Declogo de Reglas para prevenir la corrupcin en los

Contratos Pblicos
La importancia econmica y social de los contratos pblicos aconseja reforzar la visin de
compra pblica desde la integridad, en tanto la realidad nos presenta como en este
escenario concurren numerosos casos de corrupcin y de prcticas clientelares, de las que
derivan evidentes ineficiencias econmicas y, por supuesto, prdida de legitimacin
democrtica de las instituciones administrativas y polticas.
12/11/2014
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La importancia econmica y social de los contratos pblicos aconseja reforzar la visin de compra pblica
desde la integridad, en tanto la realidad nos presenta como en este escenario concurren numerosos casos de
corrupcin y de prcticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias econmicas (la corrupcin
genera prdidas en la economa de la UE que se estiman en unos 120.000 millones de euros al ao -1% del
PIB europeo- y, conlleva la distorsin del funcionamiento del mercado interior -Comunicacin de la
Comisin Lucha contra la corrupcin en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio, pg. 3- ) y, por supuesto,
prdida de legitimacin democrtica de las instituciones administrativas y polticas.
El mercado de los contratos pblicos es donde existen mayores tentaciones y ofrecen ms oportunidades a
la corrupcin que las licitaciones en el sector pblico (como bien se destaca por Transparencia Internacional).
De hecho, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que el sector de la contratacin pblica es el ms
expuesto a los riegos de gestin irregular, fraude y corrupcin y que estas conductas ilcitas distorsionan el
mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la
adquisicin de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unin Europea (apartado 27
de la Resolucin del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la proteccin de los intereses
financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C 81E, de 15 de
marzo de 2011), e insta a los Estados miembros a que establezcan como mxima prioridad la lucha contra la
corrupcin en la contratacin a travs de una adecuada aplicacin de las Directivas sobre contratos pblicos,
merced a los efectos devastadores de la corrupcin en trminos de inflacin de costes, adquisicin de
equipos innecesarios, inadecuados o de calidad inferior.
En la actualidad no faltan ejemplos de situaciones de corrupcin, vinculadas en la mayora de los casos con
los contratos pblicos, por ello parece aconsejable que desde este Observatorio se realice algn tipo de
propuesta. Es cierto que tanto Javier Vazquez como Alejandro Madariaga ya han tenido ocasin de opinar y
reflexionar de forma interesante sobre esta cuestin en este mismo Observatorio. Sin embargo, el tema, su
repercusin econmica y social (adems, la ausencia de integridad genera ineficiencias y erosiona la
legitimidad democrtica de las instituciones), exige presentar algunas de las medidas, que a modo de solucin
se pueden adoptar (y que se expusieron, en extenso, en el Seminario de Formigal de septiembre de este
ao). Las presentaremos a modo de declogo.
1. La publicidad no es ni puede serlo un mero principio formal. La publicidad, mediante
los instrumentos que se utilicen tcnicos y regulatorios debe generar competencia o
concurrencia empresarial, tal y como bien advierte la Sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unin Europea, de 15 de octubre de 2009, Acoset, al afirmar que los principios de
igualdad de trato y de no discriminacin por razn de la nacionalidad implican en particular
una obligacin de transparencia, que permite que la autoridad pblica concedente se
asegure de que tales principios son respetados. La obligacin de transparencia que recae
sobre cualquier ente contratante consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador
potencial, una publicidad adecuada y efectiva que permita abrir a la competencia el
contrato licitado mediante la imparcialidad de los procedimientos de adjudicacin (vase
en particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 6 de abril de
2006, ANAV apartado 21). Esto significa que debe existir publicidad que genere
transparencia, es decir, que cualquier licitador pueda conocer que se est licitando y,
tambin, las reglas de esa licitacin (STJUE de 19 de septiembre de 2013, de condena al
Reino de Espaa). La plataforma de contratos del sector publico como ventanilla nica
es, como ya se ha apuntado, una excelente solucin y debe servir para reconducir la
prctica de los perfiles de contratante y sus efectos limitativos de publicidad (se han
comportado como barrera de entrada para nuevos operadores econmicos, lo que ha
conllevado a innecesarias dosis de inseguridad jurdica, que pueden conducir a la postre a
un mercado cautivo, que potencia la compra del cercano e impide el efectivo
funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las economas de escala).una excelente
solucin y debe servir para reconducir la prctica de los perfiles de contratante y sus
efectos limitativos de publicidad (se han comportado como barrera de entrada para nuevos
operadores econmicos, lo que ha conllevado a innecesarias dosis de inseguridad jurdica,
 que pueden conducir a la postre a un mercado cautivo, que potencia la compra del
cercano e impide el efectivo funcionamiento, por inadecuada concurrencia, de las
economas de escala). La transparencia en la contratacin pblica, como principio
instrumental, exige una implementacin compatible con su finalidad, optando por
sistemas giles, accesibles y de alcance universal, que hagan posible que cualquier
licitador pueda obtener informacin sobre una licitacin y comprender las reglas de esta,
sin que existan incertidumbres o costes o cargas innecesarias- que favorezcan que se
desista a presentar ofertas por entender que el procedimiento puede estar ya orientado
hacia determinados licitadores. La introduccin de los cdigos del CPV en todo contrato
facilitar una mejor informacin y ayudar a simplificar el procedimiento de contratacin
(Alfonso Ruiz de Castaeda).
2. Resulta necesario que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de
licitacin estn formuladas de forma clara, precisa e inequvoca en el anuncio de
licitacin o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los
licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su
alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora
pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden
a los criterios aplicables al contrato de que se trate. La transparencia de los
procedimientos y la necesaria motivacin de su eleccin es una de las exigencias ms
relevantes. En concreto, la negociacin debe ser siempre la causa del procedimiento
negociado, tal y como ha recordado la STJUE de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998), sea
o no con publicidad. Procedimiento con negociacin cuya prctica se extiende con las
nuevas Directivas (Jos Antonio Moreno).

Sin embargo, la experiencia acredita que en Espaa, en los procedimientos negociados no

suele existir negociacin y en este procedimiento existen importantes patologas (a las que
se refiere Antonio Arias). Para corregir esta situacin la mejor solucin consiste en la
eliminacin de la negociacin sin publicidad por la cuanta (utilizada generalmente
como concurso simplificado o como contratacin directa). Obviamente, con el fin de
facilitar la gestin, en estas cuantas se debe prever una tramitacin simplificada del
procedimiento abierto. En todo caso, debe existir claridad de criterios de adjudicacin, y de
su ponderacin y su puntuacin. Asimismo, frente a las posibles ventajas de una mayor
flexibilidad de la figura del contrato menor (diseado como procedimiento simplificado)
deben contraponerse los riesgos de favoritismo y, ms en general, de que la mayor
discrecionalidad de que disfrutarn los poderes adjudicadores. Por ello, exigir por medios
electrnicos al menos tres ofertas vlidas atendiendo al criterio precio (es el caso de
Aragn o Galicia) puede servir de freno a un uso indebido o las patalogas del mismo as
como de estmulo a cierta concurrencia efectiva.
3. La contratacin de los poderes adjudicadores no administracin y su experiencia
prctica aconseja la uniformidad de reglas y la eliminacin de las instrucciones
previstas en el artculo 191 TRLCSP. Solo as se puede evitar el juego de contrato
SARA/NO SARA como mecanismo para eludir la transparencia y la aplicacin de los
principios de la contratacin pblica. La lgica del sistema obliga a la aplicacin de los
principios del artculo 18 de la Directiva 2014/24 a todo contrato pblico al margen de su
importe y que las reglas jurdicas sean las mismas, resultando indiferente que se tenga o
no la consideracin de Administracin Pblica. La deslegalizacin procedimental del
TRLCSP ha permitido el diseo de distintos y variados procedimientos (distintos plazos,
distinta documentacin, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para
nuevos operadores econmicos, introduciendo, a mi juicio, innecesarias dosis de
inseguridad jurdica que pueden conducir a la postre a una fragmentacin del mercado
potenciando la compra del cercano e impidiendo el efectivo funcionamiento, por
inadecuada concurrencia, de las economas de escala e impedir el objetivo de la reforma
introducida por la Ley de Unidad de Mercado. No hay nada ms contrario a la efectividad
del principio de transparencia que la dispersin normativa y el caos regulatorio de los
distintos procedimientos de licitacin. Por ello, es conveniente introducir flexibilizacin
(tramitacin simplificada, documentacin de solvencia slo exigible al adjudicatario
propuesto, medios electrnicos, etc.) pero uniforme para todos estos supuestos de
descentralizacin funcional. En consecuencia, el contenido armonizado que se propone
en las Directivas, debe servir de referencia tambin en los contratos no cubiertos por la
cuanta, sin que sea posible regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y
fines de la contratacin pblica.
4. Una de las principales puertas de la corrupcin en Espaa ha sido la generosa
interpretacin del derecho a modificar los contratos, no solo por imprevisibilidad, sino por
nuevas necesidades o conveniencias polticas, alterando el precio final hasta en
porcentajes de ms de 200 por cien. Debe insistirse en la limitacin de la potestad de los
modificados. Ya no existe el ius variandi, al ser esta una posibilidad que exige el
cumplimiento de unos criterios estrictos (que deben ser interpretados de conformidad a la
doctrina TJUE, tal y como advierte el considerando 107 de la Directiva 2014/24) que tratan
de evitar que existan adjudicaciones ilegales. Para ello, adems de una regulacin precisa,
que permita como excepcin la modificacin del contrato, como bien ha indicado Ana I.
Beltran, se debe regular la publicidad de los modificados as como la posibilidad de
impugnacin (Isabel Gallego). Esta medida (ya reconocida por la STJUE de 8 de mayo de
2014. Asunto C-161/13) permitir, no solo transparencia, sino una mejor praxis al tener
que explicar y justificar que no es una nueva adjudicacin, pues podra ser anulada por los
rganos de control competentes. Frente a quienes argumentan que esta regulacin de
los modificados condiciona al inters pblico y que supone aumento de carga burocrtica y
dificultades a la gestin, se les puede razonar que de lo que se trata es de articular un
control efectivo de todo el ciclo integral del contrato (del que es elemento esencial
las posibles modificaciones), en una nueva dimensin de lo que se entiende por el
derecho a una buena administracin.
5. Debe reforzarse la idea de que la mejor inversin en la contratacin pblica es la
configuracin de un sistema de control rpido y efectivo (Martin Razquin). Se ha
venido insistiendo en la idea de que ordenamiento jurdico que se pretenda efectivo y
eficiente en la aplicacin de sus previsiones necesita de mecanismos procedimentales y
procesales que permitan reparar y corregir de forma eficaz las contravenciones a dicho
Ordenamientp. La creacin y puesta en funcionamiento de rganos de recursos
contractuales mediante la Ley 34/2010 ha supuesto un notable avance en la necesidad de
un efectivo control que, adems de garantizar el derecho a la tutela, permita una gestin
ms eficiente de los fondos pblicos y posibilite la eficacia del derecho a una buena
administracin (Elena Hernez).

Pero debe avanzarse en su consolidacin en un contexto de efecto til, con plazos claros
y razonables en la resolucin. Por ello, aun sin ser una accin pblica, la legitimacin debe
ser amplia, para favorecer la propia funcin de depuracin que se encomienda al sistema
de recursos, e impulsar una doctrina clara que preserve los principios de seguridad jurdica
y predictibilidad, de especial impacto en un sector tan sensible como el de los contratos
pblicos. En todo caso debe aclararse la planta de estos rganos de recursos
contractuales (nunca de mbito local, como bien advierte M. Jos Santiago Fernndez) y
sus potestades y mbito (que debera extenderse al margen del importe del contrato). Y,
por la propia naturaleza y finalidad, no debera exigirse una tasa a los recurrentes (como
bien ha explicado Miguel Angel Bernal).
6. Para cumplir este fin de integridad no basta con una regulacin reacccional de carcter
penal (mediante la tipificacin como ilcita de la informacin privilegiada, cohecho, trfico
de influencias, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios
pblicos Javier Fuertes y Carlos Yaez-), que, siendo necesaria, no es suficiente. Como
ya advirtiera Kaufman, la corrupcin no se combate combatiendo la corrupcin. Hay que
reforzar los mecanismos de control de naturaleza preventiva, tanto mediante la
funcin de inspeccin y control de los Tribunales de Cuentas, Agencias de Lucha
antifraude, creacin de autoridades de vigilancia sobre los contratos pblicos.
Especialmente sera muy conveniente la redefinicin de las competencias de rganos de
Control Externos (Tribunal de Cuentas y sus homlogos autonmicos), con facultades
ejecutivas correctivas y con potestad de imposicin de sanciones. El carcter disuasorio
de la responsabilidad contable, bien articulada desde la prctica y como competencia de
cualquier OCEX, debera ser un instrumento que coadyuvase a favor de la integridad.
7. La profesionalizacin es uno de los factores clave para promover la integridad.
Objetivo que se recoge en la Declaracin de Cracovia, que contiene las conclusiones del
primer Foro del Mercado Interior celebrado en dicha ciudad los das 3 y 4 de octubre de
2011, y que entre las medidas para mejorar el funcionamiento de la legislacin comunitaria
sobre contratacin pblica, propone profesionalizar el sector de la contratacin pblica a
travs de una mejor formacin. Hay que fijar una verdadera estrategia para
conseguir una mayor cualificacin y responsabilidad de los gestores pblicos (con el fin
de evitar la politizacin), lo que aconseja una poltica de formacin especfica que permita
el mayor conocimiento y, por ende, el mejor criterio prctico. Esta poltica de
 profesionalizacin aconseja tambin repensar la organizacin administrativa (as como
algunos de los fundamentos del derecho pblico).
8. La integridad y su prevencin no debe abordarse de marera unidireccional. El sector
empresarial debe dar un paso al frente. Lo advierte C. GMEZ-JARA DEZ, al postular
la idoneidad de adaptar los programas de cumplimiento anti-corrupcin al mbito de
pblico, apuntando una exigencia legal futura para la contratacin pblica. El autor
entiende que la experiencia norteamericana parece conducir indefectiblemente a la
necesidad de que cualquier empresa que desee contratar con la administracin pblica
debera instaurar de manera efectiva un programa de cumplimiento anti-corrupcin
como exigencia legal. Los medios de legal compliance pueden ayudar a la necesaria
revalorizacin social del concepto de tica empresaria as como la puesta en valor de la
responsabilidad corporativa. Y en este contexto, como ha destacado Patricia Valcarcel,
deben igualmente prevenirse los acuerdos de carcter colusorio entre empresas para
distorsionar la debida competencia en la contratacin pblica, pues el big rigging no es
sino una quiebra del principio de integridad.
9. La trasparencia en la contratacin pblica puede tener una funcin distinta a la de facilitar
informacin a los licitadores para favorecer la concurrencia y ser ms eficientes. En
concreto puede servir para dar informacin a los ciudadanos de cmo se gestiona la
contratacin pblica, con la intencin de avanzar en el derecho a una buena
administracin y, por ende, a un control de la misma. La funcin del principio de
transparencia es, en este caso, de carcter sustantivo y no instrumental en tanto
tiene por objetivo la rendicin de cuentas a la sociedad. Resulta, por ello, fundamental
disear una estrategia de transparencia en los contratos pblicos desde la lgica de la
rendicin de cuentas. La importancia de la ley de transparencia y la creacin del portal
especifico. Hay que avanzar, como ha indicado Asuncin Sanmartin, hacia la
Contratacin abierta. Esta informacin pretende ser una herramienta de rendicin de
cuentas que permita explicar a la ciudadana en qu, cmo y cunto se invierten los
recursos pblicos mediante contratacin pblica. Adems, debe servir para legitimar la
actuacin administrativa al existir un control poltico de su actuacin. Y, por ello, en tanto
que permite dar luz a ciertas prcticas, debe servir de avance en la idea de integridad
en la contratacin pblica. A tal fin se publicarn datos estadsticos sobre el porcentaje en
volumen presupuestario de contratos adjudicados a travs de cada uno de los
procedimientos previstos en la legislacin de contratos del sector pblico, lo que nos
permitir detectar la correccin o no de la utilizacin de las formas de provisin. Interesa
destacar que igualmente debera informarse sobre importe y nmero de contratos que
recaen en los licitadores, desagregando el dato, por tipo de administracin, con el fin de
detectar prcticas restrictivas o posiciones privilegiadas en un concreto mercado
pblico.
10. Desarrollar las exigencias de regular una nueva gobernanza exigida por el artculo 83 de
la Directiva 24/2014, mediante la creacin de un organismo de supervisin, que deber
contar con medios y preparacin suficiente. Esta previsin es un instrumento fundamental
en el cambio de los paradigmas de la gestin de los contratos pblicos en tanto sea capaz
de proporcionar informacin real e inmediata sobre el funcionamiento de la poltica y los
posibles defectos de la legislacin y las prcticas nacionales, postulando con rapidez las
soluciones ms adecuadas. Este nuevo rol puede recaer en la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado ( y, mediante cooperacin, en las juntas consultivas
autonmicas). Entre sus funciones, adems de supervisar e informar, dar formacin y
asistir de forma consultiva, estara la de redactar (y controlar) un Cdigo tico de
prevencin y aseguramiento de la integridad en los contratos pblicos, que evite el
conflicto de intereses. Debera dotrseles de herramientas para detectar las prcticas
colusorias y disear estrategias que las impidan. Por supuesto, en tiempos donde el
debate se centra en la regeneracin democrtica, la revisin del modelo normativo, su
necesaria codificacin y una praxis menos burocrtica (una desmaterializacin del
mismo, como bien propusiera Francisco Blanco) es una exigencia para revertir un modelo
confuso, a veces opaco, y muy poco eficiente, que revela a la organizacin pblica como
un obstculo.
En conclusin, y como ya advertimos hace casi dos aos en este observatorio, la crisis exige reformas en
profundidad y no mero maquillaje- de la normas administrativas para implantar una nueva gobernanza
pblica que incorpore como paradigmas de la gestin la eficacia, eficiencia e integridad. La regeneracin
democrtica, tan necesaria, debe llegar a la contratacin pblica (Teresa Medina). Por ello, esta normativa,
como indicara Miguel Angel Bernal, debe extenderse a los partidos polticos (y sindicatos y organizaciones
empresariales en tanto reciban financiacin pblica mayoritaria). Como ha destacado A. CERRILLO el diseo
normativo de adecuadas estructuras organizativas, debidos procedimientos de toma de decisin y
mecanismos de refuerzo de la transparencia administrativa son las vacunas frente a la corrupcin pblica. Y
el escenario de los contratos pblicos es especialmente idneo para medidas profilcticas de este tipo.
En todo caso las nuevas Directivas de contratacin pblica nos ofrecen una nueva oportunidad para intentar
acotar las malas prcticas y la corrupcin en los contratos pblicos. No ser tarea sencilla, pues basta
recordar las palabras de Bravo Murillo al aprobar el Real Decreto de 27 de febrero de
1852: "Seora (refirindose a la Reina Isabel II): Autorizado competentemente por V.M., previo acuerdo del
Consejo de Ministros, present el de Hacienda a las Cortes en 29 de diciembre de 1850 un proyecto de ley de
contratos sobre servicios pblicos, con el fin de establecer ciertas trabas saludables, evitando los abusos
fciles de cometer en una materia de peligrosos estmulos, y de garantizar la Administracin contra los tiros de
la maledicencia...". En casi dos siglos no parecen haber cambiado muchas las cosas, quiz porque No
podemos pretender que las cosas cambien si siempre hacemos lo mismo. (Albert Einstein).