener que, a partir de la propia

ubicacin del artculo 76, en el captulo IV del Ttulo III Del rgimen eco-
nmico, captulo denominado Del rgimen tributario y presupuestal, los
cauces procedimentales regulados para la contratacin administrativa consti-
tuyen una forma de control previo sobre una eficiente y transparente utiliza-
cin de fondos pblicos, su razn de ser no se limita a una cuestin de mera
fiscalizacin del proceso presupuestario desde que las facultades de control y
de fiscalizacin en estas materias estn circunscritas al rgano especialmente
encargado para ello, la Contralora General de la Repblica.
Y es que para el resguardo de recursos pblicos no basta contar con pro-

cedimientos administrativos especiales, sino que, adems, resulta necesario
un rgido sistema de control y fiscalizacin, tanto a nivel de la propia entidad
adquirente control previo, como en los rganos de control bajo el mando
de la Contralora General de la Repblica control posterior, operaciones
que se complementan desde que (...) ambos tienen como principal propsi-
to garantizar el principio de oportunidad, pues una fiscalizacin tarda hara
incluso inoperativa una posible sancin penal por el cmputo de los plazos
de prescripcin(53).
Resultara aislado entonces interpretar que la necesidad de estable-

cer la obligatoriedad de procedimientos de seleccin se nutre solo de una
labor de control del gasto o uso de los fondos pblicos, cuando ello es solo
una condicin importantsima, pero no nica, en materia de contratacin
administrativa(54).
En todo caso, la regla de seguir un procedimiento de seleccin cuando

se hallen implicados fondos pblicos, encuentra su lmite cuando, por es-
tricta aplicacin de la reserva de ley del artculo 76 de la Constitucin, una
ley disponga determinado rgimen excepcional para ciertas contrataciones o
para ciertas entidades, configurndose un supuesto de inaplicacin de la Ley
de Contrataciones del Estado(55). A este respecto, en palabras del Tribunal

(54) A mayor abundamiento, baste revisar alguno de los supuestos del artculo 3.3 de la Ley de Con-
trataciones del Estado para constatar que no en el caso de todos los contratos que impliquen
erogacin de fondos pblicos deben seguirse las pautas reguladas de contratacin pblica.
(55) Como se sabe la inaplicacin significa que ciertas adquisiciones de bienes, servicios y obras no
se rijan por las disposiciones de contrataciones y adquisiciones del Estado, supuestos que deben
29
Constitucional, (...) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Esta-

do representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios
sealados en el artculo 76 de la Constitucin, tambin lo es que [en] el con-
texto socioeconmico puede determinar[se] la necesidad de establecer meca-
nismos excepcionales de adquisicin, conforme lo seala la propia Constitu-
cin, y cuya nica condicin exigible ser que estn regulados por ley y que
respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin pblica.
Es claro, entonces, que ningn mecanismo de adquisicin ser vlido si no
respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario(56).
Ya hemos delineado los contornos bsicos de aquella segunda previsin

que puede desprenderse del artculo 76 de la Constitucin, pero convendra
hacer algunas adicionales precisiones.
En efecto, la Constitucin consagra sendas reservas de ley, las cuales si

bien suelen ser confundidas con el principio de legalidad(57), establecen que
ciertas materias solo podrn regularse por leyes, y que si son tratadas me-
diante normas distintas se incumplir este requisito, siendo claro que el con-
cepto de ley no necesariamente deba asumirse en su sentido formal, como ley
aprobada por el Congreso, sino que el concepto supondra hablar de normas
con rango de ley nacional, es decir, leyes, decretos legislativos y, eventual-
mente, si se cumplen los requisitos, tambin los decretos de urgencia(58).
ser establecidos de forma expresa en normas con rango de ley, sin perjuicio que puedan ser de
aplicacin otras normas de carcter general o especial. De otro lado, los supuestos de exoneracin
de realizar procesos de seleccin son los establecidos de forma expresa en la ley e involucra la
prerrogativa de dejar de realizar solo una de las fases del procedimiento de contratacin, mas no
exonera de observar las otras formas y requisitos regulados para el resto etapas del procedimiento
de seleccin.
(57) El Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que: Se debe partir de sealar que no existe
identidad entre ellos. As, mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende
como la subordinacin de todos los poderes pblicos a leyes generales y abstractas que discipli-
nan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por
jueces independientes; la reserva de ley, por el contrario, implica una determinacin constitucio-
nal que impone la regulacin, solo por ley, de ciertas materias. As, mientras el principio de lega-
lidad supone una subordinacin del Ejecutivo al Legislativo, la reserva no solo es eso sino que el
Ejecutivo no puede entrar, a travs de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservado
por la Constitucin al Legislativo. De ah que se afirme la necesidad de la reserva, ya que su papel
no se cubre con el principio de legalidad, en cuanto es solo lmite, mientras que la reserva implica
exigencia reguladora. (Fundamento jurdico 32 de la STC Exp. N 2302-2003-AA/TC).
(58) Apoyndose en jurisprudencia constitucional, este es el parecer de RUBIO CORREA, Marcial.
30
As, el Tribunal Constitucional ha resaltado esta reserva de ley que rige

la contratacin administrativa (...) para determinar los procedimientos, las
excepciones y responsabilidades en las obras, adquisicin de bienes y con-
tratacin de servicios. Ese el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisi-
ciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y
en la que se establecen los casos en los cuales el Estado est exceptuado de
efectuar adquisiciones bajo los procesos de seleccin en ella sealados (...)
as como las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del
comit especial encargado de llevar a cabo el proceso de seleccin(59).
En ese sentido, cualquier modificacin del marco normativo de la con-

tratacin administrativa deber salvaguardar que los procedimientos se suje-
ten a los principios de transparencia, imparcialidad, libre competencia, y de
trato justo e igualitario, principios que, de acuerdo al Tribunal Constitucio-
nal, subyacen en el especial escenario de la contratacin con el Estado.
III. La impronta constitucional de los principios de la contrata-

cin administrativa
La Constitucin obliga al Estado a seleccionar de manera imparcial y

con criterios objetivos con quines va a contratar, siendo que sobre la base
de esta pauta se desarrollar todo su rgimen contractual, desarrollada fun-
damentalmente en la Ley de Contrataciones del Estado y en su Reglamento.
En esta ptica, el Tribunal Constitucional peruano ha entendido que el

contenido del artculo 76 de la Constitucin supone la exigencia de ciertos
principios que contribuyan a la moralizacin de la vida pblica y a alcanzar
compras eficientes y transparentes, al sealar que (...) la funcin constitu-
cional de esta disposicin es determinar y, a su vez, garantizar que las con-
trataciones estatales se efecten necesariamente mediante un procedimiento
peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de ma-
nera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando prin-
cipios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la
El Estado peruano segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, p. 195.
31
libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores

(...) su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o
enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de prin-
cipios antes sealados para evitar la corrupcin y malversacin de fondos
pblicos(60).
De acuerdo con lo interpretado por el Alto Tribunal, el mencionado ar-

tculo 76 sustenta una serie de principios exigibles en la contratacin admi-
nistrativa a fin de lograr el mayor grado de eficiencia en las contrataciones,
para evitar la corrupcin y malversacin de los fondos pblicos, principios
que, en nuestro concepto, no debieran seguirse nicamente en sede de cual-
quier tipo de procedimiento de seleccin tradicional o abreviado sino tam-
bin en los supuestos de excepcin que se establezcan por ley(61), y en ge-
neral ante cualquier supuesto de contratacin administrativa con normativa
especfica(62).
De cara a la anterior regulacin(63), la Ley de Contrataciones del Esta-

do incorpora cinco principios, parmetros de actuacin que se consideran
de obligatorio cumplimiento a la Administracin en cada una de las etapas
de los procedimientos de seleccin, vinculando tanto a funcionarios y r-
ganos responsables, como a los propios postores(64), a saber: promocin del

(61) As se expres el Tribunal Constitucional: [] aun cuando la Constitucin nicamente hace
referencia a los procesos de seleccin denominados licitaciones y concursos pblicos, es lgico
inferir que esta finalidad tambin sea la misma en el caso de las adquisiciones directas, de las
adquisiciones de menor cuanta [] y de las excepciones que establezca la ley (Fundamento
jurdico 16 de la STC Exp. N 0020-2003-AI/TC).
(62) Hemos realizado un anlisis sobre este medular principio en nuestro trabajo Las bases constitu-
cionales de la eficiencia en la contratacin administrativa. En: El Derecho Administrativo y la
modernizacin del Estado. Ponencias del III Congreso de Derecho Administrativo. Grijley, Lima,
2008.
(63) El artculo 3 de la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo texto nico
ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, estableci los siguientes
principios: moralidad, libre competencia, imparcialidad, eficiencia, transparencia, economa, vi-
gencia tecnolgica, y trato justo e igualitario, todos desarrollados en el artculo 3 de la referida
norma, a cuyo contenido nos remitimos. Estos mismos principios se recogen tambin en el artcu-
lo 4 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado.
(64) En efecto, los principios consagrados en la Ley de Contrataciones del Estado suponen lmites a
la discrecionalidad de la Administracin y en parmetros correctivos de la conducta de los admi-
nistrados que participan en un proceso de seleccin, teniendo como finalidad garantizar que las
entidades obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios
32
desarrollo humano(65), razonabilidad(66), publicidad(67), equidad(68), y sostenibi-

lidad ambiental(69), los cuales por supuesto resultan plenamente encuadrables
en la finalidad de la contratacin pblica, dentro de la ptica esbozada por el
Tribunal Constitucional.
La apuesta por plasmar como principios a las pautas antes referidas sin
duda resulta meritorio, mxime cuando a travs de estos se quiera asegurar
contenidos de contempornea preocupacin, como el medio ambiente, o es-
tablecer expresamente que el desarrollo humano (con todas las dificultades
que la interpretacin de dicho concepto pueda dar lugar) tambin importa en
el mbito de la contratacin administrativa, muchas veces solo reducida a un
clculo meramente monetario(70).
Por lo dems, la equidad sera un principio aplicable nicamente a los

vnculos contractuales nacidos de los procedimientos de seleccin, siendo
que aun cuando no se hubiera decidido plantearlo en los trminos de esta ley
igualmente resultara aplicable al ser condicin exigible de todo contrato el
que las prestaciones guarden cierta equivalencia o equilibrio; mientras que la
publicidad ya debiera haberse entendido incorporada en el principio de libre
concurrencia y competencia, desde que supone un adecuado fomento a la
o costos adecuados, constituyndose tambin como criterios interpretativos y herramientas para

suplir los vacos de la ley.
(65) El literal a) del artculo 4 seala, por este principio, que: La contratacin pblica debe coadyuvar
al desarrollo humano en el mbito nacional, de conformidad con los estndares universalmente
aceptados sobre la materia.
(66) El literal e) del artculo 4 establece por la razonabilidad que: En todos los procesos de seleccin
el objeto de los contratos debe ser razonable, en trminos cuantitativos y cualitativos, para satis-
facer el inters pblico y el resultado esperado.
(67) El literal g) del artculo 4 contempla que: Las convocatorias de los procesos de seleccin y los
actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y
suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.
(68) Por equidad el literal l) del artculo 4 seala que: Las prestaciones y derechos de las partes
debern guardar una razonable relacin de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en la gestin del inters general.
(69) Este principio, de acuerdo al literal m) del artculo 4 postula que: En toda contratacin se aplica-
rn criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales
negativos en concordancia con las normas de la materia.
(70) Si bien el artculo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado hace referencia a que su objeto es
establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contra-
taciones que realicen las entidades del Sector Pblico, ello en modo alguno supondr supeditar
a este, va interpretaciones antojadizas del significado de esta expresin, el pleno respeto de toda
la gama de principios sealados en el artculo 4 de la misma ley.
33
participacin de posibles postores, siendo que aqu gran parte del protagonis-
mo lo tendr el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (Seace)(71),
coadyuvando por cierto a la transparencia en el actuar de la Administracin
contratante.
Los principios consagrados en la Ley de Contrataciones del Estado, a

la luz del mandato constitucional, constituyen lmites a la discrecionalidad
de la Administracin y en parmetros correctivos de la conducta de los ad-
ministrados que participan en un proceso de seleccin(72). A este respecto, el
artculo 4 de la referida ley seala que estos principios, sin perjuicio de la
aplicacin de otros principios generales del Derecho Pblico, servirn tam-
bin de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin de la ley y su
reglamento, as como parmetros para la actuacin de los funcionarios y r-
ganos responsables de las contrataciones.
No dejando de ser en ningn momento normas jurdicas exigibles, estos

principios se tornan protagnicos del marco regulatorio de la contratacin
administrativa debido a su preeminencia valorativa sobre el resto de dis-
posiciones, como tambin gracias a su dinamismo potencial(73), la cual, en
(71) A este respecto, el artculo 45 del Decreto Legislativo N 1017 estipula que: (...) la Entidad, bajo
responsabilidad, deber registrar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (Seace),
todos los actos realizados en cada proceso de seleccin que convoque, los contratos suscritos y
su ejecucin, en la forma que establezca el reglamento. Asimismo que (...) las entidades excep-
tuadas de registrar informacin en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (Seace),
estarn obligadas a remitir dentro de los quince (15) das siguientes al cierre de cada trimestre a la
Contralora General de la Repblica, una relacin de todas las convocatorias realizadas en dicho
periodo, con la documentacin que permita apreciar su resultado.
(72) Quizs el principal aplicador de estos principios sea el Tribunal de Contrataciones del Estado,
instancia ante la cual se discuten las controversias que surjan en los procedimientos de seleccin
hasta antes de la celebracin del contrato. Por tan solo citar algunos ejemplos, puede revisarse lo
resuelto por este tribunal en la Resolucin N 182/2007.TC-SU, considerando veintiuno, en donde
seal que (...) en virtud a los principios que rigen la contratacin pblica, la interpretacin y
posterior aplicacin de los criterios de evaluacin establecidos en las bases no deben incidir en
la adopcin de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan
o discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la seleccin de la oferta
de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado (ntese que el Tribunal de Contrata-
ciones invoca la razonabilidad aun cuando al momento de expedir esta resolucin este principio
no se encontraba expresamente recogido en la anterior Ley de Contrataciones). De otro lado, en
la Resolucin N 425/2007.TC-S1, fundamento 19, seal que los principios servirn de criterio
interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las normas de
contrataciones y adquisiciones del Estado.
(73) MORN URBINA, Juan Carlos. Los principios de la contratacin administrativa y sus aplica-
ciones prcticas. En: Themis. N 52, p. 190.
34
virtud de su abstraccin y generalidad, permiten aplicarlos en cualquier

momento del iter pre y poscontractual(74), sirviendo a las autoridades admi-
nistrativas, a los administrados, y a los dems agentes, que tengan que in-
terpretar la normativa de contrataciones (jueces, rbitros, por ejemplo) para
que en funcin de ellos puedan resolver los eventuales problemas herme-
nuticos que surjan.
IV. Nota conclusiva
La construccin e interpretacin del Derecho Administrativo en general,

y el de las contrataciones pblicas en particular, ha de hacerse a partir de los
condicionantes generales que se establezcan en el texto constitucional, tanto
por su condicin de norma suprema jerrquicamente supraordenada a todas
las restantes, como por ser expresin de una serie de principios y valores a
los cuales habr siempre que adaptar cada una de las disposiciones legales y
reglamentarias dictadas(75).
Sera excesivo negar las particularidades de la contratacin pblica

desde que las finalidades en el campo administrativo no son las mismas que
en el mbito privado, el cual se concentra en la bsqueda de condiciones
reales de libertad de las partes en la disposicin de sus intereses privados
con el nimo de compensar las ventajas econmicas o de informacin di-
smiles(76). As, las aristas constitucionales de la actividad contractual del
Estado no solo habrn de limitarse a que existan mecanismos reglados de
contratacin administrativa, sino que buscarn que cuando la ley la regu-
le, desarrolle y planifique tenga en cuenta un mnimo de principios tiles
para asegurar el objetivo para el cual deben servir: salvaguardar el inters
pblico.
La preocupacin contempornea mundial por mejores y ms eficien-

tes procedimientos administrativos de seleccin, o cuando menos de me-
canismos alternativos que cumplan ciertas pautas de eficiencia y principios
(74) Ibdem, p. 191.

(75) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General. Iustel,
Madrid, 2004, p. 76.
(76) BENAVIDES, Jos Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado.
Segunda edicin, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 286.
35
predicados como necesarios en toda contratacin pblica(77), apuntan a restarle

puntos a la corrupcin y sumar experiencia en aras de compras transparentes y
econmicamente ptimas, en el marco de aquella tantas veces repetida meta
de garantizar que las entidades obtengan bienes, servicios y obras de cali-
dad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados.
Qu duda cabe que dicho asunto evidentemente desborda el catalogarse

como una mera cuestin administrativa, tornndose en preocupacin central de
gran parte de las agendas gubernamentales, tal y como hemos podido apreciar en
las ltimas experiencias de nuestro pas. Amplia es y ser la discusin acerca de
unos predicados rigurosos formalismos que son prctica comn en los procedi-
mientos de seleccin(78), discusin que, la mayor de las veces, se centra en los
plazos adjetivados como burocrticos, y en la falta de preparacin tcnica de
los rganos encargados de las contrataciones, lo que en buena cuenta genera
dar la espalda a una gestin eficiente y transparente de la gestin pblica.
Con el escenario normativo actual, por lo menos el recientemente esta-

blecido en el Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Esta-
do, y con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF,
las responsabilidades y discrecionalidades de las diferentes instancias de go-
bierno regional y local aumentan, y con ello tambin, es necesario decirlo,
las preocupaciones por evitar que los funcionarios incurran en situaciones
irregulares que finalmente aumentaran alguna desconfianza pblica en el
accionar estatal. As, creemos que un ms exhaustivo control y una mayor
capacitacin de los recursos humanos involucrados en estos escenarios, in-
cluyendo, claro est, a quienes ahora van a asumir importantes funciones re-
solutorias de las controversias surgidas en los procedimientos, debieran ser
algunos de los, sin duda, muchos aspectos que debern tomarse en cuenta en
el marco de esta reforma a la contratacin administrativa peruana, a fin de
evitar que las recientes medidas puestas en prctica queden en el peldao de
la buenas intenciones o, peor an, se conviertan en un remedio peor que la
enfermedad, salvo mejor parecer.
(77) Sobre cuestiones afines puede revisarse lo expuesto en el Libro Verde sobre la colaboracin
pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones,
documento de amplia difusin elaborado por la Comisin Europea.
(78) Ver: BERAMENDI GALDS, Gustavo. Contratacin pblica: el triunfo de la forma sobre la
sustancia. En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico. N 1. Grijley - AEDA,
2006, p. 32 y ss.
36
La declaracin de nulidad de
oficio y la necesidad de seguir
un debido procedimiento
que asegure la eficacia de la
actuacin administrativa
Jorge Pando Vilchez(*)
Presentacin
La Administracin Pblica cuenta con la potestad de revisar de oficio
sus propios actos administrativos y de encontrarlos comprendidos dentro de
las causales de nulidad previstas en el artculo 10 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General(1), y tiene la facultad de declarar de oficio la nuli-
dad de dicho acto. Esta potestad se fundamenta en los poderes de autotutela
decisoria(2) que el ordenamiento jurdico le reconoce.
(*) Profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Catlica del Per y profesor de Contratacin Pblica en la Universidad Mayor de San Marcos.
(1) Los contrarios a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias; los que posean algn
defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez; los actos por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no cumplen con
los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin; los que sean constitutivos
de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de esta.
(2) La autotutela puede ser decisoria, cuando la Administracin resuelve por s misma los conflictos
potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relacin con sus propios actos o preten-
siones emitiendo declaraciones jurdicamente relevantes y la autotutela ejecutiva, por la cual la
Administracin est en capacidad de ejecutar sus propios actos administrativos cuando estos no
son cumplidos voluntariamente.
37
Creemos que ello origina que las entidades de la Administracin Pbli-

ca entiendan, de manera bastante generalizada y equivocada, que la decisin
sobre la declaracin de nulidad de un acto administrativo es solamente un
procedimiento interno y que el afectado en sus derechos o intereses deba
darse por bien servido con la notificacin final del acto administrativo decla-
rativo de la nulidad, obviando aspectos sustantivos previos a la emisin del
referido acto declarativo.
Como es de suponerse, dichas omisiones de la Administracin originan
que en la revisin judicial respectiva, el referido acto declarativo de nuli-
dad sea a su vez declarado nulo por el juzgador por no haberse respetado los
derechos del administrado al no haberse seguido un debido procedimiento,
deviniendo el actuar de la Administracin en ineficaz y deficiente(3).
I. La revisin por ilegalidad o la nulidad de oficio del acto

administrativo
La nulidad de un acto administrativo no constituye nunca un aspecto pa-

cfico en el anlisis doctrinario del tema.
En el caso peruano, y concretamente en lo que respecta al presente tra-
bajo, existen varios aspectos de la regulacin nacional sobre esta materia que
ameritan un anlisis detallado para perfeccionarla.
1. La presuncin de validez
De acuerdo con el artculo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, todo acto administrativo est premunido de validez, es decir, que
todo acto se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada
por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn sea el caso.
Dans(4) afirma que tal presuncin de validez (...) tiene por fundamento
la necesidad de asegurar que la Administracin Pblica pueda realizar sus
(3) Es importante hacer notar que, por ejemplo, la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
dispone como uno de los principios de la funcin pblica, la eficiencia, consistente en brindar
calidad en cada una de las funciones a su cargo (artculo 6, inciso 3, Ley N 27815), generando su
incumplimiento responsabilidad pasible de sancin.
(4) DANS, Jorge. Rgimen de la nulidad de los actos administrativos en la nueva Ley N 27444
del Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General. Ara Editores, Lima, 2003, p. 228.
38
La declaracin de nulidad de oficio y la necesidad de seguir un debido procedimiento...
funciones en tutela del inters pblico sin que los llamados a cumplir sus
decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administracin sobre la
base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las autoridades
administrativas o judiciales competentes para controlar la legalidad de los
actos administrativos.
Asimismo, Cassagne(5) considera al respecto que Si no existiera tal

principio, toda la actividad estatal podra ser cuestionada con la posibilidad
de justificar la desobediencia como regla normal en el cumplimiento de los
actos administrativos, obstaculizando (...) el cumplimiento de los fines pbli-
cos al anteponer el inters individual y privado al bien comn, sin entender
la preponderancia que aquellos representan como causa final del Estado.
Ello lleva adems, al hecho de que los actos administrativos sean inme-
diatamente eficaces, permitiendo que la Administracin materialice esa efi-
cacia imponiendo la ejecucin forzosa de estos, sin esperar a que se resuelva
sobre su validez, en el supuesto de que esta haya sido cuestionada(6).
2. Supuestos de nulidad
Nuestro artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo Gene-
ral, prev diversas causales o supuestos de nulidad de un acto administrativo,
que reflejan el criterio de la esencialidad del vicio en la configuracin de las
causales(7):
La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas
reglamentarias.
El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez(8), salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refie-
re el artculo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aproba-
cin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se
(5) CASSAGNE, Juan Carlos, citado por DANS, Jorge. dem.

(6) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1, p. 608.
(7) DANS, Jorge. Ob. cit., p. 232.
(8) Los sealados en el artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
39
adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento

jurdico, o cuando no cumplen con los requisitos, documentacin o tr-
mites esenciales para su adquisicin.
Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o
que se dicten como consecuencia de esta.
a. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas

reglamentarias
Esta causal es considerada por la doctrina como la ms grave de las in-
fracciones que un acto administrativo puede contener.
En la medida que toda actuacin de la Administracin tiene que reali-
zarse en el marco de juridicidad que debe, un acto administrativo dictado en
contra de dicha juridicidad implica afectar la esencia misma del quehacer de
la Administracin Pblica.
Hay autores como Dromi(9) que afirman que si un acto administrativo
es manifiestamente contrario a la Constitucin, es un acto administrativo
inexistente, es decir, ni siquiera debera tener la posibilidad de consid-
errsele como acto administrativo.
Sin embargo, esta opcin tiene sus riesgos en la medida que la subje-
tividad en su aplicacin podra atentar contra el principio de presuncin de
validez, desarrollado ut supra.
Morn(10) por el contrario, considera que si bien esta causal tiene un alto
contenido emblemtico, en trminos prcticos bien pudo ser suprimida en
la medida que sus supuestos estn subsumidos en cualquiera de los otros in-
cisos del mismo artculo.
Al respecto, consideramos que dicha causal engloba la premisa funda-
mental de una infraccin muy grave que amerita la nulidad del acto adminis-
trativo. Esta causal permite en otras legislaciones diferenciar entre nulidad y
anulabilidad de un acto administrativo.
(9) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Novena edicin actualizada, Ciudad Argentina, Bue-
nos Aires, 2001, p. 294.
(10) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo
General. Gaceta Jurdica, Lima, p. 92.
40
b. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conser-
vacin del acto a que se refiere el artculo 14 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General
Esta causal se desarrolla en los artculos 3, 5 y 6 de la Ley del Procedi-
miento Administrativo General. Aqu es donde podramos confirmar la afir-
macin de Morn respecto que, al desarrollarse las caractersticas del objeto
del acto administrativo en el artculo 5 de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General, se repite la causal de nulidad de la antijuricidad del acto
administrativo(11).
Sin embargo, esta causal contiene una excepcin, respecto de aquellos
vicios que no revisten la gravedad del caso sino que estn referidos a temas
o disposiciones formales irrelevantes, no trascendentes y que a travs del ar-
tculo 14 del la Ley del Procedimiento Administrativo General se permite su
subsanacin y conservacin(12).
Cabe sealar en este punto, que resulta importante para evaluar la ex-
cepcin antes descrita, que la omisin de la formalidad irrelevante o no tras-
cendente no debe causar indefensin al administrado.
c. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de

la aprobacin automtica o por silencio administrativo positi-
vo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son
contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no cumplen con
los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su
adquisicin
Esta causal regula los vicios de nulidad insalvable en que puede incu-
rrirse como consecuencia de los procedimientos de aprobacin automtica
(11) Una relacin pormenorizada de los diferentes supuestos contenidos en esta causal puede encon-
trarse en MORN, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 92-93.
(12) Para Jorge Dans, este artculo contiene los elementos de lo que en otras legislaciones como la es-
paola o argentina denomina anulabilidad o nulidad relativa del acto administrativo. Ver DANS,
Jorge. Ob. cit., p. 231.
La conservacin del acto administrativo consiste, de acuerdo con nuestra legislacin, en subsanar
el vicio no trascendente, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora del acto.
Debe tenerse en cuenta que la Ley del Procedimiento Administrativo General detalla cules se
entienden como actos administrativos afectados por vicios no trascendentes.
41
y aquellos de evaluacin previa sujetos a silencio administrativo positivo,

en los cuales, al manejarse el principio de presuncin de veracidad, puede
originarse la obtencin de derechos o beneficios indebidos por haberse pre-
sentado documentos falsos o informacin inexacta y que por el solo trans-
curso del tiempo, frente a una inaccin administrativa se considera estimada
o aprobada la solicitud.
Si bien el silencio administrativo es una institucin que busca proteger

al administrado de la inaccin de la Administracin Pblica, dicha institu-
cin no puede constituirse en una opcin para obtener beneficios indebidos.
Esta causal en nuestra opinin podra no ser necesaria y estara cum-

pliendo ms bien una funcin pedaggica, pues en la medida que no hay un
pronunciamiento expreso de la Administracin, podra pensarse que no se
puede evidenciar claramente los elementos de validez del acto administrati-
vo, y concluir errneamente que en estos supuestos no cabe la nulidad, no
obstante que al tratarse de un acto administrativo ficto(13), la primera causal
resulta plenamente aplicable.
d. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin

penal, o que se dicten como consecuencia de esta
Esta causal segn Dans(14) es una novedad en la Ley del Procedimiento
Administrativo General y es inspiracin del artculo 62, numeral 1), inciso d)
de la Ley Espaola 30/92 del Rgimen Jurdico de la Administracin Pblica
y del Procedimiento Administrativo Comn.
Esta causal involucra tanto a los actos que en s mismos configuran la

comisin de una infraccin penal (v. gr. abuso de autoridad) como a aquellos
que se derivan de la comisin de una infraccin penal (v. gr. derivados de
actos de corrupcin).
Sin embargo la activacin de esta causal requiere de una sentencia judi-

cial estimatoria sobre la ilicitud penal producida, aun cuando en opinin de
(13) Entindase dicha categora solo referida al silencio administrativo positivo en los procedimientos
de evaluacin previa y a la consecuencia de los procedimientos de aprobacin automtica.
(14) Ibdem, p. 237.
42
Morn(15) no necesariamente debe ser sentencia condenatoria, en la medida

que el sujeto puede gozar de determinados beneficios procesales (v. gr. co-
laboracin eficaz).
Dans(16) tambin afirma que para la aplicacin de esta causal de nulidad

debe haber sentencia final por un juez o tribunal penal. Ello, en tanto solo el
Poder Judicial, y no la Administracin, tiene potestad para calificar determi-
nado acto como infraccin a la ley penal, esto es, como delito.
3. La nulidad de oficio
Nuestra legislacin establece que la nulidad de un acto administrativo
debe ser ventilada en sede administrativa como consecuencia de la inter-
posicin de los recursos administrativos correspondientes por parte de los
administrados.(17) Pero qu sucede en los casos en los que el administrado
no impugn administrativamente el acto porque era un acto estimatorio pero
viciado? O simplemente lo consinti y qued firme?
En estos casos, solo cabe recurrir a la nulidad de oficio, es decir a que la

propia Administracin ejerza la potestad de declarar nulo el acto que tiene
un vicio insalvable, sin necesidad de peticin de parte interesada.
Dans(18) afirma que la nulidad de oficio es una va para la restitucin

de la legalidad afectada por un acto administrativo viciado que constituye
un autntico poder-deber otorgado a la Administracin que est obligada a
adecuar sus actos al ordenamiento jurdico.
En esa misma lnea de ideas, Garca de Enterra(19) seala que cuando
esta gravedad es mxima de forma que el vicio cometido trasciende del puro
mbito de inters del destinatario del acto viciado para afectar al inters ge-
neral, al orden pblico, la sancin aplicable tiene que ser la nulidad de pleno
derecho, ya que lo que de alguna manera afecta a todos no puede quedar al
arbitrio del eventual consentimiento de uno solo.
(15) MORN, Juan Carlos. Ob. cit., p. 94.

(16) DANS, Jorge. Ob. cit., p. 237.
(17) Ver el artculo 11.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
(18) Ibdem, p. 257.
(19) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., p. 628.
43
Dromi(20) por su parte nos dice al respecto que (...) la nulidad es la con-
secuencia jurdica que se impone ante la trasgresin al orden jurdico. Las
nulidades actan como antibiticos de la juridicidad, para el saneamiento del an-
ti-derecho. Son un resultado obligado del antecedente: los vicios jurdicos.
La nulidad de oficio(21) constituye en nuestra legislacin una modali-
dad de revisin de los actos administrativos y se encuentra regulada en el
artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En virtud
de ello se permite que en cualquiera de los supuestos enumerados como cau-
sales de nulidad del acto administrativo pueda declararse de oficio la nulidad
del acto, aun cuando haya quedado firme(22), siempre que agravien el inters
pblico.
Segn lo descrito, se puede evidenciar que existen tres requisitos para
que pueda declararse la nulidad de oficio:
Que el acto administrativo tenga alguno de los vicios detallados en el
artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General(23).
Que agravie el inters pblico.
Que el acto administrativo se encuentre firme.
El primero de los requisitos no merece comentario adicional a lo ex-
puesto anteriormente. Sin embargo el agravio al inters pblico s merece
un anlisis.
Pero, qu es inters pblico? Sobre el particular, no existe un concep-

to unnime y claro en la doctrina. Morn(24) considera que ese requisito est
referido a que al acto anulatorio deba contar con la motivacin necesaria
que evidencie en el caso concreto el agravio al inters pblico, y no que sea
simplemente posible argumentarse la ilegalidad del acto anulado.
(20) DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 292.

(21) Este concepto es similar al de nulidad de puro derecho o nulidad absoluta, en la doctrina espaola
y argentina.
(22) Acto firme es aquella categora que adquiere un acto administrativo una vez vencidos los plazos
para interponer los recursos administrativos correspondientes. Ver el artculo 212 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
(23) Los vicios descritos en nuestra legislacin son los considerados en la doctrina administrativa y en
la legislacin de otros pases como vicios graves o muy graves, que ameritan la nulidad de todas
maneras y no pueden ser convalidados.
44
Ello sin embargo, resultara obvio a la luz de los requisitos de validez

del acto administrativo anulatorio, que no puede carecer de motivacin o ser
ella insuficiente, por lo cual todo acto anulatorio tendra que sustentar por
qu el acto anulado se encuentra comprendido en uno de los supuestos de
nulidad del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Sobre el concepto de inters pblico la Ley General de la Adminis-

tracin Pblica de Costa Rica, en su artculo 113 esboza una definicin al
respecto:
Artculo 113.-
1. El servidor pblico deber desempear sus funciones de modo que
satisfagan primordialmente el inters pblico, el cual ser conside-
rado como la expresin de los intereses individuales coincidentes de
los administrados(25).
2. El inters pblico prevalecer sobre el inters de la Administracin
Pblica cuando pueda estar en conflicto.
3. En la apreciacin del inters pblico se tendr en cuenta, en primer
lugar, los valores de seguridad jurdica y justicia para la comunidad y
el individuo, a los que no puede en ningn caso anteponerse la mera
conveniencia.
Otra definicin la encontramos formulada por Cabanellas(26), que define
inters pblico como:
La utilidad, conveniencia o bien de los ms ante los menos, de la socie-
dad ante los particulares, del Estado sobre los sbditos. Debe constituir
el alma de las leyes y el criterio del gobierno (...).
El propio Garca de Enterra, en una cita ya efectuada(27), asimila el con-
cepto de inters pblico a inters general o inters de orden pblico.
As lo evidencia tambin cuando afirma:
El Tribunal est facultado, y obligado, a aclarar de oficio, por propia

iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en inters del orden general,
(25) El resaltado es nuestro.

(26) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo IV, p. 462.
(27) Ver cita N 19.
45
del orden pblico, del ordenamiento mismo que exige que se depuren
en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de
pleno derecho del acto al que afectan(28).
Como puede apreciarse, los enfoques son distintos y los conceptos poco
claros.
Y es que, como seala Escola(29) el inters pblico no es un concepto

carente de contenido concreto; por el contrario, tal contenido debe ser reco-
nocible y determinable, consistiendo en una cosa o un bien que es percepti-
ble para cualquier componente de la sociedad.
Esto nos lleva a pensar si el requisito exigido por nuestra legislacin es

correcto o no.
La legislacin espaola(30) no exige por ejemplo este agravio al inters

pblico, en la medida que las causales de nulidad evidencian en s mismas
esa condicin de agravio. Un acto contrario a la juricidad puede no ser agra-
viante del ordenamiento jurdico y, por ende, del inters pblico? Un acto cons-
titutivo de infraccin penal puede no ser agraviante del inters pblico?
Por ello, consideramos que es al momento de establecer las causales de la
nulidad donde debe evaluarse el concepto de inters pblico agraviado y no
en la declaracin de la nulidad en s. Es decir, el inters pblico es lo que
debe tener en cuenta el legislador al momento de aprobar la legislacin co-
rrespondiente y no como requisito para resolver sobre la nulidad de un acto
administrativo, donde debe resultar relevante solo determinar si hay un vicio
de nulidad, cuya gravedad sea tal que amerite excluirla del ordenamiento ju-
rdico, eliminando la posibilidad de producir efectos.
Garca de Enterra(31) considera que la nulidad de pleno derecho resul-

ta ser entonces de orden pblico lo cual explica que pueda ser declarada de
oficio por la propia Administracin e incluso, por los tribunales, aun en el
supuesto de que nadie haya solicitado esa declaracin.
(28) GARCA DE ENTERRA. Ob. cit., p. 613.

(29) ESCOLA, Hctor Jorge. El inters pblico como fundamento del Derecho Administrativo,
p. 245.
(30) Ley 30/1992.
(31) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. cit., p. 612.
46
En nuestro medio, el Tribunal Constitucional ha emitido una sentencia

en el Expediente N 4058-2004-AA/TC(32), en el que evala si al momento de
declararse la nulidad de un acto administrativo se ha cumplido con sustentar
el agravio al inters pblico, determinando que al no haberse hecho ello, no
corresponde declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo. Sin em-
bargo, se advierte de la sentencia del Tribunal Constitucional que esta en nin-
gn momento define en qu consiste el inters pblico, simplemente se limita
a afirmar que no se ha demostrado el agravio a este, a pesar de que el Tribu-
nal es consciente de que el acto administrativo declarado nulo es contrario
a la normativa reglamentaria en el marco en el cual se expidi. Es decir, en
nuestra opinin, el agravio al inters pblico es evidente si se ha identificado
adecuadamente la causal por la que se declara la nulidad de oficio del acto.
En el fundamento 8 de la referida sentencia se afirma: Si bien es cierto

que en el transcurso del proceso la emplazada ha alegado diversas deficien-
cias de orden procedimental(33) que, a su criterio, invalidan la Resolucin Di-
rectoral N 030-2003-HD-HVCA/UP, cuya vigencia reclama el accionante,
tambin lo es que tales deficiencias al no afectar el inters pblico no
autorizan su anulacin de oficio.
Es decir, el requisito de afectar el inters pblico en este caso queda su-

jeto a una apreciacin sin sustento, en la medida que no se indica por qu
tales deficiencias no afectan el inters pblico. Hubiera sido interesante co-
nocer una definicin conceptual del Tribunal Constitucional al respecto.
En nuestra opinin, como ya hemos dejado esbozar, nos parece redun-

dante dicho requisito para declarar la nulidad de oficio de un acto adminis-
trativo, en tanto las causales a las que nos referimos son causales graves, de
nulidad insalvable, no convalidables; causales que en s mismas evidencian
el agravio al inters pblico.
Adicionalmente, consideramos que tal exigencia es un error legislati-

vo, de mala copia, arrastrado por tradicin a nuestra legislacin actual, en la
(32) Ver en <http://www.tc.gob.pe>.

(33) Cabe precisar que lo que se aleg fue que el procedimiento era contrario a las normas reglamen-
tarias sobre los criterios de evaluacin aplicados (Resolucin Ministerial N 453-86-SA/DM y su
reglamento correspondiente, base legal de carcter especial que regula los concursos de provisin
de plazas del Ministerio de Salud).
47
medida que el artculo 110 de la Ley espaola de Procedimiento Administra-

tivo de 1958, limita la revisin de oficio a aquellos actos que afectan el inte-
rs pblico, entre los cuales estn los actos nulos, pero respecto de los actos
anulables seala que debe acreditarse tal situacin de agravio(34).
4. Los plazos
En materia del plazo que la Administracin tiene para ejercitar su potes-
tad de invalidacin, nuestra legislacin ha sufrido una evolucin poco tcni-
ca y razonada.
As, en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Admi-

nistrativos(35) no exista plazo para que pueda ser declarada la nulidad de ofi-
cio de un acto administrativo. Como sucede actualmente en la Ley espaola
N 30/92 del Rgimen Jurdico de la Administracin Pblica y del Procedi-
miento Administrativo Comn.
Ello tuvo un cambio casi de 360 grados cuando con la Ley N 26111, al
crearse la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en
su artculo 110 estableci que el plazo de prescripcin para declarar la nuli-
dad de oficio era de seis (6) meses contados a partir de la fecha en que haya
quedado consentido el acto administrativo respectivo(36).
Esta redaccin creaba un problema terico: si el acto administrativo no

haba quedado consentido sino que haba sido impugnado y finalmente haba
agotado la va administrativa, el plazo se contaba desde que qued agotada
la va administrativa? Era posible la nulidad de oficio tambin en este su-
puesto de un acto administrativo firme(37)?
Segn mi experiencia, la prctica administrativa no diferenciaba actos

consentidos de actos firmes o de actos que han agotado la va administrativa,
(34) Ver en artculo de Sainz Moreno Fernando sobre el inters pblico.

(35) Aprobado por Decreto Supremo N 006-67-SC.
(36) Acto administrativo consentido, en la doctrina es aquel acto administrativo al que el destinatario
de este le ha dado cumplimiento voluntario.
(37) Entindase acto firme como aquel que no fue impugnado oportunamente. Algunos lo asimilan al
concepto de acto consentido.
48
por lo cual era posible la declaracin de nulidad en cualquiera de dichos su-

puestos, aun cuando jurdicamente son conceptos distintos(38).
La Ley N 26960(39), a travs de su primera disposicin final y comple-

mentaria, modific el artculo 110 de la derogada Ley de Normas Generales
de Procedimiento Administrativo y ampli a tres aos el plazo de prescrip-
cin para la declaracin de nulidad de oficio de un acto administrativo en
sede administrativa e imprescriptible para su revisin en sede judicial.
Lamentablemente, en un proceso de inconstitucionalidad(40) sobre dicha

ley, se declar inconstitucional el nuevo plazo establecido, cuando el Tribu-
nal Constitucional, en un fallo cuyo sentido no compartimos en este aspecto,
declar inconstitucional la primera disposicin final y complementaria de la
Ley N 26960 que modificaba el artculo 110 de la Ley N 26111.
Ello tuvo como consecuencia:
Que al declararse inconstitucional el nuevo texto del artculo 110, el pas

se qued durante aproximadamente cinco meses(41), sin norma que regu-
lase la declaracin de nulidad de oficio en sede administrativa, hasta que
entrara en vigencia la Ley del Procedimiento Administrativo General,
Ley N 27444.
Que el Tribunal, recogiendo los argumentos de la demanda de la Defen-
sora del Pueblo, hizo un anlisis inadecuado sobre la diferenciacin de
los plazos, comparando los establecidos para el administrado, con los
previstos para la Administracin.
Sobre el particular, nuestra posicin es coincidente con la sealada por
Dans(42) cuando afirma que no son comparables los plazos dados a la Admi-
nistracin Pblica, con los plazos dados para los particulares. Al constituir
estos ltimos parte interesada en la actuacin administrativa, el ordenamiento
jurdico normalmente les exige un mnimo de diligencia en la utilizacin de
(38) El concepto que agrupa a todos ellos sera el de acto definitivo. Ver DANS, Jorge. Resolu-
ciones que ponen fin al procedimiento administrativo. En: Ius et Veritas. N 16, pp. 151-152.
(39) Mayo de 1998.
(40) Expediente N 004-2000-AI/TC.
(41) Mayo a octubre de 2001.
(42) Ibdem, p. 264.
49
los mecanismos establecidos legalmente para la proteccin de sus derechos.

Por el contrario, el plazo dado a la Administracin Pblica no se establece en
tutela de intereses de la propia Administracin sino de restituir la legalidad
afectada por actuaciones de las entidades administrativas y la proteccin de
los intereses pblicos que tiene legalmente encomendados. Resulta eviden-
te que el legislador ha querido otorgar potestades a la Administracin con el
objeto de que realice el control de sus propios actos (autocontrol), para que
el sometimiento de las entidades administrativas a la legalidad no est supe-
ditado a los intereses de los particulares (...).
Hutchinson(43) afirma que El tiempo, evidentemente, no cura o convali-

da los vicios del acto administrativo; ninguna clase de vicios recordando un
brocrdico quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalecere
que viene a ratificar que lo que nace con vicio no puede el transcurso del
tiempo convalidar.
Un acto administrativo que es inconstitucional, no puede por el trans-

curso del tiempo, originado por la inaccin o negligencia de la Administra-
cin, convertirse en un acto administrativo acorde a la Constitucin. Un acto
administrativo constitutivo de delito, es decir ilcito, no puede por el solo
transcurso del tiempo convertirse en lcito.
As las cosas, la imposibilidad de declarar la nulidad de oficio de un acto

administrativo viciado en sede administrativa o judicial, por el solo trans-
curso del tiempo, hara innecesaria nuestra regulacin legislativa sobre la
nulidad, pues un acto constitutivo de infraccin penal nunca podra ser de-
clarado nulo, con el consecuente perjuicio para todos o mejor dicho, para el
inters pblico. Actos administrativos emitidos por autoridades administrati-
vas locales, regionales o nacionales negligentes o complacientes, sin cuidar
la exigencia del cumplimiento de los requisitos legales, no pueden afectar
indefinidamente a toda la sociedad, a todos los contribuyentes, a todos los
ciudadanos, por el solo transcurso del tiempo. Si ello fuera as, entonces un
acto de corrupcin siempre sera vlido y producira efectos siendo inataca-
ble por nulidad, en la medida que, como es necesario que previamente se de-
termine judicialmente la existencia de infraccin penal, cuando ello suceda
(43) HUTCHINSON, Toms. Coleccin de anlisis jurisprudencial. Elementos de Derecho Adminis-

trativo, p. 434.
50
ya habrn vencido todos los plazos de prescripcin previstos por la legis-

lacin para declarar la nulidad del acto administrativo originado por dicha
infraccin penal. Ello obviamente repugna a la conciencia jurdica y tica de
cualquier persona responsable.
Esta es, pues, nuestra realidad legislativa al respecto, pues al haberse

asumido una regulacin de prescripcin de plazos que corresponde, en las
legislaciones que la han inspirado, a una regulacin de supuestos de anula-
bilidad, los que no existen en nuestra regulacin administrativa nacional, se
desvirta todo el esquema de nulidades por vicios esenciales insalvables.
Nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que

la facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos
prescribe al ao, contado a partir de la fecha en que hayan quedado con-
sentidos(44), prescribiendo ms adelante que en caso de que haya prescrito el
plazo anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial va el
proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga
dentro de los dos aos siguientes contados desde la fecha en que venci la
facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa(45). En total
son tres aos, vencidos los cuales los actos nulos pasan a ser vlidos, pues
concordando la presuncin de validez del acto administrativo y la imposi-
bilidad de declarar su nulidad, el acto sigue vigente y surtiendo efectos.
Morn(46) manifiesta no obstante que en este supuesto puede plantearse

en va de excepcin la ilegalidad del acto, si el caso lo ameritara. Personal-
mente, soy escptico al resultado que de ello pudiera obtenerse.
Hay quienes afirman que esta opcin del legislador se debe a que ha
querido armonizar el principio de legalidad con el de seguridad jurdica del
administrado, lo que ha llevado, en nuestra opinin, a hacer prevalecer el
inters individual sobre el inters pblico, cuando debe ser a la inversa.
(44) Artculo 202.3 y artculo 202.5 de la Ley N 27444, modificados por el Decreto Legislativo N 1029.
(45) Tratndose de actos administrativos emitidos por rganos colegiados (consejos o tribunales es-
peciales) que resuelven controversias en ltima instancia, solo puede hacerse uso de la accin de
lesividad ante el Poder Judicial, es decir, de la demanda por la va contencioso-administrativa por
un plazo de tres aos contados de la fecha en que el acto qued firme, si no hubo unanimidad para
declarar la nulidad dentro del plazo de un ao (artculo 202.4 Ley N 27444, modificado por el
Decreto Legislativo N 1029).
51
De otro lado, el legislador no ha tenido en cuenta otros elementos di-

ferenciadores al momento de establecer plazos de prescripcin, fijando un
plazo rgido. Por ejemplo, tener en cuenta si el acto administrativo otorga
derechos subjetivos a terceros, si es favorable o desfavorable, si existe buena
o mala fe del beneficiario, entre otros(47). Ello hubiera redundado en una
mejor regulacin del plazo de prescripcin, aun cuando no compartamos la
existencia de dicho plazo para los casos de nulidades previstas en nuestra le-
gislacin. Curiosamente, los privados tienen un plazo para solicitar la decla-
racin de nulidad de los actos jurdicos (o negocios jurdicos) de diez aos,
mientras que la Administracin Pblica que tiene como deber velar por el
inters pblico, solo tiene como mximo tres aos, aun cuando las causales
de nulidad administrativa son ms relevantes e insubsanables.
Finalmente, resulta interesante revisar algunas regulaciones al respecto

en otras legislaciones:
Ley espaola del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y

del Procedimiento Administrativo Comn del 26 de noviembre de 1992,
modificada por Ley 4/1999 del 13 de enero de 1999
Artculo 102.1: Las administraciones pblicas, en cualquier momento por
iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable
del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la comunidad
autnoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos admi-
nistrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que hayan sido
recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artculo 62.1(48).
Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires,
Decreto 1510/1997 del 22 de octubre de 1997
Artculo 17: El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se
considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ile-
gitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere
firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, solo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an
(47) dem.
(48) El resaltado es nuestro. El artculo 62.1 contiene causales similares a las descritas en el artcu-
lo 10 de nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General, es decir, causales de nulidad
insalvable.
52
pendientes, mediante declaracin judicial, salvo que el interesado hubie-

ra conocido el vicio del acto al momento de su dictado, en cuyo caso esta
limitacin ser inaplicable(49).
El Cdigo de Procedimiento Administrativo portugus, Decreto Ley
442/91 del 15 de noviembre de 1991
Artculo 134.- Rgimen de la nulidad
i. El acto nulo no producir ningn efecto jurdico, independientemen-
te de la declaracin de nulidad del mismo.
ii. La nulidad ser invocable en todo momento por cualquier interesado
y podr declararse, tambin en todo momento, por cualquier rgano
administrativo o por cualquier tribunal.
iii. Lo dispuesto en los apartados anteriores no prejuzgar la posibilidad
de que se atribuyan determinados efectos jurdicos a situaciones de
hecho derivadas de actos nulos, por efecto del simple transcurso del
tiempo, de conformidad con los principios generales del derecho(50).
Ley Federal de Procedimiento Administrativo de Mxico(51)
Artculo 6.- La omisin o irregularidad de cualquiera de los elementos
o requisitos establecidos en las infracciones I a X del artculo 3 de la
presente Ley, producir la nulidad del acto administrativo, la cual ser
declarada por el superior jerrquico de la autoridad que lo haya emitido,
salvo que el acto impugnado provenga del titular de una dependencia, en
cuyo caso la nulidad ser declarada por l mismo (...)
En caso de que el acto se hubiere consumado o bien, sea imposible de
hecho o de derecho retrotraer sus efectos, solo dar lugar a la responsa-
bilidad del servidor pblico que lo hubiera emitido u ordenado.
Habiendo revisado la legislacin comparada en materia de vicios graves
de los actos administrativos, solo nos queda esperar que nuestra legislacin
sea ajustada y corregida adecuadamente, a efectos de evitar distorsiones y
corrupcin.
(49) Extrado de DANIELIN, Miguel. Compendio de legislacin administrativa. Abeledo-Perrot,

Argentina, 2001, pp. 39-40.
(50) Texto extrado de GUERRA CRUZ, Guillermo. El procedimiento administrativo, pp. 558-559.
(51) Modificada al 30 de mayo de 2000. Texto extrado de ESPINOZA, Manuel Lucero. Ley Federal
del Procedimiento Administrativo, comentada. Porra, Mxico, 2004.
53
Evidenciados los supuestos y requisitos sustantivos de la nulidad de

oficio, corresponde que analicemos los aspectos o requisitos adjetivos o de
procedimiento.
II. El acto administrativo como resultado de un procedimiento
Por definicin, el acto administrativo es la declaracin de las entidades

en el marco de normas de Derecho Pblico, destinadas a producir efectos
jurdicos sobre los intereses, las obligaciones o los derechos de los admi-
nistrados en una situacin concreta. Tal declaracin por evidenciar la deci-
sin institucional y no la voluntad individual del funcionario que resuelve,
requiere necesariamente ser resultado de un procedimiento administrativo.
Dicho procedimiento puede ser ms complejo (cuando decida sobre la afec-
tacin de derechos o la afectacin del inters pblico)(52) o menos complejo
(cuando decida sobre la concesin de derechos)(53).
Sin embargo, en cualquiera de los supuestos, de acuerdo con nuestra Ley

del Procedimiento Administrativo General, todo procedimiento administrati-
vo se sustenta en diversos principios, siendo para nuestros efectos, necesario
resaltar el principio del debido procedimiento.
Guerra Cruz seala que la facultad de declarar la nulidad de oficio de

un acto administrativo no conlleva la negacin del derecho de audiencia del
administrado, pues la avocacin del superior para conocer de la resolucin
ya consentida y que ha empezado a surtir efectos, no puede ser a espaldas
de quien tiene el derecho ganado, razn por la cual, si la resolucin de nuli-
dad se expidiera sin audiencia del interesado y, a mrito de la resolucin de
nulidad, se suspendieran los efectos del acto administrativo declarado nulo,
cabra la alternativa de la accin de amparo, pues a nadie se le puede privar
de un derecho o imponerle una carga sin abrirle la posibilidad de alegar a
favor de sus intereses y de probar el derecho que le asiste(54).
(52) Procedimientos sancionadores, procedimientos de evaluacin previa con silencio negativo.

(53) Procedimientos de aprobacin automtica y de evaluacin previa con silencio positivo.
(54) GUERRA CRUZ, Guillermo. El procedimiento administrativo. Derecho Administrativo Proce-
sal. MS Editores, Lima, 1999, p. 291.
54
Por su parte, Gallardo Castillo seala que la audiencia al administrado

tiene dos finalidades, una que puede enunciarse de forma negativa: que no se
produzca indefensin en el administrado, y otra que puede hacerse de forma
positiva: que se tenga en cuenta los razonamientos y pretensiones del intere-
sado al dictar el acto que exprese la voluntad del rgano administrativo(55).
En tal sentido, las declaraciones de nulidad de oficio de actos adminis-

trativos eventualmente viciados pero que han concedido derechos a los admi-
nistrados, requieren que de manera previa a tal declaracin de nulidad exista
un procedimiento administrativo, en el que el administrado pueda participar
manifestando sus argumentos y medios de defensa respecto de las supuestas
causales de nulidad. Dicha participacin del administrado se concreta en el
principio del debido procedimiento.
III. El principio del debido procedimiento
Es uno de los principios taxativamente consignados en la Ley del Proce-

dimiento Administrativo General (artculo IV del Ttulo Preliminar), consis-
tente en que los administrados tienen:
1. Derecho a exponer sus argumentos, que implica el derecho a ser odo por
la Administracin. Incluye la posibilidad de que el administrado informe
en el procedimiento.
2. Derecho a ofrecer y producir pruebas: ello involucra la posibilidad no
solo de presentar las pruebas que posea sino de exigir que la Administra-
cin acte otras que son necesarias y que el administrado por ejemplo,
podra no obtener con facilidad de manera directa, como el informe de
otra entidad pblica sobre una determinada situacin.
3. Derecho a obtener una decisin motivada y fundada en derecho: requi-
sito fundamental de toda decisin administrativa. El administrado debe
conocer por qu la Administracin se ha pronunciado en determinado
(55) GALLARDO CASTILLO, Mara Jess. La nulidad del procedimiento administrativo a la luz
de la jurisprudencia. En: Temas actuales de Derecho Administrativo. Normas Legales, Trujillo,
2006, p. 285.
55
sentido y ello debe ser reflejo de un razonamiento lgico jurdico, basado

en el principio de legalidad.
De acuerdo con Morn Urbina, este principio, que constituye una garan-
ta general de los ciudadanos, que ha sido introducida al Derecho Administrati-
vo inicialmente por la jurisprudencia, aunque el texto no lo explicite, presu-
pone la existencia del procedimiento mismo, limitando a la Administracin
en la posibilidad de dar actos administrativos inaudita pars(56).
IV. La justificacin de su aplicacin
Debe advertirse que los requisitos formales de la revisin de oficio de

actos nulos son dos(57): el plazo y el procedimiento.
En nuestro medio el plazo para la declaracin de nulidad de oficio de un

acto administrativo es de un ao en sede administrativa(58) plazo que como
sealramos en su oportunidad no debiera existir. Sin embargo, el tema
del procedimiento no queda suficientemente claro para la mayora de entes
administrativos.
Como bien seala Morn Urbina(59), el procedimiento administrativo es

la serie de formalidades exigidas para la realizacin de un acto administrati-
vo, que tienen un doble propsito: perseguir la adecuada y correcta marcha
del ente administrativo; y tutelar y preservar los derechos e intereses de los
administrados para que no sean afectados por la expresin de voluntad de la
Administracin.
Sucede que, a diferencia del procedimiento administrativo sancionador

y del procedimiento administrativo trilateral, nuestra legislacin no tiene una
(56) MORN URBINA, Juan Carlos. Nueva ley del Procedimiento Administrativo General. Primera
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, pp. 29-30.
(57) Como seala BOCANEGRA SIERRA, Ral. Lecciones sobre el acto administrativo, p. 203.
(58) Segn el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dicha facultad pres-
cribe al ao contado a partir de la fecha en que ha quedado consentido el acto, con excepcin de
aquellos actos administrativos emitidos por consejos o tribunales en los que no procede la nulidad
en sede administrativa, salvo por unanimidad, siendo en caso contrario posible nicamente la
accin de lesividad en la va judicial mediante el proceso contencioso-administrativo.
(59) Citando a ROYO-VILLANOVA, Segismundo. El procedimiento Administrativo como garanta
jurdica. En: Derecho Procesal Administrativo, p. 46.
56
regulacin especial para los procedimientos de oficio(60), porque a entender

del legislador, la regulacin contenida en la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General se aplica a las actuaciones de la funcin administrativa
del Estado y al procedimiento administrativo comn desarrollados en las
entidades(61). Es decir, las reglas del procedimiento administrativo respecto
de procedimientos que no tienen una regulacin en leyes especiales son las
contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Es ms, incluso en los casos de regulacin de procedimientos admi-

nistrativos especiales, la Ley del Procedimiento Administrativo General se
aplica de manera supletoria, existiendo adicionalmente la obligacin que al
reglamentarse los procedimientos especiales se debe cumplir con seguir los
principios administrativos, as como los derechos y deberes de los sujetos
del procedimiento contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo
General(62).
En ese sentido, las reglas aplicables al procedimiento de revisin de ofi-

cio de los actos nulos son las reglas de la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General.
Cules son estas reglas?, veamos.
Una de las primeras reglas a tener en cuenta son los principios del pro-
cedimiento administrativo contenidos en el artculo IV del Ttulo Preliminar
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, donde de manera parti-
cular resalta el principio del debido procedimiento, como ya hemos sealado
lneas arriba.
Esta exigencia de respeto a los principios del procedimiento administra-

tivo constituye una de las obligaciones de las autoridades en todos los proce-
dimientos administrativos:
(60) No obstante las reglas contenidas en el artculo 104 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
(61) Ver el artculo II, numeral 1 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
(62) Artculo II, numerales 2 y 3 del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
57
Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrati-

vo y de sus partcipes los siguientes:
()
2. Desempear sus funciones siguiendo los principios del procedimien-
to administrativo previstos en el Ttulo Preliminar de la Ley(63).
De otro lado, dicho mandato tiene su correlato en la tipificacin como
falta administrativa de la conducta de la autoridad que no cumpla con dicho
mandato, contenida en el artculo 239, numeral 9 de la Ley del Procedimien-
to Administrativo General:
Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independiente-

mente de su rgimen laboral o contractual, incurren en falta administra-
tiva en el trmite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por
ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amo-
nestacin, suspensin, cese o destitucin atendiendo a la gravedad de la
falta, la reincidencia, el dao causado y la intencionalidad con que hayan
actuado, en caso de:
()
9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.
Como puede apreciarse, toda la Ley del Procedimiento Administrativo

General remite a la necesidad de respetar las reglas de juego por ella estable-
cidas, en particular para la Administracin.
La segunda de las reglas la encontramos en el artculo 3 de la ley(64),

cuando al desarrollar los requisitos de validez de un acto administrativo se
establece como uno de dichos requisitos el de procedimiento regular, es
decir, que todo acto administrativo para que pueda ser vlido debe confor-
marse como resultado de un procedimiento previsto para su generacin, de
lo contrario se encuentra con un vicio que afecta su propia validez.
(63) Artculo 75.2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(64) Nos referimos a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
58
Podramos al respecto afirmar que un acto administrativo que declara la

nulidad de otro, sin ser resultado de un procedimiento seguido para dicha de-
claracin de nulidad, es nulo de pleno derecho, originando adems a tenor
del artculo 11.3 de la Ley la responsabilidad del emisor de este ltimo.
La tercera de las reglas es que el administrado puede formular alegacio-

nes, aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momento
del procedimiento(65), como correlato del principio del debido procedimiento.
Indudablemente, es fundamental que el administrado sea escuchado y

conozca cules son los posibles motivos por los cuales se pretende declarar
la nulidad de un acto administrativo que ha originado derechos a su favor.
La declaracin de nulidad de dicho acto constituir una afectacin de sus
derechos o intereses y en esa medida debe tener la posibilidad de manifestar
los argumentos que considere necesarios a su favor o en su defensa.
La mayor de las veces, tener solo la apreciacin unilateral de la Admi-

nistracin respecto de la causal de nulidad puede resultar insuficiente o no
mostrar la realidad sobre el particular. Imaginemos que se declarara la nu-
lidad de oficio de un acto administrativo, bajo la causal que el administrado
declar bajo juramento que no tena ninguna incompatibilidad para acceder
a la autorizacin para prestar el servicio de radiodifusin sonora comercial y
luego la Administracin determina que la persona autorizada, segn el portal
del Jurado Nacional de Elecciones, fue proclamada alcalde en la localidad
donde obtuvo la autorizacin de radiodifusin sonora comercial. La Admi-
nistracin, sin escuchar al administrado, declara nulo de oficio el acto admi-
nistrativo respectivo, pero de haberle comunicado al administrado de manera
previa dicha situacin este hubiera podido informar a la Administracin que
se trata de una situacin de homonimia o que los datos del portal estn erra-
dos porque su mandato fue revocado a los seis meses de su designacin. Ob-
viamente estos elementos de juicio no los tendr la Administracin si no le
da al administrado la posibilidad de alegar a su favor y no se sigue el debido
procedimiento, y su decisin ser equivocada, deviniendo en ineficiente y
onerosa dicha actuacin administrativa.
(65) Artculo 161 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
59
La cuarta de las reglas es la exigencia que la resolucin que se expida

cumpla con los requisitos del acto administrativo contenidos en el ttulo I ca-
ptulo 1 de la ley, entre ellos particularmente los contenidos en el artculo 3,
esto es: competencia, objeto, finalidad pblica, motivacin y procedimiento
previo.
Lo expuesto ha sido sostenido por el Tribunal Constitucional(66) cuando

afirma que si bien es cierto que la norma atributiva de la potestad de anula-
cin contenida en el artculo 202 de la Ley del Procedimiento Administrati-
vo General no indica expresamente que debe desarrollarse un procedimiento
previo al respecto, ello deriva razonablemente del principio del debido pro-
cedimiento administrativo y de los artculos 3.5, 161.2 y 187.2 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, por lo que ninguna autoridad admi-
nistrativa podra anular de oficio un acto administrativo, sin otorgar antela-
damente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos en
favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o intereses; ello,
sin perjuicio de la debida notificacin al administrado de la resolucin anula-
toria de oficio, a fin de que tenga la posibilidad de controlar su legalidad de
tal actuacin.
V. La experiencia real
De acuerdo con la observacin diaria de los diferentes actos administra-

tivos que se publican en el diario oficial El Peruano, se advierte que la ma-
yora de los actos administrativos declarativos de nulidad de oficio de otro
acto, no evidencian los argumentos que haya podido esgrimir el administrado
involucrado, ni hacen alusin a procedimiento administrativo previo alguno
que haya dado inicio a dicha declaratoria de nulidad. Es decir, en todos estos
actos administrativos se ha producido una decisin de la Administracin sin
audiencia al interesado y, por lo tanto, sin respetar el principio del debido
procedimiento previsto por la ley(67).
(66) STC Exp. N 0884-2004-AA/TC, citando a Juan Carlos Morn.

(67) Esto puede agravarse, considerando que existe la exigencia y tendencia de incrementar los pro-
cedimientos sujetos a silencio administrativo positivo en los textos nicos de procedimientos
administrativos (TUPA) y en particular al haber establecido la Ley N 29060 el silencio adminis-
trativo positivo en el caso de silencio respecto de recursos administrativos; casos en los cuales,
de producirse un acto administrativo fruto del silencio positivo, que tiene vicios de nulidad, la
60
As podemos evidenciar tres ejemplos sobre diferentes fechas y temas:
La Resolucin Ministerial N 616-2007-MTC/03, publicada en el diario

oficial El Peruano el 17 de octubre de 2007: por la cual se declara la
nulidad de oficio de la Resolucin Viceministerial N 201-2007-MTC/17
del 1 de junio de 2007, mediante la cual se otorg autorizacin para pres-
tar el servicio de radiodifusin sonora comercial en frecuencia modula-
da, en la localidad de Jan-Bellavista-Las Pirias, departamento de Caja-
marca, al haber determinado la Administracin que el administrado haba
sido proclamado alcalde de la Municipalidad Provincial de Cutervo para
el periodo 2003-2006 y ello constituye un impedimento para obtener tal
autorizacin hasta un ao posterior al cese o la culminacin de los servi-
cios, de acuerdo con el Reglamento de la Ley de Radio y Televisin.
El sustento de tal causal se bas en la confrontacin del portal del Ju-
rado Nacional de Elecciones, pero como no hay evidencia que se haya
comunicado al administrado tal causal de nulidad, no se conocen las ale-
gaciones del administrado al respecto, pudiendo presentarse situaciones
de error en la informacin (ejemplo: que el plazo de un ao ya se haya
excedido por haberse producido una revocacin o que exista un proble-
ma de homonimia).
El 22 de diciembre de 2007 diversos medios de comunicacin dan cuen-
ta de una decisin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de
haber anulado 1081 licencias de conducir por irregularidad en los cer-
tificados mdicos, irregularidades que iban desde temas efectivamente
imputables al administrado a temas donde el administrado no tena par-
ticipacin alguna, pues la causal de nulidad estaba referida a un error o
actuacin inadecuada del centro mdico que haba sido autorizado por
el propio Ministerio de Transporte para expedir certificados de aptitud
psicosomtica. La o las resoluciones de declaracin de nulidad ni la re-
solucin autoritativa al procurador para que inicie las acciones legales
correspondientes han podido ser encontradas publicadas en el diario
oficial El Peruano. Pero la noticia ha evidenciado que hay un grupo
significativo de administrados que se han enterado de la nulidad de sus
licencias de conducir con la noticia periodstica y no antes, y otros que
Administracin va a tener que declarar de oficio dicha nulidad, resultando vital que se siga un
debido procedimiento para garantizar la eficacia de la actuacin de la Administracin.
61
han sido objeto de zozobra al desconocer que centros mdicos estaban

involucrados, lo cual evidencia que en la referida declaracin de nulidad
se ha obviado comunicar al respectivo administrado para que presente
sus alegaciones sobre el particular, violentando ello el principio del debi-
do procedimiento administrativo. Lo que ms llamaba la atencin es que
dentro de los centros mdicos involucrados con irregularidades estaba el
Hospital Central de la Polica Nacional, entidad estatal.
La Resolucin Ministerial N 0135-2007-ED, publicada en el diario ofi-
cial El Peruano el 29 de marzo de 2007, mediante la cual se rescinde por
lesin un contrato con un proveedor, sin que para ello se haya solicitado
a dicho proveedor la presentacin de sus argumentos o alegaciones, sien-
do particularmente importante en este caso la posicin del administrado
(contratista), por cuanto lo que origina la rescisin por lesin(68) es un
anlisis sobre el precio final de los bienes contratados. En este caso, al
no poderse aplicar ninguna causal de nulidad se invent un nuevo su-
puesto que solo corresponde ser decidido a un juez.
VI. La posicin jurisprudencial
Desde la perspectiva del control jurisdiccional de los actos administrati-

vos podemos mencionar tres pronunciamientos ejemplificadores al respecto
(aun cuando no son los nicos):
El Tribunal Constitucional en el Expediente N 0884-2004-AA/TC(69)

ha establecido en su fundamento 3 (...) que la resolucin cuestionada
tambin atenta contra el derecho al debido procedimiento consagrado
por el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Ad-
ministrativo General, que garantiza a los administrados el goce de dere-
chos tales como el de exponer sus argumentos, ofrecer y producir prue-
bas y obtener una decisin motivada y fundamentada en Derecho. En el
presente caso, aun cuando la emisin de la citada resolucin afectaba
(68) Figura que solo puede ser usada judicialmente y no mediante la expedicin de acto administrativo
alguno (unilateralmente).
(69) Sentencia del Tribunal Constitucional respecto de un proceso de amparo interpuesto para que
se declare sin efecto una resolucin de la Presidencia Ejecutiva del CTAR Lambayeque, hoy
Gobierno Regional de Lambayeque, que declar la nulidad de oficio de una resolucin directoral
regional sectorial, por violacin al debido proceso y al derecho de defensa.
62
derechos e intereses de la actora, no se le ha concedi a esta la oportuni-

dad de defenderlos ().
La Casacin N 1664-2005 de fecha 6 de setiembre de 2006: el stimo
considerando establece que corresponda (...) poner en conocimiento de
la demandante, cuyos derechos e intereses podran verse afectados por
su ejercicio, las razones que motivan el inicio del procedimiento admi-
nistrativo (de nulidad de oficio) a fin de darle la posibilidad de que ejerza
su derecho de defensa, lo que tampoco ha sido observado por el alcalde,
al haber decidido en forma unilateral sin haber escuchado a la interesada,
la nulidad de dicha resolucin.
Adicionalmente, en su octavo considerando seala que la decisin que se
pretende cuestionar reposa en la inobservancia de la municipalidad sobre
el procedimiento administrativo para ejercitar su potestad de declarar
de oficio la nulidad de la resolucin administrativa con lo cual se
lesiona obviamente su derecho (el derecho del administrado) al de-
bido proceso que en su aspecto formal busca garantizar que la Admi-
nistracin Pblica al restringir, limitar o afectar derechos e intereses de
los administrados, se someta al marco del procedimiento administrativo
preestablecido por ley, de cuya observancia depende la validez de su de-
cisin final.
La Casacin N 2266-2004, de fecha 3 de agosto de 2006, establece en
su cuarto considerando que (...) el artculo ciento cuatro de la Ley n-
mero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro determina que el
inicio de todo procedimiento de oficio requiere de una disposicin expe-
dida por la autoridad superior que fundamente la necesidad de la actua-
cin de oficio motivndola bien en el cumplimiento de una obligacin
legal o en el mrito de una denuncia (numeral ciento cuatro. uno [sic])
decisin que debe ser notificada a los administrados cuyos derechos e
intereses puedan verse afectados por los actos a ejecutar salvo en el caso
de fiscalizacin posterior a solicitudes o a su documentacin acogidos a
la presuncin de veracidad, cumpliendo adems con informar sobre la
naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de la duracin
del procedimiento, as como de sus derechos y obligaciones en el curso
de tal actuacin (numeral ciento cuatro punto dos), esta notificacin debe
ser realizada inmediatamente luego de emitida la disposicin de inicio
del procedimiento, salvo que la normativa autorice que sea diferida por
63
su naturaleza confidencial basada en el inters pblico (numeral ciento

cuatro. tres [sic]).
Como puede apreciarse, al tratarse la revisin por nulidad de un procedi-
miento de oficio, este adems debe ser puesto en conocimiento del admi-
nistrado para que pueda hacer sus alegaciones.
No obstante, que la norma excepta de dicha comunicacin cuando se
trata de fiscalizacin posterior a solicitudes o documentacin acogidos
a presuncin de veracidad, porque se entiende que este procedimiento
debe ser esperado por quien se ha acogido a la presuncin de veracidad
(segn lo afirma Morn Urbina), consideramos que la excepcin debe
ser usada cautelosamente. En todo caso el plazo para el uso de dicha ex-
cepcin estara sujeto a la revisin por muestreo semestral, aun cuando
consideramos que incluso en esos casos, la sola apreciacin de la Admi-
nistracin sin conocer la argumentacin o justificacin del administrado,
podra llevar a decisiones errneas por parte de la Administracin.
VII. Conclusin
La potestad para declarar de oficio la nulidad de un acto administrativo

debe ser ejercida por la Administracin en el marco de un procedimiento que
garantice los derechos del administrado, as como la eficacia de la decisin
administrativa.
Los supuestos de dicho procedimiento se encuentran regulados en la

Ley del Procedimiento Administrativo General, debiendo la Administracin
Pblica ponerlos en prctica.
La excepcin de notificar el inicio del procedimiento de oficio, cuando

se trate de asuntos relacionados con la presuncin de veracidad, debe ser
cautelosamente utilizada, pues conocer las alegaciones del administrado
permitir que la Administracin pueda tomar una decisin adecuada y efi-
caz, minimizando el error de apreciacin, fruto de una visin unilateral del
problema.
64
Publicidad discriminatoria en
razn de gnero: quiebre del
principio de predictibilidad de
las resoluciones administrativas
para incorporar nuevo criterio
jurisprudencial en defensa
de los derechos humanos
Francisco Javier Mock Ferreyros(*)(**)
Introduccin
Hace algunos aos vi un panel publicitario con la imagen fotogrfica de
una mujer embarazada(1). Pens que corresponda a uno de esos mensajes que
se publicitan cuando llegan los das de mayo y junio en que se conmemoran
los roles de los padres, los das de la mam y el pap. Vi al lado de la imagen
una bota y un eslogan que rezaba lo siguiente: el nico lugar donde te dar
gusto meter la pata. Confieso que me sent traicionado por el impacto del
contraste entre ese eslogan y la imagen. Sent lo que experimento cuando,
(*) Abogado. A Nuria, un ngel en la tierra. A mi madre, una estrella all en el cielo.
(**) Investigacin ganadora del segundo puesto en el I Concurso Nacional de Investigacin Jurdica
del CAL 2007.
(1) Al cabo del tiempo, la memoria redujo a una sola figura de mujer encinta lo que en realidad
corresponda a tres mujeres embarazadas en hilera, cada una portando un pao, cada cual de un
color de los tres que lleva la bandera italiana. Cada mujer llevaba una cinta negra alrededor de los
ojos. Los vericuetos de la memoria no han mellado el recuerdo de la sensacin que me produjo la
imagen en cuestin que es lo que esencialmente quiero resaltar.
65
por ejemplo, pasan por televisin un mensaje por Navidad y la emocin del
sentido de la fraternidad y la manera como se comunica dicho sentimien-
to acendrado nos embarga y nos damos de frente con que, al final, es una
publicidad de una cervecera o un banco. Sent algo de decepcin al final.
Sin embargo, dicha sensacin ma pertenece meramente al campo personal.
De hecho, a mucha gente, la publicidad de los bancos y las cerveceras ayu-
dndose de imgenes que promueven sentimientos sublimes ni les va ni les
viene, as como ni les va ni les viene el shock entre la imagen de una mujer
embarazadas y un eslogan tan rampln. Es ms, muchos podran, con legi-
timidad, decir que el ejemplo de la publicidad de aquel panel de la mujer
encinta es harto creativa e ingeniosa. Desde el tiempo en que supimos de
dichos paneles, gira en mi mente la idea, cada vez ms fuerte y desarrollada,
de que tal publicidad no solo les choca a algunas personas como quien es-
cribe estas lneas o que tal publicidad no solo les simpatiza a otras personas,
sino que tal publicidad podra estar transgrediendo derechos fundamentales
consagrados en la normativa supranacional sobre derechos humanos y, por
tanto, segn criterio monista aceptado por la comunidad global, derechos
consagrados en nuestro ordenamiento interno. Es decir, la ponderacin de tal
tipo de publicidad(2) no se hallara ya en el mercado de las ideas (a m me
gusta, a m no me gusta) sino en la subsuncin de dicho tipo publicitario en
un supuesto jurdico constitucional relativo a derechos fundamentales.
(2) Este uso arbitrario del trmino tipo, sin embargo, responder a la configuracin de un patrn
con ciertos elementos constitutivos que configurarn un modelo de publicidad sancionable ad-
ministrativamente en razn de discriminacin. Estos elementos, tal y como lo exponemos ms
adelante, son los siguientes: a) publicidad subjetiva: esencialmente el mensaje publicitario que
camina por la explicacin objetiva del argumento (en trminos de derecho de la competencia, an-
lisis superficial de consumidor), debe hacer subyacer un mensaje subjetivo, un elemento del que
pueden tener divergentes comentarios los miembros de una cierta sociedad. En el caso que nos
convoca, la chica embarazada, el botn y la frase son el elemento objetivo y el elemento al que nos
referimos, el subjetivo, es el cariz que la empresa publicitaria ofrece en el mensaje: bota, meter
la pata, chica bien joven, embarazo, calamidad social frente a embarazo no deseado, etc. Este
contenido subjetivo puede enfrentar diversos comentarios en la sociedad; b) el contenido subjeti-
vo del anuncio debe afectar de, alguna manera, la dignidad de un grupo humano cuyos miembros
se hallan relacionados entre s por factores conceptuales positivados en la norma constitucional
(son raza, condicin socioeconmica, sexo, religin, edad, idioma y cualquier otra ndole, segn
el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993). El concepto constitucional
de dignidad est positivado en el artculo 1 en concordancia con el artculo 3 de la Carta del 93,
la norma de este ltimo artculo es una clusula abierta constitucional en la cual se constituye la
axiologa de nuestra sociedad, en este caso, el valor de dignidad de mujer basado en los conceptos
de maternidad y calidad de pareja.
66
Publicidad discriminatoria en razn de gnero...
En cuanto a los hechos, hagamos una recapitulacin rpida de las ac-

ciones suscitadas por la controvertida publicidad que aqu se examina: en
noviembre de 1996, Demus (Estudio de Defensa de Derechos de la Mujer)
denunci(3) la difusin de dichos paneles ante la Comisin de Represin de
la Competencia Desleal del Indecopi, alegando una transgresin al artculo
3 del Decreto Legislativo N 691 (normas de la publicidad en defensa del
consumidor) adems de otras normas internas y supranacionales sobre dere-
chos humanos, argumentando que dicho anuncio favoreca la discriminacin
sexual.
En ltima instancia administrativa, la Sala de Defensa de la Competen-

cia desestim la denuncia aduciendo que debe tenerse en cuenta la diferen-
ciacin entre publicidad ilegal y publicidad de mal gusto. Seguidamente,
arga que el Decreto Legislativo N 691 sanciona la publicidad engaosa,
por ejemplo, o las comparaciones que vulneren el principio de veracidad,
as como sanciona la promocin de la ofensa o discriminacin por razn de
sexo, raza, etc., empero afirma la sala no prohbe la difusin de frases que
se pudieran considerar de mal gusto.
Anteriormente, por su parte, la Comisin de Represin de la Competen-

cia Desleal haba considerado que () la inclusin de la imagen de una
mujer en un anuncio, en particular en el anuncio materia de denuncia, no
promueve una conducta antisocial ni discriminacin alguna, ni se utiliza la
imagen de la mujer en forma poco digna ni la ubica en una situacin de in-
ferioridad frente al sexo masculino. De otro lado, en opinin de la comisin,
la utilizacin de la frase el nico lugar donde te dara gusto meter la pata
constitua humor publicitario lcito que no poda ser prohibido, toda vez que
dicha prohibicin significara limitar la creatividad publicitaria(4).
(3) La denuncia se realiz el 8 de noviembre de 1996. La Comisin de Represin de la Competencia

Desleal declar infundada la denuncia ante lo cual Demus formul apelacin ante la Sala de De-
fensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual la
cual confirm la resolucin impugnada.
(4) Fragmento de la Resolucin N 090-96-CCD de fecha 21 de noviembre de 1996, citado en la
Resolucin N 103-97-TDC, del Expediente N 160-96-CCD, emitida por la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del
Indecopi.
67
El caso bajo lupa, para nosotros, requiere de un anlisis ms exhaustivo

que el que hizo la Sala de Defensa de la Competencia, por las siguientes
razones: en principio, se trata de un caso al parecer, vemoslo as prelimi-
narmente para ir confirmando hiptesis a lo largo del presente trabajo de
vulneracin del derecho a la dignidad de la mujer; segundo, se trata de una
situacin que trae a colacin los temas de moral, tica y buenas costumbres
como puntos tangenciales al derecho; tercero, son dichos puntos merecedo-
res de una delimitacin doctrinaria de la relevancia que puedan tener res-
pecto del principio de legalidad; cuarto, pone en el tapete el concepto de
dignidad de la persona como base matriz de los derechos fundamentales en
los que se funda el Estado peruano como parte de un derecho positivo inter-
nacional aceptado y suscrito; quinto, creemos que debe definirse el tema de
la imagen de la mujer en publicidad en nuestro medio de acuerdo con los
tratados de derechos humanos reconocidos y con las polticas aplicadas a
estos casos en otros pases como es el caso de Espaa en los cuales se
ha convenido en la ilegalidad de los anuncios publicitarios de este tipo.
Este intento de justificacin del tema se entiende debido a que en nues-

tro medio se sigue propalando en los medios disponibles publicidad que
utiliza la imagen de la mujer como evidente seuelo para informar sobre
la oferta en el mercado. Este hecho trajo y trae an consigo reiteradas de-
nuncias por parte de la sociedad civil que no han sido en ningn caso decla-
radas fundadas por el Indecopi desde que este organismo se ha colocado a
la cabeza de la regulacin del mercado. Debemos recordar que antes que el
Indecopi ejerciera sus funciones y fuera competente para decidir en asuntos
de competencia y publicidad, Conasup, al ventilar el caso de un spot publici-
tario de televisin de la empresa Toyota Hearne denunciado por Demus por
discriminatorio e ir en contra del principio de legalidad en el que aparecan
imgenes de mujeres captadas solo desde la cintura hacia abajo mientras se
ofreca servicios y repuestos, declar fundada la denuncia por ser contraria
a los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo N 691, ordenando el cese de
emisin de la propaganda aludida(5), decisin que no ha sido emulada por el
Indecopi teniendo en cuenta la existencia de un claro antecedente como el
descrito.
(5) En DELGADO, Jaime y CCERES VALLE, Crislogo. Publicidad. Instituto de Derecho del
Consumidor. Primera edicin, Lima, 1987, p. 49.
68
De hecho, el caso resalta los conceptos de moral y tica as como de dig-

nidad del ser humano y el derecho a no ser discriminado en razn de sexo.
Frente al panorama jurisprudencial relacionado al binomio mujer y publici-
dad, se desprende que aquellas cuatro definiciones se encuentran a la espera
de ser entendidas con mayor claridad para atender el estado de indefensin
en que se haya nuestra sociedad frente a esta clase de situaciones en las que
se encuentran comprometidos los derechos fundamentales.
Otras hiptesis a confirmarse tienen que ver con el hecho de que la

moral y la tica, as como la moralidad pblica y el concepto de dignidad
muy por el contrario a lo que se piensa son elementos obligatorios de va-
loracin determinantes en la aplicacin de las normas del Estado y que exis-
ten como referentes de sostn subyacente al orden jurdico positivo, es decir,
son por s mismos derecho positivo preexistente al ordenamiento legal. Di-
chos conceptos definen inexorablemente la constitucionalidad de una norma
y la legalidad de los hechos. Por ello, la otra hiptesis est referida a que si
la publicidad comercial en general maneja elementos inherentes a ella que
tienen la capacidad de fijar modelos sociales, influir de manera decisiva en
las conductas de sus receptores y de establecer inclusive una escala social de
valores (una escala axiolgica perdurable en el tiempo), entonces tanto las
empresas y las agencias publicitarias como la autoridad pblica deben tomar
conciencia de la responsabilidad social que tienen sobre sus hombros y con-
ducirse de acuerdo a principios inspirados en la moral, la tica, moralidad
pblica y dignidad, apuntando siempre al mejoramiento del colectivo social.
Apntese que hemos mencionado a la autoridad pblica como titular de

un deber de responsabilidad en el sentido aludido. Aqu se encuentra otra
hiptesis a tratar: la responsabilidad social de los encargados publicitarios
ha generado normas que estos deben seguir en sus actividades, reglas que
no cuentan segn lo que normalmente se considera con la caracterstica de
coercibilidad de las normas jurdicas. Sin embargo, los agentes publicitarios
autoaplican dichas reglas(6) a sus quehaceres con el propsito de autorregular-
se. Qu hacer en caso de que se difunda publicidad que vulnere reglas ticas
publicitarias y los propios agentes publicitarios omitan las acciones corres-
pondientes para hacerlas cumplir? Para nosotros existe el deber del Estado de
(6) Llmese reglas de tica publicitaria, herramienta de la autorregulacin publicitaria.
69
intervenir con base en los principios de subsidiariedad y legalidad de lo cual se

concluye que es la autoridad pblica la que debe aplicar las normas regulato-
rias pertinentes del derecho de la publicidad comercial. En esta lnea: puede
una norma tica publicitaria ser coercitiva? De qu manera? La respuesta
a estas preguntas es una hiptesis ms a comprobar y es afirmativa, pero no
son las reglas ticas publicitarias las que tienen fuerza coactiva por s mis-
mas si no es a travs del principio de legalidad.
Por otro lado, hay que dejar claro que el concepto de dignidad tal como
hemos sealado elemento constitutivo fundamental en este estudio suscita
mucha controversia como bien presupone Hoerster. La valoracin del prin-
cipio del derecho a la dignidad es por s mismo complicado a diferencia de
otros principios como el derecho a la vida. Aqu sabemos qu limita al dere-
cho a la vida. En el caso de la dignidad, siempre habr un juicio de valor que
tender a relativizar las conclusiones(7). Es tarea de nosotros, en esta lnea de
pensamiento, intentar alisar en algo el camino.
Tambin creemos que es importante aadir que el vertiginoso mundo

de la fenomenologa comunicacional actual en que vivimos en el que se en-
cuentran insertados con mayor ceimiento nuestros menores hijos, ha hecho
que tanto la publicidad comercial como la informacin meditica en gene-
ral tenga efectos muy particulares en los consumidores, por lo cual podemos
decir que parte de la justificacin del presente trabajo se debe a que, ms
que antes, hoy, la imagen meditica juega un papel trascendente en la cons-
truccin de valores positivos o negativos en el grupo social. Antonio Prez
Luo enumera en un cuadro sinptico los riesgos sociales y sus alternativas
de solucin que entraa la revolucin tecnolgica entendida como desarrollo
en las comunicaciones del hombre. Menciona entre los riesgos al empobre-
cimiento de los contactos sociales: aislamiento y pasividad ante la fenome-
nologa de cualquier ndole. Asevera que las alternativas pueden ser nuevas
formas de comunicacin social, reforzamiento de canales de participacin
social y bsqueda de un nuevo concepto de privacidad.(8) Ello nos debe hacer
reflexionar en la importancia del derecho como herramienta regulatoria de
(7) HOERSTER, Norbert. Acerca del significado del principio de la dignidad humana. En: En
defensa del positivismo jurdico. Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 99-103.
(8) En PREZ LUO, Antonio Enrique. Nuevas tecnologas, sociedad y derecho: el impacto socio-
jurdico de las nuevas tecnologas de la informacin. Fundesco, Madrid, 1987, p. 47.
70
la publicidad ante la eventual pasividad social frente a la transgresin me-

ditica por ejemplo del derecho a la dignidad personal, hiptesis que nos
sobrevuela a lo largo del presente trabajo.
Aparte, deseamos advertir que la nomenclatura distintiva a lo largo de

este escrito entre derechos humanos y derechos fundamentales es intencio-
nal y se origina en una discusin terica antigua entre los pensadores Emil
Boutmy y George Jellinek sobre la trascendencia histrica para los derechos
humanos tanto de la positivizacin de los derechos fundamentales en Am-
rica del Norte como de la Revolucin Francesa. Si hablamos jurdicamente
de los derechos de la persona con una connotacin declarativa y principista
hablamos de Revolucin Francesa y derechos humanos; si hablamos de co-
dificacin poltica y puesta en eficacia de tales derechos humanos, entonces
nos referimos a Bill of Rights, enmiendas constitucionales norteamericanas
y derechos fundamentales(9).
Por ltimo, ya sea que este pequeo trabajo gira en torno a un caso que
trae a colacin la discusin jurdica sobre la nocin del derecho fundamental
a no ser discriminado en razn de sexo y que la naturaleza de nuestra posi-
cin es eminentemente doctrinaria, creemos que no sera excesiva la men-
cin puntual del derecho positivo interno e internacional respecto de aquel
principio como informacin complementaria. Dicha relacin es la siguiente:
Nivel supranacional
Organizaremos la mencin de la base internacional en dos grupos prin-
cipales: 1) instrumentos universales; e, 2) instrumentos interamericanos:
1) Instrumentos universales
1.1) Carta Internacional de Derechos Humanos:
(9) () Jellinek se interesa por la realidad histrica de los derechos fundamentales; Boutmy, en
cambio, por la idea filosfica de los derechos humanos. (): los americanos tenan nicamente
derechos fundamentales; Francia, en cambio, ha dado al mundo los derechos humanos, Jellinek
opone a esto: sin Amrica, sin las constituciones de los Estados tendramos, tal vez, una filo-
sofa de la libertad, pero jams una legislacin que garantiza la libertad. En KRIELE, Martin.
Introduccin a la teora del Estado. Separata N 67 de Derecho Constitucional III. Tema N 1:
Derechos Humanos y divisin de poderes. Universidad de Lima. Facultad de Derecho, p. 3.
71
a) Declaracin Universal de los Derechos Humanos: (Resolucin

217(III) del 10/12/48): inciso 1 del artculo 2.
b) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos: (Resolucin
2200(XXI), entrada en vigor el 23/3/76: inciso 1 del artculo 2.
c) Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales: (Resolucin 2200(XXI)), entrada en vigor el 3/1/76: Inciso 1
del artculo 2 de la Parte II.
1.2) Conferencias mundiales:
a) Proclamacin de Tehern: (13/5/68): primer prrafo de la parte

declarativa.
b) Declaracin y Programa de Accin de Viena (25/6/93): prrafo 5 de
la declaracin.
1.3) Sobre derechos de la mujer:
a) Convencin sobre los Derechos Polticos de la Mujer: (Resolucin

640(VII)) de 20/12/52. Entrada en vigor el 7/7/54: Primer prrafo de
la parte considerativa.
b) Convencin de la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer: (Resolucin ONU 34/180 del 18/12/79). Entrada en
vigor el 3/9/81: primer prrafo de la parte considerativa.
c) Convencin sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada: (Resolucin
1040(XI)) del 29/1/57. Entrada en vigor el 11/8/58.
1.4) Sobre derechos del nio: (Resolucin ONU 44/25 del 20/11/89). En-
trada en vigor el 2/9/90: tercer prrafo del prembulo.
2) Instrumentos interamericanos
2.1) Instrumentos regionales: a) Declaracin Americana de los Derechos
del Hombre: Aprobada por la Novena Conferencia Internacional de Bo-
got, Colombia, en 1948: artculo 2 del captulo I sobre los derechos.
2.2) Convencin Americana sobre DDHH: San Jos de Costa Rica, el 7
al 22 de noviembre de 1969: prrafo 1 del artculo 1.
2.3) Convencin Americana sobre Concesin de los Derechos Civiles de
la Mujer: Novena Conferencia Internacional Americana de 1948: segun-
do, cuarto y sexto prrafos de la parte considerativa.
72
Los consignados son puntos de base internacional en que se menciona

de manera expresa y especial el derecho a la no discriminacin sexual. Son
importantes por cuanto las denuncias y defensas legales en materia de dere-
chos humanos se sustentan, en primer orden, con fundamentos positivos de
Derecho internacional.
Nivel constitucional
Nuestra base constitucional radica en la parte programtica de derechos
esenciales que se establece en la actual Constitucin Poltica del Per de
1993, en el ttulo I sobre la persona y la sociedad, en su captulo I acerca de
los derechos fundamentales de la persona. As, en el artculo 2, inciso 2 se
afirma que Toda persona tiene derecho () a la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de () sexo (). Hay que recalcar que
nuestra Constitucin acepta la teora monista para la adecuacin y prelacin
de las normas internacionales sobre cualquier contradiccin en la aplicacin
de reglas sobre derechos humanos. No tan manifiesto est este principio en
la actual Constitucin como lo estaba en la anterior de 1979. Sin embargo,
arroja alguna luz de interpretacin la cuarta disposicin transitoria(10) en
donde se afirma: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Nivel legal
El artculo cuarto del Cdigo Civil peruano de 1984 es el principal fun-
damento jurdico de rango legal en nuestro medio por cuanto representa la
fuente de interpretacin supletoria de varias otras fuentes civiles y de rai-
gambre civil como el Derecho Comercial y el Derecho del Trabajo, respec-
tivamente, sin dejar de mencionar al Derecho Industrial en esta lista. Dice
la norma del artculo cuarto: El varn y la mujer tienen igual capacidad
de goce y de ejercicio de los derechos civiles: lo cual promociona la no
(10) Constitucin Poltica del Per de 1993.
73
discriminacin sexual y est en constante interpretacin sistemtica con otras

normas de rango legal de las otras ramas de Derecho mencionadas(11).
I. Pertinencia de la aplicacin del concepto de moral al

estudio del caso tratado
1. Moral
El concepto de moral en la presente ponencia es importante toda vez
que el caso que aqu se estudia entraa una vinculacin con dicho concepto,
segn veremos. La descripcin de esta definicin no ha de ser puntual y ef-
mera sino preliminar. El desarrollo del concepto se va a dar en las descrip-
ciones de sus relaciones con la tica, las buenas costumbres, los derechos
fundamentales y la dignidad de la persona. El panel publicitario en cuestin
puede suscitar una gama variada de reacciones que tendrn cada una un par-
ticular punto de vista, pero cada enfoque valora el anuncio publicitario sobre
una sola alternativa de ponderacin: si es bueno o es malo. Ello siempre y
cuando se exponga el anuncio a la controversia social. La existencia de un
denunciante en contra de la difusin de la imagen en conflicto es por dems
evidencia de su exposicin a la crtica colectiva, por tanto, implicar irre-
mediablemente una posicin definida por parte del Estado de su bondad o
maldad. No podemos omitir la atingencia de que la moral, partiendo de una
alternativa valorativa dual, se coloca exactamente en uno de los dos platos
de la balanza, se coloca en el plato de la bondad, en el plato de lo bueno.
Dejemos de lado, por el momento, la relativizacin de lo bueno y la cuestio-
nabilidad o defensa de una moral social o colectiva y pasemos a verificar con
el profesor Gregorio Robles Morchn el sesgo que le imprime a la nocin de
la moral. Aduce que:
() La moral es lo que hace buenos a los hombres, tanto en su vida en

soledad como en su vida en sociedad ()
Cuando decimos que los derechos humanos son criterios morales, esta-
mos afirmando que constituyen pautas de deliberacin de carcter moral
(11) ODONNELL. Proteccin internacional de derechos humanos. Primera edicin, Comisin Andi-
na de Juristas y Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1988, p. 752.
74
que han de tenerse en cuenta en la toma de decisiones (). Su carcter

moral radica en que hacen de referencia a aspectos trascendentales de la
vida de los individuos, a aspectos que afectan al ser moral del hombre, a
su dignidad y a su libertad(12).
Como se aprecia, es claro que la valoracin moral de la fenomenologa
vital implica el bien y el mal; este alcance del doctor Robles de hecho sesga
la moral hacia la bondad como caracterstica humana. Dicha mencin del
autor trae consigo en forma tcita la opcin humana por la bondad, el deber
ser es la persecucin de la bondad, por lo tanto.
Los primeros encuentros con los estudios de Derecho hablan cotidia-

namente de la relacin entre la moral y el Derecho. De hecho, una de sus
diferencias ms resaltantes que se brinda en las aulas es la coercibilidad
del Derecho y la ausencia de ella en el mbito de la moral. Jurdicamente:
puede ser la moral coercible? La respuesta consolidara la idea de que ante
la ausencia de derecho positivo frente a un hecho contrario a lo moral o ante
un derecho positivo contrario a lo moral, esta surja con sus normas a apli-
carse coactivamente. Robles suscita la idea considerable de que la moral es
referente obligatorio de las normas jurdicas, entendidas estas como dere-
chos fundamentales de la persona (se deduce que como quien puede lo ms,
puede lo menos, se incluye aqu a todas las otras normas de orden pblico de
menor jerarqua). Si ello es as, la moral hasta aqu entendida como entele-
quia que emite reglas de bondad o de mejoramiento del ser humano tendra
la capacidad de emitirlas para ser aplicadas, segn cada caso, de forma obli-
gatoria. Si, tal como sabemos, los derechos humanos siguiendo a Robles
nuevamente subsisten an ante la falta de normas emanadas del Estado por
su naturaleza inherente al hombre desde que este nace, entonces, la moral
como acompaante inherente a los derechos humanos subsistira para aplicar
sus reglas ante la ausencia de un derecho positivo. Por ello, tendra la moral
en su carcter esencial una caracterstica de coercibilidad.
Verificaremos, entonces, de manera inicial, que la moral es un referen-

te entelquico de bondad como fundamento de mejoramiento de la condi-
cin del ser humano y, adems, es fuente de reglas llamadas morales que, a
(12) ROBLES MORCHN, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual.
Civitas, Madrid, 1992, pp. 26-27.
75
su vez, son referentes obligatorios de las normas emanadas del Estado. Ser
moral es ser bueno y es ser jurdico tambin.
2. Moral y tica
Hemos alcanzado a ver que la moral busca el mejoramiento de los hom-
bres. En este sentido, debera alcanzarse la bondad teniendo como referencia
las reglas morales, valindose de los derechos fundamentales y de las nor-
mas jurdicas en general. La publicidad comercial veremos ms adelante
su concepcin tcnica y esencia fundamental as como otras manifestacio-
nes del quehacer humano, dispone de reglas que no son jurdicas y que no
pertenecen tampoco a una trama normativa social, ni religiosa sino que son
normas de carcter tico. As, la tica se ve implicada con el desarrollo de
este trabajo por su relacin cercana a la moral. Dichas reglas rigen de modo
paralelo al mbito jurdico de la labor publicitaria. De esta manera, la vi-
sualizacin del panel publicitario en controversia, adems de acarrear una
valoracin moral que nos faculta a resolver una encrucijada entre el bien y
el mal, nos lleva a pensar en el fundamento tico de la actividad publicitaria.
En este orden: qu es la tica y qu relacin tiene con la moral y el Dere-
cho, a fin de cuentas?
El profesor Toms Prieto, en su afn por establecer la dignidad de la per-

sona como matriz de los derechos fundamentales, busca previamente respon-
der a aquellas interrogantes. Afirma que as como la moral busca el mejora-
miento del hombre, el Derecho busca la mejor convivencia social. Aduce que
nunca el Derecho es inmoral, y que podra ser incluso amoral: nos referimos
a las normas cuya sustancia no es necesariamente del tipo moral sino que
tiene una teleologa neutral. Estas reglas son meramente operativas o proce-
sales (en el sentido de que no toda regla moral es jurdica y que no toda regla
jurdica es moral en el campo de las normas adjetivas). Contina haciendo
hincapi en que las normas sustantivas s son morales porque son principios
que buscan el mejoramiento del hombre y su civilizacin, por ejemplo, los
derechos humanos. En este orden de ideas, Prieto afirma que los derechos
humanos son derechos morales, siendo la moral un conjunto de exigencias
para el mejoramiento del hombre. Dichas exigencias son universales y no
son coercitivas, aade. El Derecho s es coercitivo y tiene un basamento
moral. Hasta aqu, hay una consonancia de enfoques tericos con el profesor
Robles. Sin embargo, Prieto complementa su discurso con algo novedoso,
76
toda vez que sienta las bases para la formulacin de una moral colectiva o
social, insinuando su absolutismo: aduce que si el Derecho y la moral tie-
nen caminos paralelos, ellos se van a encontrar en el concepto de moralidad
pblica que es la resultante de la juridizacin de la moral. Por ello, la mora-
lidad pblica sera jurdica y exigible. Podramos de repente ser ms claros
si decimos que la moral, para hacerse exigible, se juridiza y se transforma
en moralidad pblica. Es en este punto en que entra a tallar siguiendo al
profesor Prieto el concepto de tica siendo esta el conjunto de moralidades
que se pueden hacer pblicas con su juridizacin. As, el Derecho ha de estar
basado en un mnimo tico, segn el autor. Aquel mnimo tico debe tener
el respaldo generalizado de la sociedad, segn su cultura e historia. La tica
tambin coacta pero a travs de la juridizacin que le ha impreso el Derecho,
por lo tanto(13).
En conclusin, de un modo general, podramos establecer que las nor-

mas de tipo tico de regulacin publicitaria son obligatoriamente aplicadas
dndole fuerza y sentido a las normas de orden pblico (las reglas jurdicas
de regulacin). De esta manera, veremos si las normas del Cdigo de tica
Publicitaria sustentan a las normas de regulacin publicitaria del Decreto Le-
gislativo N 691.
3. Moral y buenas costumbres

Este subcaptulo se explicar por s mismo basndose en las descripcio-
nes anteriores de la moral y su relacin con la tica. Los trminos buenas
costumbres solieron llenar las lneas del derecho positivo hispnico y buena
parte de la produccin legal del sistema civil continental. Junto con las pala-
bras buena fe han desatado polmicas doctrinarias trascendentes en cuanto,
las primeras, a su delimitacin y significado, y, las segundas, a su proban-
za. No podramos desarrollar este punto sin la base de la conceptualizacin
previamente definida supra de moral, tica y, complementariamente, de
moralidad pblica. En ese sentido, las buenas costumbres son parte del con-
cepto de reglas morales producidas por la moral social o colectiva. Ntese
(13) PRIETO LVAREZ, Toms. La dignidad de la persona: ncleo de la moralidad y el orden p-

blicos, lmite al ejercicio de libertades pblicas. Primera edicin, Civitas, Navarra, 2005, pp.
103-143.
77
que hemos dicho que son solo parte de las reglas morales dado que si estn
ligadas a ellas es porque son conductas que, se asume, son buenas para el
mejoramiento de la persona en una sociedad especfica situada en un contex-
to sociocultural e histrico determinado. Sin embargo, toda vez que la moral
es una entelequia de la que emanan reglas morales, y estas son modelos de
conducta que sustentan a las normas jurdicas, las buenas costumbres son la
materializacin concreta de dichas reglas, materializacin realizada por la
persona humana. Esta explicacin trae consigo la caracterstica de social que
tiene el concepto de buenas costumbres, a diferencia de las reglas morales,
la moral y la tica que tienen raigambre filosfica. Si la realizacin de ciertas
reglas de orden moral tiene como titular al ser humano, todo cuanto emane
de l es en mrito de su carcter de ser social eminentemente social y cul-
tural, ya no filosfico.
Un anuncio publicitario como el que se trata en esta investigacin puede

ser objeto de controversia jurdica por su eventual y hasta aqu, an hipo-
ttica transgresin a las reglas de carcter moral, vulneracin a la tica y
violacin a los derechos fundamentales, pero adicionalmente, dicho anuncio
podra contravenir lo que la sociedad en su conjunto ha venido en catalogar
como buenas costumbres, al ser una mala prctica publicitaria en razn de
una convencin socialmente asumida en una determinada cultura.
4. Moral y derechos humanos

El profesor Robles Morchn hablaba de la necesidad de fundamentar la
nocin de los derechos humanos. Deca que as como Norberto Bobbio sus-
tentaba la idea de que la problemtica de los derechos humanos no se alber-
gaba en su fundamentacin sino en su realizacin prctica, l asuma la posi-
cin de que () Hay () razones de diverso tipo que avalan la necesidad de
fundamentar los derechos humanos(14). He aqu el punto que da pie a describir
una relacin entre moral y derechos humanos. Tal como hemos observado en
el discurso del doctor Prieto lvarez, los derechos fundamentales son en efec-
to reglas morales, ms an si se trata de los principios o derechos humanos
reconocidos en el orden internacional, los cuales sustentan los derechos fun-
damentales en los Estados de Derecho. Aquella moralidad de los derechos
(14) ROBLES MORCHN, Gregorio. Ob. cit., p. 12.
78
de primer orden se sostiene en que estos son esenciales y necesarios para el

mejoramiento de la cultura humana.
Robles declara lo siguiente:
La razn de tipo moral [se refiere a la razn de fundamentar los dere-

chos humanos] salta a la vista: no podemos defender ni realizar los de-
rechos humanos si no estamos convencidos de su bondad moral, si no
estamos convencidos de que su implantacin hace mejorar a los hombres
y a la sociedad ser ms justa(15).
No podemos omitir la idea de que los derechos humanos se relacionan
con la moral en el punto de su universalidad. Hemos trado a colacin lo
sostenido por el autor Prieto lvarez quien enuncia que los derechos funda-
mentales son reglas morales de carcter universal porque la moral que no
es coercitiva es universal, y ella, juridizada, se torna en gama de derechos
individuales de primer orden cuya aplicabilidad es eminentemente coactiva.
La ponderacin jurdica del anuncio publicitario por parte del Tribu-

nal que aqu comentamos quiz debi desde un principio considerar aque-
llos elementos ya descritos (moral y derechos humanos). En el caso espec-
fico, la motivacin de la correspondiente resolucin del Tribunal de Defensa
de la Competencia del Indecopi podra haber obviado lo concluiremos ms
adelante el considerar una fundamentacin doctrinaria de los derechos hu-
manos, toda vez que el hecho de la difusin de tal panel publicitario podra
haber vulnerado alguno de ellos(16).
5. Moral y dignidad de la persona

Hallamos en Norbert Hoerster el significado de la relacin entre moral
y la nocin de dignidad de la persona. De asumir tal significado, nos dare-
mos cuenta posteriormente del motivo por el cual tal asuncin del concepto
de dignidad personal es tan importante para el caso que motiva esta ponen-
cia. Veamos: Hoerster evoca el ejemplo de un taxista A que brinda servicio
(15) dem.
(16) Nuestro discurso tal como el lector habr observado hasta aqu se encuentra escrito en modo
condicional puesto que se trata ir dejando planteadas hiptesis cuya confirmacin se habr de dar
a lo largo de la presente ponencia.
79
de taxi a B(17). Esencial e intrnsecamente, B se sirve de A; existe aqu sin

hacer anlisis valorativo alguno una manipulacin de A por parte de B,
dicho de otro modo, B utiliza a A(18). Sin embargo, si B se ha servido de A:
A ha perdido su dignidad en este caso? La respuesta es negativa en razn
de que ambos, A y B, han obrado de acuerdo a las normas establecidas por el
Estado en que se encuentran. Ahora bien, de acuerdo a lo hasta aqu argido,
vemos que la mencionada manipulacin de B sobre A (lase servicio de taxi)
se legitima por el hecho de estar tal servicio contemplado en las normas, sal-
vndose as el derecho a la dignidad de A. Empero, en el caso de una tortura
que B le aplicare a A, en el supuesto de que los actos de tortura se encuen-
tren contemplados en las normas del Estado en que se hallen: se habra vul-
nerado el derecho a la dignidad de A? La respuesta es positiva debido a que
an hallndose los actos de tortura legalizados por la norma positiva di-
chas acciones son antiticas e inmorales. Siguiendo la lnea de pensamiento
hasta ahora expuesta, la tortura es un acto humano que va en contra de reglas
morales que mejoran al hombre. La tortura corrompe, ofende, lastima al ser
humano, lo rebaja y empeora, por ello es inmoral, por ello transgrede el prin-
cipio de dignidad de la persona. Leamos al mismo Hoerster:
En estos casos totalmente de acuerdo con la definicin de dignidad hu-

mana presentada (...) [los casos de tortura, desapariciones, violaciones de
diversa ndole durante ocupacin blica, etc.] se sostiene ms o menos
explcitamente que, a travs de estas medidas y acciones, la persona es
convertida en mero objeto, tratada como cosa, lesionada en su propio
valor tico(19).
Es de la manera expuesta como debe entenderse la relacin de dignidad
humana con la moral; la dignidad humana constituye un valor en s misma,
un valor de tipo tico y moral; se la transgrede cuando se la cosifica, se tra-
fica con ella, se la utiliza(20). En el caso del panel publicitario denunciado,
(17) HOESTER, Norbert. Ob. cit., p. 95.

(18) Debe tenerse en cuenta que Hoerster parte sobre la base preliminar de que toda manipulacin
del ser humano por parte de otro entraa una cosificacin del sujeto manipulado; ello acarrea la
prdida de una dignidad inherente a la persona.
(19) Ibdem, pp. 93-94.
(20) Con acto humano puede vulnerarse el derecho a la dignidad personal y aquel acto podra estar
consentido por el propio titular del derecho violado. El profesor Prieto tomaba el ejemplo del
lanzamiento de enanos, costumbre francesa que fue objeto de controversia en el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos (TEDH). El lanzamiento de enanos consista en lanzar por los aires
80
habra que validarse la siguiente premisa: la imagen de tres mujeres embara-

zadas, junto al eslogan publicitario en cuestin: trafica con la dignidad del
ser humano?, la cosifica?, la utiliza?, vulnera el derecho a la dignidad de
la persona? Y, por lo mismo aunque la explicacin en cuanto a la relacin
derecho a la dignidad-derecho a no ser discriminado la veremos en su de-
bido momento tal imagen discrimina en razn de gnero?
II. Pertinencia de la aplicacin del concepto de publicidad

comercial al estudio del caso tratado
1. El fenmeno publicitario
Lo primero que debemos decir es que el fenmeno publicitario es bsica
y estructuralmente un fenmeno comunicacional o proceso de significacin
comunicacional, deslindando tal fenmeno especfico del genrico conforma-
do por el signo, lingstico o no lingstico. Sabemos(21) que desde el punto
de vista de la semitica existen dos clases de fenmenos de significacin:
los procesos transmisivos y los comunicacionales. Los primeros entraan un
mensaje que significa y es consumido por un receptor, sin embargo, no exis-
te emisor. Aqu no hay una voluntad o intencin de significar. Por ejemplo,
el retiro del mar en la costa significa un maretazo posterior. En este ejemplo,
nadie emite el mensaje pero el fenmeno est significando, el receptor deco-
difica sin problemas el mensaje enviado. En los procesos comunicacionales
s existe un emisor y una voluntad de significar, de hacer llegar un mensaje
al receptor. Esto es lo que constituye bsicamente la llamada comunicacin.
Aqu se encuentra el fenmeno de la publicidad.
Para Manuel Santaella:
() publicidad es cualquier informacin elaborada por un sujeto tcni-

co publicitario, en inters de cualquier sujeto de derecho anunciante,
con arreglo a una tcnica especial y que se comunica o transmite a travs de
a personas enanas en medio de actos de expresin cultural como bailes y otras actividades. Por
cierto, dichas personas estaban de acuerdo con ello y reciban un pago como contraprestacin.
El tribunal fall en favor de la suspensin de tales actos por encontrarse en contra del derecho a
la dignidad. En: PRIETO LVAREZ, Toms. Loc. cit.
(21) BIONDI SHAW, Juan, ZAPATA, Eduardo y otros. Signos, informacin y lenguaje. Primera edi-
cin, Universidad de Lima, Lima, 1992, pp. 20-28.
81
los medios de informacin, en los espacios o tiempos reservados a la publi-

cidad, o en los medios de naturaleza exclusivamente publicitaria, con una
finalidad informativo-persuasiva o simplemente informativa(22).
Para Aspllaga, los diversos conceptos de publicidad, segn autores va-
rios, destacan una u otra caracterstica primordial segn el enfoque desde
que se la mire (enfoques sicolgico, artstico, sociolgico, jurdico, etc) pero
en lo que se concuerda contina Aspllaga es que la publicidad resulta ser
una comunicacin de masas con informacin pagada con el fin de inducir la
adquisicin de bienes y servicios(23). Aade asimismo que frente a la antigua
actitud de los estudiosos de la publicidad que la escudriaban enfocando su
parte meramente informativa, existe una actitud actual proclive a estudiar lo
subjetivo del mensaje publicitario, el fenmeno de expresividad que se halla
en el mensaje y los elementos denotativos y connotativos de este; en suma,
actualmente, se da primaca al anlisis de la publicidad en su fase persuasiva
y se ver ms detenidamente infra si se quiere, subliminal(24).
El profesor Fernndez-Novoa afirma que lo ms trascendente en el fe-

nmeno publicitario no se halla en la faz informativa del anuncio sino en su
parte persuasiva. Contina aadiendo que existen dos clases de publicidad: la
individual y la masiva. La individual se refiere a las conversaciones o inter-
cambio de palabras que se sostiene con los agentes de venta de los productos
o servicios publicitados, mientras que la masiva corresponde a la publicidad
en su modo de entender ms cotidiano: carteles, spots de televisin, volan-
tes, paneles, etc. Agrega el profesor espaol que la doctrina jurdica alema-
na considera a la publicidad de tipo masivo como mensaje mecanizado, en
donde hay una suerte de comunicacin de venta del emisor frente al receptor
como ocurre con la publicidad individual pero sin respuesta aparente por
parte de este ltimo lo cual constituira una respuesta silenciosa, concluye(25).
(22) SANTAELLA LPEZ, Manuel. Introduccin al derecho de la publicidad. Civitas, Madrid,

1982, p. 170.
(23) ASPLLAGA PAZOS, Carmela. Capacidad educativa de la publicidad. Primera edicin, publica-
ciones Universidad de Piura, Piura, 1990, p. 85.
(24) Ibdem, p. 86.
(25) FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Estudios de derecho de la publicidad. En: Separata de la
Maestra de Derecho de la Empresa. Tema: La interpretacin jurdica de las expresiones publici-
tarias. Universidad de Lima, facultad de Derecho, p. 512.
82
Nos atreveramos a afirmar que el fenmeno de la publicidad no es ms

una forma de comunicacin para brindar informacin sobre productos y ser-
vicios; es ms bien un proceso comunicacional mucho ms rico que aque-
llo: un mensaje que contiene relevante informacin de productos y servicios
atravesado de estmulos multimediticos que buscan persuasivamente influir
en la conducta de los receptores. Ello de hecho puede causar implicancias
situacionales controvertidas de enfoque multidisciplinario. Quiz sea por
ello que el profesor Fernndez-Novoa(26) advierte que los alemanes segn
Lerche y Eichmann estudian jurdicamente al fenmeno publicitario desde
la perspectiva, no solo del Derecho Comparado sino tambin del Derecho
Constitucional. Es nuestra intencin tratar de enfocar el tema de esta ponen-
cia desde varias perspectivas, pasando por el tamiz del Derecho Constitucio-
nal que pone en el tapete, ya desde el inicio, una confrontacin entre dere-
chos fundamentales a resolverse.
Podemos concluir, entonces, que la publicidad de tipo masiva es una co-

municacin meditica, pagada, dirigida a grupos de personas con el fin de
afectar su conducta con el objeto de promover una accin de compra por
parte de ellos; dicha comunicacin contiene un mensaje objetivo, de tipo
cognoscitivo pero tambin uno subyacente, un sustrato de informacin ca-
nalizado hacia el inconsciente del receptor, de tipo persuasivo o esttico, po-
dramos concluir algo grosso modo de manera previa.
2. Descripcin tcnica de la publicidad comercial

Este subcaptulo, creemos, es de apreciable importancia toda vez que
desde aqu debe concluirse en que nuestro anlisis de tipo jurdico del anun-
cio publicitario sujeto a discusin anlisis que crea la hiptesis de que el
panel de Sparo es ilegal adems de inconstitucional es tcnica y acadmica-
mente apropiado.
Tenamos en consideracin que un anuncio publicitario es hoy en da

una comunicacin que porta un mensaje de carcter objetivo o cognosciti-
vo pero, principalmente, constituye una comunicacin que apunta ms que a
la consciencia del espectador, a su inconsciente, por medio de estmulos de
(26) dem.
83
diversa etiologa; todo ello con el propsito de afectar o influir en la conduc-

ta de dicho receptor.
En qu consiste el proceso por el cual la publicidad comercial afecta

las conductas del pblico objetivo? Joan Costa nos habla de que la grfica
didctica(27) requiere inexorablemente de una participacin por parte de los
receptores y que por ello los elementos tanto objetivos como subjetivos del
mensaje deben ser claros, transparentes, comprensibles y de fcil recorda-
cin. Costa tiene claro que dichos elementos son aprehendidos e incorpo-
rados por el receptor a su cultura y que los utilizar () en momentos de-
terminados de su lnea de universo(28). Hablamos ya de elementos o valores
contenidos en un mensaje publicitario que son internalizados por los consu-
midores de los anuncios. Dicha internalizacin responde a un mecanismo de
dilogo didactismo entre el emisor y el receptor.
Pero vamos ms adentro de esta forma de comunicacin, veamos como

describe Haug a la representacin de la imagen publicitaria:
La estructura se presenta ahora en adelante del siguiente modo: la
imagen de la mercanca se degrada a material significativo mtico: esto
ocurre gracias al montaje de los signos mticos de cosas satisfactorias
() hasta convertirlos en un supersigno de aquello que es socialmente
deseable en sentido global. Este supersigno mtico se relaciona con un
capital particular. La peculiar figura del uso se convierte en significante
de la empresa correspondiente; la unidad de ambos, el [sic] signo del ter-
cer orden pues el cuerpo mismo de la mercanca constituye ya un signo
doble, se hace un significante en un conjunto de significaciones de per-
sonas y cosas degradadas a significantes (). Su alcance [de los super-
signos] es en principio ilimitado. Pueden incluir a Dios y al mundo, al
orden (). Libertad y seguridad, felicidad () llegan a ser significados
de la mercanca en cuestin.
(27) Concepto de grfica entendida como gnero de la imagen como contenido del mensaje publi-
citario. El didactismo se refiere a la interaccin comunicativa entre emisor y receptor en la que
subyace una consecuente respuesta por parte del receptor. En: COSTA, Joan. Imagen didctica.
Primera edicin, CEAC, Barcelona, 1991, p. 43.
(28) dem.
84
Los elementos del supersigno son () signos () de significaciones ob-

jetuales. Por cuanto estos se convierten en interpretaciones de algo su-
perior ya no designan valores de uso sino la satisfaccin que sigue al
consumo. Estas satisfacciones se subordinan a abstracciones ideolgicas
cuya nica condicin esencial para el consumo es que sean poderosas.
Tales valores ideolgicamente poderosos proporcionan la insercin so-
cial. Dan a los individuos la pertenencia a un grupo ()(29).
Vemos cmo el significado de la cita anterior es realmente muy intere-
sante y, a la vez, algo alarmante. A todas luces, Haug describe al fenmeno
publicitario como un mensaje cuya finalidad principal dista mucho de ser in-
formativa. Es ms bien un llamado de las sirenas frente a Ulises, una imposi-
cin inexorable de valores de tipo cultural sobre la base de un canal eminen-
temente sensorial, quiz una especie de chantaje sensorial que crea valores
poderosos porque brindan una sensacin de insercin y pertenencia de las
que se nutre cultural y sicolgicamente la personalidad humana.
Pasemos a ver el punto de vista de Albert Bandura al respecto:

Los estudios controlados en laboratorio evidencian que las construccio-
nes televisivas conforman las creencias del espectador (Flerx, Fidler y
Rogers, 1976; OBryant y Corder Bolz, 1978). Las descripciones en el
medio impreso conforman de manera parecida la realidad social (Heath,
1984; Siegel, 1958). Ver el mundo como lo describen los mensajes tele-
visados significa albergar algunas concepciones equivocadas. En efecto,
muchos conceptos errneos compartidos sobre objetivos profesionales,
grupos tnicos, minoras, tercera edad, roles sociales y sexuales () son
aculturaciones en parte debidas a los estereotipos de los modelos sim-
blicos. () La confrontacin de concepciones personales con las ver-
siones televisadas de la realidad social puede fomentar algunas ilusiones
colectivas(30).
Complementariamente con lo declarado por Haug, Bandura culmina de-
lineando un curioso perfil del trabajo publicitario: los mensajes de publicidad
(29) HAUG, Wolfgang Fritz. Publicidad y consumo: crtica de la esttica de mercancas. Primera
edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1989, pp. 222-223.
(30) BANDURA, Albert. Teora social cognitiva de la comunicacin de masas. En: BRYANT, Jen-
nings. Los efectos de los medios de comunicacin: investigaciones y teoras. Primera edicin,
Paids, Barcelona, 1996, p. 108.
85
tienen el suficiente poder de manipular no solo las conductas de los consu-

midores para asegurar una accin de compra, sino que promueven es ms,
concluimos que es la funcin ms importante de manera eficaz estereotipos
que se fijan en el seno social produciendo una ideologa colectiva que premia
con la inclusin e identidad a aquellos que la abrazan aun as de forma
inconsciente. De esta forma, los anuncios publicitarios no son ya un elemen-
to cotidiano de funcin informativa con el fin de forjar una compra respon-
sable y eficiente, sino que primordialmente constituyen un instrumento esencial
que funciona para equilibrar socio-sicolgicamente a los consumidores en ge-
neral, creando, consolidando o acabando con valores o ideologas de diversa
ndole incluyendo, de eso estamos seguros, a los roles sexuales y a los para-
digmas de xito social y de preeminencia de un grupo sexual sobre el otro.
Por otro lado, es necesario engarzar la descripcin tcnica del proceso de

consumo de publicidad en su fase sicosocial antes expuesta con una descrip-
cin esquemtica de la percepcin de la grfica del anuncio. Ello, con el fin
de demostrar, sobre la base de un referente semitico, que la interpretacin
de un mensaje publicitario debe realizarse en conjunto y no desagregndolo
y considerando los significados individuales de cada elemento constitutivo,
tal como errneamente y esta no es ms que otra hiptesis la Sala de De-
fensa de la Competencia efectu la valoracin de los hechos. Marafioti cita a
Roland Barthes evocando su retrica de la imagen publicitaria, explicando
un anlisis de una imagen que se public con fines de publicidad en la cual
se ofertaba comida italiana. Era una imagen acompaada de un eslogan que
deca lo siguiente: Pastas-salsa-parmesanos a la italiana de lujo. Barthes
descompone su anlisis en: a) mensaje lingstico (etiquetas de las latas en
la imagen y el propio eslogan); b) mensaje icnico codificado o mensaje
simblico que es ms ideolgico: italianidad en este caso, idea de productos
naturales sin sabor artificial; y c) mensaje icnico literal o codificado com-
puesto por significantes grficos como los colores de las latas, los objetos
que aparecen en dicha imagen (elementos objetivos). El nivel de anlisis im-
portante en nuestro caso en cuanto al panel publicitario de la marca Sparo es
el referido al icnico codificado o simblico, puesto que, segn Marafioti,
implica un anlisis en conjunto de todos los signos en la imagen, sustentados
en un saber cultural con significantes globales(31).
(31) MARAFIOTI, Roberto. Los significantes del consumo: semiologa, medios masivos y publicidad.
Primera edicin, Biblos, Buenos Aires, 1995, pp. 171-173.
86
No debemos cerrar este subcaptulo sin consignar un pequeo detalle adi-

cional en relacin con el iter que sigue la percepcin del consumidor de publici-
dad. Para el profesor Fernndez-Novoa, en el conjunto general de la grfica pu-
blicitaria ya sea imagen impresa (paneles o volantes) o multimeditica (p. ej.
spots de televisin) existe un punto llamado parte captatoria del anuncio(32)
o el Blickfang, segn Weiden Mueller, uno de los primeros alemanes en cultivar
la tcnica publicitaria o ciencia publicitaria (Werbewissenschaft). Se debe con-
siderar, por sobre todo, el Blickfang del anuncio, si este es veraz o no (apelando
al principio de veracidad de la publicidad), discriminatorio o no (apelando al
principio de legalidad), en nuestro caso.
Existe tambin el Blicklenkung que es para Fernndez-Novoa el encau-
samiento de la atencin que significa el trnsito de la atencin del receptor
del anuncio desde el Blickfang hacia el sentido general del anuncio o lo que
el anunciante desea comunicar. Adems de ello, se encuentra la parte llama-
tiva del anuncio(33). Esta puede ser un eslogan o un jingle del anuncio.
De esta forma, segn nuestra percepcin del anuncio la imagen de las
tres mujeres encinta corresponde a la parte llamativa del anuncio la cual, a su
vez, conforma el Blickfang o parte captatoria. El eslogan donde te gustara
meter la pata y algunos elementos que componen la imagen como el botn
o bota anunciada corresponderan al Bliklenkung, debido a que, sin ellos, el
receptor no lograra transitar desde la parte captatoria y llamativa hacia el
significado global del mensaje.
Sin embargo, segn el propio Fernndez-Novoa(34), Vogt discrepa con
esa descripcin de la percepcin porque aduce que el Blickfang est hecho
como para que el usuario del anuncio lo vea y quiera saber ms del anuncio
de todas formas (funcin informativa de la publicidad) as es que, arguye, no
es lo ms importante o determinante. El autor espaol afirma que no es as
debido a que Vogt desconoce la conducta actual del consumidor de anuncios
(32) FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Ob. cit. pp. 533-534.

(33) Ibdem, p. 537.
(34) Ibdem, p. 536.
87
que tiene al frente un mundo de anuncios y que solo centra su atencin en el

Blickfang.
3. Publicidad comercial y responsabilidad social

Hasta aqu vamos concluyendo en la complejidad semitica del fenme-
no publicitario. Sus efectos parecen ser realmente poderosos sobre la con-
ducta de los receptores. Dichos efectos son capaces de influir sobre aquellos
de manera neutra pero tambin de forma positiva o negativa, segn sea el
caso. Es por ello que hablaremos de una responsabilidad social por parte de
los emisores del mensaje publicitario. Joan Costa ensaya una clasificacin de
la publicidad que nos hace pensar en que la utilizacin de diversos tipos de
publicidad entraa una dificultad para los observadores en discernir ante
qu clase de anuncio se encuentran. El hecho de que el Tribunal de Com-
petencia haya desestimado la denuncia de Demus, y que esta institucin
de defensa de la mujer tenga una valoracin de los hechos diametralmente
opuesta a aquel y que la sociedad civil mantenga una visin heterognea
del asunto puede estar evidenciando una ignorancia general con respecto a
qu clase de fenmeno comunicacional tenemos al frente.
Para Costa, hay seis disciplinas de diseo grfico estudiadas hasta ahora,
cada una con sus propias caractersticas, estrategias y efectos sociales. La
publicitaria, por ejemplo, utiliza la motivacin, la difusin y la repeticin
para causar algunos efectos sociales como persuadir y estimular actos de
compra; la editorial utiliza, por ejemplo, la comunicacin bi-media (imagen-
texto, coincidentemente con nuestro anuncio publicitario en cuestin) para
conformar y promover opinin y saber cultural respecto a determinados he-
chos(35). Desde nuestro punto de vista, la fenomenologa publicitaria contiene
mensajes heterogneos en ese sentido: hay mensajes de tipo publicitario que
se hallan contenidos en mensajes editoriales y viceversa. Nuestro anuncio en
observacin de hecho contiene un mensaje publicitario pero, a la vez, con-
tiene un mensaje editorial o de efecto social, enalteciendo la nocin de lo
masculino denigrando al sexo opuesto. Su contenido sociolgico en cuanto a
roles sexuales con asignaciones peyorativas de gnero es notable.
(35) COSTA, Joan. Ob. cit., p. 47.
88
Dicho esto, creemos que la interpretacin de los anuncios de publicidad

que signifiquen, denoten o connoten distingos entre sexo, raza, condicin so-
cioeconmica y otros estatus, debe ser muy cuidadosa.
3.1. Efectos de la publicidad comercial en los receptores

De esta parte debemos extraer las conclusiones apropiadas de
forma objetiva sobre los efectos de la publicidad en sus consumidores. Al
final, deberamos haber colegido que los anuncios publicitarios causan en
los receptores reacciones emocionales ante impactos inconscientes (de tipo
subliminal) de mensajes de diverso contenido, que los receptores aprenden
los contenidos de los mensajes muy al margen de lo que los emisores de la
publicidad quieren o pretenden significar y que, por tanto, el fundamento de
no quise decir eso con mi anuncio difundido no es necesariamente vlido
en todos los casos para oponer falta de responsabilidad legal.
En este respecto, nuevamente Costa nos dice lo siguiente:
La grfica es genricamente cualquiera de las expresiones bi-media

(imagen-texto): (...), cmic, cartel, etc., etc. y el conjunto de todas ellas a
travs de la industria grfica (...).
Si hay un grafismo publicitario, (...) hay tambin un grafismo tcnico que
se define por su voluntad de conviccin: lo que podemos llamar el espri-
tu didctico (...).
En este sentido, didactismo es ms prximo a aprendizaje que a en-
seanza. (). Esto significa que la enseanza sirve al aprendizaje, pero
tambin implica que uno puede aprender sin recibir enseanzas, sino ex-
trayndolas de su entorno por medio de la observacin, la sensibilidad y
el razonamiento(36).
En este sentido, los emisores de anuncios publicitarios pueden tener una
carga significativa en sus mensajes totalmente desasociada de lo que los re-
ceptores de dicho anuncio, por propia cuenta, han aprendido de l.
(36) Ibdem, p. 41.
89
Reiteramos: lo que los receptores de dicho anuncio, por propia cuenta,

han aprendido de l. Este aprendizaje puede ser meramente informativo o
puede constituir una inclusin de valores y patrones culturales nuevos o ya
aprehendidos anteriormente lo que no descarta una confirmacin o conso-
lidacin consciente/inconsciente de los mismos. Dicho aprendizaje puede
constituir tambin un acopio de informacin inconsciente. Veamos lo que
afirma Bryan:
Con frecuencia las connotaciones simblicas en la publicidad y los me-

dios de comunicacin son aterradores, especialmente hablando de las
nociones egocntricas de voluntad propia de los norteamericanos. () el
sistema nervioso humano es capaz de asimilar el contenido simblico a
velocidades increbles. El raciocinio consciente lineal del contenido tiene
lugar de manera mucho ms lenta. El pensamiento consciente discrimina,
decide, evala, resiste o acepta. () el inconsciente solo almacena ()
informacin, mucha de la cual influye en las actitudes o en el comporta-
miento en nivel consciente de modo que la consciencia sabe muy poco,
por no decir nada(37).
Los consumidores aprenden de los mensajes publicitarios contenidos va-
lorativos sin haber recibido enseanzas dirigidas por los emisores de publi-
cidad, los consumidores confirman valores arraigados previamente en ellos
(lo que satisface su personalidad a travs de sensaciones de insercin o per-
tenencia), los consumidores almacenan informacin inconsciente que, a la
larga, los lleva a asumir actitudes determinadas frente a la vida. Pero: qu
sucede con el impacto emocional proveniente de una imagen publicitaria
que lleva al consumidor a denunciar su difusin meditica? Es importante
tratarlo en este espacio? Dember dedica unas lneas a la percepcin del con-
sumidor ante mensajes que producen incomodidad, ira, miedo:
Ira y miedo. (), un exceso de complejidad, sobre todo la que provie-

ne de la discrepancia entre predisposicin y la percepcin puede producir
reacciones de ira y miedo. Por ejemplo, se ha dicho que la primera vez
que se interpret, en 1913, la Consagracin de la primavera de Stravinsky
casi se produce un motn entre la ultrajada audiencia debido a su estilo to-
talmente nuevo. Las innovaciones () suelen producir reacciones mucho
(37) BRYAN KEY, Wilson. Seduccin subliminal. Tercera edicin, Diana, Buenos Aires, p. 111.
90
ms emocionales de lo que se merecen. La aceptacin final, al menos

desde un punto de vista emocional, de las innovaciones inicialmente re-
chazadas demuestra que es la novedad () lo que causa el transtorno(38).
No es habitual un anuncio publicitario que exponga una imagen de mu-
jeres desnudas y encintas junto a un logo ofensivo, como es el caso. Es por
dems impactante. Es intrnsecamente una novedad, lo que aunado a una de-
codificacin cognitiva de los dems elementos del anuncio cuestionado causa
una respuesta de clera y rechazo en los sujetos del grupo sexual (mujeres)
vulnerado en su autopercepcin o estatus de madres. Parece existir aqu una
vulneracin a los sentimientos de una parte del pblico consumidor.
Respondiendo entonces a la pregunta relativa a que si es importante

tratar en esta parte el hecho del probable ataque a un sentimiento colectivo
situado en un determinado grupo sexual (lase femenino), creemos que la
respuesta es positiva en vista de una eventual y probable vulneracin al de-
recho a no ser discriminado en razn de sexo, desde el punto de vista de la
sociedad femenina del Estado peruano.
3.2. Construccin de valores por medio de la publicidad comercial

El concepto de valor, a efectos de la presente propuesta, est relacio-
nado a la nocin de escala valorativa o axiolgica, desde un punto de vista
deontolgico. En su dimensin jurdica que es el enfoque al que paulatina-
mente iremos virando escala axiolgica es la base tica o moral colectiva
preponderante en determinada sociedad. Dicha base valorativo-jurdica al-
berga una jerarqua de valores que, al ser juridizada, producen derechos a
ser positivados en normas jurdicas, especialmente, en la parte programtica
de la Constitucin Poltica de un Estado. En este caso, en nuestro Estado,
el valor vida se encuentra clasificado como el primero de todos en aquella
jerarqua o escala axiolgica.
Desde ese punto de vista, veamos cmo la interpretacin del Derecho

como ciencia y disciplina social ha de tener el responsable encargo de cuidar
los valores que convencionalmente se han establecido en una determinada
(38) DEMBER, William. Psicologa de la percepcin. Primera edicin, Alianza Editorial, Madrid,
1990, p. 424.
91
sociedad como la nuestra. Dicho encargo ha de estar administrado sobre la

base de una positivizacin de dichos valores en derecho positivo aunado ello
a una interpretacin idnea del mismo. As, el valor de la vida se convertir
en derecho a la vida y este derecho ha de verse susceptible de una interpreta-
cin idnea para aplicarse en los hechos.
Debemos mencionar, anticipndonos a los captulos posteriores, que el

valor de dignidad de la persona humana ha de regir la esencia significativa
de esta investigacin dado que nuestro caso tratado aqu encuentra su princi-
pal referente en dicho valor. El corolario obligado de esta parte de la presen-
te ponencia advierte que los mecanismos funcionales de la publicidad son
capaces de vulnerar el valor de la dignidad y por ende el derecho a la dig-
nidad de la persona trayendo como consecuencia la subsecuente trasgresin
del derecho a no ser discriminado en razn de sexo(39).
Primero, acerqumonos al anlisis tcnico que hace Roland Barthes

sobre los efectos de la combinacin imagen-texto, fenmeno que, en buena
cuenta, subyace en el panel publicitario bajo observacin:
Estos son los principales procedimientos de connotacin de la imagen

fotogrfica (). De una manera constante, se les podr aadir el texto
mismo que acompaa a la fotografa ().
() el texto constituye un mensaje parsito destinado a conectar la ima-
gen, (), a insuflar en ella () significados segundos. () la imagen ya
no ilustra a la palabra; es la palabra la que se convierte (...) en parsito
de la imagen; esta inversin tiene su precio: en la ilustracin, que la
imagen funcionara como un retorno episdico a la denotacin, a partir
de un mensaje principal (el texto), que se senta como connotado, desde
el momento en que precisamente, se le hara necesaria una ilustracin;
en sus relaciones actuales, la imagen no aparece para iluminar () la
palabra, sino que es la palabra la que aparece para sublimar, hacer ms
pattica o racionalizar la imagen; pero como esta operacin se lleva a
cabo de modo accesorio, el nuevo conjunto informativo parece fundado
(39) Hasta no tratar el tema de gnero en el captulo respectivo en la presente investigacin, usare-
mos, para efectos prcticos, los trminos discriminacin en razn de sexo o de gnero de modo
indistinto.
92
de forma principal sobre un mensaje objetivo (denotado), en el que la

palabra no es sino una vibracin secundaria (); antes, la imagen ilus-
traba el texto (lo haca ms claro); ahora, el texto le aade peso a la ima-
gen, la grava con una cultura, una moral, una imaginacin; entonces, se
efectuaba una reduccin del texto a la imagen; hoy en da, se efecta
la amplificacin de la imagen por parte del texto: la connotacin no se
vive ya sino como la resonancia natural de la denotacin fundamental
constituida por la analoga fotogrfica; as pues, nos hallamos frente a un
proceso caracterizado por la naturalizacin de lo cultural(40).
En este sentido, el panel publicitario de la marca Sparo, la imagen foto-
grfica de las tres mujeres significa e impacta de forma independiente pero
se hace resonante a travs del eslogan subyacente. Desde ese momento, todo
el conjunto del mensaje del anuncio tiene una connotacin(41) de tipo cul-
tural. El panel de hecho imprime en el espectador un valor o moral al
decir de Barthes que, apreciado, se puede expandir delineando una moral o
consciencia colectiva. El carcter colectivo de imprimir en las consciencias
determinados valores es lo que va a traer como consecuencia la implantacin
de estereotipos sociales y de prejuicios de toda ndole, en este caso, el pre-
juicio relacionado al rol de gnero. De esta manera segn Rodrguez y De
La Ballina la actitud o conducta del individuo se ve regida o inspirada por
factores externos o internos al mismo concluyen dichos autores. La publi-
cidad es un factor externo continan y tiene la facultad de formar dispo-
siciones en el espectador. Ello influye de un modo individual o en conjunto.
As, la informacin sumada a la persuasin influyen en la accin(42). Si a este
sistema de impresin de valores en la sociedad la constituimos con nociones
o elementos nocivos o contrarios a una escala axiolgica establecida la cual
(40) BARTHES, Roland. Lo obvio y lo obtuso. Imagen, gestos, voces. Primera edicin, Barcelona,
Paids, 1995, pp. 21-22.
(41) Recordemos que para la semitica, la connotacin se relaciona con un significado que se en-
cuentra detrs o subyacente al significado denotativo del signo, ese significado subyacente se
debe al entorno. Nos explicamos: el signo puede ser un conjunto de palabras como construya su
casa aqu: el mejor lugar para vivir. Si esta sentencia est escrita en un cartel puesto en un rea
junto a un tiradero de basura, el significado denotativo corresponde al significado semntico de
las palabras utilizadas en dicho cartel. El significado connotativo estara dado por el entorno o
ambiente inseguro para la salud que rodea al cartel. Entonces, el primer significado es positivo
pero el segundo es negativo. La connotacin nos llevara a pensar inclusive en que dicho cartel es
resultado de una jugada o broma.
(42) RODRGUEZ DEL BOSQUE, Ignacio A. y Javier DE LA BALLINA B. Comunicacin comer-
cial: conceptos y aplicaciones. Segunda edicin, Civitas, Madrid, 1998, p. 67.
93
ha sido previamente positivizada por las normas jurdicas, nos encontramos

ante una controversia jurdica, pues tendramos en frente la potencialidad de
una vulneracin de derechos, como veremos claramente ms adelante. As lo
describen los OGuinn atendiendo a la impresin en la sociedad de contra-
valores de contenido discriminatorio que cotidianamente encasilla o segrega
socialmente. Allen y Semenik OGuinn afirman que los anunciantes suelen
presentar en su publicidad imgenes del pblico objetivo. Esto hace que se
consoliden estereotipos en la sociedad, indica. Mujer, minoras tnicas y an-
cianos son puntos habituales de esta prctica. Por ejemplo, el hecho de que
se presente a personas de raza negra en publicidad deportiva hace que se en-
casille socialmente a los negros con relacin a los deportes solamente(43).
Ya lo ha advertido Aspllaga en su Capacidad educativa de la publici-

dad, citando a Xifra Heras:
Desde el punto de vista sociolgico, la informacin publicitaria se

perfila como un poderoso medio de control social a travs de la persua-
sin. Afirma Xifra Heras que las tcnicas que utiliza para convencer y
para despertar intereses, deseos y necesidades, llegan a crear normas y
valores sociales ms o menos duraderos, hasta el extremo de que ()
la publicidad ha transformado al hombre tradicional () en hombre
consumidor(44).
Podramos concluir que la sociedad humana es capaz de adoptar valores
de todo tipo, sean axiolgicos o meramente convencionales o sociales, todo
ello por medio de la publicidad comercial. Esta tiene la facultad de transfor-
mar dichos valores en pensamiento colectivo. Si aquel pensamiento colecti-
vo va a tender a sembrar actitudes de tipo discriminatorio o vejatorio de la
dignidad de las personas, en una primera aproximacin de carcter jurdico
respecto de la ilegalidad del panel publicitario denunciado, podramos dedu-
cir, hipottica y preliminarmente, que el anuncio de la marca Sparo vulnerara
(43) OGUINN, Allen y Semenik. Publicidad. Primera edicin, Internacional Thomson Editores S.A.
de C.V., Mxico, 1999, p. 85.
(44) XIFRA HERAS, J. La informacin. Barcelona, 1972, p. 208, en: ASPLLAGA PAZOS, Carme-
la. Capacidad educativa de la publicidad. Publicaciones Universidad de Piura, Primera edicin,
Piura, 1990, p. 11.
94
algunas normas jurdicas de proteccin del derecho a la dignidad personal y a

no ser discriminado, normas de Derecho interno y supranacional.
3.3. La publicidad comercial como herramienta educativa

Previamente, establezcamos la diferencia natural que existe entre los
propsitos o fines bsicos de la publicidad y la educacin. Dice Carmela
Aspllaga:
Al contrario de lo que ocurre en la relacin educativa, la actividad

orientadora aqu [en la publicidad] dentro de una relacin impersonal
se ordena no a servir a la persona hacindola cada vez ms capaz de li-
bertad, sino a servirse de la persona para vender. Reduce la libertad a lo
que Oterio llama libertad de tener. Es decir, la afirmacin del ser y del
modo de existencia se intentan no a travs de la posesin de la verdad y
el bien sino a travs del tener cosas mediante un trueque efectuado por
la compra(45).
Es decir, son caminos distintos los de la educacin y la publicidad en
cuanto a su capacidad educativa en su relacin (emisor-receptor) orientadora.
Sin embargo: debe la publicidad alejarse irremediablemente de su potencial
funcin educativa debido a su diferencia esencial y natural con la educacin?
Aspllaga responde:
Tambin hay que ver las [posibilidades] que tiene [la publicidad] en te-
rrenos que son completamente ajenos a la economa y no dilapidarlas ya
que pueden reportar un beneficio social de valor incalculable.
La responsabilidad de los profesionales publicitarios se evidencia igual-
mente al tomar conciencia de que los efectos negativos, fruto de los abu-
sos que de hecho se dan en el uso de la publicidad, no pertenecen a la
publicidad en s misma. Si se desea enjuiciar a la publicidad desde un
punto de vista tico es necesario fijarse en la () utilizacin que se hace
de ella.
No tiene sentido, pues, considerar a la publicidad como algo malo o peli-
groso puesto que se trata de un instrumento que puede ser empleado para
(45) ASPLLAGA PAZOS, Carmela. Ob. cit., p. 139.
95
fines totalmente loables. Lo que s parece necesario es la reglamentacin

de su uso, para resguardar los derechos del pblico. () Como dice Co-
nesa: la publicidad ha de ser reglamentada como cualquier otro fen-
meno informativo, desde la perspectiva jurdico-informativa. Solo de ese
modo la publicidad cumplir plenamente la funcin que le pertenece en
la sociedad de hoy(46).
Aspllaga defiende la posicin de considerar a la publicidad como ins-
trumento educativo, sin embargo, vislumbra la posibilidad de que aquella
sea regulada para resguardar a la sociedad de los malos usos que se da a la
actividad publicitaria. Esta idea se enlaza inmediatamente con la nocin de
derecho de competencia, publicidad comparativa, denigratoria o publicidad
que miente (vulneracin del principio de veracidad). Empero: la publicidad
qu ofende, qu discrimina, qu encasilla?, qu se ha tomado en cuenta en
cuanto a la vulneracin del principio de legalidad que contempla el supuesto
de trasgresin de los derechos fundamentales? Para esta clase de publicidad
no est expedita la regulacin de la que habla Aspllaga? La propia Carme-
la Aspllaga aade respecto al dao que puede causar la publicidad conta-
minando la sociedad de antivalores y la antes mencionada escala social de
valores:
El contenido ideolgico del manifiesto es pues otra realidad importante

a tener en cuenta ya que tambin hace que la publicidad tenga aun sin
proponrselo consecuencias educativas puesto que conscientemente
o no, afirma o niega valores, indicando esquemas ideales de comporta-
miento y de preferencias desde una idea que est en la concepcin del
anuncio(47).
Chessex () tambin comparte este mismo punto de vista, al afirmar
que en la publicidad hay ideas, imgenes, palabras que, entre otras cosas,
afirman el juicio y fortalecen el sentido de los valores.
Evidentemente, si no son desvalores los que fortalecen, degradando al
hombre sino valores autnticos, se procura un enriquecimiento efectivo
(46) CONESA SNCHEZ, Fernando. La libertad de informacin. Eunsa, Pamplona, 1978, en: ASP-
LLAGA PAZOS, Carmela, Ob. cit., p. 173.
(47) NAVARRO VALLS, Joaqun. La manipulacin publicitaria. Primera edicin, Dopesa, Barcelona,
1971, en: ASPLLAGA PAZOS, Carmela, Ob. cit., p. 154.
96
de la persona. El tema de los valores no tiene por qu ser marginado en

la actividad publicitaria, ya que como dice Conesa, precisamente por-
que la publicidad es informacin, no hay inconveniente alguno en que
utilice valores, como puede usarlos tambin cualquier otro medio de in-
formacin. Pero siempre y cuando claro est, se ordenen en un plano
positivo a la mejora de la persona porque si resulta que los valores son
falsos, se tratara de una actividad ilcita en cuanto que sirve para el
deterioro, para la antimejora de la misma persona(48) (el resaltado es
nuestro).
Es claramente obligada nuestra atingencia y observacin de la cita

textual anterior con relacin a que se tratara de una actividad ilcita en
cuanto que sirve para el deterioro, para la antimejora de la misma perso-
na. Creemos que ello representa un acercamiento ms palpable referido al
aspecto prctico de la relacin moral y derecho, moral y derechos humanos
y moral y dignidad de la persona, en cuanto a nuestro caso concierne. Si un
spot o panel de publicidad va a difundir contravalores que impactan contra
nuestra escala axiolgica, es a travs del derecho o regulacin que se con-
forma la ilicitud del anuncio.
4. tica publicitaria
4.1. Concepto e importancia
Habamos visto supra una nocin preliminar de tica la cual habamos
precisado estaba conformada por el conjunto de moralidades que son sus-
ceptibles de juridizarse o positivarse producindose una moralidad pblica
basada en un mnimo tico definido y respaldado por la conciencia colec-
tiva de una sociedad. En armona con estos trminos, las reglas ticas son
las normas jurdicas pero en su forma embrionaria, previa a la existencia de
estas ltimas. Tienen fuerza moral, respaldo social y son referente obliga-
torio para ejercer una exigibilidad de la que estn investidas las normas de
carcter jurdico.
(48) CHESSEX, Cyril. La publicidad en el banquillo. Hispano Europea, Barcelona, 1967, en: ASP-
LLAGA PAZOS, Carmela. Ob. cit., pp. 154-155.
97
Asimismo, planteamos el hecho de que las reglas ticas no ejercen coac-

cin o coercibilidad si no es a travs del principio de legalidad (vinculado a
la positivizacin de las normas). De all que la importancia de la tica radica
en ser un sistema de normas morales que respaldan a las normas del Estado
o de orden pblico y en ser un referente como ya se ha dicho obligatorio
para la aplicacin de las reglas de derecho positivo.
En el caso que motiva esta investigacin, el trabajo publicitario ha ge-

nerado sus propias reglas ticas que vigilan y regulan su proceder. Tales
normas es el caso peruano han sido compendiadas en el Cdigo de tica
Publicitaria del Per los anunciantes publicitarios, las agencias y los medios
de comunicacin, agrupados en sus respectivos gremios: la Asociacin Na-
cional de Anunciantes (ANDA), la Asociacin Peruana de Agencias de Pu-
blicidad (APAP) y la Asociacin de Radio y Televisin (AR&TV).
La importancia de la tica en su existencia normativa (reglas ticas) ra-

dica, por ende, en la aplicacin forzosa de las mismas por medio de las nor-
mas jurdicas. En el caso de los paneles de la marca Sparo, una hipottica
vulneracin de los derechos a la dignidad y a no ser discriminado en razn
de sexo, debe perseguirse por medio de la aplicabilidad de los principios ti-
cos incorporados en los artculos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del Cdigo de
tica Publicitaria del Per que tiene su contraparte positivada (es decir, jur-
dica) en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, el cual s es exigible y
coercitivo. Vemos entonces que en virtud del principio de legalidad, dichas
reglas ticas son esencialmente coercitivas.
La coercibilidad relativa de las reglas ticas tal como hemos aprecia-

do es importante ahora ms que nunca toda vez que la actividad publicita-
ria cada da que pasa con mayor continuidad tiende a desviarse de su mode-
lo tico. En ese aspecto y complementariamente a lo argido por la autora
Carmela Aspllaga De Toro y Oliver nos exponen lo siguiente en referencia
a los valores centrales publicitarios que suelen coincidir con los valores ti-
cos y morales de una sociedad. Veamos:
Los valores centrales [la teora de los valores explica la unin o rela-
cin vincular que se forma entre el consumidor y la marca; existen los
valores instrumentales, los expresivos y los centrales] son los que llenan
nuestras vidas a nivel ms profundo, son aquellos por los que estamos
98
dispuestos a luchar: la libertad, la familia, la seguridad de nuestros hijos

o familiares, el futuro estable, (), el amor, la solidaridad (), etc. ().
En la actualidad, muchos de los productos que tenan claros valores
centrales han debido bajar la escalera en el terreno del corto plazo, de
las ventajas inmediatas, de los valores instrumentales. Es el marketing
descendente cuando en realidad () deberamos ascender en las escalas
de valores y no bajar(49).
Queda solo hacer notar que, segn lo que ha sido citado, la ciencia y ac-
tividad publicitarias se yerguen sobre la base de una clasificacin propia de
valores a seguir. Por ello, insinan una metodologa propia. Es vlido decir,
en esa lnea de pensamiento, que la actividad publicitaria que se aleje de di-
chos valores, rigurosamente hablando, constituye una praxis exenta de cien-
tificidad y profesionalismo.
4.2. Relacin con moral, derecho, moralidad pblica y Estado

de Derecho
Hemos credo necesario reiterar, a modo de fijacin de conceptos, los
puntos tangenciales entre tica cuya importancia para el estudio de este
caso hemos establecido ya y moral, las normas jurdicas y lo que el profe-
sor Prieto lvarez ha venido en llamar moralidad pblica.
La tica, as como la moral, es una nocin o entelequia, ambas son exis-

tencias que se hallan en el mundo de las producciones intelectuales que fun-
damentan categoras instrumentales ms superficiales. Sus representaciones
ms asibles y perceptibles (ms instrumentales), para el Derecho, son las re-
glas morales y las reglas ticas. As, concluimos en que la relacin que guar-
da la regla tica con la moral descansa en que la regla tica, por ser moral,
propende siempre al mejoramiento del ser humano, no en su perjuicio, ni
tiene que ver en absoluto con un estado neutral. La regla tica mejora al
hombre porque se basa intrnsecamente en una regla moral.
Por otro lado, la regla jurdica o positiva busca propiciar el mejora-

miento de la convivencia humana en virtud de que es tica. A su vez, si la
(49) DE TORO, J.M. y X. Oliver. Comunicacin publicitaria. Folio S.A., Barcelona, 1997, p. 41.
99
moralidad pblica est constituida por un conjunto de moralidades juridi-

zadas, entonces guarda una identidad con las normas jurdicas siendo el
conjunto de estas ltimas un concepto adicional denominado Estado de
Derecho.
El Estado de Derecho es, por tanto, esencialmente moral y tico; sus

normas han de regir en un Estado determinado en virtud de su coercibilidad
pero tambin porque son morales y ticas, es decir, porque propenden al me-
joramiento de la sociedad humana. Es por eso que un Estado con reglas no
arregladas a la tica y la moral como por ejemplo el Estado confesional
del Irn cuya normativa coincide con normas de carcter religioso que
son vejatorias de la dignidad de la mujer no es propiamente un Estado
de Derecho.
III. La publicidad comercial y el Derecho
1. El concepto jurdico de publicidad comercial y nocin de

Derecho de la publicidad comercial
Sobre el concepto jurdico de publicidad comercial, veremos como
botn de muestra un concepto establecido por el artculo 2 de la Ley Ge-
neral de Publicidad de Espaa al que cita y comenta el profesor De Miguel
Asensio:
Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica,

pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indi-
recta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos
y obligaciones(50).
De Miguel Asensio resalta el fenmeno de comunicacin y el hecho de
que el anuncio publicitario se configura solo con el fin de contratar. Asimis-
mo, habla de la publicidad en especie (consigna el caso de regalar cenice-
ros u otros objetos con el logo distintivo de la empresa).(51) En este sentido,
(50) De MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto. Rgimen jurdico de la publicidad transfronteriza. Pri-
mera edicin, Iustel, 2005, pp. 33-34.
(51) dem.
100
debemos deducir que las ofertas realizadas por los representantes mdicos
durante sus visitas tambin constituyen publicidad.
Dicho esto, por otro lado, tenemos la nocin de Derecho de la publici-

dad que nos brinda el doctor Manuel Santaella:
Derecho de la publicidad es la ciencia jurdica que estudia el ordena-

miento jurdico desde la perspectiva del fenmeno informativo publicita-
rio, ordenando y sistematizando dentro de aquel la actividad publicitaria
comunicativa y las situaciones y relaciones jurdica-publicitarias y sus
diversos elementos al servicio del derecho a la informacin, de la protec-
cin de los receptores de la publicidad y de los sujetos publicitarios en
general(52).
Es claro el concepto del profesor espaol; sin embargo, debemos resal-

tar que se menciona aqu el elemento de proteccin de los consumidores de
publicidad y de los otros actores del servicio o hecho publicitario. En cuanto
a los otros actores del proceso de publicidad, el concepto jurdico del Dere-
cho de publicidad implica la emisin de normas que contemplen las diversas
situaciones protagonizadas tanto por las agencias de publicidad como por los
empresarios quienes recurren a ellos y los productores mediticos. El Dere-
cho de la publicidad ms bien debe dar un nfasis a quien se encuentra en la
parte ms delicada de todo este proceso, quienes sin conocer la realidad del
producto que se publicita y sin saber mayormente acerca de la produccin de
un spot publicitario, solo deben confiar y consumir la informacin y soporte
en el que va esa informacin. Hemos estudiado hasta aqu la forma como
dicho soporte va a influir de manera sustancial en el universo de dichos re-
ceptores. En virtud de ello es que tal nfasis en la parte ms precaria de la
produccin y consumo publicitarios es primordial e imperioso.
(52) SANTAELLA LPEZ, Manuel. Introduccin al Derecho de la publicidad. Civitas, Madrid,

1982, p. 190.
101
2. El enfoque de gnero en el Derecho de la publicidad comercial

2.1. Gnero y Derecho; publicidad y derechos humanos
En los ltimos aos, el enfoque de gnero en todas las disciplinas del
quehacer humano se ha vuelto determinante y esencial. Empero, es en la
ciencia del Derecho donde la nocin de gnero es fundamental ya que se
trata de un enfoque que persigue un trato y consideracin equitativos para
ambos sexos, es decir, se trata simplemente de la aplicacin de justicia. Pero:
qu es el enfoque de gnero, cmo se gest y qu relevancia tiene para el
Derecho?
Aclara la doctora Roco Villanueva que la nocin de gnero naci en la

dcada del setenta, en el seno de la sociedad acadmica anglosajona. As,
la categora gender se gesta para describir las construcciones sociales
y culturales de la biologa(53). De esta manera, las caractersticas del
ser humano llamadas femeninas se producen mediante procesos sociales
y culturales y no de forma natural de su condicin sexual. La categora de
gnero significa la asignacin social y cultural de roles apropiados para la
mujer y el hombre.
Villanueva contina:
La perspectiva de gnero tambin es til para explicar por qu a pesar

del reconocimiento legal de los derechos de las mujeres, los jueces si-
guen expidiendo resoluciones cuyo contenido pareciera desconocer
tales derechos. Y es que, como afirma Marcela Lagarde, la cultura so-
cial tarda ms tiempo en elaborar los cambios sociales que se viven, y
por eso los aplicadores del Derecho siguen considerando que las mujeres
deben observar determinados comportamientos, aunque formalmente la
norma jurdica no los exija. Esto se pone de manifiesto, por ejemplo, en
las investigaciones policiales y judiciales de los delitos contra la libertad
sexual, pues a partir de las preguntas que se formula a las vctimas, se
desprende que los aplicadores del Derecho esperan que ellas hayan te-
nido una conducta sexual irreprochable antes de la comisin del delito,
(53) VILLANUEVA FLORES, Roco. Anlisis y perspectiva de gnero. En: AA.VV. Sobre gnero,
Derecho y discriminacin. Primera reimpresin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
octubre de 1999, pp. 12-13.
102
para ser merecedoras de la proteccin del Estado. De esta forma, la

investigacin se desplaza del delito denunciado al pasado sexual de las
vctimas, aunque legalmente sea posible sancionar a quien viola a una
prostituta(54).
La importancia de la perspectiva de gnero salta a la vista, por tanto. Los
aplicadores del Derecho, durante la elaboracin de la resolucin que ventil
el caso del panel publicitario de la marca Sparo: tuvieron en cuenta el en-
foque de gnero para emitir su fallo? Asumieron a priori los colegiados del
Indecopi que el estado de maternidad puede, en circunstancias especficas,
ser humillante y negativo y creador de una condicin de inferioridad fren-
te al gnero masculino, y por ello, consideraron que no se haba presentado
ninguna vulneracin al principio de legalidad (lase derecho a la dignidad
personal y a no ser discriminado) contenido en el artculo 3 del Decreto Le-
gislativo N 691?
La perspectiva de gnero, por ende, discierne los roles de la mujer y el

hombre establecidos biolgicamente por su condicin sexual de los deter-
minados por procesos culturales y sociales. Por ello es que cuando nom-
bramos al derecho a no ser discriminado sexualmente, la discriminacin
se produce en razn del gnero y no del sexo biolgico. Lo apropiado es
nombrar dicho derecho junto a la atingencia de que se relaciona con una dis-
criminacin en razn de gnero.
En cuanto al tema de publicidad comercial y sus lugares comunes con la

temtica de los derechos humanos, es harto conocida la jurisprudencia inter-
nacional producida por los hechos de trasgresin de los derechos fundamen-
tales por medio de la actividad publicitaria, a la sazn, derechos humanos a
la dignidad humana, a no ser discriminado en razn de condicin sexual y
por motivos raciales(55).
Inclusive, el doctor Santaella enumera, desde un enfoque terico, una

clasificacin de los derechos de los receptores de publicidad, mencionando,
en principio a los derechos fundamentales:
(54) VILLANUEVA FLORES, Roco. Ob. cit., p. 13.

(55) Ver ms adelante, en el acpite 2.3 de este captulo, los casos de discriminacin en razn de gne-
ro y de raza.
103
() los derechos de los consumidores podran clasificarse, desde el

punto de vista doctrinal en los tres grupos siguientes:
a) Derechos fundamentales, consignados por va de formulaciones
internacionales.
b) Derechos () en funcin de las relaciones jurdicas en las que parti-
cipan los consumidores ().
c) Derechos concedidos en el marco de una nueva legislacin especfi-
camente protectora de los consumidores y usuarios ()(56).
Podremos darnos cuenta ms adelante que el derecho fundamental a la
dignidad humana se constituye como matriz de los derechos humanos en ge-
neral. Hemos dejado sentado, por otro lado, que una de las hiptesis que este
trabajo se encargar de confirmar es justamente la violacin del derecho a
la dignidad por parte del panel publicitario de nuestro caso, violacin que
conlleva una vulneracin al derecho fundamental genrico a no ser discrimi-
nado. En el acpite correspondiente al anlisis de la resolucin del Tribunal
de Competencia del Indecopi sobre el mencionado caso, comprobaremos
que existi una trasgresin a aquel derecho fundamental teniendo como
sujeto pasivo de dicha vulneracin al grupo sexual femenino. Es decir,
no solo existe una evidente relacin en los hechos entre publicidad y
derechos humanos, sino que en nuestro caso bajo observacin, surge la
nocin de dao al gnero, nocin que sustentaremos con un caso cuyos
fundamentos de hecho fueron interpretados bajo la luz de este fundamen-
to por parte de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. As, se
yergue la hiptesis de que la visualizacin del anuncio de la marca Sparo
haya trasgredido derechos fundamentales del grupo de mujeres del Estado
peruano. Para consolidar esa idea, citando nuevamente al profesor Prieto
quien afirma lo siguiente:
Un criterio esencial para determinar qu manifestaciones de dignidad

deben erigirse en exigencias de orden pblico, limitando con ello la
libertad personal, no puede ser otro que el carcter pblico de los
comportamientos. () y es que la dignidad corresponde a cada ()
(56) SANTAELLA LPEZ, Manuel. Ob. cit., p. 285.
104
individuo, pero adems se refiere tambin a la humanidad como tal, al

gnero humano(57).
Dado que, sobre la base de principios generales del Derecho, quien
puede lo ms, puedo lo menos, si existe dignidad del gnero humano, anal-
gicamente, existe dignidad de una parte de ese grupo: el grupo humano que
une a sus integrantes por su condicin de pertenencia al sexo femenino. En
nuestro caso en particular, resulta probable que se haya violado el derecho
fundamental de no discriminacin y dignidad personal de la mujer en abs-
tracto, en su forma genrica, tal como infra sustentaremos. He aqu una arista
ms de las varias que existen en la relacin publicidad y derechos humanos.
2.2. La dignidad de la persona: matriz de los derechos humanos y

fundamentales
Hasta donde hemos llegado en el desarrollo del presente trabajo, no re-
sulta muy trabajoso procurarnos el motivo por el cual la dignidad humana es
la fuente de todos los dems derechos humanos y los consagrados positiva-
mente, los fundamentales.
Repasemos la nocin de dignidad(58) por medio de la cual la persona hu-

mana es un fin por s mismo y no un medio o instrumento. Haciendo una
lectura e interpretacin bsica pero cuidadosa del concepto que subyace a
cada derecho fundamental, por ejemplo, establecidos en nuestra Constitucin
poltica del Per, nos hallaremos frente a que la vulneracin eventual de cada
uno de ellos impacta contra la dignidad de la persona. As, si se viola el dere-
cho a la libertad de trnsito, por ejemplo, se vulnera la dignidad de la vctima en
tanto tal acto trasgresor o quien lo practica tiene a la vctima como cualquier
objeto que es susceptible de ser despojado de sus caractersticas o de las po-
tencialidades que su naturaleza le brinda. Se convierte en objeto la vctima,
se la cosifica. Si se hace un ejercicio similar con cada derecho humano, se
arriba a esa misma conclusin.
La dignidad de la persona se encuentra entonces atravesada a lo largo de

toda la gama de derechos humanos. No es difcil colegir que la incomodidad
(57) PRIETO LVAREZ, Toms. Ob. cit., p. 213.

(58) Desarrollada en el acpite I.5 de esta investigacin.
105
e indignacin que causare la fotografa del caso tratado y su posterior tras-

gresin al derecho a no ser discriminado en razn de gnero tambin toma
como medio a la imagen y condicin de la mujer (entre otras cosas, orna-
mentando la grfica publicitaria) para afectar o crear una decisin de consu-
mo mediante una simbologa que desentraa un deseo de poner en condicin
de inferioridad a un sexo frente al otro.
Tngase en cuenta lo declarado por el profesor Prieto:

Sin negar a los derechos y libertades su condicin de ingredientes esen-
ciales del derecho, sabemos que la verdadera razn de ser de este es la
ordenacin de la convivencia social, con vistas () al bien comn. Esta
finalizacin hacia el bien social implicar una subordinacin y even-
tualmente limitacin del bien jurdico de la libertad, que habr de ceder
ante superiores exigencias de la comunidad (los bienes sociales) ()(59).
En cuanto a la dignidad humana, su misma consideracin como fuen-
te () de todos los derechos () bien puede servir para dar la razn a
aquellos que la sitan en el primer plano en la teora de los lmites de los
derechos(60).
La supremaca conceptual de la dignidad humana como valor inherente
en cada derecho humano es evidente.
2.3. Publicidad ofensiva, publicidad de mal gusto, publicidad

sexista o publicidad abusiva?
Esta parte comprender en principio la definicin del concepto de pu-
blicidad sexista, pero vale la pena deslindarlo de las otras nociones similares
del fenmeno publicitario. Veamos: Jaime Delgado y Crislogo Cceres dan
las pautas de deslinde entre los mencionados conceptos. Intentaremos resu-
mir su explicacin de la siguiente manera: la Ley Federal N 8078 emitida
el once de setiembre de 1990 dio a luz el Cdigo de defensa del consumi-
dor de Brasil dice en su artculo 37 que publicidad abusiva es () entre
otras la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la
(59) Aqu Prieto se refiere al caso de lanzamiento de enanos referido en la nota 20, en el acpite I.5 de
este trabajo, en donde, a pesar de la libre voluntad de las vctimas, el TEDH orden suspender los
actos que atentaban contra la dignidad de las mismas.
(60) PRIETO LVAREZ, Toms. Ob. cit., p. 192.
106
violencia, explote el miedo o la supersticin, se aproveche de la deficiencia

de juicio y experiencia del nio, no respete los valores ambientales o que sea
capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peli-
grosa para su salud y seguridad. As, la publicidad discriminatoria queda
susbsumida dentro del marco conceptual de la publicidad ofensiva. Los au-
tores continan afirmando que publicidad ofensiva o abusiva es la que atenta
contra el decoro social o buen gusto. Aducen que en esta nocin contiene un
enfoque ms que tico de carcter esttico. En los principios del Estatuto del
Grupo de Trabajo del Instituto Nacional de Publicidad de Espaa se hace
mencin de la publicidad en la que no debe faltar el buen gusto, el decoro
y decencia sociales. No debe herir los sentimientos del pblico. Citan dicho
Estatuto el cual declara que no es lcita la publicidad que implicare menos-
precio o descrdito cultural o de los bienes espirituales de una determinada
cultura. La publicidad, asimismo, debe respetar el idioma, sin palabras soe-
ces o vulgares.
Delgado y Cceres citan algunos casos interesantes de publicidad abu-

siva. Por ejemplo, la marca Benetton tiene una campaa publicitaria en la
que aparece un sacerdote besando a una monja, difunde adems una imagen
de un beb recin nacido an con cordn umbilical. En el caso de publici-
dad abusiva racista, utiliz la imagen de una pareja de nios (nia blanca y
nio negro) nombrados como Angelic White Girl y Dark Mysteriuos Black
Boy(61). Aaden algunos ejemplos de publicidad abusiva de mal gusto: una
cebra sobre un papagayo, un rollo de papel higinico y hojas pudrindose en
un charco de petrleo.
Los autores agregan un ejemplo de publicidad abusiva que se dio en

nuestro medio que induca(62) a acciones delictivas: la marca de chocolates
Mad difundi un spot televisivo en el que se vea en primer plano a un au-
tomvil desplazndose, de noche, muy despacio y en una atmsfera de
misterio, a la vez que se notaba la presencia de una pareja de jvenes que
a hurtadillas se acercaba a dicho vehculo desde el cual se le haca entrega
de de un paquete que resultaba ser, sorpresivamente, un chocolate Mad. El
(61) Delgado y Cceres afirman que tal publicidad fue vetada con el fundamento de que situaba una
raza en un nivel superior a la otra creando estereotipos de ndole racista.
(62) Este anuncio publicitario tambin fue retirado de emisin por la Administracin Pblica
encargada.
107
spot obviamente recreaba el ambiente en que acciona una forma del trfico
de drogas.
En consecuencia, con estos alcances, podemos afirmar que publicidad

ofensiva es una forma de llamar a la publicidad abusiva tal como se la ha de-
finido. La publicidad de mal gusto est relacionada con un enfoque ms bien
esttico y de impacto en la susceptibilidad del pblico receptor. En cuanto a la
publicidad sexista, esta corresponde a una forma de la publicidad abusiva y po-
dramos ayudarnos a conceptualizarla teniendo como referencia la definicin
que dio la Organizacin Internacional de Uniones de Consumidores (IOCU)
citada por Delgado y Cceres: Es discriminatoria cualquier publicidad que
ataque a la dignidad de las personas, representndolas en una situacin de in-
ferioridad o devalundolas de alguna manera. De forma general, es el sexo fe-
menino quien se pinta con mayor frecuencia de manera ms desfavorable.
Se puede decir por este hecho que la publicidad sexista es la manera en que
se devala un sexo con relacin al otro(63). Otro alcance es el brindado por
el Consejo Sueco Nacional de Polticas del Consumidor (CSNPC) con el que
se define publicidad sexista sobre la base de los siguientes puntos:
a) Publicidad en que se usa a la mujer como objeto para llamar la atencin

(cuando no hay relevancia para ofertar el producto en la presencia de la
imagen de una mujer). Aqu, la mujer es retratada de manera poco digna
con relacin al contexto del anuncio.
b) Publicidad que utiliza insinuaciones sexuales o hace promesas irrelevan-
tes con relacin al producto.
c) Publicidad que ofrece un cuadro falso sobre la contribucin de las muje-
res u hombres a la vida del trabajo.
d) Publicidad que refuerza estereotipos.
e) Publicidad que brinda a nios falsas impresiones de los roles sexuales en
la sociedad(64).
(63) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE UNIONES DE CONSUMIDORES (IOCU). La

mujer: consumidora impenitente? La Voz del Consumidor. Vol. IV, N2, abril/junio, Mxico,
1986. En: DELGADO, Jaime y CCERES, Crislogo. Ob. cit., pp. 41-49.
(64) dem.
108
Vemos que se dan varios lugares comunes entre lo desarrollado anterior-

mente y algunos puntos de la definicin de publicidad sexista proclamada
por la IOCU: manipulacin de la imagen de la mujer utilizada como objeto o
instrumento atentando, tal como se ha estudiado, contra el valor de dignidad
humana. A su vez, la imagen de la mujer cuando resulta irrelevante para la
oferta que contiene el anuncio no guarda relacin lgica con dicho conteni-
do: aqu se utiliza a la imagen de la mujer como parte captatoria del anuncio,
nocin que ya hemos estudiado previamente. En lo pertinente a publicidad
que brinda roles sexuales falsos a los receptores, ello calza con el concep-
to de enfoque de gnero explicado anteriormente lo que no hace ms que ir
confirmando nuestra posicin frente al caso en cuestin.
3. Los derechos fundamentales de libertad de empresa, de no

discriminacin en razn de gnero y de dignidad de la perso-
na: una obligada convivencia
Tal como se ver en el captulo IV, la Sala de Defensa de la Competen-
cia del Indecopi coloc en la balanza varios derechos fundamentales perti-
nentes en el caso en concreto: el derecho a la libertad de empresa, el derecho
a la dignidad de la persona y el derecho a no ser discriminado en razn de
gnero. En esta parte, debemos bosquejar algunos matices adicionales de
tipo conceptual a las nociones que manejamos de antemano sobre dichos de-
rechos humanos.
El derecho a la libertad de empresa es un derivado del derecho a la liber-

tad econmica pero, a su vez, aquel derecho a la libertad de empresa tiene
correlatos conceptuales de tipo jurdico o subderivados jurdicos conceptua-
les que son, por ejemplo, los derechos a la libre contratacin y a la libertad
de expresin comercial. En este ltimo concepto se encuentra subsumido el
derecho a la libre expresin publicitaria.
No nos cabe duda de que este derecho a la libertad econmica, sobre

la base de los hechos del caso que aqu se estudia, ha tenido protagonismo
junto a la libertad de empresa y a la libre expresin publicitaria. En esta l-
tima libertad est contenida la libertad de expresin fotogrfica como medio
de difusin de los anuncios publicitarios. Jos Perla hace mencin de la li-
bertad de expresin fotogrfica apuntando el modo como esta se ejerce:
109
La libertad de expresin fotogrfica significara que ninguna autoridad

podra crear u mecanismo de revisin antes de la difusin de cualquier
fotografa. Esto es lo que significa () el derecho a la libertad de expre-
sin, de prensa y de expresin fotogrfica: no censura previa. Sin em-
bargo, () seala que dicha libertad se ejerce bajo responsabilidad de
ley(65).
Los lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial(66)
hacen mencin de la censura ex post de la difusin de los anuncios publicita-
rios o, lo que es lo mismo, no censura previa a las que se refiere Perla. Des-
cartan la censura ex ante salvaguardando inclume el derecho de la libertad
de expresin publicitaria. La limitacin de responsabilidad de ley que men-
ciona Perla se refiere a la funcin de regulacin de la actividad publicitaria
sobre la base de normas de orden pblico con rango legal (llmese resolucio-
nes administrativas emitidas a propsito de las denuncias presentadas). Esta
funcin acta ex post por medio de los rganos administrativos encargados
por mandato del Estado: el Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual (Indecopi) por medio de la Comisin de represin de
la competencia desleal, en primera instancia administrativa, y a travs del
Tribunal de Defensa de la Competencia, en segunda y ltima instancia.
De esta forma es como se desarrolla en la actividad publicitaria el de-

recho a la libertad econmica, desagregada en sus derivados mencionados
como el derecho de libertad de empresa y el derecho a la libertad de expre-
sin publicitaria. Sin embargo, los lmites que se aplican a dichos derechos
no se agotan en la censura ex post. El profesor Linares Quintana nos habla al
respecto:
La Constitucin nacional consagra un sistema de economa libre que

sobre la base de un amplio respeto de la iniciativa privada, armoniza
el inters individual con el inters social, de modo que sin perjuicio de
reconocer una amplia libertad econmica pero no absoluta () admite
(65) PERLA ANAYA, Jos. Derecho de la comunicacin: aportes para una nueva disciplina jurdica.
Primera edicin, Asociacin Iberoamericana de Derecho de la Informacin de la Comunicacin
(AIDIC), Lima, 2003, p. 203.
(66) COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (INDECOPI). Lineamien-
tos sobre competencia desleal y publicidad comercial. Resolucin N 001-2001-LIN-CCD/Inde-
copi. En El Peruano, 20 de julio de 2001.
110
limitaciones jurdicas a aquella orientadas a asegurar el bienestar de la

comunidad dentro de un rgimen de economa ordenada(67).
El autor nos remite a la sola mencin de la existencia de limitaciones al
derecho de la libertad econmica, por tanto, de sus derivados. El desarrollo
de aquellas limitaciones se tratar ms adelante.
Creemos que el derecho a no ser discriminado en razn de gnero mere-

ce una complementaria y ulterior explicacin respecto a la nocin de discri-
minacin contenida en l. Fernndez Segado dice con relacin a ello:
El trmino discriminacin, en el marco de la proteccin internacional

de los derechos humanos, ha evolucionado en un sentido peyorativo ge-
nrico, equivalente a una precisa desigualdad de trato, a un sentido ms
especfico y concreto relativo solo a desigualdades de trato, a un senti-
do ms especfico y concreto relativo solo a desigualdades de trato que
son injustas o arbitrarias por basarse en concretas razones especialmente
odiosas o rechazables al suponer la negacin de la propia igualdad entre
los hombres(68).
Fernndez al mencionar los trminos de sentido peyorativo genrico
nos retrotrae a lo analizado en la parte concerniente al enfoque de gnero.
No tiene que ver ms que con la puesta en desventaja, minimizacin o apo-
camiento de un sexo con relacin al otro.
Los tres derechos fundamentales que hemos venido a desarrollar son

puestos en actividad, en el presente caso, de la forma como someramente se
ha explicado sin perjuicio de un desarrollo ms detallado que se efectuar
en el captulo IV del presente trabajo, los tres conviven en armona con el
bien pblico. Sin embargo, en materia de controversia en los hechos, como
es el caso de la denuncia que interpone Demus, se produce lo que la doctrina
ha venido en llamar colisin de derechos fundamentales.
(67) LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional. Plus Ul-
tra, 1978, tomo V, p. 172.
(68) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El principio de igualdad jurdica y la no discriminacin por
razn de sexo en el ordenamiento constitucional espaol. En: GONZALES AMUCHASTEGUI,
BIDART CAMPOS y otros. Derechos humanos de las mujeres. Primera edicin, Movimiento
Manuela Ramos, Lima, 1996, p. 158.
111
4. Demus vs. Juan Leng Delgado S.A.: una colisin entre dere-
chos fundamentales
El caso que estudiamos comporta de hecho un enfrentamiento entre de-
rechos fundamentales a partir de una denuncia que se interpone ante la auto-
ridad pertinente. Demus alega como veremos en el prximo captulo una
trasgresin a la norma del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, artculo
consagrado al principio de legalidad en materia de Derecho de publicidad
comercial. Los derechos enfrentados corresponden al derecho a la libertad
econmica (derecho a la libertad de empresa y derechos a la libertad de ex-
presin comercial y publicitaria) frente al derecho a la dignidad de la perso-
na y el derecho a no ser discriminado en razn de gnero. En el anlisis de la
resolucin de la instancia administrativa desarrollaremos con ms reflexin
y profundidad tanto la fenomenologa de la colisin entre derechos como su
solucin ms idnea. Bstenos en este acpite el dejar planteada alguna hi-
ptesis de solucin a este conflicto.
Para tal efecto acudiremos a dos posiciones de tipo doctrinal que plan-
tean los profesores Dez-Picazo y Fernndez Segado. Dez-Picazo afirma
que para solucionar un caso de colisin de derechos fundamentales hay que
utilizar la tnica de la ponderacin con tres requisitos bsicos:
a) Hay que examinar el caso en particular para ver si existe solucin sin
sacrificar ninguno de los valores en conflicto;
b) Habr que concluir cul de los dos valores en contradiccin es ms digno
de proteccin. Aduce que debe establecerse cul de los dos valores se
est viendo afectado en su ncleo central de significado;
c) Debe aplicarse el principio de proporcionalidad, es decir, debemos uti-
lizar la solucin menos gravosa. El valor que se limita (es decir, el que
resulta menos favorecido) debe verse lo suficientemente limitado o anu-
lado como para dar efectividad al que tiene prioridad(69).
Para Dez-Picazo, el ncleo central de significado est con relacin a lo

que en doctrina se denomina contenido esencial, derivado de la teora del
(69) DEZ-PICAZO, Luis Mara. Sistema de derechos fundamentales. Segunda edicin, Thomson-
Civitas, Navarra, 2005, pp. 51-54.
112
mismo nombre. Coincide con el concepto que veremos en seguido citado

por Fernndez Segado referido a los lmites intrnsecos. En nuestro caso, por
una de las partes en controversia, se ve afectado el derecho a la dignidad
humana, fundamentalmente. Hemos concluido anteriormente que el valor de
dignidad conforma la matriz de todos los derechos humanos a invocar. A di-
ferencia de los derechos a la libertad de empresa y de libertad de expresin
comercial cuenta con un contenido esencial que nutre inclusive a los dems
derechos fundamentales. Si se llegare a suprimir, su supresin debe com-
portar la efectividad del derecho a la libertad de expresin publicitaria. Tal
como nos podemos dar cuenta con facilidad, el valor de dignidad no puede
ser suprimido ya que subsiste a su anulacin, totalmente llano y susceptible
de ser vulnerado por otro acto humano. En cambio, la libertad de expresin
publicitaria anulada implica un retiro en la emisin o difusin del panel pu-
blicitario sin cabida a que vuelva a difundirse. A travs del mtodo citado de
la ponderacin debe llegarse a la conclusin de que menos gravoso resultara
anular el valor de la libertad de expresin publicitaria, conforme al principio
expuesto de proporcionalidad.
Fernndez Segado(70) habla de los lmites intrnsecos y extrnsecos de

los derechos fundamentales. Los primeros derivan de la propia naturaleza de
cada derecho y de su funcin social. Aqu hay lmites subjetivos y objeti-
vos(71) (subjetivos por cuenta de la actitud del sujeto titular y objetivos por
cuenta de la propia realidad del derecho). Los lmites extrnsecos derivan de
la propia existencia social y de los sujetos que la conforman. Ante una coli-
sin de derechos fundamentales declara Fernndez Segado se acude a la
instancia judicial para cada caso en concreto, empero, cada derecho com-
porta lmites propios sealados por la Constitucin misma y a falta de estos
se acude a los lmites indirectos que pueden invocar normas de acuerdos in-
ternacionales de derechos humanos. En el caso en particular, la invocacin
de tratados de derechos humanos de la mujer algunos de los cuales inclusi-
ve se encuentran dedicados enteramente a dicho tema resulta ms perti-
nente, debiendo haber declarado la instancia dirimente la superioridad del
(70) FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La dogmtica de los derechos humanos. Primera edicin,
Ediciones jurdicas, Lima, 1994, pp. 103-107.
(71) El ejemplo clsico de un lmite objetivo es el fraude a la ley, el correspondiente al lmite subjetivo
es el abuso del derecho, explica el profesor Fernndez Segado.
113
derecho a la dignidad humana, en la lnea de pensamiento expuesta por el

citado autor.
5. Limitaciones a la publicidad comercial

Cabe sealar en este sentido la sentencia del Verfassungsgerchtshof
austriaco del 8 de octubre de 1996, () asunto Telesystem Tirol Kabel-
television. () estableci que la prohibicin de la llamada publicidad
chocante (Schockwerbung), que en vez de datos sobre los productos o
servicios que publicita emplea imgenes duras que pueden impactar en
los destinatarios, es inconstitucional, pues la publicidad incluso cuando
utiliza bsicamente imgenes, queda comprendida en el mbito de la li-
bertad de expresin(72).
A pesar del aludido sentido del fallo del Tribunal Constitucional aus-
triaco (Verfassungsgerchtshof), debemos indagar en la inconstitucionali-
dad e ilegalidad de la difusin de publicidad abusiva o discriminatoria.
Ntese el fundamento de dicho tribunal con relacin al derecho de liber-
tad de expresin. Dicha instancia presupuso este derecho como nico a
evaluar en el caso de la publicidad chocante, no contempl tampoco una
eventual colisin con otros derechos fundamentales. Debe ser esa la razn
por la cual emiti fallo en ese sentido. Por otro lado, tal vez el mencionado
tribunal sobrepuso el valor de la libertad a otros valores considerados en tal
proceso. La cita jurisprudencial a la cual hemos hecho referencia no conside-
ra limitacin alguna al fenmeno publicitario. Otros comentarios nos llevan
en distinto sentido:
Un planteamiento educativo bien hecho, en el seno de la sociedad,

no engendra masa ya que se dirige a la formacin de una personalidad
madura en cada individuo. Y que, en cualquier caso aunque con mayor
motivo en las circunstancias mencionadas, la publicidad se encontrar
con los lmites que le imponga el uso de la recta razn humana. El que
conoce la verdad sabr en todas las circunstancias encontrar lo que se le
aproxima ().
(72) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto. Ob. cit., p. 116.
114
() mientras que la educacin enfoca la libertad en su sentido ms

genuino y la respeta, la publicidad, segn opere en una u otra modali-
dad, hace lo mismo dentro de sus limitaciones, o bien la atropella y
aprisiona(73).
Sin el temor de traicionar con nuestra interpretacin las palabras de

Carmela Aspllaga, podemos decir que la recta razn humana bien po-
dra tener su expresin en el derecho. Teniendo, entonces, a la publicidad
como una actividad loable que en ocasiones degenera en libertina, cabe
la posibilidad de que se le imponga limitaciones, conclusin vlida que
contradice el razonamiento del Tribunal Constitucional austriaco. En tal
sentido, el derecho a la libertad de expresin tendra efectivamente sus
limitaciones jurdicas con mayor razn frente a derechos cuyo contenido
esencial sea ms trascendente, en especial nos referimos al valor de la
dignidad humana.
De hecho, es importante recordar que todo derecho insuflado de valores

legtimos y morales tiene esencialmente sus limitaciones. El hecho de adop-
tar una actitud intelectual incluso razonada que niegue dicha esencialidad
implica desconocer la base tica y moral sobre la que se mueve el sistema de
Derecho de un Estado. Dicha actitud parecera haber tocado la pluma tanto
de la Comisin de Represin de la competencia desleal como de la Sala de
Defensa de la Competencia del Indecopi. Por ello, recordemos lo que nos
expona el profesor Linares Quintana:
El individuo est dotado de una libertad originaria y natural, inherente a

su condicin humana (). Sin embargo, esta libertad no es absoluta sino
que reconoce limitaciones que resultan de su coexistencia con la libertad
perteneciente a los dems individuos y de un orden jurdico y tico sobre
el que est fundada la comunidad y que es asegurado por el Estado en
cuanto rgano jurdico de aquella(74).
(73) ASPLLAGA PAZOS, Carmela. Ob. cit., p. 85 y ss.

(74) LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., tomo IV, p. 126.
115
IV. Anlisis(75) de la resolucin del Tribunal de competencia en

torno al caso Demus vs. Juan Leng Delgado S.A.
Demus versus Juan Leng Delgado S.A. y Target Publicidad S.A(76): los
anteriores puntos de vista servirn de mucho para enfocar algunas ideas fun-
damentales del Tribunal de Competencia sobre el asunto en cuestin. La Sala
declara que debe tenerse en cuenta la diferenciacin entre publicidad ilegal
y publicidad de mal gusto. Seguidamente, afirma que el Decreto Legislativo
N 691 sanciona la publicidad engaosa, por ejemplo, o las comparaciones
que trasgredan el principio de veracidad, as como que sanciona la promo-
cin de la ofensa o discriminacin por razn de sexo, raza, etc. Sin embargo,
dice la Sala, no prohbe la difusin de frases que se pudieran considerar de
mal gusto. Este punto nos conduce a la consideracin de la publicidad ob-
jetiva con relacin con el principio de veracidad, principio de lealtad y libre
competencia y con el de autenticidad, relacin evidente ya que dichos prin-
cipios se sustentan en hechos objetivamente verificables, siendo el hecho de
que pueda vulnerar el principio de legalidad un hecho verificable desde un
punto de vista subjetivo. Sin duda, y en eso estamos de acuerdo con el Tri-
bunal, podran existir dos subclases de publicidad: la que promovera la dis-
criminacin o la ofensa (en buena cuenta, la que ofende) y la que es de mal
gusto, sin que necesariamente ofenda en su difusin. Tenemos, asimismo, la
publicidad subjetiva que est, a su vez, relacionada con el principio de no
discriminacin y con el de legalidad (en tanto la subsuncin de una difusin
publicitaria trasgreda el derecho a no sentirse discriminado u ofendido por
ningn motivo justificado jurdicamente, o trasgreda algn otro Derecho po-
sitivo). Acaso, uno de los fundamentos del asunto radique en definir si el sen-
timiento de ofensa y discriminacin (subjetivamente hablando) es efectiva-
mente ofensa y discriminacin (objetivamente hablando). Nuestra respuesta
sera afirmativa, con relacin al grupo ofendido delimitado por caractersticas
comunes, en este caso, el sexo y la capacidad biolgica de gestar; y no, con
(75) MOCK FERREYROS, Francisco Javier. Donde no debe dar gusto meter la pata. Publicidad,
derechos humanos y la tentativa de crea criterios en torno al principio de legalidad (artculo 3,
D.Leg. N 691). En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 40, Ao 8, Gaceta Jurdica, enero de
2002, pp. 126-133.
(76) En la Resolucin N 103-97-TDC, del Expediente N 160-96-CCD, emitida por la Sala de Defen-
sa de la Competencia del Tribunal de defensa de la competencia y de la propiedad intelectual del
Indecopi.
116
respecto de los dems. Todo est en funcin de la determinacin del ofendi-

do. Nuestra calidad de ofendidos por la imagen de unas mujeres en estado de
gestacin y el eslogan aludido se halla, a nuestro juicio, en la esfera personal,
gregaria, individual. Nuestra no pertenencia al grupo del sexo femenino dis-
loca nuestro sentimiento objetivo de ofensa por cuanto no nos identificamos
con aquella imagen por esa no pertenencia en relacin con nuestro sexo y
nuestra cualidad de no gestante y titular de paternidad. En esa lnea, no exis-
tira ofensa, por tanto, el hecho no estara subsumido en el supuesto norma-
tivo del artculo 3 del dispositivo legal. No sucede ello en el caso del grupo
sexual femenino que estara siendo objeto del mensaje publicitario estudiado,
grupo que est configurado como uno delimitado conceptualmente y con ca-
ractersticas comunes compartidas entre sus miembros como la gestacin y
maternidad. Es decir, para nosotros, tales paneles publicitarios configuraran
publicidad de mal gusto y no ofensiva, mas s lo sera para las mujeres.
Por otro lado, distinta sera la condicin en caso de ser nosotros parte
del grupo del sexo femenino. Nuestra percepcin no sera personal. Nuestra
ofensa no configurara un insulto aislado, eminentemente subjetivo, puesto
que ofendera a nuestros dems congneres adems de nuestra propia perso-
na. Amenazara con llevar al escarnio nuestra condicin inherente de gestar
y que esa situacin no fuera en algn momento respetada tal y como nuestra
sociedad y nuestro entorno lo avalan. Aqu cabe la figura, en la lnea lgica
que seguimos hasta el momento, de la subsuncin de un hecho ofensivo y
discriminatorio en el supuesto de la norma del artculo 3 del 691, en concor-
dancia con las normas de los artculos 1; 2, inciso 2; y 3 de la Carta funda-
mental de 1993 del Estado peruano.
La Comisin de Represin de la Competencia Desleal haba iniciado su

posicin sobre el asunto sobre la base de la valoracin del anuncio sin pon-
derar el anuncio publicitario integral. As, se observa que tambin la Sala
valora los hechos de una manera desagregada: afirma que (...) la Comi-
sin consider que la inclusin de la imagen de una mujer en un anuncio,
en particular en el anuncio materia de denuncia, no promueve una conducta
antisocial ni discriminacin alguna, ni se utiliza la imagen de la mujer en
forma poco digna ni la ubica en una situacin de inferioridad frente al sexo
masculino. De otro lado, en opinin de la Comisin, la utilizacin de la
frase el nico lugar donde te dara gusto meter la pata constitua humor
publicitario lcito que no poda ser prohibido, toda vez que dicha prohibicin
117
significara limitar la creatividad publicitaria. Tal como podemos apreciar,

existe en la Resolucin, con base en lo resuelto por la Comisin, un enfoque
en dos momentos: la valoracin de la imagen y la del eslogan. El anuncio
debera haber sido analizado globalmente, segn lo indicado en la regla del
tercer prrafo del artculo 2 del D.L. N 691(77). Ello es as debido a que el
consumidor practica un examen del contenido del anuncio constituido por la
concomitancia del idioma, efectos visuales y sonoros y dems. Todos estos
elementos conforman concomitantemente la informacin que el consumi-
dor est recibiendo a efectos de reducir el costo transaccional de obtencin
de data para efectuar una idnea decisin de consumo. Por tanto, el rgano
administrativo que resuelve sobre hechos de materia publicitaria tendr que
evaluar el anuncio como un todo armnico de elementos constituyentes pro-
pios. He aqu el primer error detectado en la evaluacin de los hechos por
parte de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal sobre el caso
comentado.
Por el lado constitucional, la Comisin aduce la existencia de amena-

za potencial contra el derecho a la libertad de creatividad publicitaria, y no
llega ni a expresar la existencia de una colisin de derechos fundamentales.
Es decir, el sesgo hacia el favorecimiento de valores jurdicos como el dere-
cho a la libertad de empresa y la libertad de expresin es absoluto y no con-
cibe la idea de un enfrentamiento con los derechos a la no discriminacin y a
la dignidad de la persona humana como concepto matriz del penltimo. Esto
podra representar otra falla de apreciacin del problema.
Adems, el criterio tcnico del que se vali Demus para describir el

hecho es consistente con la ratio legis de las normas supranacionales en ma-
teria de derechos humanos. As, la opinin cientfica del siclogo Luis Rodr-
guez De Los Ros en cuanto a que: (...) en el mencionado spot se conjugan
el clich de sexo, juventud e irresponsabilidad como elementos motivadores
para el consumo de las zapatillas Sparo, aunando a una percepcin distorsio-
nada, ofensiva y sexista de la mujer en su condicin ms sublime, su poten-
cialidad fecundadora y su maternidad(78), armoniza con la nocin en conjun-
to de anuncio publicitario expuesto lneas arriba, ya que todos los elementos
(77) Artculo 2.- (...) Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras
y los nmeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.
(78) Citado en la Resolucin N103-97-TDC.
118
del anuncio promueven como resultado tal significado en el nivel cognosciti-

vo del consumidor. La Sala ha considerado que el examen del tcnico aludi-
do no corresponde a una visin comn del spot por parte del consumidor es-
tndar y razonable, pero debemos aclarar que la apreciacin del especialista
no es ms que la descripcin de un hecho cuyo actor es justamente el consu-
midor que mira el spot. Es decir, el mirador no construir una apreciacin si-
colgica del anuncio sino que se hallar comunicado de la manera que alude
Rodrguez De Los Ros. As, nosotros pensamos y, al hacerlo, el cerebro des-
pliega una complicada gama de neurotransmisores y sustancias bioqumicas;
nosotros no podemos explicarlo como lo hara un especialista en la materia,
pero pensamos, al fin y al cabo: lo mismo se da en este caso. El consumidor
subsume en su consciente e inconsciente el mensaje transmitido ofensivo del
spot afianzando los valores contraculturales de gnero que nuestra sociedad
an anida: Rodrguez De Los Ros solo se encarg de definir la forma como
se suscita. Es as que se concluye que de una anlisis superficial, un con-
sumidor estndar llega a captar la nocin de tratamiento diferenciado que
recibe la imagen de la mujer en el contenido de la informacin del spot en
tela de juicio, llegndose a afianzar aquellos valores discriminatorios en pa-
ses como el nuestro, transgredindose la norma del artculo 5, literal a) de la
Convencin sobre Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer que,
a la letra, asevera que:
Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para: a) mo-
dificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres,
con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas con-
suetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados en la idea de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones
estereotipadas de hombres y mujeres;(...)(79).
As, esta norma tendra rango constitucional en virtud de las normas de
los artculos 55 y de la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitu-
cin de 1993(80). Por tanto, el Estado debera poner en accin el mecanismo
(79) En: Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.
Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin
34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de setiembre de 1981, de conformidad
con el artculo 27 (1).
(80) Constitucin Poltica del Per de 1993. Artculo 55: Los tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del Derecho nacional, y Cuarta Disposicin Final y Transitoria: Las normas
119
sancionatorio por los rganos competentes que califican fenmenos publi-

citarios y resuelven con base en esta materia retirando ex post los anuncios
que transgredan el principio de legalidad y no discriminacin del derecho de
competencia.
Siguiendo el iter deductivo de la Sala, esta considera de mal gusto el

anuncio en discusin colisionando con los argumentos nuestros expuestos
supra con respecto de que no se configurara un fenmeno publicitario de
mal gusto, desagradable o impertinente(81), sino uno ofensivo y discrimi-
natorio, por las consideraciones ya vertidas. Al respecto de ello, la Sala con-
sidera que solo aquellas imgenes o actitudes que favorezcan o estimulen
conductas discriminatorias u ofensivas, as como conductas ilegales o antiso-
ciales se sancionaran por el Estado. Siguiendo la lnea deductiva presentada
por nosotros en lneas anteriores, se concluira que s existe la potencialidad
de estimular una conducta sesgada a la discriminacin en virtud de las con-
sideraciones tcnicas de Rodrguez de Los Ros, nuestras consideraciones y
la subsuncin de los hechos en el supuesto de la norma supranacional sobre
derechos humanos en materia de discriminacin por razn de gnero. La
Sala, asimismo, alude a la idea de la concurrencia formal de tres requisitos
con la distincin o diferenciacin, motivo injustificado que basa tal distin-
cin y un efecto negativo en la persona diferenciada. En concordancia con
lo concluido anteriormente, los primeros dos elementos no revestiran mayor
necesidad de explicacin al respecto, dado que su existencia ha sido susten-
tada por nosotros: es el tercer concepto relacionado con la existencia de una
persona diferenciada la que implicara una apreciacin especial en materia
de derechos humanos, ya que la Sala arguye que no se puede probar el hecho
de la violacin del derecho al no haber una vctima apreciable y concreta: el
caso(82) Mara Eugenia Morales de Sierra(83), de Guatemala, admitido por la
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per.
(81) En Resolucin N103-97-TDC del Indecopi, p. 3.
(82) En el Informe N 28/98. Caso 11.625 Mara Eugenia Morales de Sierra - Guatemala del 6 de
marzo de 1998.
(83) El 22 de febrero de 1995, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recibi una pe-
ticin por parte de Mara Eugenia Morales de Sierra, con fecha 8 de febrero de 1995, peticin
que alegaba que algunas disposiciones del Cdigo Civil de la Repblica de Guatemala que
establecen el rgimen jurdico por el cual se define el papel de cada cnyuge dentro del ma-
trimonio, permite distinciones entre hombres y mujeres que configuraran discriminacin y
120
Comisin Interamericana de Derechos Humanos es explicativo de la exis-

tencia de vctima potencial en casos de discriminacin por razn de gnero.
Entre los argumentos de los peticionarios que la Comisin Interamericana
acogi para su admisin, aludan a la vctima potencial del hecho denuncia-
do. As, en el considerando 16 del informe se afirma que:
(...) Indicaron adems que una vctima putativa no tiene que demostrar
un dao especificado, ni siquiera las medidas especficas de implemen-
tacin que se hayan tomado, citando, por ejemplo, Marckx vs. Blgica
(1979), 2E.H.R.R.330, prrafos 25-27. En algunos casos, sealaron,
puede ser suficiente demostrar el riesgo de un efecto directo con base
en el estatus, citando Klass vs. Alemania (1980), 2 E.H.R.R.214, prrafo
33. Los peticionarios aseguraron que, para fines de admisibilidad, en los
casos en que la legislacin cree una distincin evidente con respecto a
una clase protegida, deber suponerse que hubo dao(84).
Adems de la mencin del dao putativo, el informe referido al caso alu-
dido figura la existencia de una vctima colectiva. As, las normas que se de-
nunciaron en el caso Mara Eugenia Morales, consideraba la Comisin segn
pretensin de la peticionaria, desempean un papel central en perpetuar y
sustentar la desigualdad de hombres y mujeres. Por consiguiente, si bien las
disposiciones afectan ms inmediatamente a la mujer casada, en un senti-
do ms grande afectan a todas las mujeres y a la sociedad guatemalteca en
su conjunto(85). La peticionaria aduca que aun gozando de una vida estn-
dar en cuanto a que su esposo no tena actitudes sexistas en su convivencia
con ella, la existencia y vigencia de aquellas normas no la facultaban para
desenvolverse dentro del matrimonio en un nivel de igualdad con respecto del
varn, en caso la situacin se tornara en su contra fcticamente y tuviera que
recurrir a la tutela jurisdiccional(86). Posteriormente, el informe explica que:
contravendran las normas de los artculos 1.1, 2, 17 y 24 de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos.
(84) En el prrafo 16 del citado informe en la nota anterior.
(85) dem.
(86) En el prrafo 32 del citado informe en la nota 20: Los peticionarios argumentan que la vctima
ha experimentado y contina experimentando las violaciones a sus derechos a la igualdad, y a la
igualdad ante la ley, (...) por razones de gnero. Ellos alegan que la legislacin impugnada tiene un
impacto directo sobre la facultad de Mara Eugenia Morales de Sierra de ejercer sus derechos. La
vctima alega que si bien su vida familiar se basa en el principio de respeto recproco, la ley le im-
pide representar la unin marital o a su hijo menor a menos que su esposo no est en condiciones
121
(...) la Comisin observa que una disposicin jurdica podra afectar a

las personas de distinta manera. Una ley que no es de aplicacin inme-
diata o autoaplicativa, requiere que las autoridades tomen medidas con
base en ella para que pueda aplicarse a un caso concreto. (...) Por su
parte, una ley que no requiere medidas adicionales para ser aplicada (...)
podra violar un derecho protegido en virtud de su entrada en vigencia,
si todos los otros requisitos (...) son satisfechos. Por lo tanto y tomando
en consideracin lo anterior una norma que despojara de algunos de sus
derechos a una parte de la poblacin, en razn, por ejemplo, de su raza,
automticamente lesiona a todos los individuos de esa raza (nfasis
agregado). d., prr. 43(87).
Vemos entonces dos aristas de una misma lgica jurdica que nos funda-
menta la tesis relacionada con la vctima potencial, tesis descartada de plano
de una forma arbitraria por la Sala al afirmar que la ofensa como resultado
de la informacin contenida en el spot no discrimina y ofende ya que no se
halla acreditada dicha discriminacin(88).
De hecho, tal como hemos afirmado, y siguiendo el iter deductivo hasta

aqu esgrimido, la difusin de tal mensaje publicitario correspondera a un su-
puesto de hecho de publicidad discriminatoria en razn de gnero, por su alu-
sin al papel de madre gestante. Publicidad ofensiva porque estara contrarian-
do el derecho constitucional de la dignidad de la persona humana focalizada
en un grupo de caractersticas comunes como lo es el grupo humano de sexo
femenino. La materializacin de la ofensa o discriminacin radicara en la po-
tencialidad del estmulo de una cultura sexista a favor del sexo masculino. La
de hacerlo, y que el hecho de que la ley confiera esta facultad a su cnyuge crea un desequilibrio
en el peso de la autoridad que ejerce cada cnyuge dentro del matrimonio, un desequilibrio que
puede ser percibido dentro de la familia, la comunidad y la sociedad. La vctima se queja que su
esposo tiene la competencia exclusiva para administrar la propiedad familiar, y los bienes de su
hijo menor y que, independientemente de que la ley exija a la mujer la responsabilidad primaria
de cuidar a los nios y el hogar, la exime de ejercer ciertas formas de tutela en virtud de su sexo.
La vctima afirma que si bien su derecho y su deber como madre es proteger los mejores intereses
de sus hijos, la ley la despoja de la autoridad jurdica necesaria para ello. La vctima indica que
si bien su esposo no se ha opuesto a sus actividades profesionales, la ley le confiere la autoridad
para hacerlo en cualquier momento. Por consiguiente, la vctima sostiene que la legislacin en
cuestin constituye una violacin a su dignidad humana y contraviene su derecho a una vida libre
de discriminacin basada en el gnero (...).
(87) En: prrafo 34 del informe citado.
(88) En: Resolucin N103-97-TDC del Indecopi, p. 7, segundo prrafo.
122
figura de la vctima estara vinculada al grupo femenino del Estado peruano,

tal como lo ha entendido el criterio de la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos en cuanto a la universalizacin de la representacin de la vc-
tima a travs de una amenaza cultural potencial como sera la difusin de tal
anuncio. Por otro lado, el hecho violara una norma supranacional antes aludi-
da, por cuanto se estara fomentando la cultura discriminatoria por cuestin de
roles sociales. Asimismo, se deber tener en cuenta la existencia de elementos
subjetivos a evaluarse en estos supuestos de hecho de publicidad discrimina-
toria en referencia a que el concepto a ponderarse es el principio de legalidad
inmerso en la norma del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 por cuan-
to este est referido a transgresiones de la Constitucin Poltica y las leyes y
los hechos potenciales de transgresin se verifican en violacin de derechos
fundamentales en este caso la dignidad y su derivado conceptual de la no dis-
criminacin por razn de sexo, hechos de matiz subjetivo, ya que es un grupo
singular (grupo del sexo femenino) y no colectivo el que siente el impacto de
la violacin y no la sociedad entera. En esta lnea de pensamiento, la manifes-
tacin del hecho ilcito se da a travs de la visualizacin del spot en conjunto:
el eslogan, la imagen, colores, sombras y dems elementos que armnicamen-
te entregan al consumidor razonable, sin que este necesariamente la perciba a
travs de alambicados exmenes, la idea de menosprecio por un estado natural
del sexo femenino, la gestacin, tal y como se ha fundamentado lneas arriba.
Por otra parte, la colisin de derechos fundamentales, zanjada de una ma-

nera superficial y arbitraria por parte de la Comisin y la Sala de Defensa de
la Competencia por cuanto a que desde el derecho esencial a la dignidad
por debajo del derecho a la libre empresa y a la libertad de expresin comer-
cial, es un enfrentamiento habitual en la fenomenologa jurdica constitucio-
nal que bien podra haberse resuelto a travs de un razonamiento doctrinario
de convivencia de ambos derechos, nos explicamos: mientras se difunde el
spot de publicidad, se halla inclume el derecho a la libertad de expresin
genrica, especficamente el derecho a la libertad de expresin comercial en
su nocin especial de libertad creativa. Seguidamente, cuando acta el rgano
administrativo regulador de competencia y halla un hecho ilcito como en esta
circunstancia, sanciona ex post(89) tal fenmeno publicitario, reivindicando y
(89) Decreto Legislativo N 691, artculo 29: (...) Est prohibido el control previo de la publicidad
en cualquier rea o sector de la actividad econmica sin excepcin (...).
123
dejando inclume el derecho fundamental de la no discriminacin en razn

de gnero y a la dignidad personal, ambos derechos habran convivido en un
momento dado, antes de la sancin, dejando a salvo el propsito esencial del
Estado de Derecho, y uno de ellos habra sobrevivido al otro, despus de la
sancin, atendiendo a la diferencia generacional de derechos humanos(90). Por
ltimo, es preciso decir que, como hemos afirmado en las primeras lneas de
este comentario, la valoracin del tema de discriminacin, aun teniendo ca-
ractersticas subjetivas como es la ofensa causada a la dignidad de la mujer
de este Estado, no es ajena a los criterios de evaluacin en materia de derecho
de competencia como las nociones de deslealtad, poco escrpulo y aquellas
conexas como moral, buenas costumbres y escala axiolgica.
V. Deber de interpretacin apropiada del artculo 3 del Decreto

Legislativo N 691
1. Principio de legalidad
Artculo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes.
Ningn anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o
discriminacin racial, sexual, social, poltica o religiosa.
Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades
antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o esti-
mular tales actividades(91).
El principio de legalidad se encuentra en la primera lnea del citado

artculo: los anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes. La Comi-
sin de represin de la competencia desleal ha establecido en sus lineamien-
tos(92) una clasificacin que desagrega el principio de no discriminacin del
(90) El derecho a la no discriminacin y a la dignidad personal referidos a derechos fundamentales de

primera generacin, tienen prelacin que los sobrepone a los de segunda, como el derecho a la
libertad de empresa, clasificacin dada por el propio desarrollo histrico de los derechos huma-
nos y ha sido recogida por las nociones jurdicas que practica las Naciones Unidas - ONU. Cabe
sealar que el derecho a la libertad de expresin aludida al caso que aqu se critica, es el concepto
de libertad de expresin comercial que se deriva del derecho a libertad de empresa, derechos de
segunda generacin.
(91) Artculo del Decreto Legislativo N 691 del 5 de noviembre de 1991 (publicado el 6 de noviembre
de 1991).
(92) Lineamientos sobre competencia desleal y publicidad comercial, ver nota 66.
124
principio de legalidad. Dicha clasificacin es innecesaria por las razones que

a continuacin vamos a exponer. Como hemos sealado, el artculo tercero
de la norma citada consagra el principio de legalidad en su primera lnea.
El contenido de lo establecido posteriormente en el mismo dispositivo con-
figura un desarrollo complementario til del principio estudiado. Los linea-
mientos mencionados focalizan la aplicacin del principio de no discrimina-
cin a casos particulares en que este principio se hallaba en controversia. El
principio de legalidad, en cambio, est focalizado para su aplicacin, para
los propios lineamientos, en casos distintos a la no discriminacin, como,
por ejemplo, casos de medicamentos, tabaco, casas de hospedaje, llamadas
de telfono con contenido ertico, etc. No podramos atrevernos a aseverar
concluyentemente que las instancias administrativas del Indecopi que resol-
vieron el caso objeto de este estudio, fallaron en el sentido ya expuesto en
virtud de que evaluaron el caso siguiendo los lineamientos a raja tabla y apli-
cando solo razones derivadas de otros casos anteriores de discriminacin al
caso que nos concierne sin haber aplicado jurdicamente a este mismo caso
el principio de legalidad.
Al referirse el artculo 3 a la eventual trasgresin de la Constitucin por

parte de lo anuncios publicitarios, trae, subsecuentemente, a colacin la po-
tencialidad de la vulneracin por medio de la publicidad comercial de los
derechos fundamentales expuestos en la Carta Magna en su parte sustantiva
o dogmtica. Uno de dicha larga lista de derechos humanos es el referido a
la no discriminacin, especficamente, a no ser discriminado en razn de g-
nero. Es decir, el principio de legalidad nos lleva a considerar el anlisis de
casos correspondientes a publicidad comercial sobre la base de los derechos
fundamentales y, por tanto, sobre la base del principio de no discriminacin,
sin ser necesario establecer otro orden de anlisis.
Ahora bien, Kart Larenz afirma que los principios que inspiran o sub-
yacen en las normas jurdicas positivas son tambin derecho positivo apli-
cable. Tanto los principios generales del derecho as como las reglas que
han encontrado acogida como contina Larenz en la Constitucin, son
de obligatoria aplicacin y cumplimiento.(93) Entonces: podemos nosotros
(93) LARENZ, Karl y DEZ-PICAZO, Luis Mara. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica.
Civitas, Madrid, 1985, p. 195.
125
alejarnos de la aplicacin de los principios de orden tico cuya esencialidad

est basada tal como hemos reiterado en varios momentos de este traba-
jo en la dignidad humana, y evitar la aplicacin obligatoria del principio de
legalidad al caso de Sparo? Creemos que la respuesta es negativa.
Veamos lo que nos dice el doctor Ravents, citado acertadamente por

Jos Perla:
Por otro lado, [Ravents] () seala que en toda interpretacin norma-

tiva que se realice (tanto por parte de la autoridad como del regulado)
debe primar aquella que vaya en beneficio del consumidor, el cual apare-
ce implcitamente como beneficiario principal de las disposiciones publi-
citarias emanadas del Estado y como el sujeto al que predominantemen-
te se busca tutelar con las normas promulgadas. De acuerdo al doctor
Ravents, en caso de duda sobre el sentido de las normas, la autoridad
debe tender a preferir ms la interpretacin que contribuya a proteger
al consumidor y no tanto la que opte por preservar la libertad del pro-
ductor del mensaje publicitario(94) (el resaltado es nuestro).
En este sentido, la interpretacin del principio de legalidad ya en un
estado dinmico, visto a travs de los hechos, pero no esttico, visto desde
un enfoque conceptual implica una evaluacin de los derechos fundamen-
tales ms proclive a avalar una defensa del receptor denunciante del anuncio
publicitario, en este caso, Demus. Hay una obligacin inexorable por parte la
autoridad pblica de sobreponer el principio de dignidad, aplicacin a la que
se llega a travs de la previa aplicacin del principio de legalidad.
2. Ilegalidad del panel publicitario en cuestin

Habamos apreciado cmo la doctora Aspllaga ya calificaba de ilci-
ta(95) a la publicidad cuando su difusin iba en contra del mejoramiento de
la persona humana(96). Hasta esta parte resulta evidente la ilicitud del panel
publicitario de la marca Sparo. Su ilegalidad se va a dar en virtud de que
(94) RAVENTS MARCOS, Fernando. Normas de publicidad: teora y prctica. Editado por Loret
de Mola, Venegas y Ravents, Lima, 1993. En: PERLA ANAYA, Jos. Ob. cit., p. 268.
(95) Ver nota supra 47.
(96) Engarcemos esta idea con la nocin explicada de moral y su importancia en cuanto respalda la
norma jurdica coadyuvando al establecimiento de un mnimo tico.
126
trasgrede el valor matriz de los derechos fundamentales: el valor de dignidad

humana. Ahora, observemos cuidadosamente cmo los siguientes puntos de
vista desarrollan un poco ms la evidente ilegalidad e ilicitud de la difusin
del panel denunciado. Encomendamos al lector la consideracin de las cate-
goras antes sostenidas de moral y tica, y valor matriz de la dignidad huma-
na junto al proceso tcnico de percepcin del anuncio publicitario por el cual
es evidente la vulneracin al valor de la dignidad humana implicando dicha
realidad una trasgresin a los derechos a la dignidad de la persona y a no ser
discriminado en razn de gnero(97):
El profesor Santaella argumenta:
La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere de-

rechos y deberes reconocidos en la constitucin, especialmente en lo que
se refiere a la infancia, la juventud y la mujer, es el primer supuesto de
publicidad ilcita a que se refiere la LGP [Ley General de Publicidad en
su artculo 3.a ().
Resulta () claro que cualquier actividad publicitaria que atente a (sic)
esos valores y derechos ha de ser considerada ilcita por su carcter anti-
constitucional. En rigor, la proclamacin del artculo 3.a de la LGP que
sistemticamente no resulta objetable, () no puede considerarse ()
imprescindible. ().
No obstante () no resulta cuestionable que esta calificacin se otorgue
expresamente respecto a la publicidad que atente () especialmente en
lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer(98).
(97) Efectuando una recordacin del proceso tcnico de la percepcin de la imagen publicitaria antes
expuesta, debemos considerar el Blickfang o parte captatoria del anuncio que en nuestro caso
coincide con la parte llamativa del anuncio, las cuales estn configuradas por la imagen de los tres
cuerpos de mujeres encintas junto a sus respectivos detalles. Blicklenkung corresponde al eslogan
que subtitula la imagen porque es la parte de encauzamiento de la atencin que sirve para dar sen-
tido al anuncio y dar idea de su significado en conjunto al espectador. El hecho de que Blickfang
corresponda a los cuerpos femeninos aludidos proporciona una idea de utilizacin o manipulacin
a modo de objeto o instrumento de dichos cuerpos en su estado biolgico de maternidad por parte
del anunciante con el objeto de atraer la atencin del receptor para afectar o promover una accin
de compra. Ntese que aqu tal imagen no guarda relacin objetiva alguna con la informacin u
oferta de calzado masculino en el mercado, cuestin que, como hemos apreciado, coincidente-
mente el Derecho positivo internacional, por ejemplo, ha definido como ilcito.
(98) SANTAELLA LPEZ, Manuel. Derecho de la publicidad. Civitas, Madrid, 2003, p. 156.
127
En cuanto al impacto a los derechos humanos y fundamentales por

medio de la difusin de publicidad, violando el referido principio de legali-
dad, tal como hemos sostenido, el mismo autor seala lo siguiente:
As pues, la creacin publicitaria objeto de una proteccin especfica

nicamente puede surgir teniendo en cuenta los lmites que respecto a la
misma se hallan establecidos por el ordenamiento jurdico. En tal senti-
do, se puede apuntar brevemente que el estatuto, a travs del principio
de legalidad, seala unos lmites precisos a la creacin publicitaria: los
lmites poltico-constitucionales, una serie de estndares jurdicos como
son el buen gusto, el decoro social, las buenas costumbres, la moral(99)
(el resaltado es nuestro).
Sobre el mismo tema, De Miguel Asensio apunta:
() el respeto a los derechos y valores constitucionales es un lmite de
la licitud del conjunto de las actividades sociales, por lo que se proyecta
sobre la publicidad y as resulta tambin de otras normas () en relacin
con el tratamiento de la mujer y el artculo 12 de la directiva Televisin
sin fronteras. Esta norma pone de relieve que el respeto a la dignidad
humana se vincula estrechamente con ciertos derechos fundamentales
como el relativo a la prohibicin de toda discriminacin por razn de
sexo o raza, as como los que imponen el respeto a las convicciones re-
ligiosas o polticas. Se trata de un mbito en el que las restricciones a la
publicidad se hallan condicionadas por la tradicin cultural y religiosa
de cada pas, por los valores imperantes en su sociedad y por el alcance
de la libertad de expresin y su limitacin con otros derechos constitu-
cionales ()(100) (el resaltado es nuestro).
3. Autorregulacin publicitaria: solo una opcin alternativa, no

principal
La autorregulacin publicitaria es una actividad extrajurdica de regula-
cin de la actividad publicitaria. El sujeto titular de dicha actividad siempre
est compuesto por los propios anunciantes asociados en grupos de expresin
(99) SANTAELLA LPEZ, Manuel. Introduccin al derecho de la publicidad. Civitas, Madrid,

1982, p. 329.
(100) DE MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto. Ob. cit., p. 122.
128
que renen tambin a medios masivos de comunicacin y a agencias publi-

citarias. En tanto que dichas personas son las mismas que producen la oferta
publicitaria, la accin de regular su propia actividad confiere al concepto el
trmino de autorregulacin.
Con el fin de poner en prctica tal quehacer, los anunciantes y sus aso-
ciados establecen reglas de tipo tico que van a servir de referencia en la ac-
cin de regular la difusin de publicidad comercial. Esta operacin es extra-
jurdica toda vez que las reglas mencionadas no son jurdicas sino ticas. Es
decir no poseen tal como se ha visto al inicio de esta ponencia el elemento
de coercibilidad que tiene la norma de derecho.
En nuestro medio, la Asociacin Nacional de Anunciantes (ANDA)

junto a la Asociacin Peruana de Agencias de Publicidad (APAP) y la Aso-
ciacin de Radio y Televisin (AR&TV) ha emitido un conjunto de reglas de
carcter tico que regulan, paralelamente a la Administracin Pblica, la ac-
tividad publicitaria en el Per. Dicho conjunto de normas ticas se denomi-
na Cdigo de tica Publicitaria. A su vez, la ANDA subsume al Consejo de
Autorregulacin Publicitaria del Per (Conar)(101) que es un aparato juzgador
(101) La pgina web de la ANDA (www.andaperu.org/) informa lo siguiente acerca del Conar: El Con-
sejo de Autorregulacin Publicitaria del Per (Conar), tiene por objeto fomentar el desarrollo de
la Industria Publicitaria, mediante el uso y la prctica de la publicidad de acuerdo con un conjunto
de principios bsicos denominados de legalidad, decencia, veracidad y lealtad.
El Consejo de Autorregulacin Publicitaria est integrado bsicamente por los tres estamentos
fundamentales de la industria: los anunciantes, las agencias de publicidad y los medios de co-
municacin. Se entiende que entre ellos existe similitud de propsitos: promover la lealtad entre
competidores y proteger al pblico consumidor.
Ante la necesidad de contar con una normativa que uniformice los principios rectores de la tica
publicitaria; los anunciantes, las agencias y los medios de comunicacin, agrupados en sus res-
pectivos gremios: la Asociacin Nacional de Anunciantes (ANDA), la Asociacin Peruana de
Agencias de Publicidad (APAP) y la Asociacin de Radio y Televisin (AR&TV) han decidido
establecer el Cdigo de tica Publicitaria, el mismo que contiene las pautas de conducta que se
comprometen a cumplir y hacer respetar.
Las normas del Cdigo de tica son aplicables para todos los anunciantes, las agencias de publi-
cidad y los medios de comunicacin, aunque no estuvieran afiliados a una de las asociaciones que
los agrupan. Se entiende que de esta manera se podr lograr un compromiso real de autorregula-
cin que permita una aceptacin total del Cdigo de tica Publicitaria del Per.
Adems de todo el contenido normativo aplicable a todos los productos o servicios, se ha conside-
rado importante identificar en forma separada, pero como parte del Cdigo, categoras especiales
cuya comunicacin requiere de un tratamiento especial.
El establecimiento de normas de aplicacin y la creacin de una Comisin Permanente de Etica
con funciones y atribuciones para velar permanentemente por la adecuada prctica de Cdigo,
quedan de igual forma incluidos dentro de la estructura del Cdigo.
129
que aplica las normas del Cdigo a los casos que ventila, emitiendo fallos
cuyos sentidos y rdenes los actores de la publicidad (anunciantes, empresa-
rios y medios de comunicacin) han acordado previamente acatar.
As visto el panorama en cuanto a este punto, es necesario advertir que

las normas de orden tico, a pesar de que no les es inherente la caracters-
tica de la coercibilidad, son reglas y principios que sustentan a las normas
jurdicas, siempre y cuando dichas reglas ticas lo sean verdaderamente, es
decir, descansen sobre la base de la moral o constituyan reglas morales. En
consonancia con lo que hemos expuesto a lo largo de este trabajo, el mnimo
tico de las normas jurdicas es imperativo y por ello las reglas de Derecho
son coactivas. Las reglas ticas, por tanto, en buena cuenta, lo son tambin
porque tienen su correlato en los derechos consagrados tanto en las leyes del
Estado como en su Constitucin o ley fundamental.
Es por esa razn que la actividad autorregulatoria, al ejercerse en un m-

bito extrajurdico, tiene la potencialidad de resolver los casos que ellos mis-
mos evalen que deben ser ventilados; sin embargo, algunos casos podran
quedar al margen de un proceso de ventilacin de controversia. Cuado ello
sucediera, el Estado debe regular la actividad publicitaria no solo basndose
en las reglas de orden pblico (llmese leyes o la propia Constitucin) sino
tambin sustentndose en las reglas de orden tico antes expuestas, en virtud
de que ellas respaldan a las normas de Derecho a aplicar.
Cierta parte de la sociedad civil defiende el hecho de que los casos de-
nominados grises como los concernientes a publicidad de mal gusto o discri-
minatoria publicidad abusiva u ofensiva en buena cuenta deben ser cana-
lizados en el ambiente extrajurdico de la autorregulacin o de la prensa. Sin
embargo, creemos que el Estado debe aplicar las normas de orden pblico a
todos los casos que arrojen sombras sobre el normal ejercicio y goce de los
derechos fundamentales, como es el caso de la marca Sparo.
El doctor Perla sostiene lo que a continuacin se expone, citando a Del-

gado y a Cceres:
Empero, cuando la ley se refiere a los principios de la tica o deontolo-

ga publicitaria generalmente aceptados (artculo 2 del Decreto Legis-
lativo N 691: Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe y
en armona con los principios [...]) ha de recurrirse necesariamente a los
130
cdigos de autorregulacin aprobados por las propias organizaciones que

agrupan a los anunciantes, publicistas, medios, etc. ()(102).
Asimismo, Delgado y Cceres continan declarando que existen los c-
digos de tica de la ANDA, de la APAP y del Conapu para ser invocados
obligatoriamente. Ravents afirma que ante una duda subsecuente en un caso
cuya solucin no se dio con la aplicacin de dichas reglas de tica, es legti-
mo que se recurra a principios internacionales como los del Cdigo Interna-
cional de Comercio(103).
VI. Conclusiones
1. La moral es una entelequia o idea que da a luz a las reglas morales. Estas
sirven siempre para el mejoramiento del ser humano.
2. Existen reglas ticas, reglas morales y reglas jurdicas. La tica entraa
un conjunto de reglas morales que sustentan a las reglas ticas y estas, a
su vez, a las normas jurdicas.
3. Un Estado de Derecho siempre (de manera absoluta e inexorable) impli-
ca un sistema de normas sustantivas de Derecho (jurdicas) sustentadas
en normas morales y en un mnimo tico.
4. El Estado peruano, en su modelo democrtico de gobierno, propende a
estar regido por un Estado de Derecho.
5. El Estado de Derecho funciona sobre la base de una Constitucin y sus
leyes siempre y sin excepcin coherentes con dicha Constitucin.
6. El principio de legalidad es un principio general y fuente del Derecho
que debe considerarse como la regla bsica que contiene el supuesto de
violacin de la Constitucin (los derechos humanos y fundamentales) y
las normas legales.
7. Las reglas ticas del Cdigo de tica Publicitaria del Per sustentan a las
normas jurdicas del Decreto Legislativo N 691.
(102) DELGADO, Jaime y CCERES VALLE, Crislogo. Ob. cit., en PERLA ANAYA, Jos. Ob. cit.,
pp. 270-271.
(103) dem.
131
8. La publicidad abusiva, que contiene a la publicidad discriminatoria en

razn de gnero, es ilegal, por cuanto vulnera el principio de legalidad
contenido en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691. Por ello, la
difusin de los paneles publicitarios de la marca Sparo es ilegal toda vez
que ha trasgredido los derechos fundamentales a la dignidad humana y a
no ser discriminado en razn de gnero.
9. El mensaje publicitario comprende elementos subjetivos (fase persua-
siva) y objetivos (fase informativa). La fase persuasiva a la luz de la
jurisprudencia es la que suele ser susceptible de trasgredir los derechos
humanos y fundamentales.
10. La fase persuasiva del fenmeno publicitario contiene un funcionamien-
to que opera con mensajes subliminales que se dirigen al inconsciente
del receptor de publicidad. La inconsciencia solo almacena informacin
pero no elige ni conoce ni procesa. En ese sentido, el consumidor de pu-
blicidad no necesariamente maneja los efectos causados por la percep-
cin de los anuncios publicitarios.
11. El panel publicitario de la marca Sparo ha vulnerado el derecho a la dig-
nidad de la persona considerndose a persona no como un individuo
sino como un ente colectivo conformado por el grupo humano de sexo
femenino, segn podemos concluir si utilizamos las categoras funda-
mentales consideradas en el Informe N 28/98 estudiado que emiti la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
12. La imagen del cuerpo de la mujer es utilizada por los anunciantes para
llamar la atencin de los receptores de la publicidad sin que dicha ima-
gen tenga una coherencia cognoscitiva y racional con la informacin ob-
jetiva del producto que se desea brindar.
13. El panel publicitario de la marca Sparo ha vulnerado el derecho a la dig-
nidad de la persona por cuanto ha usado como instrumento u objeto a la
persona. En este sentido, tal como se ha estudiado, ha daado su digni-
dad humana.
14. La persona ha sido usada como instrumento porque ha sido utilizada como
elemento constitutivo de la parte captatoria del anuncio o Blickfang.
Dicha parte debe estar constituida por elementos objetivos coheren-
tes con la naturaleza del producto o servicio que se ofrece al pblico
si se utiliza a personas (por ejemplo, modelos publicitarios). Si se
132
tratara de objetos o cosas, no resulta relevante si estos objetos tienen re-

lacin con la informacin (descripcin) objetiva del producto o servicio
publicitados.
15. No todos los casos en que personas son parte del Blickfang van a im-
plicar una vulneracin al principio de legalidad. Dicha vulneracin est
condicionada a que se utilice a personas (solo en la parte captatoria) con
el fin de denigrarlas o situarlas en un estado de supuesta inferioridad so-
cial o de otra ndole (generalmente se hace uso del llamado humor publi-
citario en la accin denigratoria o discriminatoria).
16. La imagen de las tres mujeres en el panel de Sparo y la imagen en gene-
ral del aviso ya no son meramente informativas. Se han convertido (porque
al principio era una imagen que buscaba promover el consumo de la marca
entre los consumidores) en una representacin icnica que nada tiene que
ver con la informacin y persuasin del anuncio sino con una abstraccin
ideolgica del enaltecimiento del hombre a costa de la mujer. Esta ltima
como mujer-objeto con la que el hombre puede jugar y salir bien librado
luego de ese juego. El gusto por el carcter del panel coloca a su veedor
en un estatus positivo.
17. Dicha imagen (mensaje icnico codificado) es capaz de construir una
ilusin colectiva de que jugar con las mujeres es algo enaltecedor y
deseable; ya que implica estar dentro del grupo masculino (insercin).
Desde esta posicin, el receptor masculino percibe que tiene la potencia-
lidad de salir inclume del embarazo no deseado sin sentirse implicado
en absoluto con la situacin de la mujer en su estado de gravidez.
18. El receptor capta de los anuncios publicitarios mensajes que no tienen
necesariamente relacin con el contenido del mensaje que el emisor tiene
pensado trasmitir. La publicidad se relaciona ms que con el concepto de
enseanza con la nocin de aprendizaje.
19. La visin del panel en cuestin es indignante, es obscena y causa ira.
Ello permite saber si hubo perjuicio o si ha herido la susceptibilidad de un
colectivo.
20. La sociedad en general y, en especial, los rganos del Estado que se encuen-
tren facultados a emitir fallos de orden administrativo o de carcter juris-
diccional, deben tener en cuenta el enfoque de gnero planteado en este
estudio.
21. No existe una jerarqua de los derechos humanos. Todos son defendi-
bles en un mismo nivel. As, el derecho a la dignidad de la persona
133
se encuentra en el mismo nivel que el derecho a vivir en un ambiente

sano y ecolgico. Sin embargo, el valor de dignidad humana est presen-
te en el contenido de cada uno de los derechos fundamentales (es decir,
los derechos humanos reconocidos positivamente) junto a sus propios
valores inherentes a cada cual. Es por ello que el valor de la dignidad
humana est por encima de los dems valores que sustentan a los dere-
chos fundamentales y debe drsele preferencia en los casos de colisin
de derechos.
22. Tanto la Comisin de Represin de la Competencia Desleal como la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi deben conside-
rar la supremaca del valor de la dignidad humana como matriz de los
derechos fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica del Per
y en los tratados sobre derechos humanos que nuestro Estado ha firmado
y ratificado.
23. Tal supremaca del valor de la dignidad humana debe hacer variar el
sentido de los fallos emitidos por la Sala mencionada en el prrafo pre-
cedente, en relacin con los casos de publicidad discriminatoria. Ello
implica el quiebre obligado del principio de predictibilidad de las reso-
luciones administrativas(104). Dicho quiebre es legtimo y constitucional
puesto que el tema entraa el respeto, la promocin y la proteccin de
los derechos humanos de la mujer y en general.
24. Tal supremaca debe preferir el derecho a la dignidad de la persona por
ende, el derecho a no ser discriminado en razn de gnero sobre los
otros derechos fundamentales en caso de conflicto de derechos humanos.
25. La Comisin de Represin de la Competencia Desleal debe variar sus li-
neamientos resolutivos con relacin a la aplicacin del principio de lega-
lidad. Dicho principio debe aplicarse no solo a los casos expresados en la
(104) Entre los aos 1996 y 1999, Demus interpuso cuatro denuncias relacionadas con publicidad dis-
criminatoria en razn de gnero las cuales prosperaron hasta la ltima instancia administrativa en
el Indecopi. El Tribunal emiti las siguientes resoluciones al respecto: Res. N 059-96-TRI-SDC/
Indecopi (Demus vs. Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston) del 27 de setiembre de
1996; Res. N 061-96-TRI-SDC/Indecopi (Demus vs. Petroper S.A.) del 9 de octubre de 1996;
Res. N 062-96-TRI-SDC (Demus vs. B&G Enterprises S.A. y Compaa Anunciadora Univer-
sal Publicidad (Causa) del 9 de octubre de 1996; Res. N 103-97-TDC del 16 de abril de 1997
(Demus vs. Juan Leng Delgado S.A.) y Res. N 0360-1999/TDC-Indecopi (Demus vs. Backus y
Johnston) del 20 de octubre de 1999. Todas fueron declaradas infundadas.
134
Resolucin N 001-2001-LIN-CCD/Indecopi sino tambin a los casos de

publicidad abusiva u ofensiva, (especialmente mencionamos a los casos
de publicidad discriminatoria contenida en dichos conceptos).
26. La publicidad debe estar regulada por las limitaciones que le imponen
la Constitucin y las leyes. No debe tenerse al valor de la libertad de
expresin como referente supremo y ltimo en cuanto a su aplicacin en
el Derecho de la publicidad comercial. Por encima de l debe contarse al
derecho a la dignidad de la persona.
27. En un conflicto de derechos fundamentales, la inicial coexistencia de los
derechos controvertidos y la censura estatal de publicidad ex post de-
muestra que no existe una jerarqua de derechos humanos. Empero, para
resolverlo, debe preferirse el valor de la dignidad humana sobre los otros
valores y, por ende, dar primaca al derecho a la dignidad de la persona
y censurar ex post al anuncio restringiendo parcialmente el derecho a la
libertad de expresin, en este caso, el derecho a la libertad de expresin
publicitaria el cual se deriva de los derechos a la libertad econmica y de
empresa.
28. Las normas de autorregulacin publicitaria son de contenido tico.
Las mismas deben ser invocadas obligatoriamente en los casos en
que haya un defecto en la proteccin de los derechos humanos en el
Derecho positivo. Podemos decir que las reglas ticas tambin tienen
una esencia de aplicacin coercitiva al igual que las normas de orden
pblico.
29. La autorregulacin publicitaria debe ser solo una alternativa til y
accesoria a la supervisin y regulacin del mercado por parte del Es-
tado. No debemos tenerla como una actividad principal para regular
hechos relacionados con publicidad abusiva u ofensiva las mismas
que contienen a la publicidad discriminatoria y a la publicidad de mal
gusto.
30. Es preocupante que el Tribunal de Defensa de la Competencia del
Indecopi haya emitido una serie de fallos infundados con relacin a los
casos de publicidad abusiva iniciando as una consolidacin de criterios
jurisprudenciales contra el deber del Estado de proteger y defender los
derechos humanos, ms an teniendo en cuenta que Conasup antes que
Indecopi iniciara sus funciones como ente regulador del mercado haba
135
sentado un precedente en contra de la publicidad discriminatoria, fallan-

do a favor de la pretensin de la denuncia presentada por Demus(105).
31. Es preocupante que el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi
haya favorecido al derecho a la libertad de empresa sobre el derecho a la
dignidad de la persona y el derecho a no ser discriminado, aun tenindo-
se en cuenta que el propio denunciado formul sus disculpas respectivas
preocupado por haber mellado involuntariamente la dignidad del gnero
femenino.
(105) Dicho caso est referido en la introduccin de la presente investigacin.
136
Sentido constitucional
de las vas previas
Rao Velsquez Melndez(*)
A modo de introduccin
Nuestro Tribunal Constitucional (TC) ha ayudado muchas veces al es-
clarecimiento o concretizacin de ciertos principios o derechos contenidos
en la Norma Suprema, de tal suerte que hoy en da el propio TC tiene decla-
rado que sus sentencias cumplen, incluso, una funcin pedaggica(1), a las
que debemos acudir para prever medianamente el tratamiento constitucional
que corresponde a las situaciones conflictivas que se nos presentan.
En muchas ocasiones el desarrollo jurisprudencial coherente del TC,

apoyado por la doctrina mayoritaria, ha conllevado que aceptemos de
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Miranda & Amado
Abogados.
(1) La funcin pedaggica que cumple la justificacin de las sentencias comporta tambin una obli-
gacin social importante de la judicatura respecto de la funcin que realiza en el Estado democr-
tico. Esto supone, entre otras cosas, una actitud de acercamiento al ciudadano mejorando, en lo
posible, la tcnica de redaccin de las sentencias y resoluciones en general, que permitan no solo
mayor transparencia, sino que den a la ciudadana mayor confianza en la funcin trascendente que
la Constitucin confa a los jueces. En este sentido, la doctrina suele reclamar no solo abundan-
cia en los argumentos sino, sobre todo, racionalidad en su elaboracin.
No se trata de auspiciar motivaciones extensas, prolijas, interminables, pues la cantidad de moti-
vacin no constituye, por s sola, calidad de motivacin. Es ms, algunas motivaciones extensas,
pero completas de malabarismos argumentativos, de vericuetos dialcticos y, en definitiva, farra-
gosas, no solo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racionales, sino que
adems pueden ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad.
STC Exp. N 1744-2005-AA, f. j. 10 (caso Jess Absaln Delgado Arteaga).
137
manera pacfica ciertas instituciones, como la exigencia de agotar las vas

previas (administrativas o privadas) antes de activar el proceso constitucio-
nal de amparo. En el presente trabajo analizaremos el contenido que preten-
de atribuirle el TC en su jurisprudencia a esta exigencia del agotamiento de
la va previa.
I. Significado de las vas previas
Se entiende por vas previas a aquellos procedimientos cuyo trmite

tiene que promover el presunto perjudicado ante la misma entidad que a su
criterio est lesionando sus derechos constitucionales. En dicha va se dis-
cutir la legitimidad de los actos considerados lesivos. Sin embargo, si una
vez agotado dicho procedimiento el agente daino ratifica su voluntad de
continuar o mantener la situacin considerada daina, el presunto agraviado
(recin) podr acudir a la va jurisdiccional en donde un tercero imparcial
decidir sobre la legitimidad de los actos en cuestin determinando, en con-
secuencia, si se estn o no afectando derechos fundamentales.
El TC ha esgrimido bsicamente dos razones para explicar la necesidad

de agotar las vas previas. En un primer momento, sealaba que dicho tr-
mite se justificaba en el carcter extraordinario (subsidiario o residual, en
trminos actuales) del amparo, pues [e]l agotamiento de la va previa es un
requisito indispensable, ya que el recurso de amparo surge como una pre-
tensin sumaria y excepcional, que puede sustanciarse cuando ya no caben
acciones jurdicas de ningn tipo contra la persona o entidad que ha violado
un derecho constitucionalmente protegido(2).
Parece contradictorio que en 1998 el TC haya usado argumento sobre

el supuesto carcter extraordinario del amparo para justificar cierta insti-
tucin, dado que en dicha poca la regulacin constitucional vigente (Ley
N 23506), y la jurisprudencia consolidada del propio TC, an considera-
ba que el amparo era una va alternativa y no residual (o extraordinaria) de
tutela(3).
(2) STC Exp. N 0076-1996-AA/TC (caso Jos Daz Roldn y otro), publicado el 23/03/1998.
(3) Con respecto al cambio del sistema de amparo alternativo por uno subsidiario, vase: STC
Exp. N 0206-2005-AA, f. j. 5-6 (caso Csar Antonio Bayln Flores); Exp. N 4196-2004-
AA, f. j. 6 (caso Celia Rosario Arburua Rojas); Exp. N 04598-2004-AA, f. j. 3 (caso
138
Sentido constitucional de las vas previas
En esa misma lnea, de manera reciente el TC afirma que [l]a exigen-

cia del agotamiento de la va previa tiene por objeto preservar el carcter
subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdic-
cin constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administracin P-
blica de () remediar la lesin que luego se invoca en el proceso de amparo
()(4).
Advirtase que con el argumento reseado se pretende dar un mismo

tratamiento a instituciones sustancialmente diferentes: vas previas y vas
paralelas. Mientras el primero se refiere al trmite previo al inicio de un pro-
ceso judicial, el segundo hace alusin a los procesos que, no obstante ser
distintos al amparo, tambin procuran la defensa del derecho fundamental
en cuestin. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso laboral, que al igual que
el amparo tiene la virtud de defender el derecho constitucional al trabajo(5).
Se dice entonces, que solo si esta va ordinaria no fuera igualmente satis-
factoria al amparo para tutelar el derecho en cuestin, tal va constitucional
podra ser activada; de ah su denominacin como va subsidiaria o residual.
Por tanto, si vas previas y vas paralelas son conceptualmente distintas,

el tratamiento y las consecuencias que generan una u otra tambin deberan
Daniel Augusto Franco Moya); Exp. N 02283-2005-AA, f. j. 4 (caso Empresa de Transportes

de Pasajeros y Servicios Mltiples Tours Arwaturo S.C.R.L.); Exp. N 08657-2005-AA, f. j. 3
(caso Empresa de Transportes Urbano Buenos Aires E.I.R.L.). En doctrina, vase: EGUIGUREN
PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional
peruano. Una opcin riesgosa, pero indispensable. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 2007, T. I. Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, p. 371 y ss. ESPINO-
SA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en el Per. En:
AAVV. Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima,
p. 119 y ss. DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Procesal Cons-
titucional peruano: la consagracin de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de
los derechos constitucionales laborales. En: AAVV. Derechos Fundamentales STC Exp. Ob.
cit., p. 157 y ss. CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per.
En: Actualidad Jurdica T. 147, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 158-162.
(4) STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo).
(5) (P)ara este Colegiado queda claro que en el caso de autos se presenta lo que la doctrina denomina
vas paralelas, las que surgen cuando el actor tiene a su disposicin dos o ms acciones judiciales
para reparar el agravio a un derecho constitucional. Si se ejecuta una de las otras acciones judicia-
les, el amparo deviene improcedente, porque se opt por la va judicial ordinaria. Es importante
precisar que el trmino paralelas no significa que se trata de vas que sigan lneas paralelas,
sino de vas convergentes, pues partiendo de puntos distintos, y transitando por caminos tambin
distintos, conducen a un mismo resultado () STC Exp. N 0330-2003-AA/TC, f. j. 4.
139
serlo. As, no es posible deducir del supuesto carcter subsidiario del amparo
la necesidad de agotar la va previa, puesto que existen otros procesos (como
el contencioso-administrativo), que a pesar de no tener el carcter subsidia-
rio o residual, solo podrn ser activados si se ha cumplido con agotar la va
previa.
De otro lado, el TC ha interpretado que la exigencia de agotar las vas

previas se justifica en la medida en que impide el inicio de procesos judi-
ciales innecesarios. Es decir que se le atribuye a dichos procedimientos una
suerte de carcter conciliador, ya que permitira que el agente daino evale
y rectifique su actitud sin necesidad de que el perjudicado formule tal exi-
gencia ante el rgano jurisdiccional. En efecto, el TC ha ratificado tal criterio
sealando que:
[L]a exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al am-
paro constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Admi-
nistracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibi-
litar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda
en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses
legtimos (6).
Consideramos que este fundamento merece mayor anlisis, a efectos de
determinar el verdadero sustento y, en consecuencia, cul debe ser el sentido
y los lmites atribuibles a la exigencia del agotamiento de las vas previas.
II. Va previa y autonoma administrativa
Conforme a lo hasta ahora sealado, antes de iniciar un proceso judicial

en donde se cuestione la legitimidad de los actos (positivos o negativos) de
la Administracin, ser necesario transitar el procedimiento administrativo
previo instituido por y ante la entidad gubernativa en cuestin. En esta va
los particulares debern agotar todos los medios de defensa que encuentren a
su disposicin para exigir la tutela de sus derechos o cuestionar la validez de
los actos administrativos. Solo despus de agotado tales medios de tutela, el
presunto agraviado tendr expedito su derecho de iniciar un proceso judicial.
(6) STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 5 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo); Exp.
N 1042-2002-AA, f. j. 2.1 (caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del
Rmac) y Exp. N 0895-2001-AA, f. j. 1 (caso Lucio Valentn Rosado Adanaque).
140
Para comprender mejor la razn de ser de tal exigencia, es necesario

recordar de manera breve en qu consiste la autotutela de intereses. Como
sabemos, uno de los principios fundacionales de todo Estado Constitucional
de Derecho es el de proscripcin de tutela de derechos e intereses por mano
propia, salvo los casos expresamente permitidos por ley. Se erige as a un
tercero imparcial cuya funcin principal es la de decidir a quin favorecer
en un conflicto de intereses. Situacin que justific la creacin y desarrollo
progresivo del Estado, en especfico, del Poder Judicial(7).
Sin embargo, podemos notar que en la actualidad la Administracin es-

tatal realiza actos a travs de los cuales no solo nos impone directamente sus
intereses, sino que incluso puede modificar situaciones jurdicas. Aquellas
estn exentas de someter sus pretensiones a un proceso judicial, pudien-
do practicarlas directamente, sin necesidad de que intervenga una vo-
luntad ajena a ellas. Se dice entonces que sus decisiones se dividen en
autotutela declarativa y ejecutivas. La primera implica que sus actos ad-
ministrativos son exigibles y deben cumplirse desde el momento mismo
en que sus destinatarios toman conocimiento sobre ellos. Mientras que la au-
totutela ejecutiva suponen la posible ejecucin forzosa del acto por la propia
Administracin, venciendo coactivamente la voluntad del administrado que
se muestre renuente(8).
(7) En ese sentido, Guido Calabresi y Douglas Melamed nos recuerdan que: Toda vez que dentro
de un Estado se presentan conflictos de intereses entre dos o ms personas, o dos o ms grupos,
es este el que debe quien debe decidir a qu parte favorecer. Si tal decisin faltara, el acceso a los
bienes, servicios y a la vida misma sera decidido sobre la base de el poder crea el derecho quien
es ms fuerte o ms astuto vencer. Luego, el rol fundamental del Derecho consiste en decidir
cul de las partes en conflicto prevalecer CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas
de Propiedad, Reglas de la Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. En:
Themis. N 21. Revista editada por los alumnos de la PUCP, Lima, 1992, p. 63
(8) En un conocido estudio que gener una interesante discusin acadmica con el profesor Alejan-
dro Nieto, el tambin profesor Jos Ramn Parada Vsquez sostena que en sus inicios el pro-
ceso contencioso-administrativo era el cauce necesario que deban activar las Administraciones
Pblicas si pretendan hacer efectivas sus pretensiones y/o intereses contra administrados que
se ponan a estos. Ello porque, en un inicio, las decisiones de la Administracin no gozaban de
carcter ejecutivo y ejecutorio, siendo, por ende, necesario acudir a los rganos jurisdiccionales,
cuyas decisiones s tienen tal atribucin. La Administracin no poda tomarse la justicia por su
propia mano. PARADA VSQUEZ, Jos Ramn. Privilegio de decisin ejecutoria y proceso
contencioso. En: Revista de Administracin Pblica. N 55; Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, 1968, p. 75.
141
Si la Administracin tiene este privilegio de autotutela, se entiende

por qu el propio TC concibe a los procedimientos que ella sigue como un
mecanismo que le puede permitir resolver sus conflictos de intereses por s
misma.
Sin embargo, la pregunta cae por su propio peso: cul es el motivo para
conceder a la Administracin el beneficio de tutelar directamente sus inte-
reses y pretensiones? En realidad es una razn prctica: asegurar y agilizar
el funcionamiento de la Administracin Pblica, evitando que la oposicin
o el mero arbitrio de un particular paralice los efectos de sus acciones. Qu
duda cabe de que, al menos en la actualidad, sera un caos si por cada acto
que tendra que realizar la Administracin, tuviera que acudir previamente a
un proceso judicial para obtener la decisin respectiva. Esta situacin es re-
sumida por Garca de Enterra en los siguientes trminos: Nuestras pesadas
Administraciones, teniendo que acudir a nuestros pesados procedimientos
judiciales, ofreceran seguramente un espectculo kafkiano.
Una explicacin de carcter ms tcnico es ensayada por Dromi(9), quien

remarca que la Administracin debe cumplir funciones que atienden a inte-
reses de carcter general, por lo cual se le otorga especiales atribuciones le
permiten restringir intereses e incluso derechos de terceros mediante la ac-
cin directa. Por su lado, Garca de Enterra y Fernndez(10) con respecto a la
autotutela administrativa afirma de manera concluyente que:
[S]e justifica en una razn de expeditividad y eficacia en la gestin de

los servicios pblicos que tiene confiada la Administracin. Parece claro
que esta gestin no sera factible si la Administracin tuviese que im-
petrar de los Tribunales por las vas comunes, propias de la vida civil,
asistencia para imponer sus pretensiones y derechos cada vez que un ad-
ministrado se opusiese a los mismos.
Como consecuencia de lo anterior, se considera desde una ptica jur-
dica que los actos de la Administracin gozan de la presuncin iuris tantum
(9) DROMI, Jos Roberto. Acto Administrativo. Ediciones Machi, Buenos Aires, 1973, p 40 y ss.
Vase tambin PARADA, Ramn. Derecho Administrativo. Tomo I. 9 edicin. Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 147 y ss.
(10) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Admi-
nistrativo. Tomo I. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 552.
142
de legitimidad, de modo que al presumirse la validez legal de los actos ad-

ministrativos sern de inmediato cumplimiento (aun contra la voluntad del
administrado) sin necesidad de que se obtenga previamente una sentencia
declarativa. En ese sentido, la autotutela gubernativa tambin permitir que
la Administracin est facultada para dirimir por s misma los conflictos
que se susciten con los particulares a travs de los procedimientos por ella
establecida.
En cualquier caso, si seguimos la lnea trazada por el TC, parecera que

el efecto prctico de tales postulados es que las vas previas cumplirn una
suerte de mecanismo conciliador entre la Administracin y los particulares,
pues otorgarn a los primeros la posibilidad de que rectifiquen su actuacin,
impidiendo consecuentemente el inicio de procesos judiciales innecesarios.
En idntico sentido, Juan Francisco Linares sealaba que: La razn que en
nuestro Derecho [argentino] justifica la exigencia de un acto administrativo
que cause estado es la conveniencia poltica de filtrar contiendas que lle-
guen a pleito, sea provocando una especie de conciliacin administrativa, sea
dando oportunidad al Estado de reconsiderar el asunto(11).
Sin embargo, debemos tener cuidado de ser seducidos con tal posicin
sobre las vas previas que pareciera estar encubierta en la sentencia en co-
mentario, pues incurre en serios equvocos. Ello por cuanto entre la insti-
tucin de la va previa y de la conciliacin no existen puntos de contacto,
o al menos que se asemejen, que nos permitan darle un tratamiento similar
a ambas. Mientras la primera supone que la entidad que deber atender la
pretensin del administrado es la misma contra quien se formula esta, im-
poniendo incluso una respuesta al conflicto suscitado; en la segunda existen
dos sujetos que ponen a conocimiento de un tercero imparcial su conflicto
de intereses, para que les asista en poder alcanzar una solucin consensuada.
Por tanto, resulta errado considerar que la va previa constituye un medio
alternativo de resolucin de conflictos y, en cuanto tal, favorable a los intere-
ses de los administrados, cuando en realidad, tal opcin supone una restric-
cin de sus derechos fundamentales.
(11) LINARES, Juan Francisco. Fundamentos de Derecho Administrativo. Astrea, Buenos Aires,
1975, p. 416.
143
III. Restriccin del derecho de acceso a la justicia
En efecto, la exigencia de agotar la va previa antes de poder formular

nuestra pretensin ante un tercero imparcial llamado a solucionar conflictos
de intereses, esto es, ante el Poder Judicial, constituye un lmite al derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, en su versin de libre acceso a la justicia, re-
conocido expresamente en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
Con respecto a la exigencia de agotar la va previa antes de poder acudir

al proceso judicial, los profesores Garca de Enterra y Fernndez(12) opinan
que la carga que se traslada al administrado de formular el medio impugna-
torio administrativo para destruir en dicha sede la presuncin de legitimidad
de las actuaciones administrativas constituyen un [p]rivilegio superpuesto
(y a nuestro juicio, no fcilmente justificable) a la tutela primaria de la Ad-
ministracin, con el cual se le reconoce el privilegio de dirimir por primera
vez () un conflicto ya formalizado entre ella misma y un tercero. No ser
preciso resaltar cmo esa interposicin de la va previa agrava la ya inicial
carga de accionar que se ha desplazado al administrado, complicando y re-
trasando el acceso a la garanta judicial, que es la nica independiente y
efectiva.
En la misma lnea, Santamara Pastor(13) concluye que [l]a va admi-

nistrativa previa constituye una autntica carga para el particular, cuya du-
racin, unida al carcter no suspensivo de los recursos, hace en numerosas
ocasiones, prcticamente intil el proceso contencioso-administrativo. No
es por ello, absolutamente utpico propugnar la conversin de la va ad-
ministrativa en un sencillo trmite, asimismo de carcter potestativo, que
permitiese un acceso ms gil a la va jurisdiccional y que, desde luego, no
condicionase el examen del fondo al examen previo de las pretensiones en la
va administrativa.
En suma, si la proscripcin de la justicia por mano propia constituye un

principio general del Estado Constitucional de Derecho, cualquier medida
(12) GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ. Ob. cit., pp. 558-559.

(13) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Sobre el origen y evolucin de la reclamacin admi-
nistrativa previa. En: Revista de Administracin Pblica. N 77, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1975, p. 136.
144
contraria a aquel y que adems suponga una traba del derecho fundamental
de libre acceso a la justicia, deber necesariamente ser sometida a una inter-
pretacin restrictiva.
Es decir, que el artculo 45 del Cdigo Procesal Constitucional que es-

tablece que aquel proceso solo ser procedente cuando se hayan agotado las
vas previas, debe ser interpretado de manera restrictiva; debiendo mantener-
se el mismo criterio para el caso del numeral 21.2 de la Ley N 27584 Ley
que Regula el Proceso Contencioso Administrativo. Como contrapartida,
las causales de excepcin a la exigencia de agotamiento a la va previa de-
bern interpretarse de manera extensiva, de la manera que ms favorezca al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables.
Por tanto, en este punto debemos concluir que si bien existe una justifi-
cacin constitucional y prctica para conceder a la Administracin Pblica la
oportunidad de resolver por s misma sus conflictos de intereses a travs de
la va previa administrativa, la instauracin de esa exigencia a los adminis-
trados debe ser interpretada de manera restrictiva.
A modo de ejemplo, se puede sealar aquel caso en el que una enti-

dad impone multas que lesionan derechos constitucionales de una empresa.
Luego de agotada la va previa, la Administracin ratifica su criterio sobre
la legitimidad de las multas, desestimando los medios de impugnacin for-
mulados y dando lugar al inicio de procesos contenciosos administrativos,
instancia donde mantiene su posicin antijurdica. En estos casos, es eviden-
te que con respecto a las posteriores multas por la misma materia deviene en
innecesario cumplir con agotar la va administrativa, ms an cuando esta ya
cumpli sobradamente su finalidad de brindar a la Administracin la posibi-
lidad de revisar sus propios actos.
Para brindar una oportuna tutela del derecho de acceso a la justicia

debera dejarse de lado una lectura restrictiva de las causales que eximen
al justiciable de agotar la va previa, pudiendo entenderse que para el caso
descrito resulta perfectamente aplicable la segunda parte del inciso 3 del ar-
tculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional en cuanto dispone que no ser
exigible el agotamiento de la va previa cuando esta ha sido iniciada innece-
sariamente por el afectado. As con relacin a situaciones como la descrita
por Nstor Pedro Sags comenta que es innecesario continuar recorriendo
145
la va administrativa si la autoridad pblica mantiene su oposicin a los ar-

gumentos de la actora, reiterando su criterio sobre la legitimidad del acto
denunciado como lesivo; [y]a que lo contrario transformara el requisito
del agotamiento de la va previa en un ritualismo intil. En efecto, aade el
autor, si el poder administrador insiste en la realizacin del acto reputado
lesivo, el reenvo de la [misma] cuestin a los procedimientos administra-
tivos viene a ser inconducente; y por ende, el amparo debe ser formalmente
considerado(14).
El ejemplo desarrollado sirve para evidenciar la naturaleza restrictiva

que tiene la exigencia de agotar las vas previas, siendo inconstitucional una
interpretacin contraria a esta.
IV. Sobre la exigencia de agotar vas previas privadas
A diferencia del supuesto anterior, las vas previas privadas se configu-

ran cuando los actos lesivos de derechos provengan de entidades particula-
res. Al respecto, el supremo intrprete constitucional ya haba sealado con
anterioridad lo siguiente:
Hay va previa exigible () cuando el afectado en sus derechos consti-

tucionales por una persona jurdica privada, una asociacin por ejemplo
de la que es miembro, ejercita la accin de amparo sin recurrir previa-
mente a los rganos superiores correspondientes segn su estatuto(15).
() antes de incoar una accin de amparo la persona que se sienta afecta-
da por acto de administracin o de particulares, tiene la obligacin de cul-
minar el procedimiento previo a la reclamacin que para el efecto se hu-
biere previsto. Tratndose de agresiones atribuidas a personas jurdicas, el
(14) SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Tomo III. Cuarta
edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 192. El mismo parecer manifiesta Adolfo Rivas para quien
la existencia de recursos administrativos intentados pero pendientes de resolucin, no impiden el
inicio del amparo si existen pronunciamientos administrativos denegados sobre la misma mate-
ria. RIVAS, Adolfo Armando. El Amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 253
(15) Sentencia del Tribunal de Garantas Constitucionales, publicada en El Peruano del 11 de marzo
de 1986, citada en: ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Gaceta
Jurdica, Lima, 2004, p. 243.
146
afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el Estatuto de aquella

contempla el referido procedimiento(16);
Que para incoar una accin de amparo es preciso culminar el procedi-
miento administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del recla-
mo y que tratndose de agresiones de particulares, ser el procedimiento
previo establecido en los estatutos de la persona jurdica(17).
De manera reciente, nuestro TC ha ratificado estos criterios que pare-
can desterrados de nuestro sistema procesal constitucional, sealando que
[t]ratndose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurdicas,
el afectado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el estatuto de aquella
contempla el referido procedimiento, ya que segn el inciso 3) del artculo
46 del CPConst. no ser el agotamiento de las vas previas si esta no se en-
cuentra regulada(18).
Ahora bien, con relacin al fundamento que justificara la exigencia de

agotar las vas previas privadas antes del inicio de un proceso judicial, de-
bemos sealar que este se podra derivar de lo establecido por el artculo 45
del Cdigo Procesal Constitucional cuyo texto establece que: El amparo
solo procede cuando se hayan agotado las vas previas. Por tanto, teniendo
en cuenta el carcter genrico del dispositivo citado, podramos concluir a
primera vista que las vas previas privadas tambin constituyen un requisito
cuyo cumplimiento es necesario a efectos de iniciar un proceso de amparo.
No obstante, y a diferencia de la va previa administrativa, en estos

casos el trmite estara a cargo de un sujeto de derecho privado, el cual no
goza del beneficio de autotutela otorgado a los rganos gubernativos. En efec-
to, como sealamos, cuando se trata de particulares se encuentra proscrita la
accin directa, debiendo recurrirse necesariamente a los rganos jurisdiccio-
nales quienes sern los encargados de determinar cul es el inters que goza
de proteccin jurdica.
(16) STC Exp. N 0508-1996-AA/TC, f. j. 2 (caso Segundo Francisco Cajn Castro).

(17) STC Exp. N 067-93-AA/TC (caso Club Regatas de Lima).
(18) STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 8 (caso Milder Sidanella Llamosas Lazo).
147
V. El derecho de asociacin como fundamento de las vas pre-

vias privadas?
1. Sobre el derecho de asociacin

Un primer intento de justificacin constitucional de la regla que exige
agotar la va previa establecida ante personas jurdicas de derecho privado po-
dra ser derivado del derecho constitucional de asociacin. Al respecto, se debe
tener en cuenta que la asociacin como sustrato de este derecho no debe tener
una lectura meramente civil, que restringe tal instituto a la organizacin de
personas naturales para el cumplimiento de una finalidad comn de naturaleza
no lucrativa. Ello generara que el fin lucrativo de algunas otras organizaciones
de personas, suponga su exclusin del manto de proteccin constitucional(19).
No obstante, en un primer momento el TC haba dejado sentada la idea

que uno de los principios que justifican el reconocimiento y goce del derecho
de asociacin exiga que la asociacin tuviera objetivos que se caracterizarn
por el desapego a la obtencin de ventajas o beneficios econmicos: [l]a fina-
lidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganan-
cias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial
de sus integrantes(20). En trminos ms sencillos, se deca que solo cuando
las asociaciones tuvieran fines no lucrativos era justificado reconocerles tutela
constitucional, pues, en caso contrario, se descartara dicha posibilidad.
Posteriormente, el TC modific esa posicin sealando que [a]unque

alguna doctrina haya credo encontrar una identificacin entre el derecho de
asociacin reconocido por la Constitucin (inciso 13 del artculo 2) y la aso-
ciacin reconocida por el Cdigo Civil (artculo 80), es conveniente especi-
ficar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho atributo no
(19) El profesor Mijail Mendoza estima que la finalidad de las asociaciones no determina que sus
miembros sean titulares o no del derecho constitucional de asociacin por dos razones: i) se trata
de un derecho de libertad, razn por la cual no adquiere relevancia constitucional el tipo, clase,
naturaleza del fin que con su ejercicio se promueve; ii) cumple una funcin instrumental, pues
conlleva a la realizacin de otros tanto fines constitucionales. De ah que si la asociacin persigue
una finalidad de lucro, no puede desterrarse su tutela porque esa misma finalidad tiene sustrato
constitucional, cuales son las libertades de trabajo y de empresa. Una lectura contraria, conlle-
vara a negar la posibilidad de que se ejerzan tales libertades de manera colectiva. MENDOZA
ESCALANTE, Mijail. El derecho fundamental de asociacin. En: Jus Constitucional. N 7,
Lima, 2008, Grijley, pp. 27-28.
(20) STC Exp. N 1027-2004-AA, f. j. 2.c (caso Melquiades Cruz Huamn y otros).
148
solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de

objetivos. Tal conclusin, aunque en apariencia pueda parecer contradicto-
ria con el texto constitucional, no es tal si nos atenemos a dos argumentos
esenciales; uno que repara en el Derecho Constitucional interno y otro ms
bien en el Derecho Internacional de los derechos humanos (Derecho Cons-
titucional supranacional)(21). En ese sentido, los argumentos que manej el
TC para sostener tal posicin fueron los siguientes:
En primer lugar se sostuvo que de acuerdo al artculo 2, inciso 17 de la

Constitucin Poltica, toda persona tiene derecho a participar en forma in-
dividual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la
nacin, lo que en realidad significaba que no solo cabe ejercer el derecho
de asociacin para propsitos no lucrativos, sino tambin para objetivos que
sean lucrativos, pues eso es precisamente lo que representan los fines eco-
nmicos. Asimismo, se seal que deba tenerse en cuenta que en ninguna
de las anteriores Constituciones (Constitucin histrica(22)) se haba exigido
como presupuesto del derecho de asociacin que este tenga fines no lucrati-
vos. De acuerdo a estos dos postulados, se arribaba a la primera conclusin
de que, desde el punto de vista del Derecho interno es incorrecto sostener
que los fines del derecho de asociacin tengan que ser solo de carcter no
lucrativo.
De otro lado, con respecto a la respuesta que dispensan los instrumen-

tos internacionales, el TC seal que en ninguno de ellos se condiciona el
ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carcter
(21) STC Exp. N 4938-2006-PA, f. j. 10 (caso Csar Abel Paz Soldn Salazar), STC Exp.
N 08766-2006-PA, f. j. 8 (caso Carlos Augusto Cancela Arias).
(22) La nocin de Constitucin histrica fue acuada por el profesor Manuel Garca-Pelayo. Se trata
de un mtodo interpretativo (utilizado en reiteradas ocasiones por nuestro TC) en virtud del cual
se analiza la regulacin que ha tenido cierta institucin o tpico constitucional en las anteriores
Constituciones para derivar de ello una suerte de tradicional constitucional que sirve para en-
tender el significado o sentido actual que debe atribuirse a la misma institucin constitucional.
[E]l historicismo constituye el fundamento espiritual de la tesis de que la constitucin de un
pueblo no es un sistema producto de la razn, sino una estructura resultado de una lenta transfor-
macin histrica, en el que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a
un esquema. Por consiguiente, est claro que la constitucin de un pas no es creacin de un acto
nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y, frecuentemente, de usos y
costumbres formados lentamente y cuya fecha de nacimiento es imprecisa. GARCA-PELAYO,
Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Stima edicin. Manuales de la Revista de Occi-
dente, Madrid, 1964, p. 42.
149
no lucrativo. Aadiendo que las nicas restricciones que pueden imponerse

a tal derecho son, como lo dicen las propias normas internacionales, las
que se deriven de las exigencias impuestas por un Estado democrtico, la
seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas y los dere-
chos y libertades fundamentales(23).
Siendo as, es vlido concluir que [d]ebe adoptarse un concepto am-

plio de asociacin, integrndose no solo las tpicas asociaciones ideolgicas
o sin fines de lucro las reguladas por el Cdigo Civil, partidos polticos y
sindicatos, sino tambin las diversas formas de sociedades comerciales,
esto es, la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad limitada, socie-
dad en comandita y la sociedad colectiva, reguladas por la Ley General de
Sociedades(24).
Visto ello, debemos sealar que la asociacin es una institucin creada

para cumplir los fines propuestos por el conjunto de personas que la con-
forman, teniendo personalidad jurdica propia con respecto a sus miembros.
As, desde una dimensin subjetiva positiva, estos ltimos sern titulares de
la facultad para crear, pertenecer o mantenerse en una asociacin, debiendo
en tal caso de gozar de los derechos derivados de la condicin de asociado.
Mientras que una dimensin subjetiva negativa implica la facultad para no
crear, no pertenecer o salir de asociaciones(25).
De otro lado, el derecho de asociacin tiene como contenido la facultad

para rechazar cualquier medida que pretenda alterar la existencia de la pro-
pia asociacin, situacin que significa prohibir que se afecte su autonoma,
que se afecte la organizacin dictada para s por la entidad asociativa. Como
(23) STC Exp. N 4938-2006-PA, f. j. 11-17 (caso Csar Abel Paz Soldn Salazar); STC Exp.
N 08766-2006-PA, f. j. 8-15 (caso Carlos Augusto Cancela Arias).
(24) GMEZ MONTORO, ngel Jos. Asociacin, Constitucin, Ley. Sobre el contenido constitucio-
nal del derecho de asociacin. Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Polticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2004, p. 144.
(25) Cfr. STC Exp. Ns 4241-2004-AA, f. j. 5 (caso Saturnino Ubaqui Pozo); 1027-2004-AA, f. j.
2.a - 7.b - N 7. c. (caso Melquiades Cruz Huamn y otros); 06730-2006-PA, f. j. 11-17 (caso
Odila Yolanda Cayatopa de Salgado); 09332-2006-PA, f. j. 16 (caso Reynaldo Armando Shols
Prez); 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI (acumulados), f. j. 86-96 (caso Organizaciones No Gu-
bernamentales - ONG), 07953-2006-PA, f. j. 1 (caso Juan Jos Pinto Criollo - Casino de Polica);
Exp. N 4938-2006-PA, f. j. 7 (caso Csar Abel Paz Soldn Salazar); 07704-2005-AA, f. j. 5 (caso
Julio Alfredo Bernab Ccamaa), entre otros. Cfr. Tambin: MENDOZA ESCALANTE. Loc. cit;
GMEZ MONTORO. Ob. cit., p. 151.
150
es evidente, esta facultad para autoorganizarse solo podra ser predicada a

favor de la asociacin misma y no de sus asociados, de ah que se hable de
dimensin colectiva del derecho de asociacin.
A efectos de este trabajo, interesa destacar que esta potestad de autoor-

ganizacin trae consigo una potestad normativa, administrativa y sanciona-
dora conferida a la asociacin para el cumplimiento de sus fines(26).
2. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de

asociacin exige respetar las vas previas previstas en los es-
tatutos o en normas internas?
Ahora bien, supongamos que en el ejercicio de esa potestad de autoorga-
nizacin, la asociacin dispone en sus estatutos que cada vez que uno de sus
asociados pretenda cuestionar cualquier decisin de sus rganos internos, de-
ber, en primer lugar, impugnar la medida en cuestin ante la Asamblea Ge-
neral de Socios, luego de lo cual de confirmarse la medida que se considera
lesiva de derechos recin podr acudir al proceso judicial correspondiente.
Parecera vlido que si el quejoso decidi ser parte de una asociacin, asu-
mi con ello no solo los derechos y beneficios que esta le brindaba, sino que
tambin se comprometi a cumplir las normas por ella prevista, as como a
someterse a los procedimientos establecidos y, eventualmente, soportar las
sanciones que correspondan en casos de cometer las faltas previamente es-
tablecidas en los estatutos. Se puede decir que en virtud de su propia auto-
noma de voluntad, el quejoso se someti al cumplimiento de las reglas y
procedimientos estatutarios previstos(27).
(26) La potestad normativa consiste en el poder de la asociacin para conferir normas, como el esta-
tuto y ciertos reglamentos, donde se establecen los derechos de los asociados, la organizacin y
funciones de sus rganos, las faltas, sanciones y el procedimiento sancionatorio, que son aspectos
que conciernen a la organizacin y funciones y actividad interna de la asociacin. La potestad
administrativa consiste en el poder de la asociacin para gestionar el cumplimiento de sus fines, a
travs de la expedicin de resoluciones, acuerdos y dems actos de relevancia individual o colec-
tiva, esto es, actos que no sean normas. La potestad sancionatoria viene a ser la atribucin de las
asociaciones de sancionar a sus miembros ante la comisin de faltas previstas en sus estatutos y
reglamentos. MENDOZA ESCALANTE. Ob. cit. p. 26.
(27) Conforme tiene dicho el TC, la autonoma de la voluntad constituye uno de los principios que sus-
tenta el reconocimiento y goce del derecho de asociacin. [E]sta pauta basilar plantea que la no-
cin y pertenencia o no pertenencia a una asociacin se sustentan en la determinacin personal.
STC Exp. N 1027-2004-AA, f. j. 2.a (caso Melquiades Cruz Huamn y otros).
151
Siendo as, aparecera clara la idea de que la exigencia de agotar el pro-

cedimiento privado establecido por una asociacin en sus estatutos antes de
poder acudir a los estrados judiciales para cuestionar sus decisiones, tiene un
fundamento constitucional, a saber: el derecho de asociacin en su versin
colectiva, entendido como potestad para autoorganizarse. De ello podra de-
ducirse que sera contrario a este derecho y, por ende, inconstitucional, que
el quejoso se salte la valla normativa, omita el procedimiento previo impues-
to por la asociacin, y decida acudir directamente al rgano jurisdiccional.
Aunque a primera vista podra parecer del todo acertada esa conclusin, ve-
remos que en estricto encuentra ciertos lmites.
En efecto, si la medida administrativa, normativa o sancionadora im-

puesta en contra del particular es considerada como lesiva de derechos fun-
damentales, debe entenderse que el ejercicio de tal potestad por parte de la
asociacin ha devenido en ilegtima, superando con ello el lmite constitu-
cional instaurado. En cuyo caso deviene en innecesario que se agote el tr-
mite estatutario previsto para solucionar o para lograr el cese de la afectacin
denunciada.
Aunque en el caso descrito es evidente que no es necesario agotar la va

previa privada para solicitar tutela jurisdiccional del derecho fundamental en
cuestin, cabra preguntarse si tambin ocurre as cuando se trata de agresio-
nes que no tienen una incidencia sobre supuestos que no ataen al famoso
contenido constitucionalmente protegido de los derechos, cuando se trate de
controversia de naturaleza meramente legal. Parecera que en estos casos el
derecho de asociacin s permite imponer la exigencia de agotar la va previa
antes de llevar a juicio a la asociacin, sin embargo, tal posibilidad tambin
es inconstitucional. Ello porque tal derecho encuentra como lmite el princi-
pio constitucional de proscripcin de tutela por mano propia, el cual exige
que los conflictos de intereses puedan ser atendidos por un tercero imparcial,
el Estado, materializado en el Poder Judicial.
Teniendo entonces por delante la exigencia de que el ejercicio de las

potestades normativa, administrativa y sancionadora de la asociacin tiene
como presupuesto para su ejercicio el principio de supremaca constitucio-
nal, no estimamos que el derecho de asociacin pueda legitimar la exigencia
de agotar la va previa privada antes de poder acudir a un proceso judicial
152
de cualquier ndole contra la asociacin, salvo el caso que precisamos en las

siguientes lneas.
Para identificar con mayor precisin el supuesto de excepcin, es preci-

so identificar dos momentos distintos en el iter del conflicto generado entre
el particular y la persona jurdica que impone a este el deber de agotar la va
previa establecida para luego recin requerir tutela jurisdiccional. En primer
lugar, el momento en que se dicta la medida que el particular considera lesi-
va de sus derechos. En este caso, se exige que el trmite decisional seguido
para adoptar la medida que posteriormente ser cuestionada por el particular
(miembro o integrante de la persona jurdica), deba respetar las garantas m-
nimas de un debido proceso.
En este primer supuesto, hasta que no se emita tal decisin, no ser po-
sible acudir al amparo. Ello porque si an no se configura la lesin de un de-
recho fundamental, el particular carece de inters para obrar, es decir, carece
de inters en que el Estado otorgue tutela procesal a sus derechos. Por ende,
con respecto a este momento de la controversia podemos decir que s ser
exigible que se transite la va procedimental establecida para tomar la deci-
sin que podra o no ser cuestionada por el particular, ello depender de si
este estima que tal medida le afecta de manera ilegtima.
En efecto, sera intil iniciar un proceso para solicitar tutela contra una
agresin no configurada an. La excepcin a tal regla, claro est, lo consti-
tuyen los casos en que se pueda demostrar que la futura decisin a tomar-
se amenaza de manera cierta e inminente los derechos fundamentales del
particular.
Con respecto entonces al trnsito decisional seguido para adoptar la

medida restrictiva, se exige que este respete las garantas mnimas, pues de
no ser as, tal medida podr ser cuestionada de manera directa, es decir, sin
necesidad de acudir y agotar la instancia superior (doble instancia) que se
encontrase regulada en los estatutos de la persona jurdica. Obviamente, el
cuestionamiento judicial estara orientado a exigir que se respete el derecho
al debido proceso y, en consecuencia, que se anule tanto la medida impuesta
por la persona jurdica como el procedimiento seguido para arribar a ella. Al
respecto cabra formularse la siguiente interrogante: acaso la segunda ins-
tancia privada no poda corregir el vicio incurrido (vulneracin del debido
153
proceso) en la primera instancia, anulando la decisin impugnada? Aunque

creemos que eso sera perfectamente posible, es evidente que la vulneracin
del derecho fundamental ya acaeci, con lo cual la negativa de tutelar este
de manera inmediata a travs del mecanismo procesal pertinente implicara
en estricto una restriccin del derecho de acceso a la justicia, de acceso a un
juez imparcial(28).
El segundo momento del conflicto de intereses surgido entre el particu-

lar y la asociacin lo constituye el acto posterior al dictado o a la entrada en
vigencia de la medida privada que afecta al sujeto. Es con respecto a este
momento al que nos hemos referido en la mayora de las veces. En este es-
tadio se genera la duda de si es necesario agotar la va previa estatutaria pre-
vista para impugnar la medida en cuestin en caso fuera as o si, en todo
caso, es posible acudir directamente al proceso judicial. Aqu, la respuesta
no admite equvocos, no es necesario agotar la va previa privada(29).
No obstante, no podemos dejar de mencionar que si bien la exigencia de

agotar la va previa privada constituye una restriccin o, mejor dicho, una
dilacin del ejercicio del derecho de acceso a la justicia, de ningn modo
supone su negacin. Por tal motivo, estimamos que podra ponderarse el
aparente enfrentamiento, por un lado, entre derecho de asociacin y, por otro
lado, el derecho de acceso a la justicia. Ello nos permitira deslizar la posi-
bilidad de que hacer que la va previa privada sea de carcter facultativo,
pues nadie mejor que el particular presuntamente afectado en sus derechos
fundamentales para identificar si las previas privadas le ofrecen las garantas
suficientes y la posibilidad de llegar a una solucin razonable a favor de sus
derechos. De ah que imponer siempre la necesidad de acudir a un proceso
judicial para solucionar todos los conflictos de derechos que surjan entre los
particulares y la Asociacin pueda traer mayores males que beneficios.
(28) Con relacin a algunos casos resueltos por nuestro TC y que se relacionan con el respeto del
debido proceso (y de los derechos que este contiene) en las relaciones entre privados, vase:
CRESCI VASALLO, Giancarlo. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales en la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional del Per. En: Jus Constitucional. N 7, Grijley, Lima,
2008, p. 44 y ss.
(29) [E]l establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial importa, per se,
una limitacin del derecho de acceso a la justicia. STC Exp. N 010-2001-AI/TC, f. j. 12 (caso
Ordenanza 290, de la Municipalidad Metropolitana de Lima).
154
Desde un punto de vista ms dogmtico, el profesor Mijail Mendoza jus-

tifica esta posibilidad sealando que considerando los derechos fundamen-
tales como mandatos de optimizacin(30) [r]esulta constitucionalmente ms
adecuado para el derecho a la tutela jurisdiccional adoptar la tesis del ago-
tamiento optativo de la va previa [privada] antes que exigirla. La exigencia
del agotamiento de la va presenta una restriccin temporal del acceso a la
tutela, pero la no exigencia de su agotamiento posibilita un acceso inmediato
a la tutela, posibilitando as una mejor optimizacin o realizacin del dere-
cho a la tutela jurisdiccional. Entre aquella opcin y esta ltima resultara
mejor esta ()(31).
VI. Notas conclusivas
En primer lugar, hemos advertido que si bien la regla sobre el agota-

miento de la va previa administrativa puede bien cumplir la finalidad de
otorgar a la Administracin la oportunidad para rectificar sus propios actos y,
en consecuencia, posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede ju-
risdiccional, pueda en esa va solucionar su conflicto de intereses. En efecto,
esta pretendida finalidad conciliadora es una posible consecuencia prctica
de la mencionada regla, pero de ningn modo constituye su razn de ser.
Por tanto, sera errado pretender como lo hace el TC, que esa misma
finalidad sea predicable respecto de las vas previas privadas, sin antes de-
terminar si estas y las vas previas administrativas comparten el mismo fun-
damento, o sin averiguar por lo menos cul es el fundamento por el que se
instaur esa exigencia para los conflictos inter privatos, para a partir de ello,
determinar si de ese pretendido fundamento se puede derivar la misma fina-
lidad que se expresa con respecto a su semejante gubernamental.
(30) La teora de los derechos fundamentales contenidos en normas-principios tuvo como principal
propulsor a Robert Alexy. De acuerdo a este autor, los derechos fundamentales en cuanto estn
contenidos en normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurdicas y reales existentes. De ello se deduce que de existir dos posibilidades
interpretativas para el ejercicio y/o realizacin de un derecho fundamental, debe escogerse aque-
lla que la haga lo ms efectiva posible. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.
Centro de Estudios Polticos Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86.
(31) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El amparo frente a actos de particulares. I Parte: amparo
directo. En: Actualidad Jurdica N 166, 2007, Lima, p. 171.
155
Con respecto a la exigencia de agotar la va previa estatal antes de poder

acudir a un proceso judicial, hemos advertido que aquella se sustenta en el
principio de autotutela administrativa. De otro lado, con relacin a las vas
previas privadas verificamos que en estricto el derecho de asociacin no le-
gitima la imposicin de agotar la va previa estatutaria para luego de agotada
recin poder presentar el conflicto de intereses ante los tribunales.
Sin embargo, hemos verificado tambin que imponer la obligacin de

resolver todos los conflictos que se susciten entre los particulares y la aso-
ciacin ante el Poder Judicial podra traer consecuencias dainas y desfa-
vorables incluso al supuesto lesionado en sus derechos. De ah que sea ms
conveniente y favorable a la realizacin de los derechos establecer que la va
previa privada es solo facultativa, es decir, que depende de la voluntad del
interesado su agotamiento o no.
156
EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
ACERCA DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO EN GENERAL
I. Acto administrativo
Notificacin de acto administrativo firme
La demandada en el presente proceso debe dar cumplimiento a la reso-

lucin que fue debidamente aclarada por una cdula de notificacin, ya que
constituye un acto administrativo firme obligado a cumplir (Exp. N 00735-
1999-AC/TC, 25/07/2001).
Tutela frente a la inaccin de la Administracin y no frente a jui-

cios establecidos en los actos administrativos
La accin de cumplimiento solo observa la inaccin de la Administra-

cin y no los juicios esgrimidos en los actos administrativos que emite, que
son de su exclusiva competencia quedando la impugnacin de sus pronun-
ciamientos a la interposicin de los recursos respectivos que la ley establece
(Exp. N 00834-2000-AC/TC, 09/09/2001).
Acto administrativo nulo
Que, el artculo 28 del Decreto Supremo N 005-90-PCM que reglamen-

ta el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa
establece que el ingreso a la Administracin Pblica se efecta obligatoria-
mente mediante concurso, siendo nulo todo acto administrativo que contra-
viniese [esta] disposicin (Exp. N 00152-1995-AA/TC, 19/06/1997).
159
Requisitos de la nulidad de acto administrativo
La administracin pblica est facultada para declarar la nulidad de sus

actos siempre que se verifiquen los siguientes requisitos: a) que la nulidad
se declare dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el acto ad-
ministrativo qued consentido, b) que la declaratoria de nulidad la efecte
el superior jerrquico, y c) que el acto administrativo materia de anulacin
contenga vicios que ameriten la medida. Por lo mismo, no procede la accin
de amparo contra resoluciones expedidas en ejercicio de esta facultad (Exp.
N 00791-1997-AA/TC, 24/04/1998).
Acto administrativo viciado: no procede en un amparo al ser un

supuesto de ilegalidad
La existencia de un acto administrativo viciado de incompetencia no es

competencia, ratione materiae, de un proceso como el amparo, destinado a
la proteccin de los derechos fundamentales, en la medida en que tal incom-
petencia es un simple supuesto de ilegalidad del acto administrativo y, como
tal, resoluble en el seno del contencioso-administrativo (Exp. N 03485-
2006-PA/TC, 19/04/2007).
Acto administrativo extemporneo: afectacin del debido proceso
Los actos administrativos dispuestos por los emplazados en contra de los

actores y que se sustentan en las resoluciones presidenciales regionales ma-
teria del amparo, resultaron extemporneos, con la consecuente afectacin
del derecho al debido proceso previsto en el artculo 139 inciso 3 de la Cons-
titucin Poltica del Estado (...) (Exp. N 00802-1996-AA/TC, 23/09/1997).
II. Procedimiento administrativo
Principio del debido proceso
[La] afectacin al derecho al debido proceso no solo se practica cuando

se afectan algunas de sus garantas formales, sino incluso cuando la actua-
cin administrativa no observa un mnimo de justicia, que no es la justicia
del cad [juez civil], sino un criterio perfectamente objetivable a travs de
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en el presente caso, al
160
Extractos jurisprudenciales
margen de que el procedimiento disciplinario se haya realizado con respeto

al debido proceso formal, lo que se cuestiona es que la sancin aplicada no
es razonablemente adecuada, pues el pase a la situacin de disponibilidad
se decidi por el hecho de que tuvo relaciones sexuales con un miembro de
la misma Polica del Per, acto que desacredita a la institucin, argumento
que segn el tribunal constitucional, atenta contra la libertad sexual de la ac-
cionante ya que las relaciones sexuales fueron realizadas por la voluntad de
ambos (Exp. N 00875-2000-AA/TC, 21/12/2000).
Procedimiento: principio de legalidad
Que, el principio de legalidad es el que rige las reglas de procedimien-

to, es decir, expresamente debe estar previsto en la ley el hecho considerado
como causal de nulidad (Exp. N 00235-1997-AA/TC, 15/10/1997).
Procedimiento administrativo: violacin del debido proceso
Que (...) obra en el expediente copia de la Resolucin de Alcalda

N 1876-94-A/CPP (...) en la que se resuelve instaurar proceso admi-
nistrativo a la actora, fecha posterior a la destitucin. Que, en consecuen-
cia se ha vulnerado el derecho al debido proceso de la demandante (Exp.
N 00413-1996-AA/TC, 01/12/1997).
Apertura de proceso administrativo: plazo
Que, (...) no se ha violado ningn derecho constitucional al demandante

toda vez que la facultad de la Administracin para aperturar proceso admi-
nistrativo no ha prescrito, pues no ha transcurrido el plazo de un ao contado
a partir del momento en que la autoridad competente tom conocimiento de
la comisin de la falta, conforme lo seala el artculo 173 del D.S. N 005-
90-PCM (Exp. N 00844-1996-AA/TC, 27/10/1997).
Procedimiento administrativo: das hbiles administrativos
El plazo prescrito para la presentacin de un recurso administrativo em-

pieza a computarse, como regla general, a partir del da siguiente hbil de
ocurrida la notificacin o, de ser el caso, a partir de haberse saneado una
notificacin defectuosa, en los supuestos contemplados en el artculo 27
de la Ley N 27444, debindose entender que se trata de das hbiles
161
administrativos, es decir, aquellos das en que las dependencias de la Admi-

nistracin Pblica prestan atencin al pblico de manera efectiva, razn por la
cual se excluyen los das sbados, domingos, feriados y los declarados no la-
borables para el sector pblico de manera oficial por el Poder Ejecutivo. Ello
significa que cuando los plazos se computan en das, se elimina del referido
clculo el da de la notificacin, sea este hbil o inhbil, quedando facultados
los administrados para interponer recursos impugnatorios desde el da hbil
siguiente de ser notificados (Exp. N 03799-2006-PA/TC, 13/04/2007).
Consecuencia de un procedimiento administrativo irregular
El solo hecho de convertir en irregular el procedimiento administrativo

seguido contra el demandante, convierte la accin (de amparo) interpuesta
en legtima y por ende amparable, quedando en todo caso por analizar, as
como (...) afirma (...) el quejoso, [si] el Ministerio de Justicia es la entidad
competente para instaurarle proceso administrativo y eventualmente sancio-
narlo (Exp. N 00050-1995-AA/TC, 13/06/1997).
Acto sustentado en la ley: falta de arbitrariedad
Advirtindose que la entidad demandada dio inicio al procedimiento es-

tablecido por ley y sustentada la decisin en la normativa legal vigente, des-
carta la supuesta arbitrariedad alegada (...) [E]n el supuesto caso de que un
empleador no cumpliese con rigurosidad el procedimiento establecido por la
ley (...) ser el propio interesado quien haga valer su derecho que le corres-
ponda a travs de los recursos que le franquea la ley, dentro del procedimien-
to administrativo correspondiente (Exp. N 00638-2000-AA/TC, 08/02/2001).
Procedimiento de ejecucin coactiva: formalidades para su inicio
Se vulnera el debido proceso si no se notifica al actor de manera perso-

nal con la resolucin de inicio de procedimiento de ejecucin coactiva, pues
se incumple con las formalidades establecidas en la Ley de Procedimiento de
Ejecucin Coactiva (Exp. N 02183-2003-AA/TC, 15/09/2003).
Procedimiento de ejecucin coactiva: suspensin
(...) Resulta inaceptable sostener que () ninguna autoridad ni rga-

no administrativo, poltico ni judicial podr suspender el procedimiento
162
coactivo, con excepcin de la entidad encargada de la acotacin dicha tesis

resulta irrebatible (...) ya que cualquier tipo de norma es pasible de ser eva-
luada constitucionalmente por va del control difuso cuando su vigencia co-
loca en entredicho algn derecho fundamental conforme lo dispone el artcu-
lo 3 de la Ley N 23506 (derogada) y porque la ausencia de cuestionamiento
(...) no convierte en constitucional lo que por su propia naturaleza y conteni-
do no lo es (Exp. N 00461-1996-AA/TC, 01/09/1997).
Procedimiento de ejecucin coactiva: notificacin de la resolucin
Si una resolucin de segunda instancia no contiene pronunciamiento

sobre el fondo, pero declara insubsistente el petitorio de nulidad e impro-
cedente el recurso de apelacin, s adquiere la calidad de cosa juzgada. En
tal sentido, resulta completamente irregular y por ende, contrario al debido
proceso, si la propia sala que emiti la resolucin anula la misma, bajo el
pretexto de una simple anomala procesal que pretende subsanar en forma
extempornea (Exp. N 00504-2001-AA/TC, 10/10/2002).
Notificacin de actos administrativos en procedimiento
Cabe precisar que resulta necesario diferenciar dos cuestiones concer-

nientes a la notificacin de los actos administrativos en este procedimiento,
cuales son: a) el lugar donde debe realizarse la notificacin; y, b) la forma
en que dicha notificacin debe efectuarse. Sin duda, esta salvedad reviste de
especial relevancia, por cuanto de una debida notificacin entendida como
aquella ajustada a lo dispuesto en las normas aplicables al caso, el adminis-
trado podr ver garantizado su derecho al debido procedimiento administra-
tivo, especialmente en lo que respecta al derecho de defensa, pudiendo, de
este modo, tomar conocimiento de los actos administrativos en su contra e
impugnarlos de manera oportuna (Exp. N 02095-2005-PA/TC, 19/05/2005).
Procedimiento de cobranza coactiva: medios impugnatorios
En el procedimiento de cobranza coactiva no existen medios impugnato-

rios que el recurrente pueda hacer valer ya que la solicitud de suspensin del
procedimiento de ejecucin coactiva, la revisin judicial y la presentacin
del recurso de queja resultan ser mecanismos legales para supuestos espec-
ficos (Exp. N 09795-2005-PA/TC, 21/03/2007).
163
Procedimiento administrativo: pluralidad de instancias
Que, (...) habindose seguido el procedimiento administrativo en instan-

cia nica, se configura la vulneracin de los derechos constitucionales de
la empresa demandante al debido proceso y pluralidad de instancias, con-
sagrados en los incisos 3 y 6 del artculo 139 de la vigente Carta Poltica
del Estado, por lo que resulta fundada la presente accin de garanta (Exp.
N 00164-1996-AA/TC, 13/11/1997).
Procedimiento administrativo: pronunciamientos distintos frente a

un recurso
(...) que, (...) del anlisis de autos se comprueba que el recurso de recon-
sideracin presentado por el demandado contra la resolucin que orden su
destitucin fue examinado dos veces expidindose en ambos casos pronun-
ciamiento distintos, con la consecuente afectacin al derecho que prescribe
el artculo 24, inciso 10), de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo (derogada);
(...) (Exp. N 01006-1996-AA/TC, 13/06/1997).
Revisin judicial del procedimiento coactivo: fundamento
La posibilidad de la revisin judicial del procedimiento coactivo prac-

ticado en el mbito municipal no se contrapone a las facultades normativas
y fiscalizadoras que la Constitucin reconoce en el artculo 194 al Concejo
Municipal, pues se trata de mbitos distintos; por un lado, el mbito poltico-
administrativo, y, por otro, el relativo al control jurisdiccional de los actos de
la administracin (Exp. N 00026-2004-AI/TC, 28/09/2004).
Circunstancias excepcionales que permiten pronunciamiento

sobre el fondo en un procedimiento administrativo que fue decla-
rado infundado
As, cuando se compruebe la agresin del derecho fundamental invoca-

do en lo concerniente a su mbito constitucionalmente protegido, cuando se
revisen demandas manifiestamente infundadas, y cuando se evalen casos
en los que, a pesar de haberse tutelado el derecho, se haya desestimado el
pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de
sus derechos constitucionales, corresponder emitir un pronunciamien-
to de fondo. Asimismo, en atencin a las circunstancias excepcionales que
164
permiten conocer una pretensin que no corresponde al contenido constitu-

cionalmente protegido del derecho fundamental (Exp. N 07528-2006-PA/
TC, 14/11/2007).
Inaplicabilidad de resolucin administrativa
Cuando una resolucin administrativa que concede un derecho ha sido

declarada nula por otra resolucin tambin administrativa que no ha sido
impugnada por el demandante, la accin de cumplimiento ya no es la va
pertinente para que este ltimo logre el restablecimiento de aquel derecho,
pues mediante ella no se puede conseguir la inaplicabilidad de un acto ad-
ministrativo y porque adems dicha accin requiere que la pretensin
sea actual y que est debidamente acreditada (Exp. N 00858-1998-AC/TC,
20/01/1999).
Inejecucin de resolucin administrativa
La inejecucin de resolucin administrativa vigente supone eludir la

responsabilidad que corresponde a la demandada en el cumplimiento de sus
obligaciones (...) lo cual afectara la seguridad jurdica y la credibilidad (...)
el inejecutante se convertira en un agente con privilegios arbitrarios (...) el
cumplimiento y ejecucin de la resolucin no puede quedar librado a la vo-
luntad del agente obligado a cumplir (...) el argumento de no contar con la
disponibilidad presupuestaria no resulta atendible (...) (Exp. N 00089-1999-
AC/TC, 28/09/1999).
Plazo para declarar la nulidad de las resoluciones administrativas
Que, el artculo 110 del Decreto Supremo N 02-94-JUS (derogado), se-

ala que la facultad de la Administracin Pblica para declarar la nulidad
de las resoluciones administrativas prescribe a los seis meses a partir de la
fecha en que haya quedado consentida, por tanto la municipalidad ha emi-
tido la resolucin que vara el monto original de la compensacin del actor
despus de los seis meses a que se refiere el artculo 110 ya enunciado (...)
(encontrndose) acreditada la violacin constitucional al pago prioritario de
los beneficios sociales del trabajador segn lo seala el segundo prrafo del
artculo 24 de la Constitucin (Exp. N 00535-1997-AA/TC, 27/10/1997).
165
rgano competente para declarar la nulidad de resoluciones
Que, [est] prohibido por ley [que] la misma autoridad anule su propia
resolucin y, adems (...) solo puede ser susceptible de nulidad va recurso
de apelacin o por nulidad de oficio especficamente declarada por el fun-
cionario jerrquicamente superior acorde con [los] artculo[s] 44 y 109 del
Decreto Supremo N 002-94-JUS (derogado) (Exp. N 00500-1996-AA/TC,
15/10/1997).
(...) La nulidad de la resolucin (materia de autos) debi expedirse por

el rgano jerrquicamente superior al que emiti la resolucin apelada, vale
decir, debi efectuarse por resolucin del concejo; por lo tanto, se afect el
derecho al debido proceso de los demandantes (Exp. N 00091-1996-AC/TC,
24/11/1997).
III. Silencio administrativo
Falta de respuesta de la Administracin y alternativas del

administrado
Ante la falta de respuesta de la administracin existen dos opciones que

quedan libradas al inters del administrado, estas son: considerar denegado
el recurso interpuesto o esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad
administrativa. En tal sentido, no se evidencia la existencia de norma legal
o acto administrativo alguno que deba ser ejecutado va accin de cumpli-
miento (Exp. N 01224-2003-AC/TC, 20/01/2004).
Procedimiento en trmite: silencio administrativo positivo
Si bien la primera disposicin transitoria y final de la Ley N 27261, Ley

de Aeronutica Civil, establece que: todos los procedimientos administrati-
vos en trmite se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en
vigencia, la solicitud de la recurrente no puede considerarse como procedimien-
to en trmite, ya que se ha producido el silencio administrativo positivo a su
beneficio, por lo cual la nueva ley no puede alcanzar ni afectar los derechos
adquiridos antes de su vigencia (Exp. N 02966-2002-AC/TC, 04/04/2003).
166
Procedimiento administrativo: silencio positivo en el otorgamiento

de licencias de funcionamiento
Si bien la emplazada tiene la obligacin de dar respuesta a cualquier re-

querimiento o solicitud que los administrados formulen, su omisin no puede
considerarse como una aceptacin tcita, tanto ms cuando no est prevista
la aplicacin del silencio positivo a supuestos como el de autos. En ese sen-
tido, las sanciones impuestas por la carencia de la autorizacin o licencia de
funcionamiento, o las que pudieran imponerse por tal motivo, se encuentran
arregladas a derecho pues son conformes con la Constitucin y la Ley Or-
gnica de Municipalidades siempre que su aplicacin no sea abusiva o arbi-
traria (Exp. N 04478-2006-PA/TC, 29/03/2007).
Silencio administrativo como beneficio para viabilizar el ejercicio

de un derecho
Que, la aplicacin del plazo de caducidad de los sesenta das (...), no

puede suspenderse indefinidamente, ya sea por falta de la oportuna expedi-
cin de la resolucin administrativa correspondiente dentro del plazo de ley
o ya sea por la omisin, a su vez, del titular del derecho de acogerse a la
oportunidad que le confiere el sistema legal vigente al beneficio procesal del
silencio administrativo y as viabilizar el ejercicio regular de su derecho de
accin (...) (Exp. N 00633-1997-AC/TC, 22/01/1998).
Silencio administrativo positivo: no se aplica en apelacin por

cobro indebido del impuesto
El Reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, Decreto Su-

premo N 070-89-PCM, ha reservado la aplicacin del silencio administra-
tivo positivo para los casos de procedimientos administrativos conducentes
al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y simi-
lares, lo que no se da en el presente caso, referido al recurso de apelacin
interpuesto contra una resolucin directoral relacionada con la reclamacin
por supuesto cobro indebido del impuesto de mquinas tragamonedas (Exp.
N 00657-1999-AC/TC, 03/04/2000).
167
IV. Recursos administrativos
Recurso de apelacin ante el silencio administrativo
De conformidad con lo dispuesto por el Texto nico Ordenado de la

Ley de Procedimientos Administrativos, transcurrido el plazo de 30 das que
tiene la administracin para expedir resolucin, el interesado podr conside-
rar denegada la peticin. En el presente caso, habindose producido silencio
administrativo negativo, la demandante debi interponer el recurso de apela-
cin que prev el artculo 99 del mismo dispositivo legal, a efectos de agotar
la va administrativa, por lo que no se ha cumplido con la exigencia del ar-
tculo 27 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (derogada)
(Exp. N 01012-1996-AA/TC, 04/05/1999).
Recurso extraordinario: rgano competente
Que, el artculo 41 de la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional (derogada), establece que este colegiado conoce el recur-
so extraordinario que se interponga en ltima y definitiva instancia contra
las resoluciones de la Corte Suprema o de la instancia que la ley establez-
ca, denegatorias de las acciones de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data
y Accin de Cumplimiento, pudiendo interponer el referido recurso el de-
mandante, Ministerio Pblico o el Defensor del Pueblo () (Exp. N 00283-
1996-AA/TC, 01/09/1997).
Requisitos de los medios impugnatorios
Que, el agotamiento de la va administrativa no est constituida por la

presentacin indiscriminada de los recursos impugnatorios previstos por ley,
sino que dichos recursos deben cumplir con los requisitos de fondo, forma y
lo que es ms importante, deben cumplir con el principio de oportunidad en
el tiempo para la interposicin de cada uno de ellos, conforme a los artculos
98, 99 y 100 del Decreto Supremo N 002-94-JUS (derogado), Ley de Nor-
mas Generales de Procedimientos Administrativos (Exp. N 00257-1997-AA/
TC, 27/10/1997).
168
V. Facultad sancionadora de la Administracin
Poder disciplinario: sanciones de gravedad y debido proceso
Que, el poder disciplinario es el medio con que cuenta la Administracin

para obligar a sus agentes al cumplimiento de los deberes especficos del ser-
vicio; sin embargo, debe entenderse que las sanciones de mayor gravedad
(...) debern ser aplicadas sobre la base del respeto a los principios del de-
bido proceso administrativo cuestionado en autos (...) (Exp. N 00256-1997-
AA/TC, 29/10/1997).
La diferencia entre el principio de legalidad y el principio de tipi-

cidad en caso de sancin
No debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipici-

dad. El primero, garantizado por el artculo 2.24d de la Constitucin, se sa-
tisface cuando se cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en
la ley. El segundo, en cambio, define la conducta que la ley considera como
falta. Tal precisin de lo considerado como antijurdico desde un punto de
vista administrativo, por tanto, no est sujeto a una reserva de ley absoluta,
sino que puede ser complementado a travs de los reglamentos respectivos
(Exp. N 01182-2005-PA/TC, 26/03/2007).
Procedimiento administrativo sancionador: finalidad
A diferencia del proceso penal, cuyo objeto es la sancin de delitos,

el procedimiento administrativo sancionador tiene por finalidad la sancin
de faltas administrativas; por tanto, es posible que una misma conducta no
constituya un delito pero s una sancin administrativa, en cuyo caso la in-
tervencin de la Administracin se encuentra plenamente justificada (Exp.
N 05951-2005-PA/TC, 09/12/2005).
Procedimiento disciplinario: conforme a las normas constitu-

cionales
El procedimiento disciplinario al que fue sometido el demandante ante

el Consejo de Disciplina de la Escuela Naval se ajust a lo establecido en el
inciso c del artculo 416 del Reglamento Interno de la Escuela Naval RIEN-
13017, el que se sustenta en el artculo 168 de la Constitucin Poltica del
169
Per, que establece que las leyes y los reglamentos respectivos, entre otros,
norman la disciplina de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per;
consecuentemente, la demandada no ha vulnerado los derechos constituciona-
les invocados por el demandante (Exp. N 01036-2006-AA/TC, 14/03/2006).
Aplicacin de sanciones graves
Que, el poder disciplinario es el medio con que cuenta la Administra-

cin para obligar a sus agentes el cumplimiento de los deberes especficos
del servicio; sin embargo, debe entenderse que (...) las sanciones de mayor
gravedad sean aplicadas sobre la base del respeto a los principios del debido
proceso (Exp. N 00292-1997-AA/TC, 22/08/1997).
Sancin disciplinaria: afectacin de validez
La autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados

como probados en sede judicial. Sin embargo, ello no implica que en todos
los casos en los que el resultado del proceso penal por los mismos hechos
que motivan la sancin disciplinaria sea favorable al procesado tenga que
afectar la validez de la sancin impuesta, ello no solo porque el orden penal
y administrativo-sancionador estn destinados a proteger distintos bienes ju-
rdicos, y en tal sentido, las conductas que no tienen la entidad suficiente
para ser consideradas delito podran ser consideradas faltas administrativas,
sino porque dicha vinculacin es atinente a los hechos probados. Es decir,
que en caso una autoridad jurisdiccional determine la existencia o inexisten-
cia de los hechos que son materia de proceso administrativo sancionador o
disciplinario, el sentido de dicha decisin sobre los hechos vincular a la ad-
ministracin (Exp. N 00620-2004-AA/TC, 25/11/2004).
Sancin administrativa: de acuerdo con la naturaleza de la infrac-

cin y con los antecedentes del servidor
En el caso, la emplazada debi observar que el Decreto Legislativo

N 276, en su artculo 27, estipula que (...) los grados de sancin corres-
ponden a la magnitud de las faltas, segn su menor o mayor gravedad, (...)
debiendo contemplarse, en cada caso, no solo la naturaleza de la infrac-
cin, sino tambin los antecedentes del servidor (...). Esto implica un claro
mandato a la administracin municipal para que, en el momento de esta-
blecer una sancin administrativa, no se limite a realizar un razonamiento
170
mecnico de aplicacin de normas, sino que, adems, efecte una aprecia-

cin razonable de los hechos en relacin con quien los hubiese cometido;
como por ejemplo: los antecedentes del servidor, lo cual no ha ocurrido. En
ese sentido, resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga
como consecuencia la sancin mxima de destitucin se omita la valoracin
de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinacin certera de la
responsabilidad del demandante, cuando esta representa la nica garanta de
justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sancin a
imponerse. Por consiguiente este Tribunal declara fundada la demanda (Exp.
N 01363-2005-PA/TC, 13/03/2006).
Procedimiento administrativo disciplinario: resultado favorable en

va judicial no es vinculante
Si lo resuelto en la va judicial favorece a una persona sometida, a su

vez, a un procedimiento administrativo disciplinario, el resultado de este no
se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el procedimiento
administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una in-
conducta funcional, mientras que el proceso en la va judicial conlleva una
sancin punitiva. Por esta razn, la imposicin de una medida disciplinaria
para el demandante en este caso no afecta su derecho a la presuncin de ino-
cencia, por cuanto tiene como fundamento aquellos mismos hechos que mo-
tivaron la apertura de la instruccin por delito penal (Exp. N 07941-2006-
AA/TC, 05/11/2007).
Procedimiento deportivo sancionador: presupuestos
Este tribunal considera que en el presente caso, el demandante incurri

en actitudes antideportivas con relacin al equipo de su competidor y que, en
esta medida, la federacin se encontraba legitimada para iniciarle un proce-
dimiento sancionatorio y eventualmente si el caso lo ameritaba imponerle
una sancin. No obstante lo anterior, para ser vlida la sancin impuesta se
requiere, por un lado, que esta sea razonable y guarde proporcionalidad con
relacin a los hechos que la motivaron; y, por otro lado, que se respete un
conjunto de garantas mnimas del procesado, tales como el derecho a cono-
cer de las imputaciones y las pruebas en su contra, el derecho a defenderse, a
probar, y a ser debidamente informado de sus derechos al interior del proce-
dimiento a efectos de permitirle ejercerlos, entre otros (Exp. N 09425-2006-
PA/TC, 09/01/2007).
171
PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO Y AGOTAMIENTO
DE LA VA PREVIA ADMINISTRATIVA
I. Proceso contencioso-administrativo
El procedimiento contencioso-administrativo como va idnea

Que habiendo sido declarada improcedente la accin por la instancia or-
dinaria por considerar que la va de la accin de amparo no es la idnea, y
que debi recurrirse al procedimiento contencioso-administrativo para dilu-
cidar los hechos demandados, este tribunal considera, por el contrario, que
el proceso constitucional previsto por la Ley N 23506 (derogada), es el ade-
cuado para ventilar una controversia de esta naturaleza (Exp. N 0084-1995-
AA/TC, 17/09/1996).
El proceso contencioso-administrativo como va procedimental

especfica
El proceso contencioso-administrativo constituye una va procedimen-
tal especfica para la restitucin de los derechos constitucionales presunta-
mente vulnerados y, a la vez, tambin es una va igualmente satisfactoria
respecto al mecanismo extraordinario del amparo (Exp. N 04493-2006-
PA/TC, 04/04/2007).
II. El proceso contencioso-administrativo y los procesos

constitucionales
El carcter residual del proceso de cumplimiento con respecto al

proceso contencioso-administrativo
El Tribunal Constitucional recuerda que controversias semejantes a las

que se puede promover en el proceso de cumplimiento, tambin pueden
173
plantearse en el mbito del proceso contencioso-administrativo, pues de con-

formidad con el artculo 4 de la Ley N 27584, Ley del Proceso Conten-
cioso Administrativo, Son impugnables en este proceso las siguientes
actuaciones administrativas: (...) 2. El silencio administrativo, la inercia
y cualquier otra omisin de la administracin pblica. (...) 5. Las actua-
ciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la validez,
eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin
pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida,
conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia (Exp.
N 01659-2006-PC/TC, 10/07/2007).
La exigencia del procedimiento administrativo antes de acudir al

amparo constitucional
La exigencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo

constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin
la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el
administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va so-
lucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos (Exp.
N 02833-2006-PA/TC, 28/11/2007).
Improcedencia de los procesos constitucionales cuando existen vas

procedimentales especficas
Los procesos constitucionales son improcedentes cuando existen vas

procedimentales especficas, igualmente satisfactorias para la proteccin del
derecho constitucional amenazado o vulnerado. As, el proceso de amparo
ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que
ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la
calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Per. Por
ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta
por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario. Por ello, solo en los casos en
que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la
cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces,
ser posible acudir a la va extraordinaria del amparo. En consecuencia, si
se dispone de un proceso que tiene tambin la finalidad tuitiva de proteccin
del derecho constitucional presuntamente lesionado y ella es igualmente
174
idnea para tal fin, se debe acudir a dicho proceso (Exp. N 09520-2005-PA/
TC, 06/01/2006).
Accin de cumplimiento: improcedencia por restarle operatividad

al silencio administrativo negativo
La accin de cumplimiento no resulta idnea para exigir un pronuncia-

miento de la Administracin, dado que, el administrado podra optar o bien
por esperar su pronunciamiento expreso, o bien por acudir a la instancia ad-
ministrativa o judicial que corresponda, a fin de dilucidar all su reclama-
cin. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la accin de cumplimien-
to no procede contra la inactividad formal de la Administracin, pues ello
significara no solo restarle operatividad al silencio administrativo negativo,
sino desnaturalizar el objeto del presente proceso (Exp. N 01621-2003-AC/
TC, 01/09/2003).
Obligacin de probar en los procesos constitucionales
Si bien es cierto que el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 9) es-

tablece que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, ello
no significa, en modo alguno, que las partes estn exentas de la obligacin
de adjuntar las pruebas que sustenten sus afirmaciones. Por ello, el artcu-
lo 9 implica una responsabilidad implcita que entraa la carga de probar a
las partes que acuden a la va constitucional, de adjuntar medios probatorios
idneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto
del derecho alegado (Exp. N 10335-2005-PHC/TC, 02/02/2006).
Diferencia en cuanto a la consecuencia entre un acto irregular y

otro que viola derechos constitucionales
Que, debe entenderse que para que el tribunal acoja positivamente

una accin de amparo, debe fundamentarse en la violacin de derechos
constitucionales, caso que no es el de autos, dado que del anlisis del
expediente y de la propia demanda fluyen una serie de actos que el recu-
rrente manifiesta son irregulares, pero de ninguna manera se aprecia que
son actos que violen derechos constitucionales del actor (Exp. N 00273-
1997-AA/TC, 19/06/1997).
175
La vulneracin de derechos fundamentales por medio de resolucio-

nes o actos permite que prospere una garanta constitucional
No es la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolucin judi-

cial lo que determina que prospere o no una garanta constitucional como es
el amparo, sino, en todo caso, la constatacin de que se ha afectado de modo
manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a travs de
los procesos constitucionales, y que el afectado con tales actos o resolucio-
nes haya agotado los medios procesales de defensa o impugnacin, de modo
que la decisin que viene al Juez Constitucional sea una que ha adquirido
firmeza en su trmite procesal (Exp. N 09519-2006-PA/TC, 17/01/2007).
Trmite incidental con respecto al reconocimiento de costas y

costos
La discusin sobre el reconocimiento de costos y costas no constituye

materia que pueda ser verificada a travs del recurso de agravio constitucio-
nal, puesto que se trata de un tema incidental que, como tal, debe ser resuelto
al interior y en la etapa pertinente del proceso constitucional respectivo. Por
consiguiente, habindose promovido un recurso de agravio contra una reso-
lucin que no es desestimatoria, sino meramente incidental, se ha incurrido
en el quebrantamiento de forma previsto en el segundo prrafo del artculo
20 del Cdigo Procesal Constitucional, debindose disponer la nulidad de
los actuados y su devolucin a la va judicial (Exp. N 10747-2006-PA/TC,
13/04/2007).
Caractersticas para que un acto administrado sea objeto de un

proceso de cumplimiento
Para que en un proceso de cumplimiento que, como se sabe, carece de

estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso
que el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo tenga deter-
minados requisitos, entre los que se encuentran: a) ser un mandato vigente;
b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpre-
taciones dispares; d) ser ineludible y de obligatorio cumplimiento, y e) ser
incondicional excepcionalmente podr tratarse de un mandato condicional,
siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria (Exp. N 00650-2007-PC/TC, 16/02/2007).
176
Improcedencia de una accin de garanta cuando se ha desarrolla-

do un procedimiento administrativo regular
Que, la municipalidad demandada ha actuado dentro del marco de

sus atribuciones y en un procedimiento administrativo regular; por lo que
no se ha violado ningn derecho constitucional invocado por la actora, no
resultando pertinente la accin de garanta (Exp. N 00827-1997-AC/TC,
04/03/1998).
Proceso de cumplimiento: diferencia entre omisin formal y omi-

sin material
Resulta pertinente sealar la diferencia entre omisin formal y omisin

material. Aquella se manifiesta cuando la administracin no efecta acto al-
guno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. Esta en cambio, im-
plica la realizacin por parte de la administracin de cierta actividad, sin que
con ello se cumpla el mandato de la norma. Tales actos, solo en apariencia
demuestran el cumplimiento del mandamus, no pudiendo ser considerados,
en consecuencia, como actos destinados a efectivizar la norma. De igual
forma puede ocurrir que la administracin despliegue su actividad, dejando
incumplidos ciertos aspectos de la norma, lo que supondra un cumplimiento
parcial. Otro supuesto de la omisin formal ocurre cuando la ejecucin de
lo ordenado por la administracin no alcanza a todos los que deban haberse
beneficiado por el referido mandato, lo que implica una afectacin al princi-
pio de igualdad (Exp. N 09754-2005-PC/TC, 20/06/2006).
III. Agotamiento de la va previa administrativa
Los requisitos para agotar la va administrativa
Para considerar legalmente agotada la va previa, no basta la simple

presentacin de un recurso impugnativo administrativo, sino que deber
necesariamente obtenerse la respuesta respectiva o acogerse al silencio
administrativo negativo, adems deben agotarse los recursos jerrquicos
que correspondan (Exp. N 00553-1997-AA/TC, 08/01/1998).
177
Agotamiento de la va previa como presupuesto del amparo
El agotamiento de la va previa es un presupuesto de la procedibilidad

del amparo cuando este tiene como objeto la impugnacin de actos admi-
nistrativos. Por ello, la va previa tiene como objeto la impugnacin de
actos administrativos, pero no la de actos normativos, dado que la natu-
raleza de estos (normas) y el fundamento bajo el cual son expedidos (po-
testad normativa), son radicalmente distintos a la naturaleza de los actos
administrativos (actos individuales) y a su fundamento (funcin adminis-
trativa). (Exp. N 06483-2005-PA/TC, 17/11/2005).
Improcedencia de la accin de amparo si no se ha agotado la va

administrativa previa al estar pendiente de resolver un recurso
En autos ha quedado acreditado que al momento de interponerse la

presente accin de amparo, exista pendiente un recurso administrativo
presentado por el mismo accionante ante la Municipalidad Distrital de
Miraflores, Provincia de Arequipa, por el que se solicitaba su reposicin
inmediata en la plaza de chofer del referido Concejo Distrital, y por consi-
guiente, no encontrndose las situaciones expuestas por el accionante dentro
del supuesto previsto en el inciso 1 del artculo 28 de la Ley N 23506 (de-
rogada), resulta de aplicacin el artculo 27 de la citada norma, que expresa-
mente prohbe la interposicin de la accin de amparo cuando el accionante
no haya agotado la va previa correspondiente (Exp. N 00101-1995-AA/TC,
17/09/1996).
La falta de agotamiento de la va administrativa en la accin de

cumplimiento
Por su propia naturaleza la accin de cumplimiento, no es un proceso

constitucional a travs del cual se pretenda impugnar actos por accin,
como acontece en el caso de autos, sino su objeto es tornar exigible un
inters jurdicamente protegido, establecido en una norma legal o en un
acto administrativo, que, por omisin, no se haya cumplido con acatar
por parte de cualquier autoridad o funcionario (Exp. N 00998-1996-AC/TC,
13/06/1997).
178
Agotamiento de la va previa: improcedencia
Que, el incumplimiento de deberes, obligaciones y facultades por parte

de los sujetos de la relacin procesal administrativa, regulados por el D.S.
N 002-94-JUS (derogado), no puede dejar suspendido indeterminadamente
los alcances del artculo 37 de la Ley N 23506 (derogada) que regula suple-
toriamente el plazo de sesenta das para presentar la accin de cumplimiento
despus de agotada la va previa o de producido el hecho infractor, segn el
caso; que, es necesario destacar que la omisin en reclamar oportunamen-
te la proteccin de derechos constitucionales, supuestamente conculcados,
hace presumir la falta de carcter urgente del derecho que se reclama (Exp.
N 00897-1997-AC/TC, 15/01/1998).
Agotamiento de va previa: dao irreparable
El agotamiento de la va administrativa tributaria, per se, no torna irre-

parable la eventual lesin de los derechos constitucionales del demandante.
La alegacin de encontrarse exceptuado de ello, por eventualmente tornarse
irreparable la violacin de los derechos invocados, no solo debe ser solicita-
da, sino que adems deben probarse los alcances de sus efectos perniciosos
(Exp. N 01903-2003-AA-TC, 08/09/2003).
Agotamiento de va administrativa al presentar recursos
Que el demandante s agot la va administrativa al presentar recurso de

reconsideracin ante el mismo rgano que lo destituye, y no recurre en nuli-
dad al Tribunal de Servicio Civil porque se encontraba desactivada, entidad
que vea las reclamaciones de los trabajadores municipales (Exp. N 00178-
1995-AA/TC, 13/06/1997).
IV. Arbitraje
Arbitraje: recusacin de rbitros
Al momento de evaluar una solicitud de recusacin interpuesta contra

todos los miembros de un tribunal arbitral, se debe tener en consideracin
que se trata de un supuesto excepcional, cuya procedencia de conformidad
con el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per no puede ampararse
179
en el ejercicio abusivo del derecho fundamental al debido proceso, en tanto

que los derechos fundamentales no son absolutos sino relativos y, por eso
mismo, admiten lmites razonables en su ejercicio, el mismo que debe desa-
rrollarse de conformidad con la Constitucin. En tal sentido, no resulta ra-
zonable admitir la procedencia de solicitudes de recusacin que se sustenten
nicamente en las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral durante el
transcurso del procedimiento arbitral, puesto que con ello se incorporara un
mecanismo no previsto en la Ley General de Arbitraje. Ms an, se estara
abriendo un cauce irrazonable y desproporcionado para cuestionar la impar-
cialidad del tribunal arbitral cuando este, en ejercicio legtimo de sus atribu-
ciones, adopte decisiones que no concuerden con el parecer de alguna de las
partes (Exp. N 06149-2006-PA/TC, 11/12/2006).
180
GESTIN ESTATAL Y
ADMINISTRACIN PBLICA
I. La administracin estatal y el derecho a la pensin
Obligacin de la Administracin para velar por el cumplimiento

del derecho constitucional a la pensin
La administracin y ejecucin de prestaciones de pensiones a travs

de agentes privados no subvierte la condicin de prestaciones que forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
Segn lo desarrolla el artculo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene como
objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsin social en el
rea de pensiones y est conformado por las AFP, las mismas que otorgan
obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilacin, invalidez,
sobrevivencia y gastos de sepelio. En el artculo 1 de su Reglamento, se in-
siste en que la importancia de este propsito est en que la actividad ha de
ser realizada por parte del sector privado. Importa sealar que aun cuando
la administracin y las prestaciones de pensiones estn en manos de agentes
distintos del Estado, no por ese hecho este ltimo deja de tener la condicin
de sujeto pasivo del derecho a la pensin y, en ese sentido, carece de obliga-
ciones para con l (Exp. N 01776-2004-AA/TC, 26/01/2007).
Gestin del Estado con respecto al derecho a la pensin
En este marco, el Estado, como garante de los derechos fundamentales

de la persona (artculo 44 de la Constitucin y sentencia del Exp. N 0858-
2003-AA/TC), asume la vocacin suficiente como para intervenir en el cum-
plimiento del acceso a la pensin, y lo hace de dos formas: por intermedio la
ya explicada prestacin directa (SNP), pero tambin a travs de la supervi-
sin de la actuacin del SPP. A colacin de esta segunda forma de actuacin,
consideramos que la gestin a cargo del Estado de la prestacin pensionaria
181
no est sujeta al principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del

Estado, en el sentido del segundo prrafo del artculo 60 de la Constitucin.
En efecto, con independencia de que la prestacin de la pensin por su telos
o finalidad no constituya una actividad empresarial, es claro que, de una in-
terpretacin sistemtica de la Norma Fundamental, adems se desprende que
el margen de discrecionalidad legislativa no autoriza a que se pueda prever
un rgimen legal segn el cual el Estado quede completamente desvinculado
de su prestacin directa, y ello es vlido, incluso para el diseo constitucio-
nal que se deriva tras la reforma constitucional introducida mediante la Ley
N 28389 (Exp. N 01776-2004-AA/TC, 26/01/2007).
Administracin Pblica y pago de pensin vitalicia
La Administracin no deber rechazar las pretensiones de pago de la

pensin vitalicia por incapacidad laboral (antes renta vitalicia), invocando
el vencimiento de los plazos de prescripcin (Exp. N 09060-2005-PA/TC,
30/03/2007).
Valor de los documentos para el reconocimiento de derechos

previsionales
nicamente los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdi-

cos o dictmenes mdicos expedidos por los entes pblicos competentes,
previa evaluacin de una comisin mdica, tienen mrito para acreditar la
incapacidad laboral por enfermedad profesional, por lo que los documentos
expedidos por entes privados con el objeto de acreditar la incapacidad la-
boral originada por una enfermedad profesional y cuya finalidad ltima es
obtener el reconocimiento de un derecho previsional, carecen de idoneidad
para la comprobacin del requisito indicado (Exp. N 04725-2005-PA/TC,
21/02/2007).
II. La Administracin Pblica
Autonoma: alcances
La autonoma es capacidad de autogobierno para desenvolverse

con libertad y discrecionalidad, pero sin dejar de pertenecer a una es-
tructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est
182
representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige
a este (Exp. N 00012-1996-PI/TC, 24/04/1997).
Los lmites de la autotutela de la Administracin
La Administracin Pblica tiene la capacidad para proteger directamente

sus intereses, pudiendo incluso exigir por s misma el cumplimiento de sus
actos. Sin embargo, esta facultad de autotutela de la Administracin Pblica
de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presun-
cin de legitimidad y de ejecucin de las decisiones administrativas, impli-
ca la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que pueden
verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administracin, como
son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva (Exp.
N 00015-2005-PI/TC, 05/01/2006).
Conflicto de competencia en el Estado: concepto
El conflicto de competencia se produce cuando alguno de los poderes

del Estado o entidades estatales (rganos constitucionales, gobiernos regio-
nales o municipales) adopta decisiones o rehuye deliberadamente actuacio-
nes, afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes
orgnicas confieren a otro (Exp. N 00002-1997-CC/TC, 04/09/1997).
Conflicto de competencia: negativa
La lgica de reconocer capacidad ejecutoria a las autoridades judiciales

en los procesos contencioso-administrativos tiene su sustento en el derecho
a la tutela judicial efectiva, que supone, entre otros aspectos, la presencia
de elementales seguridades en la ejecucin o cumplimiento de los mandatos
judiciales, las que, evidentemente, quedaran peligrosamente neutralizadas
si aquellos quedaran condicionados en su efectividad a lo que ad infinitum
dispongan las autoridades administrativas. Por consiguiente y habindose
acreditado que la competencia para ejecutar la sentencia emitida por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema del 07/08/1998, y la propia Res.
Divisional N 117-89-DR-PIU-DNGR del 12 de junio de 1989, le correspon-
de al Poder Judicial, la presente demanda deber estimarse en forma favora-
ble (Exp. N 00002-2001-CC/TC, 24/10/2002).
183
Contrato de concesin entre Telefnica y el Estado: constituciona-

lidad de ley que aprob su suscripcin
Se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta

contra la Ley N 26285, por la cual se sustent la suscripcin del contrato-
ley de concesin celebrado entre la Compaa Peruana de Telfonos hoy
Telefnica del Per S.A.A. y el Estado peruano, pues los demandantes
fundamentaron su inconstitucionalidad en diversos problemas respecto a la
prestacin del servicio de telecomunicaciones y no en defectos que se infie-
ren directamente de la Ley N 26285. Es decir, la eventual inconstitucionali-
dad no se genera de la ley misma que es el objeto de control en este proce-
so, sino de los negocios jurdicos que bajo su regulacin se han realizado.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional recomienda la adopcin de las me-
didas legales y administrativas que permitan que entidades, como Osiptel o
Indecopi, puedan funcionar y actuar adecuadamente en pro de la defensa de
los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por
nuestro ordenamiento jurdico (Exp. N 00005-2003-AI/TC, 18/10/2003).
Concesin minera: caducidad del derecho
Si bien es cierto que el plazo para la cancelacin del derecho de vigen-

cia y las penalidades adeudadas feneca 17 das despus de interpuesta la
demanda, y que en caso de no cancelarse tal deuda la caducidad habra
de operar el 30/06/2003, tal circunstancia no justifica el no agotamiento
de la va previa. La caducidad ha de operar de modo inmediato una vez
transcurrido dicho plazo; no obstante, la situacin jurdica originada por
este hecho no resulta irreparable. La irreparabilidad supondra que la ca-
ducidad del derecho de concesin no pudiera ser reversible. Sin embargo,
una vez fenecido el plazo y producida la caducidad del derecho de con-
cesin, dicha situacin puede ser revertida a travs de la impugnacin del
acto administrativo que declara tal situacin. No existe, en tal sentido, la
posibilidad de que la eventual lesin del derecho invocado sea irrepara-
ble, ya que en el supuesto de que la Administracin resolviera declarar la
caducidad del derecho, el acto administrativo podra ser cuestionado en la
va judicial correspondiente (Exp. N 05707-2005-PA/TC, 26/08/2005).
184
Administracin de predios por parte del Gobierno: justificada en

el inters nacional de una obra
El alcance de la realizacin de una obra no solo incide en la poblacin

de una regin, sino que lo hace en todo el pas, que se ve beneficiado. Esta
es, por tanto, una circunstancia de inters nacional que justifica que la ad-
ministracin de los predios pase a manos de la autoridad nacional en lugar
de los gobiernos regionales y en tanto exista un conflicto limtrofe entre
ellos que repercuta en la realizacin de la obra, tal como lo dispone la Ley
N 28374 (Exp. N 00002-2005-PI/TC, 24/02/2005).
Demarcacin territorial: diferencia con los lmites territoriales
Los conceptos demarcacin territorial y definicin de lmites territo-

riales no aluden a una misma realidad, sino a dos cosas diferentes. La de-
marcacin territorial consiste en: el proceso tcnico-geogrfico mediante
el cual se organiza el territorio a partir de la definicin y delimitacin de
las circunscripciones poltico-administrativas a nivel nacional. Es apro-
bada por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo. En cambio, por
lmites territoriales, debe entenderse a los lmites de las circunscrip-
ciones territoriales debidamente representados en la cartografa nacional
a escala determinada, mediante el trazo de una lnea continua y una descrip-
cin literal, que define dicho trazo de forma inequvoca (Exp. N 00013-
2005-PI/TC, 26/09/2005).
Gobierno Nacional: potestad de establecer las tarifas arancelarias
El rgimen jurdico del comercio nacional y el establecimiento de las

tarifas arancelarias es una competencia exclusiva y excluyente del Gobier-
no Nacional. Ello no quiere decir, sin embargo, que los gobiernos regionales
no tengan ningn mbito de participacin en la economa nacional, concre-
tamente, en materia de importacin de mercancas que pueden ser benefi-
ciosas para un gobierno regional determinado; pero ello debe coordinarse
con el Gobierno Nacional sin que se afecte a la poltica comercial y aran-
celaria del Estado, que es de carcter nacional (Exp. N 00031-2005-PI/TC,
20/03/2007).
185
Intervencin estatal: en entes privados que otorgan servicios de sa-

lud y seguridad social
La reestructuracin del Comit Especial Multisectorial de Reestructura-

cin de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, es una deci-
sin: a) legtima, pues guarda concordancia con el deber que la Constitucin
le otorga al Estado de garantizar el acceso de las personas al derecho uni-
versal y progresivo de la seguridad social; b) razonable, pues es una opcin
transitoria, consecuencia de un consenso previamente adoptado con los be-
neficiarios y que adopta las previsiones que las circunstancias imponen, y c)
proporcional, ya que constituye el ltimo recurso al que ha apelado el Esta-
do, luego de haber tentado previamente otras alternativas que no permitieron
revertir la crisis por la que atraviesa la CBSSP (Exp. N 00011-2002-AI/TC,
10/06/2002).
Comunidades campesinas: beneficio tributario
El artculo 29 de la Ley N 24656, al extender automtica y necesaria-

mente, en provecho de las comunidades campesinas, beneficios tributarios y
medidas promocionales en general, establecidas a favor de personas jurdi-
cas de los otros sectores, por razn de sus actividades, ubicacin geogrfica
o por cualquier otra causa o motivacin, contiene un mandato cierto y claro
que pese a la amplitud y generalidad que pueda tener, indudablemente ha
sido dispuesto en esos trminos por el legislador, con el objeto de conceder
un mximo beneficio promocional a favor de las comunidades campesinas.
Por ello, no cabe argumento alguno que restrinja la extensin del beneficio
a algn impuesto especfico. Ser, por ello, nicamente el propio legislador,
el encargado de delimitar y restringir los alcances de la norma en cuestin,
atributo que no compete a la Administracin Tributaria. Mucho menos est
facultado para desconocerla mediante una interpretacin contraria a lo dis-
puesto por el legislador (Exp. N 10138-2005-PC/TC, 23/02/2006).
Anticipo adicional del Impuesto a la Renta: colisiona con el princi-

pio de capacidad contributiva
Los pagos anticipados solo encuentran sentido y se legitiman y justifican

en relacin con un tributo y es un hecho imponible que ha de plegarse a los
principios de justicia. De ah que no proceda otorgar autonoma a una obliga-
cin que por su naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo
186
en el cual se sustenta, constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tri-

butaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva. Es decir,
que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por
tanto, en las obligaciones accesorias que de ella emanan. De esta forma, si
en el Impuesto a la Renta, el hecho econmico que sirve de sustento para la
creacin del tributo es la generacin de renta, el mismo basamento deber
ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, genern-
dose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con
el principio de capacidad contributiva; ello obliga a este Tribunal Constitu-
cional a denunciar la inconstitucionalidad del artculo adicional del anticipo
adicional del Impuesto a la Renta (Exp. N 00033-2004-AI/TC, 13/11/2004).
Concesin minera: caducidad del derecho
Si bien es cierto que el plazo para la cancelacin del derecho de vigen-

cia y las penalidades adeudadas feneca 17 das despus de interpuesta la
demanda, y que en caso de no cancelarse tal deuda la caducidad habra de
operar el 30 de junio de 2003, tal circunstancia no justifica el no agotamien-
to de la va previa. La caducidad ha de operar de modo inmediato una vez
transcurrido dicho plazo; no obstante, la situacin jurdica originada por este
hecho no resulta irreparable. La irreparabilidad supondra que la caducidad
del derecho de concesin no pudiera ser reversible. Sin embargo, una vez
fenecido el plazo y producida la caducidad del derecho de concesin, dicha
situacin puede ser revertida a travs de la impugnacin del acto administra-
tivo que declara tal situacin. No existe, en tal sentido, la posibilidad de que
la eventual lesin del derecho invocado sea irreparable, ya que en el supues-
to de que la Administracin resolviera declarar la caducidad del derecho, el
acto administrativo podra ser cuestionado en la va judicial correspondiente
(Exp. N 05707-2005-PA/TC, 26/08/2005).
Cosa juzgada no impide fiscalizacin de casinos de juego y mqui-

nas tragamonedas
Las sentencias declaradas fundadas, que han adquirido la calidad de cosa

juzgada, derivadas de los procesos de amparo, no constituyen, en modo al-
guno, una patente de corso o, lo que es lo mismo, obstculos que impidan
que con posterioridad al acto reputado como atentatorio de los derechos fun-
damentales, o incluso a las precitadas sentencias, se realicen labores de fisca-
lizacin; por el contrario, el Estado debe desarrollar a plenitud las funciones
187
que la Constitucin y la legislacin derivada de ella han establecido, funcio-

nes estas que en modo alguno pueden ser paralizadas o impedidas a travs de
un proceso de amparo, salvo aquellos casos directamente relacionados con
las sentencias emitidas y que fueron objeto de pronunciamiento en su opor-
tunidad. En esta tnica debe precisarse que, en concordancia con el artculo
103 de la Constitucin, no existe ningn derecho adquirido en materia de
la gestin o explotacin de casinos de juego y mquinas tragamonedas, de
modo que el Estado est siempre expedito para establecer y desarrollar po-
lticas de fiscalizacin permanentes cuyo objeto sea la proteccin de los
usuarios, consumidores y de la sociedad en su conjunto (Exp. N 04245-
2006-PA/TC, 08/08/2006).
Casino y mquinas tragamonedas: no se puede utilizar resolucio-

nes judiciales para evitar control del Estado
El ocio que promueve (...) el Estado mediante la cultura, recreacin y

el deporte es distinto al que tolera mediante la explotacin de los juegos de
apuesta que pueden generar adiccin ludopata con efectos econmicos y
sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompati-
ble con la preservacin y defensa de otros bienes y principios constituciona-
les y, en particular, con la proteccin de la moralidad y seguridad pblicas.
En ese sentido, si bien tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo
han considerado necesario dictar una normativa que permita la formalizacin
y regularizacin de las empresas que se dedican a la explotacin de juegos
de casino y mquinas tragamonedas, el Tribunal Constitucional estima que,
en ningn caso, una resolucin judicial puede dar lugar a la exoneracin o
incumplimiento de los requisitos legales establecidos para dicha actividad.
En todo caso, es legtimo que la autoridad correspondiente exija el pleno
acatamiento de tales requisitos y, en los casos que corresponda, que aplique
las sanciones administrativas y medidas correctivas previstas en las leyes co-
rrespondientes (Exp. N 00006-2006-PC/TC, 12/02/2007).
III. Carrera administrativa
Progresin dentro de la carrera administrativa
Que, el demandante no realiz la progresin en la carrera administra-

tiva en el modo y la forma exigida por la Ley N 276, Ley de Bases de la
188
Carrera Administrativa del Sector Pblico y su Reglamento, Decreto Supre-

mo N 005-90-PCM, para poder exigir el que se le mantenga en el nivel u
otros beneficios conexos (Exp. N 00028-1997-AA/TC, 21/08/1997).
El cargo de confianza y la remocin del servidor pblico no corres-

ponden a la carrera administrativa
(...) quienes desempeen cargos de confianza en la Administracin P-

blica, no estn comprendidos en la carrera administrativa; de all se infiere
(...) que el servidor pblico de confianza puede ser removido del cargo segn
criterio discrecional del designante y en atencin a los fines del servicio para
el que es requerido (Exp. N 00330-1996-AA/TC, 03/07/1997).
Responsabilidad de los funcionarios pblicos
Lo que la Ley de Carrera Administrativa prohbe a los servidores pbli-

cos es emitir opinin a travs de los medios de comunicacin sobre asuntos
del Estado, salvo autorizacin expresa. Los funcionarios pblicos podrn
efectuar declaraciones pblicas solo sobre asuntos de su competencia y
cuando estn autorizados (Exp. N 00771-1999-AA/TC, 10/05/2000).
Inexistencia de vulneracin de derechos por ostentar cargo

provisional
La suplencia o provisionalidad, como tal, no genera ms derechos que

los inherentes al cargo que provisionalmente ejerce quien no tiene titula-
ridad alguna. En tal sentido, no se puede pretender que mediante un proce-
so constitucional como [este] se cuestionen las referencias bajo las cuales
el Poder Judicial, en ejercicio de sus atribuciones, deja sin efecto la desig-
nacin de magistrados, toda vez que el ejercicio de dicha atribucin se basa
en criterios subjetivos y objetivos de diversa ndole que no corresponden ser
analizados dentro de un proceso de naturaleza residual, tanto ms cuanto el
magistrado en condicin de suplente o provisional cumple una funcin in-
terina y de carcter transitorio, que no genera ms derechos que los que su
desempeo temporal le otorga. En consecuencia, el hecho de que el Poder
Judicial haya dejado sin efecto la designacin [del] magistrado suplente o
provisional motivando en forma genrica y no especfica las razones de
su decisin, no afecta los derechos constitucionales al honor y la buena re-
putacin, al debido proceso, de defensa, a la igualdad, a la no discriminacin
189
y de derecho a la realizacin personal basada en el trabajo (Exp. N 07369-

2005-PA/TC, 29/11/2005).
Acceso al trabajo y a un cargo pblico
La exigencia de ciertas calificaciones para ocupar un cargo pblico de

jueces y fiscales por s misma no constituye una afectacin del inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, pues dicho precepto debe interpretarse, tratn-
dose del acceso al trabajo, y fundamentalmente del acceso a un cargo pbli-
co, de acuerdo con la clusula 1.2 de la Convencin sobre la Discriminacin
de la Organizacin Internacional del Trabajo (Exp. N 00003-2001-AI-TC,
13/07/2001).
IV. Descentralizacin
Descentralizacin: principio de subsidiariedad, relacin con el

principio de selectividad
Este principio de subsidiariedad tiene como contrapartida el principio de

selectividad y eficacia, previsto en el pargrafo b, inciso 14.2, del artculo
14 de la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. Conforme a
dicho principio, para determinar al rgano encargado de asumir una compe-
tencia concreta, es necesario realizar una proyeccin de capacidad de gestin
efectiva, determinada en base a criterios tcnicos y objetivos. Este colegiado
considera que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica, nece-
sariamente, una evaluacin de los alcances de los beneficios que se generen
como consecuencia de la gestin, de manera tal que ante distintos rganos
que puedan ejercer una funcin con un mismo grado de efectividad a nivel
cualitativo, ser necesario otorgar la competencia a aquel que pueda irradiar
tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de orden cuantitati-
vo) (Exp. N 00012-2003-CC/TC, 16/07/2004).
1. Municipalidades
Autonoma municipal: aspectos de su competencia
(...) Que la municipalidad (...) es un rgano de gobierno local estruc-

turado como persona jurdica de derecho pblico interno y que goza de
190
autonoma econmica y administrativa en los aspectos que son de su compe-

tencia (...) (Exp. N 00081-1996-AC/TC, 30/06/1997).
Procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico como

lmite a la competencia municipal en materia de delimitacin
territorial
Por otro lado, el hecho de que se juzgue indebida la actuacin de la mu-

nicipalidad demandada, no implica que los gobiernos locales carezcan de fa-
cultades para tomar decisiones en el marco de sus competencias que contri-
buyan a la precisin de lmites con relacin a eventuales zonas o territorios
en disputa; pero en tales circunstancias no se puede, ni se debe, actuar al
margen de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurdico, pues
con ello no se hara otra cosa que fomentar la anarqua al interior del Estado.
Lo dicho, por lo dems, no solo es vlido para la municipalidad demandada,
sino para cualquier otra corporacin descentralizada que, so pretexto de su
facultad normativa, emita disposiciones que, de manera unilateral, desco-
nozcan los procedimientos y competencias determinados debidamente (Exp.
N 00007-2004-AI/TC, 17/09/2004).
Garanta institucional de la autonoma municipal: poltica, econ-

mica y administrativa
El artculo 191 de la Constitucin reconoce la garanta institucional de

la autonoma municipal, en tres aspectos concretos: poltica, econmica y
administrativa. Se trata pues de una garanta que el constituyente ha querido
preservar para las municipalidades, confirindoles proteccin constitucional
contra su supresin y vaciamiento de sustancia, al limitar la intervencin de
los rganos legislativo y ejecutivo en la regulacin de los asuntos pblicos
que son de su competencia (Exp. N 00004-1996-PI/TC, 03/01/1997).
Autonoma municipal: dimensin poltica, administrativa y econ-

mica
La autonoma municipal tiene una dimensin poltica consistente

en la facultad de adoptar y concordar las polticas, planes y normas en los
asuntos de su competencia, aprobar y expedir sus normas, decidir a travs
de sus rganos de gobierno y desarrollar las funciones que les son inheren-
tes; administrativa que viene a ser la facultad de organizarse internamente,
191
determinar y reglamentar los servicios pblicos de su responsabilidad, y

econmica esto es, en la facultad de crear, recaudar y administrar sus rentas
e ingresos propios y aprobar sus presupuestos institucionales conforme a la
Ley de Gestin Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupues-
to. Su ejercicio supone reconocer el derecho de percibir los recursos que
les asigne el Estado para el cumplimiento de sus funciones y competencias
(Exp. N 00020-2007-PI/TC, 24/10/2007).
Lmites a la autonoma concedida a las municipalidades
Debe tenerse en cuenta que, aunque la autonoma concedida a los go-

biernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los as-
pectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos),
la misma no supone autarqua funcional al extremo que, de alguna de sus
competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema
poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada go-
bierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo
deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede
apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento (Exp.
N 00007-2001-AI/TC, 09/01/2003).
Gobiernos locales: autonoma no es ilimitada
Si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma re-
conocida por la propia Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en
cuestin la unidad del Estado. As tambin este colegiado expuso claramente
que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el
contrario, debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros
niveles de gobierno, como el regional y el nacional (Exp. N 00008-2007-PI/
TC, 06/09/2007).
Autonoma municipal: atentado
Se declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N 290 en cuanto

establece que, de manera general, cualquier decisin de las municipalida-
des distritales puede ser impugnada va recurso de revisin ante la Muni-
cipalidad Provincial de Lima; tal disposicin viola la autonoma municipal
por el carcter excepcional del recurso de revisin, pues entre las distintas
municipalidades no existe relacin de subordinacin, sino una garanta de
192
desenvolvimiento autnomo en lo administrativo, econmico y poltico

(Exp. N 00010-2001-AI/TC, 02/11/2003).
Autonoma municipal: competencia para regular responsabilidad

civil por accidentes de trnsito
Si bien es la propia Constitucin la que otorga autonoma a las munici-

palidades provinciales, esta debe ser ejecutada de acuerdo al mbito de su
competencia, dentro del cual no se encuentra la regulacin de la responsabi-
lidad civil que se origina como consecuencia de accidentes de trnsito, segn
se advierte del propio artculo 81 de la Ley Orgnica de Municipalidades. El
artculo 29 de la Ley N 27181, que establece que la responsabilidad civil
derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores
es objetiva, no resulta inconstitucional toda vez que la Constitucin no ha
reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema
de responsabilidad civil por accidentes de trnsito (Exp. N 00001-2005-PI/
TC, 06/06/2005).
Unidad remunerativa del Sector Pblico: compatible con autono-

ma econmica de gobiernos locales
Mediante la ley cuestionada, el legislador se ha limitado a establecer una

unidad de referencia y determinadas reglas para la fijacin del pago de las
remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, como es
el caso de los alcaldes y regidores, sin que ello signifique una modificacin
de las competencias de los respectivos rganos de los gobiernos locales en la
fijacin de tales montos. Tal autonoma y competencia no son ilimitadas,
pues este ejercicio debe ser compatible con normas constitucionales que de-
claran que la administracin financiera del Estado se rige por el Presupuesto
General de la Repblica (Exp. N 00038-2004-AI/TC, 08/03/2005).
El consejo municipal como instancia administrativa
Los concejos municipales actan como rgano inmediato superior del

alcalde cuando este ltimo resuelve en primera instancia reclamaciones re-
lacionadas con derechos laborales (...) esta competencia facilita a los tra-
bajadores o ex trabajadores para que en sede administrativa agoten sus
reclamaciones, posibilitando que en dicha va se enmienden los errores
193
en que hubiese incurrido la administracin (Exp. N 00090-1999-AA/TC,

26/03/1999).
Requisito de licencia correspondiente para poder impugnar una

resolucin
(...) La reclamacin presentada a la municipalidad, lo es con anterioridad

a la expedicin del correspondiente certificado de autorizacin de funciona-
miento (...) por lo que (...) al momento de impugnarse las multas por falta de
licencia de funcionamiento, los accionantes no contaban con licencias co-
rrespondientes, (...) por lo que la resolucin impugnada (...) no est violando
derecho constitucional alguno de los accionantes () (Exp. N 00032-1995-
AA/TC, 11/07/1997).
Reglas para la produccin de la normativa municipal
El Tribunal Constitucional estableci las reglas vinculantes para la pro-

duccin normativa municipal en materia de arbitrios, tanto a nivel formal
(requisito de ratificacin), como a nivel material (criterios para la distribu-
cin de costos). Asimismo, precis que los efectos de su fallo y la decla-
ratoria de inconstitucionalidad resultan extensivos a todas las ordenanzas
municipales que presenten los mismos vicios de constitucionalidad, confor-
me a lo dispuesto en el artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional. De
igual modo concluy que su fallo no tiene alcance retroactivo, por lo que
no habilita devoluciones salvo para aquellos casos impugnados antes de la
expedicin de la referida sentencia y al mismo tiempo dej sin efecto cual-
quier cobranza en trmite, la cual solo podra efectuarse por los periodos no
prescritos (2001-2004), en base a ordenanzas vlidas, las que deberan emi-
tirse siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal y ratificadas segn
el procedimiento establecido para los arbitrios del ao 2006 (Exp. N 09514-
2005-PA/TC, 29/08/2006).
Ordenanza que aprueba arbitrio sin contar con informes tcnico y

financiero no puede ser enmendada posteriormente para justificar
su cobro
El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de la publicacin

del informe tcnico y financiero anexo a la ordenanza sobre arbitrios en aras
194
de garantizar la transparencia frente al contribuyente y el respeto de los prin-

cipios de reserva de ley y seguridad jurdica, toda vez que la determinacin
del costo global de arbitrios constituye el aspecto mensurable de este tribu-
to. En consecuencia es claro que la estructura no puede ser enmendada o
arreglada para justificar a posteriori el costo total del arbitrio, puesto que los
principios constitucionales de publicidad de las normas y seguridad jurdica
no se constatan por partes sino de manera integral, al ser estos a su vez
manifestaciones de los principios esenciales del propio ordenamiento jurdi-
co. Evidentemente, la correccin que la municipalidad pretende hacer ahora
nicamente respecto de la estructura de costos por sus arbitrios del 2004,
demuestra que el cobro de los mismos result ilegtimo en su momento y
potencialmente confiscatorio. En esa misma lnea, uno de los elementos que
contribuyen a verificar la confiscatoriedad es la falta de informe econmico-
financiero que sustente el coste toda vez que ante la falta de este, cabe la
presuncin de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, ra-
zonamiento que tambin se hace extensivo para aquellos casos en que ha-
bindose publicado la estructura de costos, esta se hubiese hecho de manera
insuficiente y distorsionando informacin respecto al monto real del coste
del servicio total (Exp. N 05255-2005-PA/TC, 15/03/2006).
Autorizacin municipal: previo referndum
Para otorgar cualquier autorizacin, licencia o permiso a futuro, a una

empresa de depsitos qumicos que se encuentre en una zona aledaa a vi-
viendas y asentamientos humanos, la municipalidad respectiva deber tomar
en cuenta, a travs de los mecanismos de representacin que le confiere la
Ley Orgnica de Municipalidades, la opinin de los vecinos de la zona (Exp.
N 00921-2003-AA/TC, 12/08/2003).
Ineficacia de resolucin municipal contra la ley
Una resolucin municipal expedida en la comuna provincial de Arequi-

pa pretende declarar nulas normas municipales anteriores basadas en la ley y
referidas a nombramiento laboral. En su momento, ya haba vencido el plazo
para declarar la nulidad de dichas normas, no obstante la legalidad de las
mismas. Debido a que las normas estn arregladas a la ley anterior, dicha
resolucin municipal contraviene la ley y ha sido declarada ineficaz por el
Tribunal Constitucional en jurisprudencia anterior, en varias ocasiones (Exp.
N 00406-2001-AC/TC, 30/04/2002).
195
Trato desigual entre sujetos iguales por la municipalidad
El inciso b) del artculo 5 de la Ordenanza N 001 es incompatible con

la Constitucin, pues en el trmino de distincin establecido por la citada
disposicin preferencia para otorgar el permiso que permita ejercer la acti-
vidad de cambista a quienes domicilian en la jurisdiccin del distrito de La
Molina, respecto de quienes domicilian fuera de ella no existe ni una causa
objetiva y razonable que fundamente la desigualdad, ni tampoco una debida
justificacin respecto del porqu de la misma, no siendo, en consecuencia,
ni razonable ni proporcional la diferencia establecida (Exp. N 03161-2004-
AA/TC, 20/01/2005).
Cumplimiento de ordenanza contraria a ley: principio de

competencia
Por ordenanza municipal se exige que para el ejercicio de activida-

des mercantiles debe obtenerse carn de saneamiento ambiental y la Ley
N 26842 establece que ninguna autoridad podr exigir a las personas la cer-
tificacin de su estado de salud, carn sanitario, carn de salud o documento
similar para el ejercicio de actividades profesionales o afines. Dado que la
de ley y la ordenanza citadas tienen rango de ley, es en virtud del principio
de competencia en base al cual deben articularse sus relaciones. Basndose
en tal principio, en cuanto componente del bloque de constitucionalidad, la
Ley Orgnica de Municipalidades ha determinado que las municipalidades
norman y controlan el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos p-
blicos (Exp. N 00689-2000-AC/TC, 11/09/2001).
Ejercicio de competencias (para administrar servicios pblicos) en

el marco de la ley
Que, de lo dispuesto por la Constitucin Poltica del Estado y la Ley

Orgnica de Municipalidades, se colige que corresponde a estas adoptar la
modalidad prevista en la ley que resulte ms conveniente para administrar
los servicios pblicos. Cualquier modificacin a las atribuciones que tienen
las Municipalidades para la prestacin de los servicios pblicos y la admi-
nistracin de sus bienes, consignadas en la mencionada ley orgnica, debe-
r efectuarse a travs de una norma de la misma jerarqua (Exp. N 00171-
1998-AC/TC, 12/06/1998).
196
Autorizacin de circulacin de vehculos por otra municipalidad

provincial: afecta la continuidad urbana
En cuanto al contenido del artculo primero de la ordenanza impugnada,

este colegiado considera que es inconstitucional, puesto que la potestad de
declarar la existencia de continuidad urbana no constituye, por su naturale-
za, una facultad que competa a un gobierno municipal; pues el concepto de
continuidad urbana se define en el inciso 1) del artculo 134 del Decre-
to Supremo N 040-2001-MTC (derogado) como un rea urbana sin solu-
cin de continuidad, integrada por dos ciudades pertenecientes a dos o ms
provincias contiguas; en consecuencia, su determinacin no puede quedar
librada a la decisin de un gobierno municipal, cuando dicha decisin, indi-
rectamente, afecta a los intereses y competencias de otra corporacin (Exp.
N 00016-2003-AI/TC, 14/01/2004).
Recorte de horario de atencin por municipio: no vulnera derecho

de trabajo
Las potestades que tienen las municipalidades son muy amplias y permi-
ten que estas puedan optar por varias soluciones siempre que se encuentren
conforme con la Constitucin, por lo que, contrastando dicha potestad con
el derecho al trabajo vulnerado, segn alegacin de la demandante, se coli-
ge que el derecho al trabajo protegido constitucionalmente no impide que la
municipalidad, por medio de ordenanzas, pueda imponer ciertas restricciones
cuando se afecta la tranquilidad y seguridad del vecindario, ms an si dicha
restriccin no significa que la demandada no pueda desarrollar sus activi-
dades siempre que cumpla con las normas establecidas, sino que las regula
respecto del horario, medida que no resulta desproporcionada a criterio de
este tribunal (Exp. N 00339-2002-AA/TC, 25/04/2003).
Administracin de parques zonales: corresponde a la Municipali-

dad Metropolitana de Lima en atencin al beneficio comn
Segn el principio de subsidiariedad, para determinar al rgano encar-

gado de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una proyec-
cin de capacidad de gestin efectiva, determinada en funcin de criterios
tcnicos y objetivos. El criterio de este colegiado es que tal eficacia en el
ejercicio de una competencia implica, necesariamente, una evaluacin de
197
los beneficios que se generen como consecuencia de la gestin, de manera

tal que ante distintos rganos que puedan ejercer una funcin con un mismo
grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgar la competencia a aquel
que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de
orden cuantitativo). Tal criterio, permite concluir tambin que la competen-
cia en la organizacin y administracin de los parques zonales debe corres-
ponder al Serpar Lima, como organismo descentralizado de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (Exp. N 00001-2004-CC/TC, 17/12/2004).
Estatus jurdico de las resoluciones
Que tomando en consideracin que en el presente proceso se discute

acerca de la procedencia o no de los beneficios reconocidos por una resolu-
cin emitida por una municipalidad provincial, y la aplicacin que la misma
pueda tener sobre una empresa municipal constituida a voluntad de la prime-
ra, es conveniente a los efectos de resolver la presente causa precisar el esta-
tus jurdico que puedan tener una y otra, pues de ello depende la legitimidad
o no del reclamo producido (Exp. N 00211-1996-AC/TC, 30/06/1997).
Impuesto de alcabala: obligacin de transferencia
(...) El rendimiento del impuesto de alcabala constituye una renta de

las municipalidades distritales en cuya jurisdiccin se encuentre ubicado
el inmueble materia de transferencia y, en caso de que las municipalidades
provinciales tengan constituidos fondos de inversin municipal, las munici-
palidades distritales debern transferir, bajo responsabilidad, el 50% del ren-
dimiento del impuesto de alcabala a la cuenta de dicho fondo (...) no es exi-
gible el cumplimiento del 50% del rendimiento del impuesto de alcabala por
las transferencias de inmuebles urbanos o rsticos que se realicen en el fu-
turo, debe tenerse en cuenta que la obligacin an no es exigible en tanto se
trata de periodos no cumplidos (Exp. N 00708-1998-AC/TC, 26/10/1999).
Pedido de informacin de regidores: aprobacin por el Concejo

municipal
Cuando el inciso 22 del artculo 9 de la Ley Orgnica de Municipalida-

des N 27972 concede al Concejo Municipal una suerte de facultad discre-
cional para autorizar y atender los pedidos de informacin por parte de los
regidores que deseen cumplir su rol fiscalizador, busca canalizar del modo
198
ms adecuado la voluntad corporativa del Concejo. Por consiguiente, tal

norma no trata de impedir arbitrariamente que un regidor pueda cumplir su
rol fiscalizador, sino de facilitar que, tras una sensata merituacin del pedi-
do formulado, pueda el Concejo asumirlo como suyo, a fin de efectivizar el
mandato constitucional o, en su caso, descartar aquellas solicitudes que no
permitan cumplir dicho cometido (Exp. N 00007-2003-AI/TC, 13/08/2004).
Alcances de las resoluciones de alcalda
La resoluciones de alcalda constituyen normas de carcter administra-

tivo emitidas por el alcalde, quien es la mxima autoridad y no est sujeto a
subordinacin alguna; en tal sentido, la resolucin impugnada resulta ser un
acto que resuelve asuntos de carcter administrativo contra el cual no cabe
la interposicin de medios impugnativos en mrito a la excepcin contenida
en el inciso 218.1 de la Ley N 27444, que establece que el acto respecto
del cual no procede legalmente impugnacin ante una autoridad, agota la va
administrativa (Exp. N 05131-2005-PA/TC, 23/09/2005).
Facultades de las municipalidades
Que es facultad de las municipalidades regular y controlar el comercio

ambulatorio tal como lo prescribe el inciso 3) del artculo 68 de la Ley Or-
gnica de Municipalidades, consecuentemente, puede expedir las normas
que considere pertinentes a efectos de cumplir con dicha atribucin (Exp.
N 00255-96-AA/TC, 24/04/1998).
Competencia de los gobiernos locales: debe respetar el bloque de

constitucionalidad
Aunque la Constitucin no haya distinguido entre uno y otro gobierno

local, es evidente que, en el ejercicio de sus atribuciones, las municipalida-
des distritales deben observar no solo el mandato constitucional, sino tam-
bin las reglas contenidas en las normas que conforman el bloque de consti-
tucionalidad, con lo que el ejercicio de la atribucin contenida en el artculo
79.4.1 no puede contravenir los artculos 3 y 79.1.2 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, dado que, de hacerlo, estara contraviniendo el bloque de
constitucionalidad e indirectamente a la Constitucin (Exp. N 00046-2004-
PI/TC, 15/02/2005).
199
Ejercicio de atribuciones municipales

No se evidencia que la municipalidad demandada se haya excedido en el
ejercicio de sus atribuciones, dado que su actuacin se encuentra amparada
por la Constitucin y la Ley Orgnica de Municipalidades (Exp. N 00014-
2001-PI/TC, 05/06/2002).
Tasas creadas por gobiernos municipales

Los artculos 74 y 195 inciso 4 de la Constitucin disponen que los go-
biernos locales pueden crear tasas con los lmites establecidos en la ley, por
lo que la lista de tasas enumerada en el artculo 68, modificado por la Ley
N 27180, debe ser considerada de manera enunciativa y no limitativa (Exp.
N 00011-2001-AI/TC, 30/09/2002).
Tributos municipales: pagos en caso de conflicto por demarcacin

Se desprende de la decimotercera disposicin final de la Ley Orgnica
de Municipalidades (Ley N 27972) que, en tanto subsistan los problemas de
imprecisin en la demarcacin territorial, y estos no sean resueltos por la au-
toridad competente, no es posible que los municipios que alegan la cobranza
ejecuten, al mismo tiempo, procesos coactivos contra el contribuyente, quien
resulta, a todas luces, ajeno a dicha controversia. En ese sentido, para fines
tributarios y administrativos, el recurrente que indefectiblemente debe cum-
plir con su obligacin tributaria, solo se encontrar obligado a hacerlo en una
sola municipalidad a la que corresponda el predio segn inscripcin regis-
tral, efectuando, de ser necesario, la consignacin judicial respectiva (Exp.
N 06512-2005-AA/TC, 02/05/2006).
Arbitrios municipales: criterios de cuantificacin
Los criterios de cuantificacin de los arbitrios deben tomar en cuenta la

especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice; por tal mo-
tivo, no se aplican de la misma manera en todos sus tipos. En consecuen-
cia, ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la opcin
cuantificadora ms adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en
la distribucin de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este
caso, el criterio de razonabilidad o conexin lgica entre el servicio prestado
y la intensidad de su uso, resultan elementos de especial relevancia (Exp.
N 00041-2004-AI/TC, 10/03/2005).
200
Arbitrios: incrementos no implica inconstitucionalidad
El solo incremento de los arbitrios no implica necesariamente que se

est frente a una ordenanza inconstitucional. Como ya se explic antes, lo
inconstitucional supondra que el costo global no tenga sustento o que no
exista relacin idnea entre la proyeccin del coste del servicio y los insu-
mos necesarios para llevarlo a cabo. Por ejemplo, que se consideren den-
tro de la delimitacin del costo de tales arbitrios elementos indirectos o to-
talmente ajenos al servicio, lo que no se ha determinado en este caso (Exp.
N 00020-2006-PI/TC, 23/07/2007).
Administracin de servicios pblicos: funcin de las municipa-lidades
Corresponde a las municipalidades adoptar la modalidad prevista en

la ley que resulte ms conveniente para administrar los servicios pblicos.
Cualquier modificacin a las atribuciones que tienen las municipalidades
para la prestacin de los servicios pblicos y la administracin de sus bie-
nes, consignadas en la citada ley orgnica, deber efectuarse a travs de una
norma de la misma jerarqua (Exp. N 02973-2002-AC/TC, 30/01/2003).
Conservacin del orden y preservacin de la seguridad ciudadana
La ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las cele-

braciones de la Semana Santa que involucran a cientos de miles de fieles y
en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular se lleven a
cabo en armona con el deseado orden material. De all que la prohibicin de
consumo de alcohol en esa particular circunstancia tenga como elemento jus-
tificante la conservacin del orden y la preservacin de la seguridad ciudada-
na durante la celebracin de un culto religioso que moviliza por las calles a
miles de personas, ya que se ha tenido en cuenta que la religin catlica es
mayoritariamente profesada en nuestro pas. En suma, el inters pblico sub-
yacente guarda relacin con el mantenimiento del orden pblico, mas no con
una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesin religiosa
(Exp. N 03283-2003-AA/TC, 01/07/2004).
Cambio de uso es competencia de municipalidades
Cofopri no tena competencia para disponer el cambio de uso de parque

a mercado, modificando el plano de trazado y lotizacin correspondiente al
201
pueblo joven. Por consiguiente, al hacer dichos cambios Cofopri transgredi

el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna
de las normas que la Constitucin estableca expresamente, sino porque al
infringir normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, estara
afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estaran vulne-
rando la Carta Fundamental (Exp. N 03448-2005-PA/TC, 01/07/2005).
Competencia municipal: clausura definitiva de establecimiento
(...) Corresponde a las municipalidades clausurar definitivamente un es-

tablecimiento cuando se efectan desnudos en vivo a partir de las cinco de la
tarde hasta las seis de la maana del da siguiente, as como cuando se per-
mita el ingreso de menores, en perjuicio de los vecinos (...) (Exp. N 00734-
98-AA/TC, 05/01/2000).
Uso y disfrute de las playas: no pueden ser regulados por ordenan-

za municipal
Si ya existe una norma general que regula el uso y disfrute de las playas
del litoral peruano, a travs de una ordenanza, no se puede pretender estable-
cer una legislacin que, bajo el pretexto de ratificar o complementar, intro-
duce una distorsin que no solo afecta al ordenamiento jurdico, al preten-
der hacer uso de una competencia que no le corresponde, sino que, adems,
modifica lo que la autoridad competente ha establecido sobre el particular.
La municipalidad que acta as contraviniendo una norma general ordinaria,
indirectamente ha afectado el sistema competencial previsto en la Constitu-
cin, pues el legislador originario, que el texto constitucional requiere para
implementar el desarrollo legislativo, es el Congreso de la Repblica; resul-
tando inconstitucional la ordenanza en dicho extremo (Exp. N 00043-2004-
AI/TC, 24/10/2005).
Licencia de funcionamiento: alcances
El hecho de haber mejorado las condiciones de habitabilidad de su in-

mueble, no significa que, per se, se hayan cumplido todas las normas ad-
ministrativas y municipales, pues para tal efecto se necesitara realizar una
serie de evaluaciones e inspecciones tcnicas que tampoco se ha demostra-
do, se han llevado a cabo. No se trata, por consiguiente, de que los parti-
culares que aspiran a obtener una licencia, decidan unilateralmente mejorar
202
ellos mismos las condiciones de habitabilidad de los inmuebles y pretendan

que automticamente han quedado subsanadas las observaciones de parte de
la autoridad competente; por el contrario, es necesario que esta verifique si
tales condiciones han sido efectivamente cumplidas (Exp. N 03277-2006-
PA/TC, 16/05/2006).
Licencia de funcionamiento: afectacin del derecho a la libertad

de empresa
[Con] relacin al otorgamiento de licencias de funcionamiento y clau-

sura de locales comerciales, se debe precisar que la libertad de trabajo se
vulnera si no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa, y que,
por ello, para poder determinar la afectacin de la libertad de trabajo, previa-
mente debe constatarse la vulneracin del derecho a la libertad de empresa.
En este sentido, no puede asumirse la afectacin del derecho a la libertad de
empresa, en virtud de que este derecho no puede ser reconocido si el deman-
dante no cuenta con la licencia de autorizacin correspondiente de parte de
la autoridad municipal. Por otro lado, si existen dudas acerca de la actua-
cin de la autoridad municipal al momento del otorgamiento o denegatoria
de las licencias de funcionamiento o de la clausura de locales, el afectado
debe recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo que sustente con cla-
ridad la transgresin de un derecho fundamental (Exp. N 03755-2006-PA/
TC, 18/05/2006).
Control de establecimientos comerciales: horario de funcionamien-

to de locales
Las potestades administrativas relativas al control de los establecimien-

tos comerciales otorgadas por la ley a la municipalidad se enmarcan en una
relacin de supremaca de la Administracin para dictar las reglas que li-
mitan el desarrollo de las actividades en dichos centros, las mismas que se
sustentan en una situacin o circunstancia real que coloca de manera preemi-
nente la proteccin de la colectividad sobre asuntos relativos a la seguridad
y tranquilidad respecto de una anterior regla que permita a establecimientos
funcionar hasta las 03:00 horas. Al respecto, las potestades que se otorgan a
las municipalidades son muy amplias y permiten que esta pueda optar por
varias soluciones, siempre que sean conformes con la Constitucin; por lo
que, contrastando dicha potestad con el derecho al trabajo vulnerado, se co-
lige que el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no impide que
203
la municipalidad, por medio de ordenanzas, pueda imponer ciertas restric-

ciones, ms an si dicha restriccin no significa que el recurrente no pueda
desarrollar sus actividades la ordenanza impugnada dispone el funciona-
miento hasta las 00:00 horas de domingo a jueves y hasta las 01:00 horas
los viernes, sbados y das anteriores a feriados siempre que cumpla con
las normas establecidas, sino que regula su horario, medida que no resulta
desproporcionada a criterio de este Tribunal, dadas las especiales circunstan-
cias que rodean al caso (Exp. N 00990-2006-PA/TC, 29/08/2006).
Clausura de establecimientos comerciales: por infringir normas

reglamentarias de Defensa Civil
La facultad de clausurar, transitoria o definitivamente, establecimientos

que prestan servicios a terceros es una atribucin que se encuentra expresa-
mente regulada en los artculos 49 y 78 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades, cuando su funcionamiento infrinja las normas reglamenta-
rias o de seguridad del sistema de Defensa Civil (Exp. N 02013-2006-PA/
TC, 12/07/2006).
Principio de publicidad de las normas: publicacin de ordenanza

municipal en pgina web
La condicin de validez y existencia o vigencia de una ordenanza muni-

cipal en nuestro ordenamiento es que ella haya sido publicada. Tal publica-
cin debe ser entendida como especficamente referida a la publicacin en el
diario oficial que corresponda. En tal sentido, el hecho de que la demandada
haya difundido la ordenanza municipal en su pgina web, no puede admitir-
se como un procedimiento vlido para que se considere como norma vli-
damente incorporada al ordenamiento jurdico (Exp. N 10287-2005-PA/TC,
03/03/2006).
Accin de cumplimiento contra una municipalidad
No puede exigirse la entrega del 50% del rendimiento del impuesto de

alcabala por las transferencias de inmuebles urbanos y rsticos a ttulo one-
roso o gratuito que se realicen en el futuro, si dicha obligacin an no es
exigible en tanto se trate de periodos no vencidos, y no estando demostrada
la renuencia por parte de la demandada al cumplimiento (Exp. N 00475-99-
AC/TC, 24/03/2000).
204
Inconstitucionalidad de ordenanza municipal
La Constitucin Poltica del Estado establece en su artculo 19 que las

universidades, institutos superiores y dems centros educativos constitui-
dos conforme a la legislacin en la materia, gozan de inafectacin de todo
impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de su finalidad educativa y cultural. (...) Para las instituciones edu-
cativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como
utilidades, puede establecerse la aplicacin del impuesto a la renta (Exp.
N 00008-2001-AI/TC, 20/12/2001).
Inconstitucionalidad de ordenanza municipal: ineficacia de actos

administrativos expedidos por otro municipio
La ordenanza que dispone que los actos administrativos expedidos por

otra municipalidad provincial carecen de legitimidad en la jurisdiccin de la
Municipalidad Metropolitana no es inconstitucional, pues no es sino la reite-
racin del artculo 123 de la Ley Orgnica de Municipalidades que concuer-
da con el artculo 194 de la Constitucin, el cual dispone que las relaciones
que mantienen las municipalidades son de coordinacin, de cooperacin o
de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios, desenvol-
vindose con respeto de sus competencias y gobierno (Exp. N 00015-2003-
AI/TC, 19/06/2004).
Inconstitucionalidad de ordenanza municipal: vicios en su ratifi-

cacin
La sola existencia de vicios formales de validez referidos a la ratifica-

cin en el que han incurrido tales ordenanzas, permite al Tribunal Constitu-
cional declarar su inconstitucionalidad, sin necesidad de continuar la evalua-
cin del aspecto material (Exp. N 00012-2005-PI/TC, 26/09/2005).
2. Regiones
Capacidad para interponer demanda de inconstitucionalidad: pre-

sidentes regionales y alcaldes regionales
El alcalde distrital no est facultado para interponer demanda de in-

constitucionalidad, ya que solo pueden hacerlo los sujetos con legitimacin
205
procesal activa sealados en el artculo 203 de la Constitucin, en con-

cordancia con el artculo 98 del Cdigo Procesal Constitucional. Es decir,
a tenor de la norma suprema solo pueden ejercitar la accin de inconstitu-
cionalidad los presidentes de regin y los alcaldes provinciales, por lo que
corresponde que se aplique supletoriamente el inciso 1 del artculo 427 del
Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el numeral IX del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional (Exp. N 00001-2007-PCC/TC,
17/01/2007).
Gobiernos regionales: ejercicio de las competencias otorgadas por

ley requieren de la efectiva transferencia
Aun cuando el marco jurdico de la descentralizacin otorgue determi-

nadas competencias exclusivas, compartidas o delegadas a los gobiernos re-
gionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra supeditada a la efectiva
transferencia que en base a criterios tcnicos realicen, en labor conjunta, las
comisiones sectoriales de transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo,
el Consejo Nacional de Descentralizacin y el Consejo de Ministros (Exp.
N 00002-2003-CC/TC, 17/12/2004).
Distribucin porcentual del arancel especial a favor de Ilo
La creacin de una zona franca en Tacna, esto es, de una parte del te-
rritorio nacional inafecta a los tributos aduaneros normales y sometida
ms bien a tributos excepcionalmente reducidos, antes que la potenciacin
de un gobierno regional en particular, tiene por propsito promover el de-
sarrollo econmico integral de la zona sur del pas, hacindola ms com-
petitiva frente a la regin comercial de los pases fronterizos. De ah que
los gobiernos regionales del sur deban atender este propsito en forma
solidaria y colaboracionista, comprendiendo que el progreso de cada
uno en este rubro importa, por accin refleja, el progreso de los dems.
Por tal razn el Tribunal Constitucional estima que la Ley N 27825 en
cuanto incluye al puerto de Ilo y al Ceticos Ilo en la distribucin porcen-
tual del arancel especial por la importacin de mercaderas que ingre-
san a la zona comercial de Tacna, tiene como sustento la ratio solidaria
que inspira el proceso de descentralizacin emprendido por el Estado
(Exp. N 00012-2003-AI/TC, 08/05/2004).
206
V. Transportes
Transporte pblico de pasajeros: concesin del servicio
El artculo 3 de la Resolucin Municipal N 799-99 no puede entenderse

en el sentido que todas las empresas que antes de la expedicin de la Reso-
lucin N 3217 contaban con el permiso para prestar el servicio de transpor-
tes, necesariamente deberan ser autorizadas para seguir prestando el mismo.
Ello es as, porque, en la medida que el servicio que se pretende prestar es
uno que redunda en la colectividad, su prestacin est condicionada al cum-
plimiento de determinados requisitos, los mismos que deben ser debidamen-
te acreditados ante la autoridad pertinente (en este caso la municipalidad
demandada), situacin que no aparece; de otro lado, corresponde a la empla-
zada determinar si la empresa solicitante cumple con los requisitos para la
prestacin de un servicio pblico (Exp. N 02026-2005-PA/TC, 06/05/2006).
Otorgamiento de rutas de transporte pblico a travs de ordenan-

zas distritales: est prohibido por la Ley de Transporte Terrestre
La Constitucin declara que los gobiernos locales tienen competencia

para desarrollar y regular el servicio de transporte colectivo, de conformi-
dad con la ley, la cual dispone que la competencia en el otorgamiento de
concesiones o autorizaciones en materia de transporte terrestre est a cargo
de las municipalidades provinciales (artculo 17 de la Ley N 27181), por lo
que es claro que al otorgar la municipalidad distrital la concesin de rutas de
transporte pblico mediante la ordenanza cuestionada, se vulner el inciso
8) del artculo 195 de la Constitucin, as como los artculos 43 y 189 de la
Constitucin, que proclaman el principio de unidad del Estado, y el artculo
188, que precisa que el proceso de descentralizacin es gradual y progresivo
(Exp. N 00013-2003-AI/TC, 04/05/2004).
Improcedencia de devolucin de licencia incautada
No en todos los casos en que se adopta una medida preventiva de in-

cautacin de licencia de conducir, esta se devuelve a su titular tras el pago
de la multa por la infraccin cometida, sino nicamente en los supuestos
que el propio Reglamento de Trnsito lo considere. Por consiguiente, si el
propio reglamento establece, en su artculo 313, que la acumulacin de
sanciones por infracciones graves o muy graves en un perodo de 12 meses,
207
debe ser sancionada por la autoridad que ha emitido la licencia de conducir

con suspensin o cancelacin e inhabilitacin del conductor, segn corres-
ponda (...), no puede pretenderse la devolucin de la licencia tras el pago
de una de las muchas multas por las infracciones cometidas (la mayora de
ellas tienen carcter de grave o muy grave). Cabe subrayar que si bien debe
respetarse el ejercicio de la libertad de trnsito o de locomocin y la libertad
de trabajo, la colectividad tambin requiere ser protegida frente a la amena-
za potencial que para su seguridad representan conductores que, como en el
caso del recurrente, lamentablemente no reparan en la obligacin de acatar
las normas de trnsito y brindar seguridad a la ciudadana (Exp. N 06653-
2005-PA/TC, 22/09/2005).
VI. Medio ambiente
Recursos naturales: uso sostenible
Del propio Texto Constitucional se desprende la facultad del Estado a

travs de sus rganos competentes de formular mecanismos o polticas des-
tinadas a promover la libertad de empresa y la iniciativa privada en el sector
pesquero, en cuanto a la explotacin de recursos hidrobiolgicos se refiere,
pero de manera sostenible, a fin de velar por la conservacin de los recursos
marinos. En ese sentido, debe entenderse por uso sostenible de los recursos
naturales a la utilizacin de componentes de la diversidad biolgica de un
modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo plazo de la diver-
sidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de esta de satisfa-
cer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras
(Exp. N 04516-2005-PA/TC, 22/09/2005).
Autorizacin de tala de rboles: rgano competente
Que, el Acuerdo de Concejo N 207-80-MLM, en su artculo 7 y 8, esta-

blece el procedimiento para la tala de rboles, siendo el Concejo Provincial
de Lima, el competente para otorgar la autorizacin (Exp. N 00132-1992-
AA/TC, 11/12/1997).
208
INSTITUCIONES ESTATALES Y
ORGANISMOS REGULADORES
I. Consejo Nacional de la Magistratura
Consejo Nacional de la Magistratura: facultades constitucionales
[E]n el artculo 154, inciso 3 de la Constitucin subyace tanto la habi-

litacin al CNM para imponer sanciones, como el lmite para tal facultad.
En el primer caso, dicho rgano constitucional est facultado para aplicar la
sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supre-
mos; y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos,
respectivamente, puede sancionar a los jueces y fiscales de todas las instan-
cias. En el segundo, la Constitucin exige que la sancin debe ser impuesta
1) a travs de una resolucin final debidamente motivada y 2) con previa
audiencia del interesado. Solo en el supuesto de que la sancin haya obser-
vado estas dos exigencias constitucionales se puede considerar legtima.
En lo que toca a la facultad sancionadora del CNM, es la propia Cons-

titucin la que establece que la resolucin que impone la sancin debe estar
debidamente motivada. [L]a debida motivacin de las resoluciones que im-
ponen sanciones no constituye solo una exigencia de las resoluciones judi-
ciales, sino que se extiende a todas aquellas resoluciones al margen de si
son judiciales o no que tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejer-
cicio de una funcin; es imperativo, entonces, que las resoluciones sanciona-
torias contengan de una motivacin adecuada a Derecho, como una manifes-
tacin del principio de tutela jurisdiccional e interdiccin de la arbitrariedad
(STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, 29/12/2008).
209
Consejo Nacional de la Magistratura: facultad de destituir jueces

y fiscales
Que la sexta disposicin transitoria, complementaria y final da facultades

a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial para separar a los magistrados que
no observen conducta e idoneidad propias de su funcin, lo cual implica una
destitucin; que la facultad de destituir es funcin exclusivamente otorgada
por el artculo 150 de la Constitucin al Consejo Nacional de la Magistratura;
que, en cambio, es constitucional la facultad de separacin concedida al Con-
sejo de Coordinacin, amparada en lo dispuesto en el artculo 214 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Que la cuarta disposicin transitoria, comple-
mentaria y final en su inciso j) da facultades a la Secretara Ejecutiva del Mi-
nisterio Pblico para separar a los fiscales que no observen conducta e idonei-
dad propias de su funcin; que separar por inconducta en el desempeo de la
funcin de administrar justicia equivale a destituir, que la destitucin es fun-
cin exclusivamente otorgada por la Constitucin en su artculo 150 al Con-
sejo Nacional de la Magistratura (Exp. N 00001-1996-PI/TC, 29/10/1996).
Concurso pblico del CNM: discriminacin al cubrir las plazas

solo con integrantes del cuerpo judicial penal militar policial
Los artculos 10 y 12 de la Ley N 28665 (derogada), desnaturalizan las

atribuciones del Consejo Nacional de la Magistratura, toda vez que estable-
cen que este solo podr realizar el concurso pblico de mritos y la eva-
luacin personal exigidos por la Constitucin con los postulantes que formen
parte del cuerpo judicial penal militar policial y ostenten el grado de general
de brigada o su equivalente; es decir, que en el caso de la eleccin de los
integrantes de la Sala Suprema Penal Militar Policial, el consejo solo podr
realizar el concurso pblico con los integrantes de una entidad como el
denominado cuerpo judicial penal militar policial (Exp. N 00004-2006-PI/
TC, 29/03/2006).
II. Ministerio Pblico
Ministerio Pblico: Garanta institucional de su autonoma
[T]eniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 158 de la Constitucin,

la garanta institucional de la autonoma del Ministerio Pblico tiene por
210
finalidad asegurar y proteger la libertad de actuacin de este rgano constitu-

cional, de modo tal que pueda cumplir eficazmente con las funciones que le
ha encomendado la Norma Fundamental, evitando la dependencia y subor-
dinacin respecto de otros rganos, poderes o personas, sean estas pblicas
o privadas. Para garantizar esta libertad de actuacin es preciso, entre otras
cosas, que el Ministerio Pblico, en tanto rgano constitucional autnomo,
pueda contar con un estatuto jurdico bsico que regule los derechos, obli-
gaciones, incompatibilidades y beneficios de los fiscales, entre otros, de ma-
nera que se pueda preservar la imparcialidad en el desempeo de la funcin
fiscal, as como el tratamiento igualitario a los fiscales que se encuentren en
el mismo nivel y jerarqua.
En efecto, el estatuto jurdico bsico del Ministerio Pblico es precisa-

mente su Ley Orgnica (Decreto Legislativo N 052), estatuto jurdico que
no solo viene exigido por la garanta institucional de la autonoma del Minis-
terio Pblico (artculo 158 Const.), sino tambin porque as lo dispone el ar-
tculo 106 de la Norma Fundamental al establecer que mediante leyes org-
nicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin (STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, 18/04/2006).
Autonoma del Ministerio Pblico
Cuando la Ley N 27785 establece que el Ministerio Pblico asignar

una fiscala provincial ad hoc para que en forma conjunta participen coadyu-
vando el mejor cumplimiento del control gubernamental, no se est incor-
porando una fiscala provincial, como una dependencia orgnica, a la Con-
tralora General de la Repblica, ya que la participacin coadyuvante de la
fiscala ad hoc en la labor de control gubernamental no le impedir ejercer
la titularidad de la accin penal al Ministerio Pblico. A juicio de este co-
legiado, la disposicin impugnada no importa una eventual cercenacin de
esta atribucin constitucionalmente garantizada del Ministerio Pblico (ar-
tculo 159, inciso 5), sino que constituye, antes bien, una participacin con-
junta destinada a optimizar el control de la actividad gubernamental. As, en
los casos en los que las labores de control detecten la comisin de un ilcito
penal, queda en cabeza del Ministerio Pblico ejercer la accin penal (Exp.
N 00011-2003-AI/TC, 24/05/2004).
211
III. Fuerzas Armadas y fuero militar-policial
Principio de unidad de la funcin jurisdiccional: Sala Suprema Pe-

nal Militar
En base al principio de unidad de la funcin jurisdiccional, el Estado

peruano, en conjunto, posee un sistema jurisdiccional unitario, en el que
cada uno de sus rganos debe poseer no solo similares garantas y reglas
bsicas de organizacin y funcionamiento, sino tambin un mismo rgi-
men disciplinario. De este modo, si el Legislador ha optado por crear
una Sala Suprema Penal Militar dentro de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, entonces esta Sala debe someterse al rgimen disciplinario
existente dentro del Poder Judicial y no como han establecido las disposicio-
nes cuestionadas al permitir la coexistencia de dos regmenes disciplinarios
dentro del Poder Judicial: uno para los miembros de la Sala Suprema Penal
Militar Policial, y otro para el resto de rganos jurisdiccionales del Poder Ju-
dicial, fragmentando de este modo la unidad de la funcin jurisdiccional de
este rgano constitucional (Exp. N 0006-2006-PI/TC, 13/06/2006).
rea castrense: diferencias entre informes y relaciones normativas

externas
Que las relaciones normativas internas de carcter militar como infor-

mes o conclusiones referentes a aspectos disciplinarios, entre miembros de
la institucin, por ley se presumen ciertos por estar orientados a conservar la
disciplina, (...) pero no tienen esta interpretacin las relaciones normativas
externas al rea castrense, circunstancia que no admite presuncin, sino (...)
exige la evidencia de la imputacin para que tenga relevancia jurdica (Exp.
N 00244-1993-AA/TC, 23/09/1997).
Competencia del fuero militar: se determina por la comisin de un

delito de funcin
La Constitucin excluye e impide que dicho mbito de competencia

(privativo) se determine por la mera condicin de militar o polica. La jus-
ticia castrense no constituye un fuero personal conferido a los militares o
policas, dada su condicin de miembros de dichos institutos, sino un fuero
212
privativo centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por

estos a los bienes jurdicos de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
En ese orden de ideas, no todo ilcito penal cometido por un militar o polica
debe o puede ser juzgado en el seno de la justicia militar, ya que si el ilcito es
de naturaleza comn, su juzgamiento corresponder al Poder Judicial, con in-
dependencia de la condicin de militar que pueda tener el sujeto activo. Tam-
poco es lcito que se determine tal competencia a partir de la sola referencia
al sujeto pasivo que resulta afectado por la conducta ilcita del sujeto activo,
es decir, que el agraviado sea un militar, polica, o la propia institucin. La
Constitucin proscribe, por ejemplo, que civiles que eventualmente puedan
ocasionar agravios sobre bienes jurdicos de las instituciones castrenses o
de la Polica Nacional, puedan ser sometidos a los tribunales militares (Exp.
N 00017-2003-AI/TC, 16/03/2004).
Proceso en el fuero militar y procedimiento administrativo disci-

plinario: relacin
Si lo resuelto en el fuero militar favorece a una persona sometida, a su

vez, a un proceso administrativo disciplinario, el resultado de este no se en-
cuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el proceso administra-
tivo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta
funcional, mientras que el proceso en el fuero militar conlleva una sancin
punitiva (Exp. N 03425-2004-AA/TC, 24/01/2005).
Cese de autoridad poltica: no puede ser solicitada por comando

poltico militar
Contraviene el artculo 169 de la Constitucin la atribucin al comando

poltico-militar de la facultad de solicitar el cese de una autoridad adminis-
trativa o poltica por abandono del cargo o el nombramiento de una nueva,
pues se trata de una competencia que no se encuentra dentro de los alcances
del control del orden interno. Asimismo, es invlido que haya previsto la fa-
cultad de solicitar el cese o el nombramiento de una nueva autoridad poltica,
por vacancia, puesto que tratndose de autoridades cuyo acceso est sujeto a
las reglas del principio democrtico, el modo de nombramiento y las formas
de reemplazarlo no forman parte de la tarea constitucionalmente asignada de
controlar el orden interno (Exp. N 00017-2003-AI/TC, 24/08/2004).
213
IV. Colegios profesionales
Proceso de inconstitucionalidad: colegios profesionales
Los colegios profesionales debern observar, adems de las contenidas

en el Cdigo Procesal Constitucional, las siguientes reglas: i) las leyes o dis-
posiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar debern encontrarse
directa y claramente relacionadas con la materia o especialidad que le corres-
ponda al colegio profesional; y, ii) en el ejercicio de la facultad de interponer
demandas de inconstitucionalidad no debern imponerse los intereses parti-
culares de los miembros del respectivo colegio, sino la voluntad institucional
de este por la defensa del inters general y de los derechos ciudadanos (Exp.
N 00005-2005-AI/TC, 04/03/2005).
Colegios profesionales: legitimacin para interponer demandas de

inconstitucionalidad
La razn que justifica que la Constitucin haya otorgado estas facultades

a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singu-
laridad y especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que carac-
terizan a las diferentes profesiones (medicina, abogaca, ingeniera, arquitec-
tura, contabilidad, qumica-farmacutica, periodismo, psicologa y biologa,
entre otras), estas instituciones se sitan en una posicin idnea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de
ley que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con
los conocimientos de una determinada profesin vulnera disposiciones de
la Constitucin (Exp. N 00002-2006-PI/TC, 16/05/2007).
V. Universidades
Planos de manifestacin de la autonoma universitaria
La autonoma inherente a las universidades se ejerce de conformidad

con lo establecido en la Constitucin y las leyes. Esta autonoma se ma-
nifiesta en los siguientes cinco planos: a) Rgimen normativo. Implica la
potestad autodeterminativa para la creacin de normas internas (estatu-
to y reglamentos) destinadas a regular, per se, la institucin universita-
ria; b) Rgimen de gobierno. Implica la potestad autodeterminativa para
214
estructurar, organizar y conducir, per se, la institucin universitaria. Es

formalmente dependiente del rgimen normativo; c) Rgimen acadmi-
co. Implica la potestad autodeterminativa para fijar el marco del proce-
so de enseanza-aprendizaje dentro de la institucin universitaria. Ello
comporta el sealamiento de los planes de estudios, programas de inves-
tigacin, formas de ingreso y egreso de la institucin, etc. Es formalmen-
te dependiente del rgimen normativo y es la expresin ms acabada de
la razn de ser de la actividad universitaria; d) Rgimen administrativo.
Implica la potestad autodeterminativa para establecer los principios, tc-
nicas y prcticas de sistemas de gestin, tendientes a facilitar la consecu-
cin de los fines de la institucin universitaria; e) Rgimen econmico.
Implica la potestad autodeterminativa para administrar y disponer del
patrimonio institucional; as como para fijar los criterios de generacin y
aplicacin de los recursos financieros. Por lo tanto, la actividad de los po-
deres pblicos, especialmente del legislador, e incluso de los particulares,
no puede ser ejercida contraviniendo los fines que la propia Constitucin
ha establecido, ni desnaturalizando cada uno de los mencionados niveles
de autonoma. La institucin universitaria requiere de mrgenes de liber-
tad para la realizacin de una adecuada y ptima prestacin del servicio
educativo. Efectuar injerencias irrazonables y desproporcionadas en los
mencionados mbitos de autonoma solo producira la desnaturalizacin
de una institucin a la que la Constitucin le ha otorgado un tratamiento
especial, toda vez que all se efecta la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y
tecnolgica, adems del desarrollo de una opinin pblica crtica (Exp.
N 04232-2004-AA/TC, 03/03/2005).
Autonoma universitaria: no es extensible a entidades que no sean

universidades
Toda entidad educativa debe gozar de un importante mbito de autono-

ma, debiendo ser regulado por el legislador para asegurar el cumplimiento
de los fines que les han sido reservados constitucionalmente, sin embargo,
la amplitud de manifestaciones de la autonoma universitaria y los compo-
nentes que les han sido adjudicados constitucionalmente a las universidades
(normativo, de gobierno, acadmico, administrativo y econmico) no son
extensibles a toda entidad educativa. En ese sentido, el tribunal es de la opi-
nin que el artculo 99 de la Ley Universitaria, al precisar que las entidades
educativas gozan de las exoneraciones y estmulos de las universidades,
215
desarrolla el nivel genrico de autonoma del que debe gozar toda entidad
educativa para una libre y adecuada formacin del educando (Exp. N 00005-
2004-AI/TC, 21/08/2004).
Nacimiento, modificacin y supresin de las universidades
Las universidades nacen o son suprimidas solo por ley. (...) Ello importa,
que si el Poder Legislativo puede suprimirlas mediante ley, tambin puede
reorganizarlas con normas de igual jerarqua, es decir, adoptando medidas
ms benignas como es el caso de las Leyes N 26457 y 26614 (derogadas),
bajo el principio legal de quien puede lo ms puede lo menos, en tal virtud,
son normas legales dictadas al amparo de la Constitucin y de la Ley Uni-
versitaria (Exp. N 00012-1996-PI/TC, 24/04/1997).
Formacin universitaria: repercute en el mbito de los colegios

profesionales
La esfera de gobierno de las universidades tiene relacin directa con las

otras dimensiones de la autonoma universitaria, como, por ejemplo, con la
formacin acadmica. En consecuencia, tomando en cuenta que una de las
finalidades primordiales de las universidades consiste en la formacin profe-
sional autonoma acadmica aquellas situaciones que la afecten en los m-
bitos acadmico, econmico y de gobierno tendrn repercusiones en el m-
bito de los colegios profesionales (Exp. N 0025-2006-PI/TC, 03/04/2007).
Proceso previo: sancin a docentes universitarios

De conformidad con la Ley Universitaria, Ley N 23733, se puede san-
cionar a los docentes con amonestacin, suspensin y separacin, siempre
que se instaure un proceso previo. En el presente caso no se acredit que
previamente a la imposicin de la sancin impuesta al demandante median-
te la resolucin cuestionada en este proceso, se haya instaurado contra l
un proceso administrativo disciplinario, situacin que vulnera los derechos
constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en la Consti-
tucin Poltica del Estado (Exp. N 00664-1998-AA/TC, 03/04/2000).
216
VI. Indecopi
Indecopi: sus decisiones deben ser compatibles con la Constitucin

y los derechos fundamentales
[A]unque el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad

Intelectual es un rgano administrativo especializado perteneciente al Inde-
copi, cuya funcin preferente se orienta a resolver en ltima instancia ad-
ministrativa las controversias vinculadas a la defensa de la competencia,
los derechos de los consumidores y la propiedad intelectual, dentro de la
perspectiva preferentemente legal, no quiere ello implicar que sus decisio-
nes solo puedan ser merituadas desde tal supuesto, ms an cuando dichas
materias tienen inexcusable base constitucional. Dentro de dicha lgica, es
evidente que si, a contrario sensu de lo que establece la norma fundamental,
las materias sometidas a su conocimiento son resueltas de forma tal que coli-
sionan con los criterios establecidos desde la Constitucin, es perfectamente
procedente como legtimo su anlisis dentro de tales parmetros (STC Exp.
N. 3315-2004-AA/TC, 16/06/2005).
Indecopi: ubicacin y competencias

(...) la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi no constituye un r-
gano constitucional, cuyas competencias hayan sido asignadas directamente
por la Constitucin o a travs de leyes de desarrollo constitucional (...), sino
ms bien constituye un rgano administrativo del Indecopi, este ltimo de-
pendiente del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales (Exp. N 00002-1997-CC/TC, 04/09/1997).
VII. Osiptel
Abuso en la contratacin del servicio de telefona: indemnizacin a

cargo del Osiptel por incumplir el deber de proteccin
Osiptel debe impedir que los agentes econmicos dedicados a la presta-
cin del servicio pblico de telefona abusen de los derechos que se puedan
derivar de la suscripcin de contratos para la prestacin de ese servicio pblico
y, muy particularmente, del contenido desproporcionado de ciertas clusulas de
217
contratacin que en ese mbito se insertan en tales contratos. A juicio del Tri-
bunal Constitucional, Osiptel no ha cumplido adecuadamente su deber especial
de proteccin de los derechos e intereses del usuario, cuando por una situa-
cin enteramente imputable a la empresa prestadora del servicio pblico de
telefona, ha convalidado la existencia de una deuda que, aunque reducida,
jams se debi aceptar, precisamente por no hacerse efectivo servicio pbli-
co alguno. Por ello se orden a Osiptel y a la empresa el pago de una indemni-
zacin a favor del usuario (Exp. N 00858-2003-AA/TC, 24/03/2004).
218
NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
ESTUDIOS JURDICOS

Carlos R. Santos Loyola...................................................................... 13
La declaracin de nulidad de oficio y la necesidad de seguir un

debido procedimiento que asegure la eficacia de la actuacin
administrativa
Jorge Pando Vilchez........................................................................... 37
Publicidad discriminatoria en razn de gnero: Quiebre del principio

de predictibilidad de las resoluciones administrativas para incorporar
nuevo criterio jurisprudencial en defensa de los derechos humanos
Francisco Javier Mock Ferreyros ...................................................... 65

Raffo Velsquez Melndez .................................................................. 137
221
EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES
Jurisprudencia constitucional acerca del procedimiento

administrativo en general ..................................................................... 159
Proceso contencioso-administrativo y el agotamiento de la

va previa administrativa ...................................................................... 173
La gestin estatal y la Administracin Pblica ...................................... 181
Instituciones estatales y organismos reguladores................................. 209
222

Guia 5 La Administracion Publica en La Constitucion

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5

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Carlos Santos Loyola

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

GACETA JURDICA S.A.

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.

La relacin entre Constitucin y Administracin Pblica es tan evi-

Bajo la directriz de la Constitucin Poltica, la Administracin

La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada La

En cuanto a los artculos incluidos, la obra inicia con el trabajo del

Como tercer trabajo, el Dr. Francisco Javier Mock Ferreyros realiza

agotamiento de la va previa administrativa puede cumplir la finalidad de

Por lo sealado, es un gran placer presentar la obra La Administracin

Federico G. Mesinas Montero

Miguel ngel Padilla Valera

Carlos R. Santos Loyola(*)

Pero cuando la Administracin Pblica contrata es innegable que de-

generalmente se entienden como prerrogativas derivadas de su ius impe-

De plano, la Administracin Pblica no solo despliega por s misma su

En el caso peruano, a diferencia de los ordenamientos legales de otros

La Constitucin Poltica del Per no ha sido ajena al fenmeno con-

El presente trabajo se encamina a echar un vistazo a la parcela contrac-

Pasemos de inmediato a desarrollar lo que nos hemos propuesto.

I. Libertad de contratacin y contratacin administrativa

A diferencia de lo que ocurre con una situacin normal de libertad de

El artculo 76 de la Constitucin peruana se ocupa de manera expresa de

Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos

Si bien es cierto el artculo 76 se ocupa de un espectro de contratos de

Con todo, en ninguna parte de la Constitucin peruana se ha consagra-

Administracin Pblica y contratacin en otros regmenes como la contra-

Ahora bien, establecido en el numeral 14 del artculo 2 de la Constitu-

El contenido esencial de tal derecho comprende(17):

(i) Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato. Conoci-

(15) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. Loc. cit.

la libertad de contratar otorgando rango constitucional a la imposibilidad de

En nuestro concepto, los artculos constitucionales referidos a la libertad

(18) Fundamento jurdico 5.1 de la STC Exp. N 001-2001-AI/TC y acumulados.

y resultan independientes de la voluntad del legislador, tal y como ocurre

Dentro de tales requisitos podemos encontrar los requisitos propios o

De otro lado, encontramos los requisitos impropios o relativos que no

supuestos, podemos encontrar a: (i) las normas de preferencia(27), (ii) la ca-

La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlida-

contractual(30). Al respecto, se ha sostenido que la regla general para todos

El problema interpretativo de este artculo respecto a la posibilidad de

Al respecto, Dans seala que (...) la garanta de la estabilidad contrac-

Por lo dems, discutir si las leyes nuevas afectan o no a los contratos

contractuales existentes o cuyas consecuencias jurdicas no se hayan agota-

Con todo, la postura asumida por nuestro Tribunal Constitucional no

Si bien la interpretacin efectuada por el Alto Tribunal tiene apariencia

II. La exigencia constitucional de procedimientos adminis-

Como ya hemos sealado, este articulado tiene medular plasmacin le-

Determinar el mbito de aplicacin de la normativa sobre contratacin

En relacin con el aspecto subjetivo, el artculo 3.1 de la Ley de Con-

reparticiones; b) los gobiernos regionales, sus dependencias y reparticiones;

Ahora bien, los procedimientos de seleccin, como todo procedimiento

As, es posible entender a los procedimientos administrativos de selec-

De otro lado, si se asumiera que en estos escenarios existe una suerte de

En suma, el procedimiento administrativo de seleccin en el mbito de las

Pblica en trminos de contratacin, constituyndose en garanta a los inte-

Asimismo, y a propsito de la mencin de los fondos pblicos en el ar-

(51) Fundamento jurdico 14 de la STC Exp. N 020-2003-AI/TC.

Si bien preliminarmente es posible sostener que, a partir de la propia

Y es que para el resguardo de recursos pblicos no basta contar con pro-