Seguridad y garantas: Derecho Penal y Procesal Penal de prevencin de

peligros
Mara Ins Horvitz
Introduccin:
Tensin entre la creciente demanda al estado de seguridad pblica por el temor a la delincuencia,
y el correlativo debilitamiento de las garantas individuales, que se resuelve a travs de la
legitimacin performativa de instituciones jurdico-penales orientadas a la prevencin de riesgos.
Constatacin que la prctica del proceso penal y la crcel son los mejores indicadores para la
verificacin de una prctica punitiva eficientista que pone seriamente en peligro los derechos
fundamentales.

El concepto de seguridad ciudadana puede tener dos lecturas:

a) Identificada con la idea de seguridad jurdica: establecida como funcin indispensable
de los ordenamientos jurdicos de los Estados de Derecho. Planteamiento clsico liberal
del siglo XIX, post-revolucionario, donde la ley se sita en el centro del programa
jurdico del Estado, y en el mbito penal, las teoras absolutas de la pena justifican su
motivo nicamente en base a consideraciones de legitimacin retrospectiva, como
retribucin por el hecho cometido y por tanto proporcional a la medida de culpabilidad.
b) Necesidad de prevencin de peligros potenciales: Producto del desarrollo del
capitalismo, la ciencia y la tecnologa se han ido moldeando nuevas condiciones de
existencia, que, a su vez, generan riesgos. Con esto aumentan las demandas por mayor
control o por mayor seguridad. Convirtindose en un concepto simblico que expresa
dicha funcin prospectiva. Conforme a lo planteado por Baumann, el Estado
contemporneo se ve obligado a buscar nuevas alternativas de legitimacin, no
econmicas, producto de las nuevas tendencias, y parecera que la alternativa elegida
versa sobre la cuestin de la seguridad personal.
Inseguridad personal:
- Puede tener origen en diversas fuentes, aunque la principal pareciera ser la econmica,
lo que genera que el debate surja sobre si existe un vnculo necesario entre delito y
sentimiento de inseguridad, presupuesto que est en la base de la justificacin poltica
para el endurecimiento de la poltica criminal y las consiguientes reformas legales.
- Diversos estudios e investigaciones muestran que el aumento de la sensacin de
inseguridad de una determinada poblacin no siempre va de la mano con un alza objetiva
de la comisin de delitos, circunstancia que, en Chile, no ha impedido llevar a cabo
modificaciones legales restrictivas de derechos en el mbito de la persecucin penal de
los delitos.
- Un factor de innegable relevancia en la propagacin de la inseguridad subjetiva est
constituido por los medios de comunicacin social: exacerban el espectculo del crimen,
produciendo, de forma inmediata, identificacin y empata con la vctima y el
 sufrimiento. Ni el nmero de denuncias policiales ni las encuestas de victimizacin
sirven, por s solas, para medir la realidad (lo ms objetivamente posible) del delito. Por
ejemplo, un estudio realizado por un grupo de destacados criminlogos en un pueblo
del norte de Inglaterra pretendi investigar qu quiere decir la gente cuando habla de
delito, pues se observ que los aldeanos mostraban un altsimo nivel de miedo al delito,
aunque las estadsticas policiales no daban cuenta de un correspondiente incremento de
la actividad delictiva. Los resultados dijeron que estaba relacionado con una corriente de
inmigrantes que se instal en dicha rea urbana, antes muy homognea, fenmeno que
fue sentido por todos como un modo disruptivo, como algo peligroso para su identidad
como comunidad. El fenmeno de la inmigracin es particularmente interesante para
ilustrar las polticas gubernamentales antidelincuencia, pues la xenofobia permite
descargar la ansiedad social en un objetivo fcil y de bajo costo; Europa lo ha
experimentado las ltimas tres dcadas.
- La sensacin colectiva de inseguridad se vincula con mayor frecuencia a los vaivenes de
la violencia callejera. Comparado con los escandalosos delitos de corrupcin y los
econmicos, no producen el mismo efecto, ests no acarrean demandas de mayor castigo
penal. A pesar que esta situacin est cambiando paulatinamente.
- Se ha ido generando en nuestro pas, siguiendo la tendencia internacional, una intensa y
expandida industria lucrativa en torno a la creciente inseguridad subjetiva, as como
cambios estructurales drsticos en los modos de vida y en la organizacin de los peligros:
1) Aparicin de un masivo sector de seguridad privada. 2) Decisiones estratgicas sobre
el lugar del domicilio particular y laboral, como por ejemplo los condominios cerrados
altamente protegidos por cmaras, alarmas, etc. 3) Incremento de rutinas preventivas que
indican qu vecindarios son seguros, dnde se puede ir a pasear en la noche, qu lugares
y compaas estn vedados para nuestros hijos, etc.
- La bsqueda compulsiva de seguridad cognitiva viene ya desde hace tiempo
consolidando el denominado populismo punitivo y campaas de ley y orden, aunque
en Chile se ha dado con mayor nfasis en el mbito de la persecucin penal y, ms
precisamente, en el de la actividad policial.
- Las demandas de mayor seguridad han significado, para la institucin policial, un
progresivo aumento de recursos humanos y materiales sin contrapartida de
responsabilizacin. No hay rendicin de cuentas ni evaluaciones de gestin por parte de
las autoridades polticas que intervienen en el diseo e implementacin de la actividad
policial; pero lo ms grave tampoco hay un control externo de carcter cualitativo por
parte de la sociedad civil. En relacin a Carabineros, estudios efectuados por la
Fundacin Paz Ciudadana dan cuenta de las dificultades en acceder a la informacin para
cotejar los resultados que la institucin entrega y, en la mayora de los casos, los medios
de verificacin no son conocidos. En sntesis, la actividad policial no ha sido objeto de
un cuestionamiento profundo, ni ha enfrentado una crisis importante; la conduccin civil
ha preferido una relacin de armona pblica. Y ello tiene mucho que ver con la forma
en cmo se ha ido construyendo material y simblicamente el orden social y se ha
ejercido la autoridad y la fuerza pblica en Chile; se comprueba una sumisin colectiva
por el pnico que genera la construccin social-comunicativa del fenmeno
delincuencial.
mbito penitenciario
- Las altas cifras de encarcelamiento en nuestro pas contradicen la existencia de mrgenes
relevantes de impunidad, a lo menos en el mbito de los delitos violentos o que dan lugar
a penas efectivas de privacin de libertad. Tomando los datos del entregados en 2012
por el INE en conjunto con la CEPAL, y los datos oficiales entregados por Gendarmera,
la tasa de encarcelados es de aproximadamente 330 presos por cada 100.000 habitantes.
En Amrica Latina, Chile solo sera superado por Surinam.
- Una hiptesis plausible de las altas cifras de encarcelamiento consistira en las
expectativas generadas por la reforma procesal penal y las demandas de eficiencia, las
que se han traducido en una mayor rapidez en la tramitacin de los procesos, y en las
decisiones, muchas veces precoces, de trmino de las causas.
- El proceso penal se ha transformado en el barmetro ms significativo para medir las
presiones por mayor represin persecutoria y judicial, lo que se demuestra por las
sucesivas modificaciones al Cdigo Procesal Penal y por la verificacin de ciertas
prcticas que han ido desdibujando su diseo inicial marcadamente acusatorio y centrado
en las garantas que aseguran el carcter cognoscitivo del juicio y de los hechos que
establecen en la sentencia.
Detencin por sospecha
- El artculo 85 del Cdigo Procesal Penal autoriza a la polica la detencin de personas
fundada retricamente en la existencia de indicios de haberse cometido, intentado
cometer o disponerse a cometer un delito, se aade la hiptesis de los testigos o vecinos
que puedan suministrar informacin.
- En su origen, estas facultades policiales estaban claramente delimitadas: solo poda
ocurrir en caso de negativa o de imposibilidad fctica de identificacin. Para lo cual el
conjunto del procedimiento no poda exceder de cuatro horas.
- Como se seala anteriormente, el Cdigo ha sufrido numerosas reformas, orientadas a
revertir el marcado carcter garantista que exhiba al momento de su promulgacin:
1) La reforma de 2002 se llev a cabo recogiendo las indicaciones de una Comisin de
Evaluacin de la Implementacin de la Reforma Procesal Penal, la cual concluy que era
necesario aumentar las facultades policiales a pesar de no existir estudios empricos a
favor- y que la garanta de control de su ejercicio estara en el propio sistema acusatorio.
2) La ley 19.789 ampli el control de identidad a las faltas; autoriz el registro de las
vestimentas, equipaje o vehculo de la persona controlada y aumento el tiempo mximo
de duracin del procedimiento de identificacin de 4 a 6 horas.
3) En respuesta a la tendencia judicial de declarar de ilegalidad tales detenciones y frente al
fenmeno meditico de la puerta giratoria, se dict la Ley 20.253 de 2008 que modific
el Cdigo Penal y el Cdigo Procesal Penal en materias de seguridad ciudadana,
sealando expresamente que refuerza las atribuciones preventivas de la polica. Se
regulan facultades policiales preventivas para el esclarecimiento de delitos. Se ampla a 8
horas el lmite mximo del procedimiento de identificacin y se autoriza a la polica para
proceder a la detencin. En cuanto a la declaracin de ilegalidad de la detencin, el
 legislador del 2008 estableci que ello no impedir que el fiscal o el abogado asistente
del fiscal pueda formalizar la investigacin y solicitar las medidas cautelares que sean
procedentes; y, adems, se suma que la declaracin de ilegalidad puede ser apelable por
el fiscal o el abogado asistente del fiscal. Por lo tanto, la tendencia legislativa se orienta a
desconocer los lmites de la persecucin penal en un estado de derecho.
Acuerdos entre persecutor e imputado
- Corresponde a otra modalidad de derecho penal eficientista, cuyo objetivo es buscar
salidas rpidas a procesos ya iniciados y evitar el juicio oral, por la va de la negociacin
sobre la pena a cambio de la aceptacin del contenido de la instruccin. Imponindose
a travs de la prctica del procedimiento abreviado y simplificado.
- El sentido de los acuerdos es justamente mantener al margen del procedimiento penal
las tediosas categoras de imputacin del derecho penal tradicional, pues ellas estorban y
dilatan su trmino en tanto exigen reconstruccin, precisin y orientacin hacia el
pasado.
- A su vez, se comprueban ciertas prcticas propiciadas por los propios actores del sistema
que exacerban hasta el paroxismo las crticas al paradigma negocial. Fiscales y defensores
solicitan en conjunto al juez de garanta competente la tramitacin de los casos conforme
a las reglas del procedimiento abreviado sin que tal solicitud se asiente, o al menos no
exclusivamente, en el estricto mrito de los antecedentes de la investigacin y en un
pronstico sobre el resultado del juicio, racionalmente fundado en la ponderacin de la
evidencia acumulada durante la etapa de investigacin.
- En cuanto a los defensores, esta prctica contraviene gravemente su deber de
proporcionar una defensa tcnica de calidad; y tanto para el fiscal como para el defensor,
la prctica solo envuelve ventajas: maximizacin de tiempo con menos trabajo y
esfuerzo, adems de incentivos premiales por terminacin cuantitativa de causas.
- La decisin de condena y la causa de un mal negociado por las partes no pueden contar
ni como juicio de reproche ni como pena, sino, a lo ms, como condena preventiva y
como medida de seguridad, respectivamente, pues el condenado es tratado de modo
objetivamente y no como persona. Se trata de una ficcin de reproche basada en una
pseudoaceptacin del imputado del contenido de las actas de investigacin del ministerio
pblico, no sobre los hechos probados cognoscitivamente, lo que afecta la legitimacin
retrospectiva del proceso y de la pena exigida por el principio de legalidad penal.
- Se comprueba, adems, en una gran cantidad de casos la ausencia de un razonamiento
justificante de la decisin judicial, con lo cual el nico fundamento de la sentencia es el
allanamiento del imputado a la acusacin del rgano de persecucin penal, tanto en sus
premisas fcticas como normativas.
- Un proceso penal respetuoso del principio de legalidad presupone una reconstruccin
de hechos ocurridos en el pasado; por consiguiente, su legitimacin solo puede ser de
carcter retrospectivo, nunca preventivo. El modelo de cognoscitivo de proceso penal
es el que mejor se aviene con una concepcin retributivo-comunicativa de la pena, pues
en sta, la pena, solo se justifica en tanto expresin de un reproche merecido por un
comportamiento penalmente antijurdico realizado en el pasado y que es imputable a
ttulo de actuacin culpable a una determinada persona que ha mostrado deslealtad
 comunicativa con los dems participantes en la constitucin del derecho. Y ello solo
puede lograrse en el contexto de instituciones jurdicamente constituidas que aseguren la
verdad de los enunciados fticos que constituyen la base del juicio normativo de
reproche.
- Un derecho penal preventivo entendido como defensa ante peligros, por el contrario,
persigue la produccin de seguridad como fin inmediato. En su camino, amenaza con
destruir los cimientos de un derecho penal respetuoso de las garantas individuales,
constituidas en lmites del ius puniendi estatal.