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ANA LCIA DE AGUIAR

HISTRIA DOS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS

Uberlndia, janeiro de 2010

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Agradecimentos

Agradeo ao Alexandre, companheiro de vida e de trabalho, pelo apoio durante

a elaborao e auxlio na concluso deste livro; Florisa, pela primeira reviso; e aos
meus alunos, que me trazem o conhecimento que s a convivncia com o outro pode
proporcionar.
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Dedicatria

A meus pais, Joo e Gilda e a meu irmo, Joo Henrique: base de tudo o que
sou. A minhas filhas, Ana Clara e Ana Laura, responsveis por minhas
transformaes dirias.
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A AUTORA

Natural de Frutal MG, Ana Lcia de Aguiar passou por algumas cidades dos
estados de Gois e Tocantins antes de chegar a Uberlndia, em 1985, quando terminou o
colegial e graduou-se em Histria (1988-1992) e em Direito (1992-1997) pela
Universidade Federal de Uberlndia e ps graduou-se em Filosofia pela mesma Instituio
de ensino.
Desde 1999 professora no Curso de Direito da Universidade de Uberaba
(UNIUBE), trabalhando desde 2005 apenas no Campus de Uberlndia e ministrando os
componentes Histria dos Sistemas Jurdicos, Filosofia do Direito e tica Jurdica,
alm de Cidadania: heterogeneidade e diversidade e Instituies de Direito,
componentes que leciona tambm nos cursos de Administrao e Cincias Contbeis, nas
modalidades presencial e a distncia.
Alm do trabalho com o ensino, possui ainda larga experincia com atividades de
extenso, orientando atividades complementares, trabalhos de concluso de curso e projetos
inter e multidisciplinares junto a alunos da graduao dos cursos de Direito, Administrao
e Cincias Contbeis.
Aps quase 16 anos de atuao na cadeira de Histria do Direito, a autora sente-se
confortvel para tratar, de forma sucinta, do tema que trabalha com seus alunos de
primeiros perodos e tentar criar aqui um caminho para facilitar a adaptao de ingressantes
nos Cursos de Direito por meio de uma linguagem simples e objetiva, que possibilite um
melhor entendimento do tema, apesar de no ter pretenses de se aprofundar ou esgotar
tema to vasto.
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APRESENTAO
_________________________________________________________________________

A obra apresenta-se a partir de uma necessidade sentida no decorrer de quase 11

anos ministrando a disciplina Histria dos Sistemas Jurdicos antes denominada
Histria do Direito e Histria dos Sistemas Jurdicos Contemporneos no curso de
Direito da UNIUBE (Universidade de Uberaba), primeiro em Uberaba (de 1999 a 2002) e,
desde 2005, em Uberlndia, cidades importantes do Tringulo Mineiro.
Durante nossas aulas, percebemos a dificuldade em encontrar um livro que nos
possibilitasse o estudo dos sistemas jurdicos contemporneos de uma forma que fosse
acessvel aos alunos e desenvolvesse o contedo de forma crtica e analtica. Optamos, na
maioria das vezes, durante a elaborao de nossos Planos de Ensino, pela utilizao da obra
do autor francs Ren David, Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, que nos
fornece uma anlise da Histria dos principais sistemas jurdicos existentes na
contemporaneidade, mas no nos traz um estudo especfico acerca do Sistema Jurdico
Brasileiro, o que obviamente no seria prioridade para um jurista francs. Tornava-se
necessrio, assim, complementar a leitura da obra adotada com trechos de outros livros,
como o captulo 12 da Introduo ao Estudo do Direito, de Slvio de Salvo Venosa e
partes da obra Histria do Direito no Brasil, de Antnio Carlos Wolkmer.
Tais dificuldades e o aprofundamento em leituras que serviram para aprimorar
nossas aulas no decorrer dos anos nos levaram a perceber que a elaborao de uma obra
especfica para o nosso curso facilitaria nosso trabalho e forneceria aos alunos uma
linguagem mais adequada aos nossos estudos, na medida em que o ingressante no curso de
Direito, mesmo j possuindo um curso superior uma realidade bastante presente em meio
clientela encontrada na instituio onde trabalhamos , muitas vezes apresenta uma
dificuldade de adequao a leituras jurdicas.
Alguns leitores podero sentir falta de trechos que tratem de conflitos ou guerras
que levaram a momentos de regresso ou possibilitaram a evoluo dos sistemas jurdicos
aqui tratados em determinados momentos de sua histria. Justificamos a ausncia de tais
aprofundamentos como uma falha nossa em estudos acerca de conflitos armados. Tal falha
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no se apresenta simplesmente por uma dificuldade de entendimento acerca da dinmica

dos conflitos o que tambm real , mas principalmente por uma recusa em nos determos
ao estudo de algo que, para ns, no possui a menor lgica. Mesmo possuindo a percepo
de que nem tudo precisa passar por um pensamento lgico, podendo ser este abstrato ou
dialtico, por exemplo; no conseguimos entender como um governante ou um lder
poltico ou religioso possa escolher como alternativa para a soluo de problemas ou a
acumulao de bens, o envio de pessoas que geralmente no esto envolvidas nos interesses
reais para que matem ou morram em seu lugar. Achamos que cada um deve resolver seus
prprios problemas, apesar de reconhecermos que no isso que prevalece no processo de
desenvolvimento histrico do Direito. Optamos, porm, por uma Histria do Direito que
cita alguns conflitos, mas no se aprofunda neles, na medida em que h, antes deles, ideias
que lhes deram origem e que so, assim, mais importantes. Para quem tenha interesse em
complementar sua leitura, aprofundando-se no assunto aqui tratado, uma obra que traz uma
boa anlise to boa que conseguiu, inclusive, despertar o nosso interesse para o assunto
de conflitos que serviram de base para a evoluo dos sistemas jurdicos Histria do
Pensamento Jurdico e da Filosofia do Direito, de Cludio de Cicco.
Assim, da necessidade percebida e dos textos desenvolvidos ao longo dos anos
como preparao das aulas, surge esta tentativa de criar uma obra que sirva como manual
para os estudos de Histria do Direito dos cursos jurdicos no Brasil e que possa auxiliar
estudantes e profissionais do Direito que queiram aprimorar seus conhecimentos acerca da
histria dos sistemas jurdicos existentes hoje. Esperamos ajudar e quem sabe agradar, no
s nossos alunos, mas todos aqueles que se interessarem pela leitura da obra.

Ana Lcia de Aguiar

Uberlndia, 10 de janeiro de 2010.
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Prefcio
________________________________________________________________________

Esta obra representa a percepo de uma nova gerao brasileira de estudiosos do

direito sobre o direito e principalmente, sobre a justia. Compreender os dois termos na
grandiosidade de suas significncias no se pode no pragmatismo tcnico-jurdico
tradicional, quase predominante no ensino jurdico brasileiro at os dias de hoje.
Esta nova gerao reconheceu a sinalizao para a mudana do ensino, da
aprendizagem e da operao do direito numa poca de transformaes sociais mui cleres,
ampliadas pela tecnologia da informao e especialmente potencializada no Brasil pelos
efeitos do processo poltico-democrtico inaugurado a partir da Constituio Federal de
1988 e atualmente em franca consolidao.
Reconhecer a instrumentalidade do direito como um importante meio para a
prevalncia da justia exige um exerccio investigativo crtico do passado, sem o qual os
efeitos presentes perdem a referncia e a necessria valorao lgica. Trata-se de um
processo de conhecimento que ultrapassa os limites tericos da doutrina jurdica para se
revelar amplo, indissocivel do pensamento filosfico, tico, sociolgico, poltico,
econmico, antropolgico; tudo, na verdade, servindo de fundamento maior para qualquer
sistema jurdico vigente.
A autora se valeu de sua formao jurdica, filosfica e histrica, aliada a uma
dcada de experincia docente e de investigao dos principais sistemas jurdicos vigentes
no mundo para convidar o novo estudioso do direito a compreender o direito e a justia
como resultados de um processo histrico, caracterizado pela pluralidade do pensamento
humano, ao mesmo tempo em que pode ser reduzido a poucos princpios e valores sociais
que orientam os homens a se organizarem em sociedades cada vez mais justas, solidrias e
pacficas.

Alexandre Corra do Esprito Santo

Uberlndia, janeiro de 2010.
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Sumrio
_________________________________________________________________________

Captulo 1. Transformaes na ideia de direito

1.1. A Histria do Direito como disciplina fundamental nos cursos jurdicos p.
1.2. Justificativa do ttulo da obra a partir do uso das fontes disponveis p.
1.3. Evolues e regresses da ideia de direito p.
1.4. Exemplos de fontes primrias p.

Captulo 2. Diversidade dos Direitos Contemporneos

2.1. O Direito Comparado Origem e Funes p.
2.2. Os Sistemas Jurdicos Definies e relaes p.
2.3. Sistemas Jurdicos de menor influncia no Direito Ocidental p.
2.4. Exemplos de fontes primrias p.

Captulo 3. O Sistema Romano-Germnico

3.1. Origem do sistema p.
3.2. Evoluo do sistema p.
3.3. Funcionamento do sistema p.
3.4. Exemplos de fontes primrias p.

Captulo 4. O Sistema Socialista

4.1. Origem do sistema p.
4.2. Evoluo do sistema p.
4.3. Funcionamento do sistema p.
4.4. Exemplos de fontes primrias p.

Captulo 5. O sistema de Common Law

5.1. O Direito Ingls Origem e evoluo p.
5.2. O Direito dos EUA Origem e evoluo p.
5.3. Funcionamento do sistema p.
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5.4. Exemplos de fontes primrias p.

Captulo 6. O Sistema Jurdico Brasileiro

6.1. Origem, evoluo e influncias p.
6.2. Transformaes do Direito Brasileiro p.
6.3. O Direito ps-Constituio Federal de 1988 p.
6.4. Exemplos de fontes primrias p.

Consideraes Finais p.

Referncias Bibliogrficas p.
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CAPTULO 1. TRANSFORMAES NA IDEIA DE DIREITO

_________________________________________________________________________

1.1. A Histria do Direito como componente fundamental para os cursos jurdicos

A presente obra vem tratar da Histria do Direito tratando-a como um componente

fundamental ao curso de Direito. Observamos, hoje, a presena desta em quase todos os
cursos jurdicos brasileiros, mas no foi sempre assim. Durante o regime militar, tanto a
histria quanto a filosofia, a sociologia e qualquer outra disciplina que despertasse o
pensamento crtico sobre os complexos problemas sociais e polticos foram simplesmente
retiradas do currculo. O fim do governo militar no Brasil, a promulgao da Constituio
Federal de 1988 e o fortalecimento das instituies democrticas no pas permitiram o
resgate do estudo de questes sociais e polticas sob a tica da sociologia, filosofia e
histria. Nos dizeres de Lopes (2009, p. 2), a histria do direito volta a ter um lugar nos
cursos jurdicos depois de vrias dcadas de abandono.
Tal lugar nada mais que as salas de aula dos primeiros perodos. O prprio Lopes
cita Octavio Paz para buscar uma forma de explicar o fenmeno que faz com que a histria
volte a ocupar o seu lugar. Segundo ele, a humanidade est sempre passando por mudanas
sociais que, s vezes, levam a crises. E em tempos de crise, uma sociedade volta seu olhar
para o seu prprio passado e ali procura por algum sinal (LOPES, 2009, p. 2).
Para que possamos entender a importncia da disciplina em questo, faz-se
necessria a compreenso do Direito enquanto instrumento usado nas relaes entre as
pessoas. Aqui chegamos a uma questo sempre presente nas introdues aos cursos de
Histria do Direito ministrados por ns durante os ltimos anos: desde quando existe o
Direito? Esta uma discusso muito rica que nos leva a pensar no Direito como algo
positivado como observamos atravs de uma viso positivista ou algo necessrio ao
homem enquanto ser social viso jusnaturalista, que v o Direito como algo inerente
natureza racional e social do prprio homem. Tendo em vista o primeiro ponto de vista,
muitos acham que o Direito existe desde que foi codificado por Justiniano e, assim, o
primeiro sistema jurdico existente seria o Romano. Outros vislumbram o aparecimento do
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Direito a partir do direito egpcio ou do Cdigo de Hamurabi. H ainda, aqueles que

observam nos direitos religiosos a primeira manifestao de normas jurdicas em
comunidades que se organizavam alguns, como os muulmanos e hindus, ainda se
organizam a partir de regras estabelecidas por seres divinos ou sagradas. Se nos
detivermos no segundo ponto de vista, porm, observaremos que, independente de cdigos
positivados ou legislaes registradas de forma oral ou escrita, desde que existam duas ou
mais pessoas vivendo em sociedade, j existe o Direito. Segundo Nascimento (2001, p.3),
o direito atua como fora de conteno dos impulsos individualistas e egostas do homem,
o que torna a sua presena inevitvel no seio do grupo social. Assim, se o grupo evolui, o
direito h de evoluir igualmente (...).
Partindo, ento, do pressuposto de que o Direito existe desde que duas ou mais
pessoas se relacionem socialmente e de que ele evolui de acordo com a evoluo da
sociedade, observamos que em Direito no h dogmas, mas princpios, normas e leis que
podem e devem ser alterados de acordo com as necessidades sociais (VENOSA, 2010, p.
6). Nesse sentido, o prprio Venosa ressalta que a Histria seria, ento, o laboratrio do
jurista, j que o Direito reflete a experincia da Histria. Podemos, assim, passar prxima
pergunta: o que Histria do Direito? Diversos autores tentaram desenvolver um conceito,
passando por hipteses e objetivos da disciplina. A definio apresentada por John Gilisen
em sua obra Introduo Histrica ao Direito demonstra sabedoria na medida em que
mostra a disciplina como algo que buscar as origens e o desenvolvimento do direito e dos
diversos sistemas jurdicos existentes. Segundo Gilissen (2001, p. 13), a histria do direito
visa fazer compreender como que o direito actual se formou e desenvolveu, bem como de
que maneira evoluiu no decurso dos sculos. Partindo da citao desse trecho da obra de
Gilissen, Wolkmer desenvolve um pouco mais a finalidade da Histria do Direito ao
analisar seus objetivos como algo que vai alm da simples observao da origem e
evoluo de questes jurdicas. Para ele:

a Histria do Direito s alcana real significado enquanto interpretao crtico-

dialtica da formao e da evoluo das fontes, idias norteadoras, formas tcnicas
e instituies jurdicas, primando pela transformao presente do contedo legal
institudo e buscando nova compreenso historicista do Direito num sentido social
e humanizador. (WOLKMER, 2001, p. 5).
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Independente do autor analisado, o que fica claro em um estudo como esse que,
sem a Histria, o Direito fica sem critrios, sem parmetros que lhe permitam evoluir e
aprimorar normas que iro regular uma determinada sociedade. Tanto legisladores como
operadores do Direito precisam conhecer sua histria para conseguir, de forma mais
aprofundada, melhorar sua elaborao e sua aplicao.
Precisamos ressaltar, ainda, que no processo de estudo da Histria, vrias escolas
colaboraram para a elaborao de mtodos que nos levassem a ter uma melhor percepo
dos acontecimentos do passado. Na contemporaneidade, a percepo que nos fica a de
que s se conhece o passado de uma sociedade a partir do conhecimento de seu cotidiano,
de seus pensamentos, de seus hbitos e costumes. No se conhece o Direito de um
determinado povo em uma determinada poca sem que se conhea como esse povo pensava
e vivia na poca em questo. Precisamos relacionar o Direito em sua aplicao s
necessidades sociais para que possamos ter uma viso mais completa e mais crtica de sua
origem e evoluo.

1.2. Justificativa do ttulo da obra a partir do uso das fontes disponveis

Partindo da afirmao de Venosa de que o Direito essencialmente dialtico,

pretendemos realizar anlises tambm dialticas, em meio s quais raciocnios crticos nos
levem a ver de uma maneira diferente a sociedade na qual vivemos e na qual o nosso direito
est inserido, observando a origem e o desenvolvimento do ordenamento jurdico, voltando
pr-histria e buscando a origem da Cincia do Direito, o que nos levar aos cdigos e
legislaes que vieram positivar o Direito j existente. Buscando estudar, principalmente,
o Direito como Cincia, tentaremos desenvolver uma anlise acerca das transformaes
pelas quais passaram os diversos sistemas jurdicos existentes na contemporaneidade.
Torna-se bvio o fato de que, para que possamos entender a origem e as consequentes
transformaes pelas quais passou cada um desses sistemas, necessrio o estudo de outras
etapas da histria da humanidade, j que so sistemas antigos que no surgiram apenas na
Idade Contempornea. Optamos pelo ttulo Histria dos Sistemas Jurdicos
Contemporneos ao nos depararmos com uma obra que se atm aos sistemas jurdicos
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existentes hoje, no desenvolvendo um exaustivo estudo de toda a histria do direito, como

acontece na obra de Gilissen. No nosso ponto de vista, obras que optem por trilhar o
caminho percorrido pelo citado autor enfatizam mais o Direito Clssico ou o Medieval e
no nos levam a entender como chegamos aos sistemas jurdicos atuais. No podemos,
porm, perder de vista a importncia do texto de Gilissen para todo o desenvolvimento dos
estudos acerca da Histria do Direito. O livro, entretanto, que nos remete ao ttulo da
presente obra aquele intitulado Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo, do
jurista francs Ren David, como j citado na apresentao.
Quando iniciamos nossos estudos de Histria do Direito e comeamos a escolher
livros que nos auxiliassem na preparao de nossas aulas para o primeiro perodo do Curso
de Direito, observamos que no havia, na literatura nacional, uma obra que desenvolvesse o
seu estudo a partir da histria dos sistemas jurdicos. Sempre que nos deparvamos com a
questo o que adotar, s encontrvamos textos que nos remetiam contemporaneidade de
forma mais completa em Ren David.
Nos ltimos tempos, porm, percebemos que os autores brasileiros comearam a se
preocupar com o estudo em questo, como observado na obra do professor Guido Fernando
Silva Soares, Common Law: Introduo ao Direito dos Estados Unidos, apesar de ser esta
uma obra mais restrita, na medida em que se aprofunda mais no sistema de Common Law,
fornecendo algumas informaes sobre o sistema de Civil Law e deixando de lado os
demais direitos. Mais recentemente, nos deparamos com a obra de Cristiano Carrilho
Silveira de Medeiros, Manual de Histria dos Sistemas Jurdicos, que consegue realizar
um estudo acerca dos principais sistemas jurdicos existentes e observados no estudo da
Histria do Direito. Alm das referidas obras, descobrimos ainda o livro do italiano Mario
G. Losano, Os Grandes Sistemas Jurdicos, que desenvolve um estudo mais prximo
daquele observado em Ren David, realizando uma relao entre os principais sistemas
jurdicos e observando suas origens e funcionamentos.
O que percebemos, entretanto, que ainda h uma lacuna em estudos que consigam
tratar dos sistemas jurdicos existentes e relacion-los ao Direito Brasileiro, prevalecendo
ainda estudos histricos que tratam das principais instituies jurdicas existentes em
tempos remotos. No nosso entender, mais importante que se conhea a origem do Sistema
Romano-Germnico do que a citao de todos os artigos da Lei das Doze Tbuas, por
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exemplo. Claro est, porm que, para entendermos a origem do citado sistema, necessria
a compreenso da Histria do Direito Romano e, consequentemente, da Lei das Doze
Tbuas; razo pela qual no a ignoramos por completo. Porm, no nos deteremos ao seu
estudo sistmico normativo e literal, mas a sua importncia histrica para a evoluo do
direito, principalmente do Sistema Romano-Germnico.
Fica claro por tudo que foi colocado, ento, o nosso objetivo principal: o estudo da
histria dos principais sistemas jurdicos existentes no mundo contemporneo e das
relaes existentes entre eles. Para que isso acontea, necessrio que passemos pela
origem de cada um dos citados sistemas e, neste sentido, o estudo das fontes fundamental
para conhecermos a origem de tudo que foi apontado at aqui.
Devemos lembrar que o estudo da Histria e, mais especificamente, da Histria do
Direito, necessita de mtodos adequados para que um bom entendimento acontea. Para
que possamos estudar a disciplina analisada, ento, j que no possumos laboratrios que
nos forneam a comprovao do processo histrico de cada sistema jurdico, necessitamos
de mtodos prprios e de fontes adequadas. Os mtodos no so muito diferentes daqueles
utilizados em muitas disciplinas tericas, principalmente na rea das cincias humanas.
Pesquisa, leitura, discusso, anlise, trabalhos em grupo e outros. Para que esses mtodos
sejam colocados em prtica, precisamos de fontes de pesquisa e de muita leitura, para que o
trabalho se desenvolva a contento.
Alguns autores gostam de separar tais fontes histricas em primrias e secundrias,
sendo que as primrias seriam os documentos existentes na poca estudada, por exemplo, a
Lei das Doze Tbuas. As fontes secundrias, por seu turno, podem se utilizar das fontes
primrias, j que resultam do que os autores identificam como essencial nos documentos
analisados. Podemos ter fontes secundrias da poca em que aconteceu o fato ou de pocas
futuras, com anlises feitas por autores-pesquisadores. Devemos lembrar que uma fonte
secundria sempre uma interpretao que um determinado autor realizou acerca da
histria do direito de um povo. Quando fazemos a leitura de uma fonte secundria, estamos
interpretando algo que j uma primeira interpretao. Como importante que se faa,
tambm, a leitura da fonte primria, achamos por bem colocar ao final de cada captulo um
conjunto de anexos que nos remetem a documentos originais exemplares de cada um dos
sistemas estudados por ns na presente obra. Esperamos que o leitor possa, com isso,
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realizar a sua primeira interpretao observando os documentos da forma que foram

elaborados por seus legisladores.
Fica justificado, ento, o ttulo da obra a partir da anlise das fontes disponveis at
o momento, ressaltando que as pesquisas histricas e antropolgicas vm se aprimorando
muito, o que nos possibilita uma gama maior de fontes primrias que aumentam o nosso
laboratrio de pesquisas e a nossa capacidade de investigao. Queremos, com isso,
ressaltar que no este um trabalho pronto e acabado, na medida em que o processo
histrico est em constante construo. Esperamos poder, ainda, revisar e aumentar a nossa
obra, muitas vezes.

1.3. A ideia de direito e suas transformaes

Para facilitar nossos estudos, achamos por bem realizar, ainda neste primeiro
captulo, uma anlise acerca das transformaes pelas quais o Direito passou no decorrer da
Histria para que o leitor, principalmente o estudante ingressante, possa se contextualizar e
obter uma viso geral do processo de evolues e regresses pelo qual passou o Direito no
decorrer da histria da humanidade. Em nossas aulas de Histria dos Sistemas Jurdicos,
costumamos intitular esta parte do contedo introdutrio como evoluo da ideia de
direito, na medida em que tentamos desenvolver um estudo acerca do processo de
evoluo intelectual e cultural do direito, demonstrando as relaes intrnsecas existentes
entre a origem de um sistema jurdico e as ideias inerentes ao cotidiano do povo ao qual tal
sistema destinado. Precisamos lembrar, porm, que perigoso falar em evoluo
quando se observa a histria de um determinado povo. Sabemos que o termo evoluo
utilizado principalmente a partir do movimento positivista, que observa a histria como um
processo de evoluo automtica, como se no houvesse lutas e movimentos contestatrios
por parte do povo que foi responsvel pelas transformaes acontecidas.
Comeando, ento, pelo mundo antigo, ressaltamos a dificuldade que se encontra
quando se procura uma documentao que possibilite entender, por exemplo, o direito dos
povos sem escrita. Isto no quer dizer que no se tenha conhecimento acerca da
organizao das sociedades antigas. O processo de pesquisa no campo da Histria se
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desenvolveu muito nos ltimos tempos e anlises arqueolgicas e antropolgicas nos levam
a descobrir informaes que estavam escondidas e, s quais, mais recentemente, nos foi
permitido ter acesso. Assim, podemos saber, hoje, sobre os direitos cuneiformes,
elaborados a partir de uma linguagem cunhada em madeira e que j determinava alguma
forma de organizao jurdica. Com o passar do tempo, os direitos egpcio, com as normas
individualistas criadas pelo Fara; babilnico, representado pelo Cdigo de Hamurabi;
hebreu, base de diversos direitos religiosos contemporneos e outros; nos demonstraram
que havia, sim, Direito no mundo antigo.
Ora, sabemos que quando duas ou mais pessoas vivem em sociedade, ali existe
alguma forma de Direito e alguma evoluo ele sofrer, de acordo com o processo histrico
da sociedade na qual aplicado. Nader (2006), realizando um estudo acerca da histria da
filosofia do Direito, destaca o carter consuetudinrio do direito aplicado no mundo antigo
e ressalta a importncia do Cdigo de Hamurabi para a evoluo do direito quando observa
que:

embora se afirme que os cdigos antigos se limitavam compilao dos costumes,

o Cdigo de Hamurbi (2000 a.C.) pode ser indicado como exceo, de vez que
diversas inovaes, ditadas pelo sentimento de justia social daquele imperador,
foram introduzidas no Direito da Babilnia. (NADER, 2010, p. 143).

Porm, o que precisa ficar claro com relao ao mundo antigo a grande ligao
existente entre o Direito e a religio, como nos demonstra o exemplo do Direito Hebraico,
que observa suas regras jurdicas em livros religiosos,

basicamente no Pentateuco, tambm denominado Tor ou Lei. Atribuda a Moiss,

aquela obra apresenta cinco livros: Gneses, xodo, Levtico, Nmeros e
Deuteronmio, que renem preceitos religiosos e legais, dispersos em narrativas
histricas. (NADER, 2010, p. 149).

No mundo antigo, ento, por mais que se desenvolvessem regras de organizao

social, a fonte ltima de aplicao era sempre divina ou sagrada, transformando o Direito
em algo esttico, que no acompanhava as transformaes sociais e no conseguia servir
como base de soluo de conflitos. O homem no era o foco do Direito, destinado a
resguardar interesses individuais dos governantes ou ressaltar o carter religioso presente
em praticamente todas as sociedades antigas.
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O foco s foi alterado a partir da laicizao sofrida pelo Direito durante a

Antiguidade Clssica, perodo de apogeu da civilizao greco-romana, principalmente em
meio ao desenvolvimento da civilizao grega, famosa por sua filosofia, inventora da
Cincia Poltica e subestimada, por alguns autores, no campo do Direito. Devemos
ressaltar, porm que, mesmo no possuindo grandes juristas, a civilizao grega no pode
ser esquecida em uma obra que se proponha a estudar a Histria do Direito. Se no
fundaram escolas de Direito e no desenvolveram uma cincia essencialmente jurdica, os
gregos, com sua Filosofia e sua Cincia Poltica, foram os responsveis pelas primeiras
discusses acerca da tica e da justia, assuntos primordiais no campo do Direito. Alm
disso, como j afirmamos anteriormente, os filsofos gregos so os responsveis pela
laicizao do Direito, que significa a separao entre o Direito e a religio que foi, durante
todo o perodo anterior, a grande fonte em que se buscavam as regras jurdicas.
A laicizao acontece a partir do momento em que os gregos deixam para trs o
perodo da histria de sua Filosofia denominado pr-socrtico, quando o foco da discusso
era a anlise do cosmos; e passam a colocar o homem no centro dos dilogos filosficos, o
que j real a partir da sofstica, apesar da viso negativa que foi passada Histria atravs
da crtica socrtica aos Sofistas. Hoje, realizando uma anlise mais aprofundada,
percebemos que os sofismas no eram to vazios como afirmado por Scrates e escrito
por Plato em seus dilogos; afinal, sem os Sofistas, no teramos a laicizao do Direito.
Como diriam Bittar e Almeida (2015, p. 103), h quem no reconhea sofstica nenhuma
importncia filosfica, ou mesmo no lhe confira nenhuma expressividade no contexto em
que veio lume, viso esta que obscurece a realidade dos fatos. O que deve ficar claro
que os gregos conseguiram, com a laicizao, realizar algo que foi fundamental para todo o
futuro do Direito e que foi o ponto de partida para que a cincia do Direito Romano se
desenvolvesse e tivesse a influncia que tem at hoje nos principais sistemas jurdicos.
Ainda na Antiguidade Clssica, ento, tivemos outra civilizao extremamente
importante para todo o futuro do Direito, na medida em que criou regras, desenvolveu
estudos doutrinrios e jurisprudenciais, inaugurou escolas jurdicas e deixou, para as futuras
geraes, a viso do Direito como algo cientfico e dinmico. Se os gregos afirmaram que o
Direito no era divino, mas humano, criado pelos homens para sua prpria organizao em
sociedade e modificado por eles sempre que necessrio; os romanos foram alm. Partindo
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da laicizao e utilizando o Direito Comparado para estudar leis gregas principalmente as

de Slon , tornaram-se os responsveis pela elaborao do Direito Romano, primeira
cincia jurdica de que se tem notcia e base para a maioria dos direitos existentes na
contemporaneidade. Observamos a Antiguidade Clssica, ento, como um perodo de
grande evoluo para o mundo jurdico, na medida em que as regras saram do campo
religioso e tornaram-se cientficas, modificando-se e evoluindo sempre que novas
necessidades sociais demandarem novas regras.
O prximo perodo histrico observado, porm, demonstra o processo cclico e
dialtico que se observa em qualquer cincia humana ou social. A Idade Mdia vem
demonstrar uma regresso no campo do Direito. A partir das invases de povos estrangeiros
s regies at ento dominadas pelas civilizaes grega e romana, comumente chamados de
brbaros porque, como afirma Albergaria (2008, p. 31), para os gregos e romanos, o que
no fazia parte do seu mundo era considerado resto, brbaro; o Imprio Romano do
Ocidente acaba caindo e dando lugar a uma sociedade composta por misturas culturais, o
que modificou o processo de aplicao das regras jurdicas. Ora, os conflitos, agora, no
so somente romanos, mas envolvem diversos povos que passam a conviver com a antiga
civilizao romana.
Nesse processo de convivncia entre romanos e brbaros, aparecem novas formas
de se aplicar o Direito. Leis romanas vulgarizadas por costumes trazidos por outros povos e
leis brbaras romanizadas levam a uma heterogeneidade nas regras estabelecidas. Com o
passar do tempo, a organizao governamental passa a se descentralizar, surgindo o sistema
feudal, em que senhores responsveis por pequenas extenses de terras estabelecem as
regras em seu territrio. Assim, o Direito Romano passou a ser substitudo pelos direitos
feudais, consuetudinrios e descentralizados. Cada feudo possua o seu costume prprio e o
aplicava sempre que precisava resolver um conflito interno. Quando acontecia um conflito
entre pessoas de feudos diferentes, o direito comum aplicado era o Direito Cannico,
direito interno da Igreja Catlica, principal representante do cristianismo, movimento
religioso que surgiu ainda no Imprio Romano e conseguiu se impor de forma a demonstrar
grande poder nos campos econmico e poltico durante o perodo medieval.
Assim, o Direito Romano, que era laico, escrito e cientfico, foi substitudo por
direitos consuetudinrios os direitos feudais e por um direito novamente religioso o
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Direito Cannico. Todo o processo de evoluo do Direito percebido a partir da laicizao

grega e da cincia romana havia desaparecido, dando lugar a um processo de regresso que
perdurou durante todo o medievo. Em cincias humanas, porm, nada esttico. O perodo
moderno chega para trazer novas transformaes a partir, principalmente, do fim do
feudalismo, do surgimento das universidades e, posteriormente, das revolues burguesas.
Como o sistema feudal se mantinha a partir de um governo descentralizado, de um
sistema jurdico consuetudinrio e uma produo econmica para subsistncia das pessoas
que viviam no feudo, sendo que o senhor feudal cobrava dos vassalos uma parte de sua
produo; ele sobreviveu bem durante o perodo posterior s invases brbaras, quando a
populao do feudo era pequena. Essa diminuio na populao da Europa medieval
aconteceu, principalmente, em razo das guerras advindas da invaso de povos estrangeiros
e de pestes trazidas por eles. Com o passar do tempo, porm, as guerras foram acabando e
as pestes sendo controladas. Com isto, havia menos mortes e os nascimentos aumentavam.
Houve um grande aumento populacional que dificultou a produo para subsistncia
engendrada nos feudos. O alimento produzido no era mais suficiente para todas as pessoas
que ali viviam.
A Igreja, detentora do Direito Cannico e responsvel por toda a educao, lazer e
cultura da poca, achou uma forma de diminuir a populao mandando um contingente para
as Cruzadas, que serviram para dirimir o problema da fome por um tempo. Porm, o
problema no estava resolvido. O prximo passo foi a sada dos feudos. As pessoas que no
estavam mais satisfeitas com a situao saam e passavam a viver em cidades que, na
ausncia dos exrcitos disponibilizados pelos senhores feudais, precisavam se cercar por
muros que garantissem a proteo dos cidados. Tais cidades passaram a ser chamadas de
burgos. Da surge a palavra burgueses para denominar as pessoas que viviam nos burgos.
Surge assim uma nova classe social, com novas necessidades e formas de organizao que
precisam de um novo Direito que estabelea as regras e resolva os novos conflitos,
modernos, diferentes dos conflitos medievais, caractersticos do sistema feudal.
Na modernidade, ento, observamos um novo momento de evoluo do Direito,
evoluo essa que se inicia ainda no final da Idade Mdia, quando nas cidades, surgem as
primeiras universidades nos moldes daquelas que temos hoje. So elas que trazem de volta
a evoluo do Direito a partir da retomada dos estudos das obras de Direito Romano e de
 20

Direito Cannico, objetivando a criao de um direito comum a todos os Estados Nacionais

unio dos burgos realizada pelos soberanos absolutistas visando novamente centralizar o
poder que haviam perdido durante o regime feudal. A elaborao de um direito escrito
levaria a uma maior segurana jurdica, tanto para os soberanos absolutistas quanto para a
burguesia nascente. Os estudos realizados nas universidades so, ento, o princpio para a
formao de novas regras que serviro de base para o desenvolvimento do Sistema
Romano-Germnico, que encontra a sua segurana jurdica a partir da Revoluo Francesa,
na elaborao dos primeiros cdigos. Essas so as caractersticas principais do nascimento
de um sistema que surge no continente ocidental europeu, enquanto no oriente e na ilha da
Gr-Bretanha, surge um movimento diferente que levar ao surgimento dos sistemas
Socialista e de Common Law, respectivamente. O estudo mais aprofundado de cada um dos
citados sistemas ser realizado nos captulos que se seguem.
Assim, partindo das fontes a que tivemos acesso e com a inteno de escrever algo
acessvel ao aluno da graduao, optamos por organizar a presente obra na forma
apresentada no sumrio, dividindo-a em captulos e subttulos, com a inteno de facilitar o
estudo e entendimento do contedo por parte do aluno ingressante que, muitas vezes, no
possui ainda a base terica necessria para se embrenhar nos estudos da Histria do Direito.
Tentamos apresentar, atravs de uma linguagem simples, que evita o rebuscamento, mas
no pretende se tornar vulgar, na tentativa de preservao da beleza de nossa lngua ptria;
a histria dos principais sistemas jurdicos existentes hoje. Esperamos poder auxiliar no s
estudantes dos primeiros perodos dos cursos jurdicos, mas tambm outros possveis
leitores que possuam curiosidades acerca da Histria do Direito ou profissionais da rea
que queiram enriquecer seus conhecimentos ou aprimorar seus estudos acerca do Direito
aplicado. Passemos, ento, ao segundo captulo, com um estudo geral acerca dos sistemas
jurdicos contemporneos.

1.4. Exemplos de Fontes Primrias

Direito Babilnico
 21

Cdigo de Hammurabi (cerca de 1694 antes de Cristo)

1. Se algum acusou um homem, imputando-lhe um homicdio, mas se ele no pde

convenc-lo disso, o acusador ser morto.

2. Se algum imputou a um homem actos de feitiaria, mas se ele no pde

convenc-lo disso, aquele a quem foram imputadas as actividades de feitiaria, ir ao Rio;
mergulhar no Rio. Se o Rio o dominar, o acusador ficar com a sua casa. Se este homem
for purificado pelo Rio, e se sair so e salvo, aquele que lhe tinha imputado actos de
feitiaria ser morto; aquele que mergulhou no Rio ficar com a casa do seu acusador.

45. Se algum entregou o seu terreno contra o produto a um trabalhador e se ele

recebeu o produto desses terrenos, se em seguida o deus Adad inundou o terreno ou se uma
inundao o destruiu, os danos ficam apenas a cargo do trabalhador.

60. Se algum entregou um terreno a um arboricultor para a plantar um pomar, se o

arboricultor plantou o pomar, durante quatro anos, ele cultivar o pomar; no quinto ano, o
proprietrio e o arboricultor partilharo em igualdade os frutos, mas o proprietrio do
pomar que escolhe a parte com que quer ficar.

64. Se algum entregou o seu pomar a um arboricultor para o fazer frutificar, o

arboricultor, enquanto tiver o pomar, entregar ao proprietrio do pomar dois teros da
produo do pomar; ele mesmo tomar um tero.

133. Se um homem desaparecer e na sua casa h de comer, a sua esposa manter a

sua casa e tomar conta de si; no entrar na casa de outrem. Se essa mulher no tomou
conta de si e se entrou na casa de outro, essa mulher ser condenada e ser deitada gua.

134. Se um homem desapareceu e se no h de que comer na sua casa, a sua esposa

poder entrar na casa de um outro; essa mulher no culpada.
 22

145. Se um homem casou com uma sacerdotiza naditum(sacerdotisa de classe

elevada) e se ela no lhe deu filhos e se ele se props casar com uma sacerdotiza sugtum
(sacerdotisa de classe subalterna),este homem poder casar com uma sugtum; e poder
faz-la entrar na sua casa. Esta sugtum no ser tida em p de igualdade com a naditum.

195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe- cortada a mo por altura do pulso.

196. Se algum vazou um olho de um homem livre, ser-lhe- vazado o lho.

197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe- partido o osso.

(A. FINET, Le Code de Jammurapi, Introduction, traduction et

annotations, Paris 1973; in: GILISSEN, 2001, p. 65 e 66).

Direito Grego

Gortina (Creta), Leis da Cidade (cerca de 480-460 a.C.)

Se algum comete violncia contra um homem livre ou tra uma mulher livre, pagar
100 estateros; se um escravo (comete violncia) contra um homem livre ou uma mulher
livre, pagar o dobro.
Se o pai, em vida, quer dar alguma coisa sua filha quando do seu casamento, que
lhe d conforme o que foi escrito, mas no mais.
Se um homem ou uma mulher morrerem, deixando filhos, netos ou bisnetos, que
estes herdem os bens.
Se aquele que comprou um escravo no mercado no resolveu a compra nos sessenta
dias (seguintes), e se (o escravo) causou algum prejuzo antes ou (o causa) posteriormente,
a aco em tribunal ser dirigida contra o detentor (do escravo).
(Trad. Segundo a ed. M. Guardacci, Inscriptiones creticae..., t. IV,
Roma, 1950, n. 72, p. 128 e ss; in: GILISSEN, 2001, p. 79 e 80).
 23

Direito Romano

Lei das XII Tbuas (cerca de 450 antes de Cristo)

Tabula IV.
1. (Ccero, De leg., 3, 8,19) Cito necatus tanquam ex XII tabulis insignis ad
deformitatem puer.

2. Si pater filium ter venum duuit filius a patre liber esto.

3. (Ccero, Phil., 2, 28, 69) Illam suam suas res sibi habere jussit, ex XII tabulis
clavis ademit, exigit.

4. (Aulo Glio, 3, 16, 12) Comperi feminam... in undecimo mense post mariti
mortem peperisse, factumque esse negotium, quasi marito mortuo postea concepsset,
quoniam decembiri in decem mensibus gigni hominem, non in undecimo scripsissent.

Traduo
1. Que seja morta, segundo a Lei das XII Tbuas, a criana monstruosa.

2. Se o pei vendeu por trs vezes o seu filho, que o filho seja libertado de seu pai.

3. Segundo a Lei das XII Tbuas (em caso de divrcio) que ele ordene a sua mulher
que leve os seus trastes, e que ela entregue as chaves.

4. Recolhi a informao seguinte: uma mulher... deu luz uma criana no dcimo
primeiro ms depois da morte do seu marido, porque os decnviros tinham escrito que o
parto deve ter lugar no prazo de dez meses e no no dcimo primeiro.
 24

(P. Girard, textes de droit romain, Paris 1937, p. 13-14; in:

GILISSEN, 2001, p. 93 e 94).

Direitos Germnicos Brbaros

Capitular de Pepino, o Breve, de 768 personalidade do direito

Ut omnes homines eorum legis habeant, tam Romani quam et Salici, et si de alia
provincia advenerit, segundum legum ipsius patriae vivat.
Traduo
Que todos os homens, tanto Romanos como Slios, tenham as suas leis prprias;
aquele que vem doutra regio, viver segundo a lei da sua ptria.

(BORETIUS e KRAUSE, Capitularia regum Francorum, 1883, t. I,

p. 43; in: GILISSEN, 2001, p. 182).

Direito Cannico

Codex Iuris Canonini (1917), sobre o casamento e o divrcio

Can. 1013, 2: Essentiales matrimonii proprietas sunt unitas et indissolubilitas,

quae in matrimonio christiano peculiarem obtinent firmitatem ratione sacramenti.
Can. 1118: Matrimonium validum ratum et consummatum nulla humana potestate
nullaque causa, praeterquam morte, dissolvi potest.
Traduo
As propriedades essenciais do casamento so a unidade e a indissolubilidade, que
tm uma fora particular no casamento cristo em consequncia do sacramento.
 25

O casamento vlido rato e consumado no pode ser dissolvido por nenhum poder
humano, nem por nenhuma causa, a no ser pela morte.

(GILISSEN, 2001, p. 155)

Direito Feudal

CONTRATO VASSLICO: acto de f e homenagem dos vassalos do conde da

Flandres ao novo conde, Guilherme da Normandia (1127); relao feita por Galbert
de Bruges, notrio flamengo do condado.

Primum hominia fecerunt ita:

Comes requisivit si integre vellet homo suus fieri, et ille respondit: volo et junctis
manibus, amplexatus a manibus comitis, osculo confederati sunt. Secundo loco fidem dedit
is qui hominium fecerat prolocutori comitis in iis verbis: Spondeo in fide mea me fidelem
fore amodo comiti Willerlmo et sibi hominium integraliter contra omnes observaturum fide
bona et sine dolo; idemque super reliquias sanctorum tertio loco juravit.

(GALBERT DE BRUGES, Histoire du meurtre de Charles de Bon,

comte de Flandre, c. 56, d. H. Pirenne, Paris, 1891, p. 89; in:
GILISSEN, 2001, p. 193).

Traduo

Em primeiro lugar fizeram homenagem da maneira seguinte. O conde perguntou ao

futuro vassalo se ele queria tornar-se seu homem, sem reserva, e este respondeu-lhe:
Quero, depois com as suas mos apertadas nas do conde, aliaram-se com um beijo. Em
segundo lugar, aquele que tinha prestado homenagem comprometeu a sua f ao delegado do
conde nestes termos: Prometo por minha f ser, a partir deste instante, fiel ao conde
 26

Guilherme e de lhe guardar contra todos, e inteiramente, a minha homenagem, de boa-f e

sem embustes; e em terceiro lugar, jurou o mesmo sobre as relquias dos santos.

(F. L. GANSHOF, Quest-ce que la fodalit, 3 ed. Bruxelas 1957,

p. 97; in: GILISSEN, 2001, p. 193)

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1) Quando estudamos Histria, percebemos momentos em que h uma nfase em tal

estudo e momentos em que no se d a devida importncia s anlises histricas?
Disserte sobre isso, destacando os momentos em que a Histria valorizada e
analisando os motivos que levam a essa valorizao.

2) Desde quando existe o Direito?

3) Quais as principais tarefas da Histria do Direito na atualidade?

4) Faa uma anlise da Histria do Direito, ressaltando a importncia do estudo, o

objeto a ser estudado, os mtodos e as fontes utilizadas.

5) Explique a importncia das fontes histricas para o estudo e a evoluo do Direito,

diferenciando fontes primrias de fontes secundrias.

6) Analise as transformaes pelas quais passou a ideia de Direito ressaltando as

caractersticas principais de cada um dos momentos seguintes: Mundo Antigo,
Idade Mdia, Mundo Moderno e Contemporaneidade.
 27

Captulo 2. Diversidade dos Direitos Contemporneos

_________________________________________________________________________

2.1. Direito Comparado Origem e Funes

Quando optamos por estudar os sistemas jurdicos existentes na contemporaneidade,

de todos aqueles mtodos citados como inerentes Histria do Direito, um em particular
torna-se essencial: o Direito Comparado.
Tratamos aqui do mtodo que utiliza a comparao de elementos constantes ou
variveis para agrupar Direitos em sistemas ou famlias, para utilizar um termo presente
na obra do professor Ren David, segundo quem, a comparao dos direitos, considerados
na sua diversidade geogrfica, to antiga como a prpria cincia do direito (DAVID,
2002, p. 1). Sua origem, ento, d-se na Grcia Antiga, quando alguns juristas se utilizaram
da comparao para elaborar leis e artigos de cdigos. Alm disso, Aristteles, na
elaborao do seu tratado sobre a Poltica, realizou a comparao de 153 Constituies de
cidades gregas ou brbaras. Posteriormente, passou a ser tambm usado no Direito
Romano, quando os decnviros criaram a Lei das Doze Tbuas a partir de pesquisas
realizadas na Grcia, com as Leis de Drcon e, principalmente, de Slon. Aps este perodo
de surgimento na Antiguidade Clssica, o mtodo comparativo passou por uma fase de
decadncia durante a Idade Mdia, apesar de se manter na Inglaterra, onde se comparava
Direito Cannico e Common Law. Como j observado no captulo anterior, a Idade Mdia,
s vezes denominada como a Idade das Trevas, a fase em que a cincia jurdica sofre um
retrocesso, na medida em que a laicizao ocorrida na Grcia d lugar fora do direito
religioso desenvolvido pela Igreja Catlica. Alm disso, o Direito Romano, a cincia
jurdica escrita fundamental no perodo clssico, perde espao e d lugar aos direitos
consuetudinrios trazidos com os povos invasores, denominados por alguns historiadores
mais tradicionais de povos brbaros.
apenas no final da Idade Moderna que o Direito Comparado se recupera e passa a
ter uma fora maior no momento em que se impe como reao ao nacionalismo decorrente
da implantao dos cdigos romano-germnicos. Segundo Ren David, o
 28

desenvolvimento do direito comparado foi uma reao contra a nacionalizao do direito

que se produziu no sculo XIX. Por outro lado, tornou-se necessrio e urgente devido
expanso sem precedentes que, na nossa poca, tomaram as relaes da vida internacional
(DAVID, 2002, p. 3). Este fato ser analisado mais detalhadamente em um momento
posterior, quando passarmos ao estudo da evoluo do Sistema Romano-Germnico.
O Direito Comparado, ento, que se originou to prematuramente e s se imps ao
final do perodo anterior contemporaneidade, passou por diversas transformaes e ,
hoje, inclusive fonte amplamente utilizada em decises judiciais de vrios tribunais
ocidentais. Alm disso, em estudos de disciplinas fundamentais dos cursos jurdicos, como
sociologia, filosofia e, claro, histria; possui atualmente uma importncia fundamental.
No que diz respeito a nossa disciplina, o Direito Comparado de extrema
importncia, alm de possuir outras funes no mundo jurdico. Quais seriam as funes
desse mtodo to necessrio aos nossos estudos? Em primeiro lugar, ele serve para
comparar os diversos direitos existentes, observando seus pontos em comum e tambm
aqueles divergentes. O professor Ren David, por exemplo, ao desenvolver seus estudos,
optou por ignorar os pontos divergentes denominados por ele de elementos variveis e
se concentrar nos pontos semelhantes denominados de elementos constantes. Foi assim
que chegou s famlias. Sistemas jurdicos que possuam mais pontos em comum que
divergentes podem ser agrupados em famlias de direitos. Assim como as famlias
compostas por pessoas, esses direitos no so idnticos, mas possuem semelhanas que os
tornam aparentados. Segundo Ren David, a noo de famlia de direito no
corresponde a uma realidade biolgica; recorre-se a ela unicamente para fins didticos,
valorizando as semelhanas e as diferenas que existem entre os diferentes direitos.
(DAVID, 2002, p. 22). O Direito Comparado estudar tais sistemas de Direito a partir de
seu agrupamento, observando sua evoluo e enfatizando os pontos semelhantes.
Os outros sistemas que, na observao de elementos constantes e variveis, possuem
mais elementos variveis que constantes quando observados em comparao com as trs
famlias, necessitam de um estudo prprio, na medida em que no poderiam ser, em razo
de seus elementos variveis, simplesmente encaixados nas trs famlias. Tais sistemas
possuem em comum uma caracterstica religiosa ou costumeira muito forte, mesmo hoje,
quando observamos que a maioria dos sistemas jurdicos j se desvencilhou de suas origens
 29

religiosas ou consuetudinrias, voltando-se para um direito mais legalista ou

jurisprudencial. Como exemplo dessas famlias menores, temos o Direito Muulmano, o
Direito da ndia, o Direito da frica e os Direitos do Extremo Oriente (China e Japo).
Outras funes existem para o Direito Comparado, como auxiliar nas decises
jurdicas na medida em que os juzes se utilizam da comparao de decises
jurisprudenciais, estudos doutrinrios e costumes que possam auxiliar no pronunciamento
da sentena. O estudo de outras disciplinas fundamentais tambm utilizar o Direito
Comparado para relacionar questes de grande importncia para o Direito.
Assim, percebemos a importncia da comparao em qualquer estudo que vise
entender relaes entre elementos ou grupos. No caso das cincias humanas, nas quais as
relaes sociais esto sempre presentes, o mtodo comparativo torna-se fundamental.
Quanto mais compararmos as sociedades e suas regras de aplicao do Direito, mais
conseguiremos compreender os processos de evoluo pelos quais passamos e mais
aprimorado se tornar o nosso prprio direito em suas relaes com os direitos de outros
povos. No caso da Histria do Direito, o mtodo comparativo torna-se fundamental, na
medida em que a comparao do direito de hoje com as regras estabelecidas no passado nos
possibilitar o entendimento de inmeras questes que se nos apresentam em nossas
investigaes histricas. Partindo do mtodo que nos foi apresentado por Ren David e
observado tambm em outras obras que o utilizam no desenvolvimento de seus estudos,
como Estudos de Direito Constitucional Comparado, de Maria Garcia e Jos Roberto
Neves Amorim (organizadores), Como utilizar o Direito Comparado para a elaborao de
tese cientfica, de Pablo Jimnez Serrano e outros; passamos ento a introduzir os sistemas
jurdicos observados hoje.

2.2. Os Sistemas Jurdicos Definies e relaes

Utilizando nossos estudos de fontes histricas secundrias disponveis e

observaes feitas a partir de investigaes histricas possveis nos dias de hoje, alm da
utilizao do Direito Comparado; chegamos a alguns sistemas jurdicos mais importantes e
necessrios a nossos estudos de Histria do Direito.
 30

Os principais sistemas encontrados na contemporaneidade so: Sistema Romano-

Germnico, Sistema Socialista, Sistema de Common Law e alguns outros grupos de menor
influncia no mundo ocidental ou aplicados em uma regio menor, j que os principais no
abrangem todo o direito existente. Citando mais uma vez Ren David, lembramos que
estes grupos de direitos, (...), qualquer que seja o seu valor e qualquer que possa ter sido a
sua expanso, esto longe de dar conta de toda a realidade do mundo jurdico
contemporneo. (DAVID, 2002, p. 23)
O Sistema Romano-Germnico, tambm chamado por alguns autores de Sistema
Romanista, Romnico ou Civil Law; aquele que se originou a partir da unio dos Direitos
Romano e Germnicos alm de outros direitos consuetudinrios trazidos por povos que
chegaram Europa quando da chegada dos povos germnicos , com influncia do Direito
Cannico e que v na lei a fonte primria do Direito. Ren David faz sua opo pelo uso da
denominao romano-germnica e justifica tal escolha a partir de uma crtica aos demais
termos, que seriam muito restritos para a amplitude do sistema que se prope estudar e de
uma explicao que afirma que a denominao romano-germnica foi escolhida para
homenagear estes esforos comuns, desenvolvidos ao mesmo tempo nas universidades dos
pases latinos e dos pases germnicos. (DAVID, 2002, p. 24). A escolha, portanto, no foi
feita simplesmente a partir dos direitos que deram origem ao sistema em estudo, mas das
influncias exercidas pelos pases que se empenharam no desenvolvimento de um sistema
que surgiu a partir de um movimento universitrio, em um primeiro momento, para depois
tornar-se codificado. um sistema que se funda em decises judiciais baseadas,
principalmente, nas criaes do Legislativo.
J o Common Law o Direito originrio da Inglaterra e aparece tambm, embora
um pouco diferenciado, nos Estados Unidos e outros pases que passaram por colonizao
inglesa. um sistema que, apesar da existncia das leis, tem um enfoque maior na
jurisprudncia ou deciso judicial. O judicirio cria e aplica a regra jurdica, tambm
chamada de Legal Rule, aplicada de acordo com os precedentes e considerada regra
especfica, que no visa estabelecer a conduta observada atravs do direito material, como
no caso da Famlia Romano-Germnica. A regra do Common Law parte do processo e no
da matria de direito.
 31

Quanto ao Sistema Socialista, temos aqui um grupo semelhante ao Romano-

Germnico, na medida em que tambm enfatiza a lei como fonte primordial de Direito.
Porm este , em tese, um Direito transitrio, na medida em que deveria ser aplicado
apenas na fase intermediria que aconteceria logo aps a revoluo socialista vislumbrada
por Marx e Engels em sua doutrina do materialismo histrico e dialtico. Aps este perodo
transitrio, o Estado Socialista deveria se transformar em uma sociedade comunista, na qual
no haveria Estado nem Direito. Na fase transitria, porm, permaneceria a aplicao de
um direito legalista e que determina a conduta, assim como na Famlia Romano-Germnica.
Se optamos pela utilizao do Direito Comparado como mtodo de estudo, podemos
realizar, a partir de sua utilizao, uma comparao entre as famlias, percebendo que
sistemas a primeira vista to diferentes uns dos outros, possuem pontos em comum que
faro com que se relacionem entre si; o que j pode ser observado nas definies dos
sistemas vistas nos pargrafos anteriores, em que j podemos observar comparaes e
relaes entre os sistemas estudados. necessrio, porm, que se faa uma melhor
observao de tais relaes na medida em que comparando e relacionando os direitos
existentes no mundo que poderemos aprimorar o nosso prprio direito e nos relacionar
melhor com os outros direitos, sejam eles romano-germnicos, anglo-saxes ou socialistas.
O importante obtermos uma percepo da globalizao e de suas consequncias para as
relaes existentes entre as pessoas, entre os Estados e entre os ordenamentos jurdicos
existentes hoje, sejam eles codificados, organizados em uma regra do precedente, religiosos
ou consuetudinrios.
Quando analisamos as famlias Romano-Germnica e de Common Law, notamos
que ambas possuem alguma influncia dos Direitos Romano e Cannico e passaram por
uma grande evoluo at chegar ao sistema atual. Porm, partem de regras jurdicas
diferentes e o enfoque divergente, j que a primeira concentra-se na criao do
Legislativo e a segunda, na atuao do Judicirio. Porm, elas tm em comum, de acordo
com juristas da famlia Socialista, o fato de ambas estabelecerem regras burguesas, que
veem o Direito, assim como o Estado, como algo essencial a toda e qualquer sociedade, no
vislumbrando nunca, como aconteceria com a famlia socialista, uma sociedade organizada
sem Direito e sem Estado. O j to citado Ren David comenta este fato afirmando que:
 32

famlia de direito romano-germnica e famlia da common law so (...) confundidas

sob o mesmo epteto, pretendido infamante, de direitos burgueses pelos juristas
do campo socialista, composto pela Unio Sovitica e pelos pases que tomaram
por modelo a Unio Sovitica ou que professam, como ela, a sua adeso ao dogma
do marxismo-leninismo. (DAVID, 2002, p. 26 - 27).

A famlia Socialista, ento, diverge das outras na observao da importncia do

Direito em uma sociedade. Porm, esta famlia tem diversos pontos em comum com a
famlia Romano-Germnica, j que ambas veem a lei como fonte primordial do Direito e
tiveram sua origem nos Direitos Romano, Cannico e costumeiro.
Quanto aos direitos que no fazem parte de um sistema ou famlia na medida em
que so aplicados em regies mais restritas, temos relaes religiosas ou consuetudinrias
que os ligam. Apesar de possurem sistemas religiosos diferentes, no formando assim uma
famlia religiosa, os direitos divinos observados nos sistemas Muulmano, Hindu e
Hebraico cujas regras ainda prevalecem em meio aos povos judaicos ligam-se pelo fato
de que acreditam que o Direito seja algo sagrado, que no criado pelo homem, mas
enviado por um ou mais Deuses e que deve ser apenas seguido pelos homens, nunca
modificado. Os Direitos do Extremo Oriente e os Direitos da frica no podem ser
considerados religiosos, j que valorizam costumes ou regras de convivncia deixados
pelos antepassados; nada impede, porm, que se observe nos costumes predominantes uma
ligao direta com algum tipo de religio.
Percebemos, assim, que o uso do Direito Comparado nos leva a observar diversas
relaes entre os direitos existentes no mundo, hoje, e essas relaes tendem a se estreitar
em razo da globalizao e da aproximao cada vez maior entre os direitos existentes. Nos
captulos que se seguem, passaremos a um estudo mais detalhado de cada um dos sistemas
aqui apresentados e relacionados em uma tentativa de comparao entre eles no que diz
respeito a sua histria (origem e evoluo) e a seu funcionamento (regra de direito, divises
e conceitos fundamentais). Antes, porm, para fechar esse segundo captulo, optamos por
realizar aqui uma anlise mais aprofundada dos sistemas jurdicos que no se encaixam nas
trs grandes famlias e que possuem menos influncia nos sistemas jurdicos ocidentais,
entre os quais se encontra o Direito Brasileiro.
 33

2.3. Sistemas Jurdicos de menor influncia no direito ocidental

Quando samos das principais famlias de direitos, observamos alguns sistemas

menores, que tiveram pouca ou nenhuma influncia no Direito do Ocidente e possuem
algumas caractersticas prprias que os distinguem dos sistemas estudados at aqui. Podem
ser direitos mais voltados para a religio ou que tenham costumes e regras de convivncia
como fonte primordial. O importante que no se encaixam em nenhuma das trs grandes
famlias ou, quando se encaixam, na prtica no aplicam o direito como est programado no
funcionamento da famlia em questo. Por isso, precisamos observar separadamente alguns
destes sistemas menores, que acabam demonstrando a grande fora que a evoluo das
sociedades nas quais so aplicados tem sobre seus sistemas jurdicos.
O Direito Muulmano, assim como o Hindu e o Judaico, observam uma ligao
muito forte entre direito e religio. Para eles, o Direito no algo estabelecido pelos
homens, mas por uma divindade. Da forma como Deus estabeleceu, assim os homens
devem viver. Quando analisamos o modo como os seguidores dos direitos religiosos vivem,
pensamos que a laicizao do Direito, realizada pelos gregos na Antiguidade Clssica,
parece no ter nenhum sentido para eles. O homem no pode criar nem modificar regras,
apenas seguir o que foi estabelecido nos livros sagrados.
Mais especificamente no que diz respeito ao Direito Muulmano, percebemos as
regras jurdicas confundidas com as regras religiosas, que se apresentam, principalmente,
no Coro ou Alcoro, livro sagrado constitudo por revelaes de Al, que escolheu o
Profeta Maom para transmitir humanidade uma mistura de histria sagrada e profana, de
mximas filosficas, de regras rituais. No foi Maom, porm, o responsvel pela redao
do Alcoro, j que foi Zad, um de seus colaboradores, quem o escreveu 20 anos aps sua
morte. Alm do Coro, o Direito Muulmano possui outras fontes sagradas, constitudas
pela Suma ou Suna, composta pela tradio relativa ao enviado de Deus; o Idjma ou Idjm,
consentimento universal da comunidade muulmana; e o Quiys ou Qiys, raciocnio por
analogia.
Apesar da imutabilidade apresentada por um direito religioso, divino; observamos
no Direito Muulmano uma falsa unidade, j que existem no mundo muulmano ritos
diversos, o que demonstra um menor ou maior tradicionalismo, dependendo da
 34

flexibilidade observada na interpretao das fontes religiosas. Hoje em dia, inclusive, o

costume e a legislao passaram a desempenhar papel de importncia em situaes que
requeiram maior flexibilidade, desde que no contrariem os livros sagrados.
O Direito Hindu, assim como o Muulmano, um direito religioso. Devemos
lembrar aqui que a ndia foi colonizada pela Inglaterra, o que a leva a ter um Direito oficial
aplicado l, chamado de Direito Indiano, baseado no Common Law. Temos, ento, a
seguinte realidade jurdica na ndia: de um lado, o direito indiano oficial baseado na
Common Law; de outro, o Direito Hindu, que , na realidade, o que prevalece, ou seja, o
que realmente aplicado. Quando h alguma divergncia entre religies, j que na ndia
tambm h seguidores da religio muulmana, aplica-se o direito oficial, que servir para
dirimir conflitos. Esta a principal funo do Direito Indiano que, alm dessa, s possui a
funo de aplicao a estrangeiros. Hoje em dia, h a imposio do direito oficial na
tentativa de modernizao de uma sociedade em que ainda predominam os dogmas
religiosos. O que se percebe, porm, que as pessoas ainda tentam preservar os costumes
evitando assim que o Direito Indiano prevalea e conservando regras religiosas que
estabelecem a necessidade do dote para realizao de um casamento e o uso da gua do Rio
Ganges para curar doenas.
O Direito Hindu, porm, assim como o Muulmano, no aplicado s na ndia. o
direito de todos os pases do sudeste asitico que aderiram ao hindusmo. um Direito
aplicado em uma sociedade dividida em castas, o que significa que no h mobilidade
social e as castas no devem se misturar. S podem acontecer casamentos dentro de uma
mesma casta. Mesmo com uma Constituio que probe a discriminao no que diz respeito
s castas, a maioria da populao indiana ainda vive no campo e segue o direito religioso
que tem como principal fonte o Cdigo de Manu, escrito em versos com fundo religioso
que trazem preceitos jurdicos. Segundo Venosa, os hindus no conhecem regras que
impem um constrangimento fsico. O que melhor corresponde noo de direito
dharma, cuja compreenso se aproxima de dever. (VENOSA, 2010, p. 266). Alm do
Cdigo de Manu, o costume tambm reconhecido como fonte do Direito Hindu, sempre
voltado, claro, para uma ndole moral e sagrada.
Alm dos Direitos religiosos, h ainda outras concepes da ordem social e do
direito, como diria Ren David (2002). No Extremo Oriente, por exemplo, representados
 35

principalmente por China e Japo, no h a influncia religiosa encontrada nos Direitos

Muulmano e Hindu, mas h, tambm, a existncia de um direito oficial que, no entanto,
no predomina no momento de sua aplicao. Assim como a ndia pertence, oficialmente,
famlia da Common Law; oficialmente, a China faz parte da famlia Socialista e o Japo
se insere na famlia Romano-Germnica. Na prtica, entretanto, h uma cultura bem
diferente da que observamos nos pases ocidentais inseridos nas trs principais famlias. A
cultura oriental no busca solues jurdicas para os conflitos. Pelo contrrio, o povo
oriental tenta fugir ao mximo da necessidade de se buscar uma resoluo do poder
judicirio. O que existe l a tentativa de se aplicar, sempre, as regras de convivncia
familiar. As famlias tentam resolver entre elas os conflitos existentes, buscando ajuda
apenas dos seus prprios ancestrais. Os mais velhos so ouvidos sempre e o Direito escrito
s utilizado em ltimo caso, momento em que aquele que precisou buscar ajuda jurdica
passa a ser at mesmo mal visto pelo restante da sociedade. Mesmo no Japo, onde ocorreu
uma maior ocidentalizao, ainda h o predomnio da conciliao em detrimento do litgio
judicirio. Para ns, torna-se difcil entender o funcionamento de um sistema jurdico em
que no se busca o direito. Ns temos um costume ocidental que nos leva a demandar
sempre que podemos, deixando de lado os acordos, as arbitragens e as conciliaes.
At mesmo nossos advogados, que deveriam tentar realizar acordos e, s em ltimo
caso, partir para o litgio, no o fazem. Como afirma Jos Renato Nalini:

pode-se pensar que o advogado, por depender de trabalho, dever estimular quem o
procure a iniciar um processo perante a justia. Muitas vezes isso de fato
necessrio. Ningum pode ser aconselhado a desistir da defesa de seus direitos.
Viver injustiado viver indignamente. Outras vezes a soluo passa ao largo da
justia convencional. Pode haver entendimento direto entre as partes e nesse
sentido o advogado dever encaminhar a questo posta (NALINI, 2008, p. 360).

Percebemos, assim, que no precisamos nos tornar orientais de uma hora para a
outra. As solues jurdicas so, muitas vezes, necessrias e o Poder Judicirio existe para
fornec-las. Porm, precisamos observar o exemplo oriental no que diz respeito harmonia,
observncia s orientaes dos mais velhos e nos voltar para uma tica menos demandista e
mais conciliatria.
Assim como a ndia, o continente africano passou por diversas colonizaes no
decorrer de sua histria, o que acabou levando aos pases independentes influncias da
maioria dos sistemas jurdicos existentes. Em decorrncia do processo imperialista, h
 36

pases que baseiam o seu direito no sistema de Common Law, outros tem base romano-
germnica e h at mesmo pases que aderiram a um direito misto ou religioso, em
decorrncia de invases muulmanas. Porm, o que se observa que, apesar das influncias
trazidas pelas metrpoles, o que predomina nos pases independentes o direito
consuetudinrio, j que este continente apresenta uma grande quantidade de tribos com
etnias e dialetos distintos, o que acaba acarretando permanentes guerras civis em razo das
diversidades culturais que produzem, juridicamente, regras ainda consuetudinrias, apesar
da imposio de direitos oficiais baseados nos processos colonizatrios. Assim, enquanto
oficialmente aplicam-se direitos religiosos ou cdigos e jurisprudncias de origem
estrangeira, na prtica, o costume que dita as regras aplicadas em cada uma das tribos. Os
direitos oficiais s so utilizados quando acontece algum conflito entre elas, o que dificulta
ainda mais as relaes, na medida em que a maioria dos africanos no tem acesso
linguagem utilizada nos direitos oficiais.
Precisamos ressaltar que, infelizmente, ainda hoje a frica sofre as consequncias
dos processos de colonizao e escravizao de sua populao. Os negros africanos e seus
descendentes espalhados pelo mundo ainda so marginalizados e tratados em desigualdade
com os brancos que os escravizaram e exploraram. O processo de recuperao de geraes
inteiras que ficaram perdidas em decorrncia das exploraes estrangeiras e das guerras
internas que no permitem um desenvolvimento econmico, poltico e social a um
continente to rico em sua natureza e to pobre nas relaes humanas; s poder acontecer
a partir de um processo lento, em que se torna necessrio, em alguns momentos, estabelecer
desigualdades que possam restabelecer a igualdade que nunca foi observada. No Brasil,
temos o exemplo do sistema de cotas para negros nas universidades pblicas, questo to
polmica que demonstra a tentativa de se restaurar a justia em um processo histrico
contnuo de explorao, desigualdade e, consequentemente, de ausncia de dignidade e
possibilidade de ascenso social. As cotas mantm a desigualdade e at a ressaltam, mas
so necessrias para que possamos nos redimir de anos de escravizao e explorao e
equanimizar as relaes entre brasileiros que, independente da cor, possuem,
constitucionalmente, os mesmos direitos.

2.4. Exemplos de Fontes Primrias

 37

Direito Muulmano

Alcoro (cerca de 640)

XII, 21: Al soberano (senhor) da sua ordem, mas a maior parte dos homens no o
sabe.
XVI, 69: Dos frutos das palmeiras e das vinhas, vs tirais uma bebida inebriante e
um alimento excelente. Na verdade, nisto est seguramente um sinal para criar um povo
sbio.

II, 216: Os crentes interrogam-te sobre as bebidas fermentadas e os jogos.

Responde-lhes: Ambos so para os homens um grande pecado e uma utilidade, mas o
pecado que neles reside maior que a sua utilidade.

II, 226: queles que fazem juramento de nunca mais se aproximarem das suas
mulheres, -lhes concedido um prazo de quatro meses; se voltarem atrs quanto sua
deciso, esta ser anulada. Deus absolve e indulgente.

II, 227: Se, pelo contrrio, eles mantm a sua deciso, o repdio tornar-se-
efectivo. Deus ouve tudo, sabe tudo.

II, 234: Em caso de morte do marido, as vivas so obrigadas a um prazo de viuvez

de quatro meses e oito dias. Passado este prazo, podero dispor de si prprias, segundo o
costume reconhecido: no tereis nada a censurar quanto a este facto. Deus est informado,
na verdade, de tudo o que fazeis.

(GILISSEN, 2001, p. 124).

Direito Hindu
 38

Dharmastra de Baudhay Ana (I, 18, 2-5) (cerca de 500-300 antes de Cristo)

Teoria dos quatro Varna.

Brama deu o brabman (a cincia sagrada, o poder mstico) aos brmanes, com o
dever e o direito de se dedicarem ao estudo, ao ensino, de fazerem sacrifcios por eles
mesmos e pelos outros, de fazerem oferendas e de as receberem, a fim de assegurarem a
proteco dos Vedas.
Aos ksatriya, conferiu o ksatra (a fora, o imperium), com o dever e o direito de se
dedicarem ao estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem oferendas, de empregarem as
armas e de protegerem as riquezas e a vida das criaturas, a fim de assegurarem o bom
governo do pas.
Aos vaisya, conferiu o vis, o poder de trabalhar, com o dever e o direito de se
dedicarem ao estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem dons, de cultivarem as terras, de
fazerem negcio e de vigiarem o gado, a fim de assegurarem o desenvolvimento do
trabalho produtivo.
Aos sudra, imps o dever de servirem os varna superiores.

(R. Lingat, Les sources du droit dans le systme traditionnel de

lInde, Paris 1967, p. 45; in: GILISSEN, 2001, p. 107).

Direito Chins Extremo Oriente

Decreto sobre o casamento na Repblica Sovitica Chinesa, assinado por Mao

Zedong, 1 de dezembro de 1031.

Sob a dominao feudal, o casamento entre o homem e a mulher uma instituio

brbara e desumana. A opresso e o sofrimento suportados pelas mulheres so maiores que
os suportados pelos homens. S a vitria da revoluo dos operrios e dos camponeses,
 39

seguida pelos primeiros passos no sentido da libertao econmica dos homens e das
mulheres, traz uma modificao no carcter da relao do casamento entre o homem e a
mulher que se torna livre. No momento actual, nas regies soviticas, o casamento entre o
homem e a mulher recebeu uma base de liberdade. O casamento deve ser concludo
segundo o princpio da livre escolha. Todo o sistema feudal do casamento abolido,
incluindo o poder dos pais sobre os seus filhos, o uso do constrangimento e o carcter de
compra e venda do acto do casamento.
No entanto, no momento em que as mulheres acabam de ser libertadas do jogo
feudal, elas sofrem ainda handicaps fsicos enormes (tal como a ligadura dos ps), e no
obtiveram tambm uma completa independncia econmica. Por consequncia, no que diz
respeito ao divrcio, preciso defender os interesses da mulher, e atribuir aos homens a
maior parte das obrigaes e das responsabilidades que este comporta.
As crianas so os senhores da nova sociedade; e o que importa destacar ainda mais,
que, de acordo com os hbitos da antiga sociedade, no se prestava ateno proteo das
crianas. Por conseguinte, uma regulamentao especial foi feita no que diz respeito
proteco das crianas.
Este regulamento ser promulgado e entrar em vigor no dia 1 de Dezembro de
1931.
O presidente do Comit central executivo Mao Zedong.

(Stuart-Schram, Mao Tse-Toung. Coll. U, 2 ed., 1972, p. 401; in:

GILISSEN, 2001, p. 115 - 116).

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1) Conceitue Direito Comparado e faa um estudo histrico a respeito de sua origem e

evoluo.

2) Explique cada uma das funes do Direito Comparado e fale sobre sua importncia
para a organizao jurdica atual.
 40

3) Analise a diversidade dos direitos contemporneos e explique o uso do Direito

Comparado na observao de tais direitos.

4) Relacione os principais sistemas jurdicos existentes hoje e fornea as principais

caractersticas de cada um deles.
 41

Captulo 3. O Sistema Romano-Germnico

_________________________________________________________________________

3.1. Origem do sistema

H divergncias entre os autores quando tratam da origem do sistema Romano-

Germnico. Aqueles que entendem o sistema como simplesmente romanista, a exemplo de
John Gilissen, vislumbram sua origem j na Roma Antiga quando do aparecimento do
Direito Romano. J os autores que veem o Direito Romano apenas como uma das
influncias sofridas pelo sistema em questo, percebem a sua origem um pouco mais
frente. o caso de Ren David, que afirma que a famlia romano-germnica

liga-se ao direito da antiga Roma, mas uma evoluo mais que milenar afastou, de
modo considervel, no s as regras substantivas e de processo, mas a prpria
concepo que se tem do direito e da regra do direito, da que era admitida no tempo
de Augusto ou Justiniano (DAVID, 2002, p. 33).

Nesse sentido, O direito ingls estaria mais prximo do Direito Romano Clssico do
que o sistema em estudo, na medida em que reproduziu a evoluo daquele em suas
grandes linhas, como importncia primordial das formas de ao, carter casustico da regra
de direito, desconfiana em face das frmulas gerais e da sistematizao (conforme
esclarecimento feito por Ren David em nota de rodap p. 33 da obra citada).
A partir do estudo de diversos autores, acabamos adotando a viso de Ren David
concluindo que, assim como o nome mais adequado a esse sistema de direitos Romano-
Germnico e no Romanista, tambm a sua origem no se d propriamente poca da
criao do Direito Romano, que seria apenas o primeiro momento de um sistema muito
mais complexo. Alm disso, os autores chegam at mesmo concluso de que as
influncias romnicas encontradas aqui no viriam do Direito Romano da antiguidade
aquele codificado pelo Imperador Justiniano e sim de um Direito Romano renascido no
final da Idade Mdia a partir do aparecimento das universidades. O prprio John Gilissen,
que prefere utilizar o termo romanista, reconhece que:
 42

esta cincia do direito (o Direito Romano renascido nas universidades medievais)

no era idntica da poca romana, porque os professores da Baixa Idade Mdia
no viviam, apesar de tudo, inteiramente fora do mundo do seu tempo; na sua
interpretao dos textos romanos, eram numa certa medida influenciados pelas
idias da poca, designadamente pela filosofia crist e tambm pelas instituies da
Baixa Idade Mdia. O sistema jurdico, que assim elaboravam, era todavia um
direito terico, um direito erudito, muito mais prximo do direito romano do que
dos direitos positivos locais da sua poca. (GILISSEN, 2001, p. 203).

O prprio Gilissen, porm, com relao a essa questo da nomenclatura utilizada

para designar o sistema, afirma que:

alguns comparatistas (designadamente R. David, Ls grands systmes de droit

contemporains, p. 18 e ss.) preferem a expresso famlia romano-germnica,
porque a cincia jurdica que comum aos direitos desta famlia, foi elaborada
tanto nas universidades dos pases germnicos como nas dos pases latinos; a favor
desta designao, poderia invocar-se um outro argumento, tirado do papel no
negligencivel desempenhado pelos direitos germnicos arcaicos e sobretudo
medievais e modernos na formao dos sistemas jurdicos da maior parte dos pases
da Europa, mesmo dos pases latinos. Preferimos, no entanto, manter a designao
tradicional de direitos romanistas por causa do papel capital do direito romano na
formao e evoluo dos conceitos jurdicos dos pases europeus. Nos pases anglo-
saxnicos, utiliza-se a expresso civil law, tirada do ttulo da grande codificao
romana (corpus iuris civilis) para designar o direito dos pases continentais
(tambm chamado: continental law), por oposio ao seu direito comum, o
common law (GILISSEN, 2001, p. 202, em nota de rodap).

Porm, de acordo com Ren David, a origem da famlia Romano-Germnica

propriamente dita se d ao final do sculo XII e incio do sculo XIII, a partir do momento
em que surgem as universidades medievais. O prprio Gilissen afirma que esta seria a
famlia dos direitos romanistas por causa da influncia considervel do direito romano
sobre o seu desenvolvimento a partir do sculo XIII (GILISSEN, 2001, p. 202).
Assim, seja por influncia do direito romano clssico ou daquele renascido nas
universidades europeias ao final da Idade Mdia, o fato que a famlia de direitos sobre a
qual tratamos aqui surgiu no final do sculo XII nas universidades nascentes no continente
ocidental europeu.
 43

3.2. Evoluo do Sistema

Observamos no item anterior que a famlia Romano-Germnico, apesar de j

possuir alguns traos de sua existncia na Roma Clssica, s aparece como sistema
organizado de direitos a partir do final do sculo XII, com o nascimento das Universidades.
Percebemos, a partir dessa origem e de uma posterior expanso que se deu por colonizao
ou por recepo, toda uma evoluo que nos levar ao grande sistema jurdico presente hoje
em quase todos os continentes, inclusive em nosso pas. Vamos analisar, aqui, um pouco de
todo esse trajeto evolutivo pelo qual passamos, desde a origem do sistema, passando pelos
perodos histricos principais, quais sejam perodo do direito consuetudinrio e perodo do
direito legislativo, at os dias de hoje.
Inspirado nas leis gregas surge, na Antiguidade Clssica, o Direito Romano, que vai
alm do que foi criado pelos gregos e se torna a primeira cincia jurdica existente. Alguns
autores, como Jos Reinaldo de Lima Lopes em sua obra j citada, afirmam que os gregos
sempre foram mais intelectualizados, preocupados com o pensamento e, por isso, se
desenvolveram muito nos campos filosfico e poltico. Juridicamente falando, porm,
criaram algumas leis como as Leis de Drcon e de Slon , mas no h notcias de
escolas jurdicas gregas e nem mesmo chegaram a criar obras completas de direito, j que
os seus juristas eram, na verdade, excelentes filsofos. Por outro lado os romanos, mais
preocupados com questes prticas, no so lembrados por sua Filosofia ou pela Cincia
Poltica tambm levada a srio pelos gregos no que diz respeito criao das Cidades-
estados , mas foram os primeiros a ver o direito como cincia. Por isso, aps o estudo
aprofundado das Leis de Drcon e, principalmente, de Slon, acabaram criando um
verdadeiro sistema jurdico impensvel para aquela poca, o que o torna de extrema
importncia para o desenvolvimento do Direito at os dias de hoje.
Esse sistema jurdico de extrema importncia, porm, teve momentos de decadncia
que aconteceram em decorrncia de fatos histricos ligados civilizao romana que
acabou desaparecendo, o que torna o Direito Romano, hoje, um direito morto. O fim da
civilizao romana se deu a partir do declnio do Imprio Romano, quando acontece, em
um primeiro momento, a diviso de seus domnios em Imprio Romano do Ocidente e
Imprio Romano do Oriente. O primeiro acaba sucumbindo, j no incio da Idade Mdia,
 44

com as invases dos povos brbaros. O segundo, porm, sobrevive at o final da Idade
Mdia e passa a se chamar Imprio Bizantino. O imperador bizantino Justiniano o
responsvel pela codificao de todas as leis esparsas do Direito Romano inclusive a
famosa Lei das Doze Tbuas , na medida em que o autor de uma grande obra composta
por quatro livros que trazem as compilaes das leis romanas. So eles o Cdigo, o
Digesto, as Institutas e as Novelas; compondo o Corpus Iuris Civilis, obra de fundamental
importncia para o renascimento do Direito Romano que acontecer posteriormente nas
universidades nascentes ao final da Idade Mdia. Com as invases e a queda do Imprio
Romano do Ocidente, o Direito Romano, mesmo codificado por Justiniano, vai deixando de
ser aplicado no continente ocidental europeu, sendo substitudo primeiro, pelas regras
costumeiras dos povos brbaros e depois, pelo Direito Cannico, na medida em que a Igreja
Catlica passa a exercer um domnio cultural, poltico, econmico e at mesmo, jurdico,
durante todo o perodo medieval. Encontramos, nas trevas da Alta Idade Mdia (DAVID,
2002, p. 38), uma sociedade mais primitiva, quando o Direito Romano deixado de lado e
onde, segundo Ren David:

o reinado do direito cessou. Entre particulares como entre grupos sociais os litgios
so resolvidos pela lei do mais forte, ou pela autoridade arbitrria de um chefe.
Mais importante que o direito , sem dvida, a arbitragem que visa menos conceder
a cada um o que lhe pertence, segundo a justia, do que manter a solidariedade do
grupo, assegurar a coexistncia pacfica entre grupos rivais e fazer reinar a paz.
(DAVID, 2002, p. 39)

Assim, o que prevalece durante esse perodo a aplicao dos direitos

consuetudinrios, atravs dos direitos feudais, e a interveno do Direito Cannico
sempre que surge a necessidade de um direito comum a todos os feudos ou que seja do
interesse da Igreja intervir nas decises feudais.
Ao final da Idade Mdia, a prpria Igreja uma das esferas responsveis pelo
surgimento das Universidades e pelo renascimento da ideia de direito, como observa Ren
David afirmando que a prpria Igreja distingue mais nitidamente a sociedade religiosa dos
fiis da sociedade laica, o foro externo do foro interno, e elabora, nesta poca, um direito
privado cannico. (DAVID, 2002, p. 39), que acaba sendo levado para dentro das
universidades nascentes. A Igreja, porm, no a nica a se preocupar com a segurana
jurdica.
 45

A idia de que a sociedade deve ser regida pelo direito no uma idia nova. (...)
Mas o regresso a esta idia, no sculo XII, uma revoluo. Filsofos e juristas
exigem que as relaes sociais se baseiem no direito e que se ponha termo ao
regime de anarquia e de arbtrio que reina h sculos. (DAVID, 2002, p. 40)

Assim, junto com o Direito Cannico, os direitos costumeiros dos brbaros,

observados inclusive em codificaes ou compilaes de regras orais, a exemplo da Lex
Romana Wisigothorum e do Brevirio de Alarico; e o prprio Direito Romano, passam a
fazer parte dos estudos universitrios. Como j afirmado anteriormente, quando surge o
movimento das universidades, o Direito Cannico o nico direito comum aplicado em
todas as regies j que, durante a Idade Mdia, o regime econmico e poltico dominante
o Feudalismo, no qual prevalece a aplicao de um direito costumeiro, na medida em que o
poder poltico descentralizado e cada feudo cria e aplica suas prprias normas
(costumeiras). Nesse contexto, o Direito Cannico o nico direito comum, aquele que se
aplica quando h um conflito entre os costumes de feudos diversos. A Igreja torna-se,
ento, a grande responsvel pela soluo de conflitos em que h a necessidade de aplicao
de regras jurdicas no costumeiras. Esse direito (o cannico), porm, algo criado para os
clrigos e no se aplica a todos os litgios que se apresentam para serem solucionados pelos
tribunais cannicos.
Os estudiosos das universidades, ento, percebem que h sim, a necessidade de
criao de um direito que seja comum a todos, j que este um momento em que o
feudalismo encontra-se em decadncia e os Estados Nacionais esto se formando a partir da
retomada do poder por parte do soberano. Este mesmo soberano, que em um primeiro
momento centraliza de novo o poder, pretende tornar-se absoluto em seu Estado,
dificultando uma nova descentralizao do poder poltico, como aconteceu no perodo
feudal. Para afirmar e fortalecer este poder pretendido absoluto, o soberano o primeiro a
sentir que o Direito deve buscar uma maior segurana jurdica, o que seria mais fcil em
um direito comum escrito que em vrios sistemas costumeiros. A primeira forma
encontrada pelo soberano para buscar a desejada segurana jurdica a compilao dos
costumes, que coloca no papel o que antes era simplesmente oral. Nas universidades,
porm, h a percepo de que os costumes feudais no mais resolvem conflitos inerentes a
novas relaes sociais advindas do surgimento de uma nova classe a burguesia. O
 46

primeiro estudo experimentado por eles, ento, aquele relacionado ao Direito Cannico,
j que a Igreja est presente e este o nico direito comum aplicado neste final de Idade
Mdia. Porm, como j dissemos anteriormente, este um direito elaborado para aplicao
eclesistica e a busca por algo mais cientfico passa a fazer parte da preocupao daqueles
estudiosos.
Na tentativa de se criar outro direito comum para que se possa abandonar a
aplicao do Direito Cannico, busca-se uma cincia jurdica escrita, j que o direito oral
predominante no direito costumeiro no fornece a segurana jurdica necessria, inclusive
para os j mencionados soberanos absolutistas, governantes responsveis pela formao dos
Estados Nacionais. At aquele momento, o nico sistema jurdico considerado como
cincia, j que sistematizado e est codificado na citada obra do imperador bizantino
Justiniano; o Direito Romano. Alm de todas estas vantagens, a lngua utilizada na
compilao das normas romanas o latim, lngua conhecida por todos, j que amplamente
utilizada pela Igreja durante toda a Idade Mdia. Estava escolhida a Cincia Jurdica que
renasceria para levar a segurana ao Direito das universidades. A palavra renascimento
utilizada pelos autores para definir a forma como o Direito Romano volta cena no final
da Idade Mdia. Renascimento no sentido de que este no exatamente aquele Direito
Romano encontrado na obra de Justiniano e sim algo interpretado, reestudado, reanalisado e
repensado pelos cientistas j modernistas, que reinventam o Direito que existe desde a
antiguidade clssica, adequando-o realidade dos Estados Nacionais em formao e s
necessidades da burguesia nascente. Quando dizemos, ento, que o sistema romano-
germnico no deve ser chamado de romnico ou romanista, encontra-se aqui a explicao:
o Direito Romano que influencia o sistema em estudo aquele que renasce nas
universidades e no aquele criado na antiguidade clssica.
Observamos, neste momento, um cenrio de transformaes na Europa Ocidental
continental j que nas ilhas britnicas, o movimento diferente e o sistema que surge
outro , quando ocorre a ascenso da classe burguesa que cria, nas universidades, o
contexto ideal para que possa, posteriormente, tomar o poder poltico das mos do soberano
absolutista. Enquanto o Feudalismo est caindo, a partir de um aumento populacional sem
precedentes decorrente do fim das guerras e das pestes caractersticas do perodo posterior
s invases brbaras, e os Estados Nacionais encontram-se em formao; os governantes
 47

absolutistas so necessrios e a burguesia os financia. Porm, no momento em que a

transformao j ocorreu e o Feudalismo j foi derrotado, a classe burguesa percebe que
pode buscar, alm do poder econmico que j lhe pertence em razo do desenvolvimento
do mercantilismo, tambm o poder poltico. Segundo Ralph Lopes Pinheiro, a burguesia
possua j ento grandes recursos e no se conformava em ocupar uma posio de
inferioridade. E, por isso, era a principal interessada na Revoluo (PINHEIRO, 1999, p.
82 - 83). Sabemos tratar-se aqui da Revoluo Francesa que, juntamente com a Revoluo
Americana e outros movimentos modernistas, acarreta grandes transformaes polticas e
econmicas, alm de culturais iluminismo e renascimento. No campo jurdico, no
podemos nos esquecer da escola do direito natural que, assim como os glosadores e ps-
glosadores que a antecederam, partiu dos estudos da obra de Justiniano para criar um novo
direito que, de acordo com essa escola, que dominou a cena nos sculos XVII e XVIII,
natural porque inerente razo humana e no mais natural porque advindo de um ser
superior, como era visto na antiguidade clssica. Nas palavras de Ren David, esta a
escola que:

renova completamente a cincia do direito nos seus prprios mtodos, pelas suas
tendncias axiomticas e pelo apelo que faz legislao. No que respeita
substncia do direito, a sua ao deve ser considerada em dois domnios: o do
direito privado e o do direito pblico. (DAVID, 2002, p.47).

O que percebemos, ento, que a Escola do Direito Natural responsvel no s

pela busca do positivismo, atravs da ideia da codificao do direito comum das
universidades, mas tambm pela observao da necessidade de regras de direito pblico, j
que o sistema herdado dos romanos tratava apenas do direito privado. Devemos deixar
claro, aqui, que a escola em questo criada a partir de um movimento burgus e, como era
interesse da burguesia conseguir conquistar o poder poltico que encontrava-se nas mos
dos nobres, torna-se essencial a limitao aos poderes do soberano absolutista para facilitar
o processo de tomada do poder poltico por parte da nova classe de comerciantes. A forma
encontrada para limitao se encontra nas regras de Direito Pblico que estabeleceriam
normas para o funcionamento do Estado. Os romanos perceberam a existncia de uma
diviso entre o Direito Pblico e o Direito Privado, mas somente a Escola do Direito
 48

Natural percebeu a necessidade de criao das normas de Direito Pblico, que no

aparecem no Corpus Iuris Civilis.
Juridicamente, ento, o que a classe ascendente percebe que o Direito estudado
nas universidades precisa passar a ser aplicado. Durante todo esse processo de
transformao, que vai do final do sculo XII at a Revoluo Francesa final do sculo
XVIII , o Direito Romano apenas estudado e um direito comum baseado neste e no
Direito Cannico vai sendo criado como doutrina, apenas no universo acadmico, sem
atingir aplicao prtica alguma. Enquanto isso, os recm-formados Estados Nacionais
continuam aplicando os direitos costumeiros, orais ou compilados, como na poca do
Feudalismo. Se o direito doutrinrio das universidades recebeu o nome de direito comum,
os costumes aplicados, por seu lado, eram denominados como direitos nacionais ou
regionais e havia, entre eles, por parte dos estudiosos, uma tentativa de aproximao, j
que no se poderia eliminar completamente os costumes anteriormente aplicados e
substitu-los por um novo direito que no se relacionasse com eles. At mesmo por essa
razo, com o passar dos tempos, os costumes tambm passaram a ser estudados, juntamente
com os Direitos Romano e Cannico. Com a ascenso da burguesia, h a necessidade de
passar para a prtica o direito comum das universidades, at mesmo para justificar muitas
atividades burguesas que no possuam respaldo atravs do direito consuetudinrio aplicado
at ento, o que leva ao processo de codificao que , segundo Ren David:

a tcnica que vai permitir a realizao da ambio da escola do direito natural,

expondo de modo metdico, longe do caos das compilaes de Justiniano, o direito
que convm sociedade moderna e que deve, por conseqncia, ser aplicado pelos
tribunais. (DAVID, 2002, p. 66)

Os Cdigos burgueses, a comear pelo Cdigo de Napoleo, exercem esse papel de

tornar real e pragmtico o direito comum das universidades, at ento apenas terico e
doutrinrio e, ao mesmo tempo, aproxim-lo dos direitos costumeiros. O que acontece,
ento, que, no momento da codificao, o direito comum sofre uma forte influncia dos
direitos costumeiros e os cdigos acabam possuindo uma forte carga nacionalista. Os
juristas concentraram-se sobre os seus cdigos e deixaram de considerar que o direito,
norma de conduta social, era, por essncia, supranacional (DAVID, 2002, p. 68).
Encontra-se aqui uma das primeiras consequncias negativas da codificao: o
 49

nacionalismo exagerado. A partir da, o sistema romano-germnico, criado para ser um

direito comum a todos os Estados Nacionais, passa a ser nacional ao extremo, possuindo,
cada um dos citados Estados, um direito prprio, que deve ser seguido a qualquer custo,
ignorando os cdigos estrangeiros. Precisamos ressaltar que a influncia dos costumes no
foi o nico motivo que levou ao nacionalismo, na medida em que divergncias
supranacionais tambm influenciaram na elaborao de cdigos prprios, que no se
embasaram na doutrina comum criada durante o perodo de predomnio do direito
consuetudinrio. Uma dessas divergncias percebida atravs da anlise do processo
histrico de relacionamento entre a Frana e a Alemanha. Como os dois Estados j no se
entendiam, o Cdigo de Napoleo no foi a base para a elaborao do Cdigo Alemo, o
que levou primeira grande diferenciao que serviu de base para elaborao dos demais
cdigos.
Os cdigos so influenciados, tambm, pelo positivismo colocado em prtica
atravs da codificao idealizada pela Escola de Direito Natural, mas exagerado pela
Escola Positivista que deixa de lado o Direito Natural e a razo e passa a ver no direito
escrito a nica fonte de direito. necessrio lembrar que o movimento positivista
encontrado em diversas reas do conhecimento e, no campo jurdico, enfatiza a necessidade
de que o direito seja escrito para que seja Direito. Aparece, aqui, o segundo ponto negativo
da codificao: o positivismo como necessidade absoluta. A partir da, o sistema romano-
germnico, originado a partir dos costumes e da doutrina universitria, passa a ver na lei
observada por meio dos cdigos a nica fonte de Direito.

A codificao e todo o movimento legislativo posterior originaram uma atitude de

positivismo legislativo, ao mesmo tempo que de nacionalismo jurdico, no qual
pde parecer que desapareceu a idia de que existia uma comunidade jurdica entre
as naes europias e que existia uma famlia de direito romano-germnica. O
direito passou a confundir-se com a ordem do soberano, deixou de se confundir
com a justia. (DAVID, 2002, p. 69)

Mas a codificao no possui apenas pontos negativos. As vantagens da codificao

aparecem na passagem para a prtica de algo que, antes, era apenas doutrina universitria e
no possua nenhuma aplicao; e na expanso do sistema j que os inmeros pases que
passam a aplicar o sistema romano-germnico, se no o fazem obrigatoriamente atravs da
colonizao, fazem-no por escolha, atravs da chamada expanso por recepo voluntria,
 50

o que acontece a partir do conhecimento que tomam do direito criado nas universidades do
continente ocidental europeu lendo os cdigos criados e analisando sua aplicao.
Os pontos negativos ou consequncias desastrosas, usando expresso de Ren
David (2002), levam o sistema a uma crise que se perpetuar at o final do sculo XIX,
quando acontece uma reao e novas tendncias surgem, levando o sistema a se recuperar
da crise de reconhecimento das reais funes do Direito, o que acontece em razo do
nacionalismo exagerado e do positivismo legislativo. A reao ocorrer a partir de novos
estudos de Direito Comparado, o que diminuir o nacionalismo aproximando os direitos
pertencentes ao sistema; e da utilizao das outras fontes (doutrina, costumes e
jurisprudncia) para fugir ao positivismo e quela ideia de que o Direito seria igual lei.
Com o amadurecimento dos cdigos ou do uso dos cdigos , percebeu-se que a lei a
fonte mais importante de aplicao do direito, mas no e nunca foi a nica, na medida em
que criada como regra geral e abstrata que precisa ser interpretada para que se encontre o
real sentido do direito em sua aplicao. Tal interpretao s ser realizada de forma
adequada se o aplicador do Direito conseguir fazer um bom uso das chamadas fontes
secundrias, que auxiliam na aplicao da lei fonte primria.
Assim, ao final do sculo XIX, as novas tendncias nos mostram que o sistema que
surge a partir da doutrina criada nas universidades nascentes ao final da Idade Mdia e que
passa por uma crise desencadeada pelo movimento de codificao das normas jurdicas,
est partindo para uma nova fase, na qual as diversas fontes de Direito so valorizadas e o
nacionalismo vai sendo superado com a ajuda do Direito Comparado e da globalizao, que
mostra uma necessidade cada vez maior de aproximao entre os sistemas jurdicos.
Hoje, a famlia se estende a uma grande quantidade de pases e vem se tornando um
sistema que busca, assim como os demais, a justia para todos. Essa a grande concluso
tirada da crise pela qual passou: o Direito no apenas lei, mas acima de tudo busca de
justia. O que leva o sistema a se fortalecer e buscar transformaes constantes
exatamente a grande diferena existente entre o Direito Romano Clssico e o sistema em
estudo. Enquanto o primeiro um direito morto, j que criado e elaborado por juristas que
surgiram em meio a uma civilizao que, hoje, encontra-se extinta,

o direito romano-germnico um direito vivo. Esta mesma vida implica a sua

transformao contnua; alguns movimentos que visam a transformao do sistema
 51

tm a sua origem em um pas ou em um grupo de pases antes de serem seguidos

por todos ou de serem, pelo contrrio, rejeitados pelo conjunto da famlia romano-
germnica. (DAVID, 2002, p. 71)

A vida do sistema em estudo leva a transformaes que mantm a complexidade

de sua aplicao e possibilita adaptaes que fazem com que sua regra de Direito seja
adequada a uma grande variedade de sociedades contemporneas. este sistema vivo e
complexo que serve de bero para o sistema jurdico brasileiro, que ser mais
especificamente analisado por ns no captulo 6.

3.3. Funcionamento do Sistema

No item anterior, observamos que o sistema romano-germnico surge a partir de

estudos doutrinrios de Direito Romano e Direito Cannico que foram engendrados dentro
das universidades nascentes no continente ocidental europeu ao final da Idade Mdia. Esses
estudos, porm, s passam a ser aplicados na prtica aps a codificao que se d a partir
das revolues burguesas que ocorrem durante o sculo XVIII. Para que essa aplicao
prtica ocorra, o direito costumeiro utilizado, provocando um nacionalismo que se une ao
positivismo para provocar uma crise no sistema que, criado para ser comum, passa a ser
nacional ao extremo e, criado a partir de fontes doutrinrias e consuetudinrias, passa a
observar na lei a nica fonte de aplicao do Direito. Tal crise s superada com a adoo
de novas tendncias que levam ao uso das fontes secundrias e recuperao do Direito
Comparado como mtodo de aproximao entre os direitos. As citadas novas tendncias,
porm, s surgem quando a relao com os cdigos amadurecida e as pessoas aprendem a
lidar melhor com a regra criada pelo legislador, reagindo ao movimento positivista. Tal
reao, que acontece tambm em outros campos da cincia que aderiram ao positivismo, s
aparece a partir do final do sculo XIX.
Pois bem, este sistema possui um funcionamento prprio que nos mostra como
ocorre a aplicao do Direito nos pases que o utilizam. Sabemos que a lei possui uma
importncia fundamental aqui, j que os cdigos colocaram em prtica a doutrina
universitria. Devemos entender, agora, a forma de aplicao desta lei ou a regra de direito
utilizada pela famlia.
 52

Para que possamos entender o funcionamento do sistema, ento, necessrio que

saibamos o significado do que colocado por Ren David como regra de Direito, sendo
esta a forma como o Direito aplicado dentro do sistema em questo. No caso da famlia
Romano-Germnica, temos uma regra geral que deve ser analisada para ser aplicada ao
caso particular. Assim, a lei ou regra criada pelo legislador uma regra de conduta que vale
para todos, independente de classe, cor, credo etc. Quando o judicirio precisar aplicar esta
regra, criada pelo legislativo, ele ter que especific-la, atravs da interpretao e do uso da
tcnica das distines, de acordo com o caso concreto. Segundo Ren David:

o autor da regra de direito, jurista ou legislador, no deve ir muito longe e esforar-

se por regular pormenorizadamente, porquanto ele incapaz de prever, na sua
variedade, todos os casos concretos que se apresentaro na prtica. (DAVID, 2002,
p. 105)

Para que a lei possa valer para todos, necessrio que ela seja ampla, j que
existem inmeras diferenas entre as pessoas e os casos nos quais encontram-se envolvidas.
O legislador cria, ento, uma massa desordenada que precisar da ajuda do representante do
judicirio para que possa se adequar ao caso concreto, tornando-se clara e precisa. Para que
o judicirio possa interpretar a lei, utilizando a tcnica das distines, necessrio que ela
seja ampla e geral, como j dito, mas no demais, ou dificultar a interpretao. Segundo
Ren David, h que haver uma generalidade tima da regra, que seria o ponto adequado
para que a interpretao e a aplicao ao caso concreto, distinguindo-o dos outros,
realmente acontea, de forma justa. Assim, na concepo romano-germnica, a lei vista
como a fonte primria, que deve ser tomada em primeiro lugar para soluo de um conflito.
Porm, ela no deve ser vista como nica fonte de direito, na medida em que necessita das
fontes secundrias para que se encontre nela a soluo adequada a cada caso especfico, j
que, sendo geral e abstrata, no consegue fornecer sozinha, a soluo caso a caso.
No pargrafo anterior, falamos em legislativo e judicirio. Tornam-se necessrios
alguns esclarecimentos para que possamos entender a atuao dos trs poderes nos Estados
em que aplicado o sistema Romano-Germnico. Devemos observar que o Poder
Legislativo o responsvel pela elaborao das normas, enquanto que o Executivo coloca-
as em prtica, executando-as e o Judicirio ir aplic-las, quando h a necessidade de
soluo de questes jurdicas. Assim, voltando Regra de Direito, a norma criada pelo
 53

Legislativo que geral , ser executada pelo Executivo, valendo para todas as pessoas
que possuam a nacionalidade daquele Estado e, em alguns casos, at mesmo para
estrangeiros. Por fim, o Judicirio aplicar a norma no momento de solucionar conflitos
entre os cidados que esto sujeitos ao que est prescrito nela. Para que este ltimo poder
estatal consiga aplicar a regra geral que foi criada por aquele primeiro, necessrio que
ocorra uma anlise aprofundada do caso em si, dos costumes a que esto sujeitas as partes,
dos estudos que vm sendo desenvolvidos pelos juristas acerca do assunto e das decises
tomadas por outros representantes do Judicirio. Estes mecanismos utilizados para anlise
da lei seriam as outras fontes de Direito, possuindo estas uma funo fundamental na
aplicao daquela. Assim, o essencial a se observar com relao s fontes que, no sistema
em estudo, a lei fonte primria, ou seja, primordial que ela seja aplicada em todos os
casos. O ponto de partida para que o advogado se expresse e o juiz se pronuncie a regra
criada pelo Legislativo. Nenhum representante do Judicirio pode fugir ao que est definido
em lei. Entretanto, ela no hoje, como acontecia na fase de crise do sistema, a nica fonte
do Direito. Para que qualquer processo seja impetrado e qualquer deciso, tomada,
necessrio que acontea a interpretao da lei, atravs da utilizao das fontes secundrias,
que so o costume, a doutrina, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito.
Quando falamos em fontes secundrias, precisamos ressaltar que secundrias
uma palavra usada no no sentido de menores, mas de segundas na ordem de aplicao. A
lei fonte primria por ser o ponto de partida, mas as fontes secundrias tambm so
importantssimas para que possa ocorrer a adequada interpretao da massa desordenada
criada pelo legislador e, consequentemente, a aplicao da Justia. Nesse sentido, todas as
fontes secundrias possuem igual importncia desde que auxiliem na aplicao da lei. Nos
dizeres de Ren David, a regra de direito formulada pelo legislador no mais, nestas
condies, que o cerne, um centro volta do qual gravitam as regras de direito secundrias
(DAVID, 1996, p. 83). Se voltarmos um pouco origem do sistema, conseguimos perceber
que este no foi elaborado a partir de leis, mas de costumes que passam a ser escritos e
tornam-se leis de origem consuetudinria e da doutrina criada nas universidades a partir de
estudos de professores e alunos. Hoje, o costume e a doutrina, juntamente com a
jurisprudncia e os princpios gerais de direito, continuam tendo grande importncia na
evoluo do sistema.
 54

Analisando um pouco mais a j to enfatizada importncia das fontes secundrias

para uma adequada interpretao da lei, ressaltamos agora o papel de cada uma delas frente
regra de Direito aplicada no Sistema Romano-Germnico. O costume ajudar o aplicador
do Direito a entender a realidade de cada uma das partes, colocando-se no lugar delas e
entendendo um pouco mais o momento do fato e a realidade das partes envolvidas, na
medida em que apresenta o direito oral predominante no ambiente em que ocorreu o fato
analisado. A doutrina traz os estudos desenvolvidos acerca da lei e dos casos em que sua
aplicao necessria. No nosso ponto de vista, a doutrina em si j seria uma interpretao
da lei, no caso desenvolvida no por um leigo ou por um aplicador do Direito, mas por um
estudioso dos assuntos jurdicos. A jurisprudncia a busca das decises anteriores, na
tentativa de se chegar a uma deciso mais prxima do que vem sendo concludo por juzes
que se depararam com casos semelhantes e desenvolveram a sua prpria interpretao.
Alm disso, temos ainda os princpios gerais de Direito que, expressos ou no na lei, so
utilizados na tentativa de se chegar o mais prximo possvel da igualdade, da justia para
todos. Outras fontes, como a analogia, a equidade e o prprio Direito Comparado podem
ser usadas, juntamente com a vivncia do juiz, para que sejam encontradas todas as
solues concretas em cada regra abstrata.
Percebemos, assim, a importncia das fontes para a aplicao do Direito no Sistema
Romano-Germnico e recorremos, mais uma vez, a Ren David, que afirma que:

o direito no poderia ser estabelecido a priori e residir exclusivamente nas regras

de direito; a sua investigao uma tarefa que deve ser realizada em comum por
todos os juristas, movendo-se cada um numa esfera determinada e utilizando
tcnicas prprias, mas estando todos inspirados por um ideal comum, o de
conseguir, para cada caso, a soluo mais conforme ao comum sentimento de
justia, fundado numa conciliao de interesses, de todas as ordens, dos
particulares e da coletividade. (DAVID, 2002, p. 172)

Quando observamos o funcionamento do sistema, alm de entender a regra de

direito, precisamos passar pelos conceitos inerentes a ele. Devemos lembrar que este um
direito criado para ser comum a todos e, assim, independente das diferenas existentes entre
os direitos aplicados nos pases que fazem parte do Sistema Romano-Germnico, alguns
conceitos criados na doutrina universitria muitas vezes retirados dos textos de Direito
Romano ou dos cnones da Igreja sero iguais ou, pelo menos, semelhantes. Assim, um
 55

pas que possua a lei como fonte primria do Direito, aplicada como regra geral que deve
ser interpretada para aplicao ao caso concreto e que possua conceitos comuns, como
aqueles inerentes ao Direito Civil, ao Direito de Empresa ou ao Administrativo; faro parte
da Famlia Romano-Germnica, independente das influncias que venham de outros
sistemas e que os modifiquem. Todavia, se os conceitos constituem um elemento varivel
na comparao que se possa fazer entre os pases que pertencem a um mesmo sistema de
direitos, o mesmo no acontece com relao diviso fundamental que se observa para
organizao dos direitos em ramos na famlia em estudo neste captulo; na qual se observa,
hoje, a predominncia da diviso entre direito pblico e direito privado em todos os pases
que fazem parte da famlia. Esse um elemento, ento, que pode ser considerado constante,
na medida em que s variam os ramos mais especficos de cada galho da rvore, tais
como Direito Civil, Direito do Trabalho, Direito Comercial ou de Empresa, etc. Como j
afirmamos anteriormente, os romanos j perceberam a necessidade de se dividir o direito
em pblico e privado l na antiguidade clssica, mas no criaram regras de direito pblico.
Tais regras s surgiram a partir do final do sculo XVII, quando do advento de estudos
engendrados pela Escola de Direito Natural, defensora dos interesses da burguesia e
disposta a criar regras que limitassem os poderes do soberano absolutista. Hoje, o Direito
Pblico j comum a todos os pases aqui aparentados, apesar de ainda demonstrar uma
certa fragilidade em comparao com o Direito Privado, na medida em que aplicado
ainda de forma a beneficiar aqueles que fazem parte dos poderes do Estado, em detrimento
do cidado, desvirtuando o sentido do Direito, que se encontra na preservao da vontade
geral, como diria Rousseau (BITTAR e ALMEIDA, 2015) ou na tentativa de se
equanimizar as relaes, concedendo parte mais fraca os benefcios necessrios para que
se iguale outra parte.
Observamos, assim, que o funcionamento do sistema romano-germnico parte da
aplicao de uma regra geral de conduta elaborada em um direito material que se divide em
pblico e privado e se subdivide em ramos que tentam retratar todas as necessidades de
normatizao estabelecidas para a sociedade na qual aplicado. Porm, se a diviso
fundamental em direito pblico e privado pode ser vista como um elemento constante, no
podemos dizer o mesmo da subdiviso em ramos, que pode variar de acordo com o
ordenamento jurdico de cada pas e, at mesmo dentro de um mesmo pas, de acordo com
 56

os estudos desenvolvidos pelos doutrinadores. Os conceitos tambm podem variar de

acordo com a lngua, a cultura e os costumes predominantes em cada pas que faz parte,
hoje, da Famlia Romano-Germnica.
Passaremos, agora, a alguns exemplos de leis que demonstram o funcionamento do
sistema em estudo em alguns pases. Optamos por no estabelecer uma grande variedade de
exemplos, j que no o nosso objetivo aqui realizar um estudo de Direito Comparado de
forma muito aprofundada, mas simplesmente comear a engatinhar nos caminhos da
Histria dos Sistemas Jurdicos observados nos dias de hoje. Os exemplos so importantes,
porm, para que se possa visualizar um pouco do funcionamento da regra.

3.4. Exemplos de Fontes Primrias

Frana. Constituio do Ano III (22 de Agosto de 1795).

Art. 1. A Repblica Francesa una e indivisvel.

2. A universalidade dos cidados franceses constitui o soberano.

8. Todo o homem nascido e residente em Frana que, com 21 anos de idade, se

tenha feito inscrever no registo civil do seu canto, que tenha permanecido durante um ano
no territrio da Repblica, e que pague uma contribuio directa, predial ou pessoal,
cidado francs.

41. As Assembleias Eleitorais elegem, segundo o caso;

1 os membros do Corpo Legislativo, a saber, os membros do Conselho dos
Ancios, seguidamente os membros do Conselho dos Quinhentos;
2 os membros da Cour de Cassation;
3 os grandes jurados;
4 os administradores de departamento;
5 os presidentes, acusador e chanceler do tribunal criminal;
 57

6 os juzes dos tribunais civis.

44. O Corpo Legislativo composto de um Conselho de Ancios e de um Conselho

dos Quinhentos.

46. Este no pode exercer por si mesmo, nem por delegados, o poder executivo,
nem o poder judicirio.

202. As funes judicirias no podem ser exercidas nem pelo Corpo Legislativo,
nem pelo poder executivo.

203, 204, 205, 208, 215, 238: cf. Infra, p.

(M. DUVERGER, Constitutions et Documents politiques,

Paris 1960, p. 41-56, in: GILISSEN, 2001, p. 474).

Portugal. Carta Constitucional de 1826.

Ttulo IV. Do poder legislativo.

Art. 13. O Poder Legislativo compete s cortes com a Sano do Rei.

Art. 14. As Cortes compem-se de duas Cmaras: Cmara dos Pares e Cmara dos
Deputados.

Art. 65. So excludos de votar nas Assembleias paroquiais:

...
5. Os que no tiverem de renda lquida anual cem mil ris, por bens de raiz,
indstria, comrcio, ou emprego.

Ttulo V. Do Rei.
 58

Art. 71. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica e compete

privativamente ao Rei, como Chefe Supremo da Nao, para que incessantemente vele
sobre a manuteno da independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes Polticos.
Art. 74. O Rei exerce o Poder Moderador:
1. Nomeando os Pares sem nmero fixo;
2. Convocando as Cortes Gerais extraordinariamente...;
3. Sancionando os decretos, e resolues das cortes, para que tenham fora de lei;
4. Prorrogando, ou adiando as Cortes Gerais, e dissolvendo a Cmara dos
Deputados...;
5. Nomeando e demitindo livremente os Ministros dEstado;
6. Suspendendo os Magistrados;
...
Art.75. O Rei o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus Ministros
dEstado...

(J. J. LOPES PRAA, Colleo..., cit., 69, in: GILISSEN,

2001, p. 478 - 479).

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1. Quais os principais termos utilizados para denominar o Sistema Romano-

Germnico? Explique a sua escolha na utilizao de uma das denominaes
existentes.

2. Tomando por base a formao histrica do Sistema Romano-Germnico, responda

s questes que se seguem:

a) Quando, onde e como se d sua origem?

b) O que pode ser chamado de perodo do Direito Consuetudinrio?
c) Diferencie o Direito Comum das Universidades dos direitos nacionais ou
regionais.
d) Qual o papel da Escola de Direito Natural para a evoluo do sistema em
questo?
e) O que pode ser chamado de perodo do Direito Legislativo?
f) Quem pode ser considerado responsvel pela codificao? Fornea as
consequncias positivas e negativas da codificao e explique cada uma delas.
 59

g) Explique as formas de expanso pelas quais passou o sistema.

h) O que pode ser considerado como novas tendncias? Explique o
amadurecimento dos cdigos e o papel das fontes secundrias e do direito
comparado na superao da crise que se instalou no sistema aps a codificao.

3. No que diz respeito estrutura dos direitos pertencentes ao Sistema Romano-

Germnico, responda:

a) Quais as principais divises existentes no sistema?

b) Podemos afirmar que os conceitos observados na aplicao do Direitos nos
pases romano-germnicos so idnticos? Justifique sua resposta.
c) Explique a regra de direito fundamentadamente e relacione sua aplicao ao uso
das fontes formais de Direito.
 60

Captulo 4. O Sistema Socialista

_________________________________________________________________________

Em um primeiro momento, pensamos em tratar, neste quarto captulo, do sistema de

Common Law, mas acabamos optando pelo estudo do sistema denominado direitos
socialistas dos pases de tendncia comunista os pases socialistas que no possuem
tendncia comunista mantm-se romano-germnicos , j que este um sistema mais
prximo do romano-germnico e, portanto, de mais fcil entendimento neste momento do
processo de estudos comparativos acerca dos sistemas jurdicos contemporneos. O leitor,
porm, precisa se atentar para o fato de que esta, uma obra histrica, tratando de sistemas
jurdicos ainda presentes na sociedade atual e tambm de sistemas jurdicas que
desapareceram ou que tendem a isso. Nesse sentido, o Sistema Socialista apresenta-se, hoje,
como um direito restrito a poucos pases, o que poderia levar concluso de que no
sobreviver. Porm, o que percebemos, hoje, uma evoluo de tal sistema na medida em
que alguns pases pertencentes aos outros dois sistemas em estudo j vm aplicando um
direito mais socializante, buscando a implantao de uma social democracia, o que poderia
demonstrar a sobrevivncia de um Sistema Socialista transformado ou adaptado.
Passemos, ento, ao estudo da origem do sistema jurdico que surgiu no seio da Famlia
Romano-Germnica.

4.1. Origem do sistema

O Sistema Socialista se aproxima do Romano-Germnico em diversos aspectos e se

afasta em outros. Em primeiro lugar, os dois possuem a mesma origem, j que os pases que
fazem parte da famlia socialista eram, anteriormente, romano-germnicos. Temos, ento,
nesta segunda famlia, pases que passaram pelo processo de formao da doutrina
universitria e outros que, mesmo no tendo passado por tal processo, tinham influncias
romana, cannica e consuetudinria.
 61

Optamos por usar como exemplo principal da origem e evoluo do sistema em

estudo a Rssia, por ser esta local da primeira revoluo proletria. Apesar de observarmos
aqui um pas que no faz parte do ocidente europeu, a realidade russa demonstra que,
mesmo sem a evoluo advinda do processo desenvolvido nas universidades medievais, o
Sistema Romano-Germnico surgiu tambm no oriente. Se analisamos a histria da Rssia,
percebemos que, antes de se tornar socialista, ela fazia parte do Imprio Bizantino,
possuindo assim influncias do Direito Romano. Alm disso, a Igreja chegou ao Oriente
com o movimento das Cruzadas, levando influncias cannicas. Por outro lado, o direito
costumeiro tambm possua grande fora em territrio russo, na medida em que no havia
grande tradio jurdica entre as pessoas, habituadas a resolver seus conflitos de acordo
com os costumes e no com base em leis bizantinas ou cannicas. Ora, Direito Bizantino
(Romano), consuetudinrio e cannico. No precisamos das universidades medievais para
perceber que temos, aqui, um sistema igual ou, pelo menos, semelhante ao Romano-
Germnico.
Analisando, ento, o Direito tradicionalmente aplicado na Rssia antes da revoluo
de 1917, percebemos um sistema romano-germnico cuja regra de direito se baseia em leis
elaboradas por governos que percebem a necessidade de evoluo de seu Direito e,
tomando por base influncias romanas, cannicas e consuetudinrias, criam legislaes que
tentam criar um hbito de uso do Direito Positivo pela populao. Exemplos de leis
anteriores revoluo so a Russkaia Pravda (direito russo), que seria a representao do
primeiro momento em que se redige o direito costumeiro existente, na primeira metade do
sculo XI. As regras jurdicas observadas pelo direito russo de ento possuem uma natureza
territorial e no tribal, o que demonstra a influncia do regime feudal. Em 989, a Rssia se
converte ao cristianismo, o que leva ao uso do Direito Cannico e do prprio Direito
Bizantino. Segundo Ren David,

ao lado do direito costumeiro indgena exposto na Russkaia Pravda, o direito

bizantino assume uma particular importncia na Rssia de Kiev. A Igreja, que vive
no Ocidente segundo a lei romana, rege-se, efetivamente, na Rssia, segundo o
direito bizantino, representado pelos Nomocanons, que compreendem, na sua
regulamentao, direito civil (relativo sociedade civil) e direito cannico.
(DAVID, 2002, p. 182)
 62

Na anlise feita pelo citado autor, a ausncia de uma tradio jurdica auxilia no
processo de transformao do Direito Tradicional russo romano-germnico para um
direito de base socialista, influenciado pela doutrina elaborada por Karl Marx e Friedrich
Engels, que j conseguira um bom nmero de adeptos no ocidente, a partir da elaborao e
publicao do Manifesto do Partido Comunista.

4.2. Evoluo do sistema

O sistema que se origina como romano-germnico ter que passar por uma
transformao profunda para se tornar socialista de tendncia comunista. Precisamos frisar
a tendncia comunista no sentido de que, apesar da origem comum, estes pases acabam se
afastando da Famlia Romano-Germnica exatamente em razo de tal tendncia, que nada
mais que a ideia de que possa vir a existir uma sociedade igualitria, na qual o Estado e o
Direito se tornariam desnecessrios. Seria essa a sociedade comunista.
Precisamos, aqui, diferenciar socialismo de comunismo, j que muitas confuses
acontecem pela falta de observncia a essas definies. Devemos, no entanto, ressaltar que
a presente anlise deve ser considerada como uma simples introduo ao tema, j que lhe
falta o aprofundamento necessrio ao estudo de uma doutrina to complexa e importante
para o entendimento do sistema capitalista e de qualquer outro sistema econmico que
necessite de uma anlise com base nos estudos realizados a partir do marxismo. Se
fizermos, ento, uma leitura superficial da doutrina criada por Karl Marx e Friedrich
Engels, o chamado materialismo histrico e dialtico, poderemos ter uma noo acerca dos
conceitos de socialismo e comunismo.
Karl Marx desenvolve uma anlise profunda acerca da evoluo da humanidade a
partir do estudo dos diversos modos de produo existentes; observando que o homem
progride a partir da forma como produz j que, para Marx, qualquer sociedade possui sua
infraestrutura na economia, que determina as superestruturas poltica, religio, Direito,
enfim, tudo o que se encontra no mundo das ideias . Assim, comeamos na pr-histria,
quando o homem no produzia, mas caava e pescava; passamos pela antiguidade, quando
surgem as formas de produo primitivas; chegamos ao feudalismo, quando a produo
 63

para subsistncia suficiente para sustentar toda a populao do feudo; e ao capitalismo,

quando a produo para subsistncia j no suficiente e o homem passa a produzir para o
consumo, surgindo o comrcio e a explorao da fora de trabalho de quem no possui os
meios de produo por quem os detm. Para Marx, essa sociedade dividida em classes
comum ao sistema capitalista no duraria para sempre, j que no seria natural o homem ter
que vender a sua fora de trabalho, ser alienado do seu prprio trabalho e expropriado do
produto deste. No momento em que a classe trabalhadora se atentasse para o fato de que a
explorao no algo natural e que s o fim da propriedade privada poderia mudar o rumo
das coisas, ela se revoltaria e ocorreria uma reao atravs de uma revoluo armada.
De acordo com a viso marxista, s a revoluo armada poderia levar implantao
de um novo sistema, o chamado socialismo, em que o proletariado (classe trabalhadora)
tomaria o poder e passaria a governar atravs de uma ditadura que iria redistribuir os bens
na tentativa de se chegar ao comunismo, momento em que no haveria mais diviso em
classes nem explorao, j que todos receberiam de acordo com suas necessidades e
trabalhariam de acordo com suas possibilidades. Assim, o socialismo a fase transitria,
intermediria entre o capitalismo e o comunismo. Nela, h Estado, h luta de classes e h
ditadura da classe trabalhadora. O que organizaria tudo isso seria o chamado Direito
Socialista, atravs de leis fortes. J na fase comunista, que seria o real objetivo da revoluo
proletria, no h Estado nem luta de classes e, a partir da igualdade estabelecida, no h a
necessidade de que se estabelea nenhum direito positivo, j que a sociedade poderia voltar
a se organizar de forma consuetudinria, porm, a partir de costumes socialistas de vida em
comum, quando prevaleceriam a igualdade e a solidariedade.
Para os criadores e seguidores do Sistema Romano-Germnico, o Estado essencial
manuteno de qualquer sociedade organizada e o Direito, modelo de organizao social,
seria o responsvel pelo controle deste Estado. Se os pases com tendncia comunista
pretendem chegar a uma sociedade sem Estado e sem Direito, no h como continuarem
integrando a Famlia Romano-Germnica, j que o Estado e o Direito so, na concepo
desta, fundamentais e necessrios manuteno da ordem. Assim, no momento em que
passa a se organizar juridicamente com base na doutrina marxista, complementada por
Lenin, lder da revoluo; mesmo no conseguindo chegar fase comunista, a Rssia
assim como outros pases que tentam atingir o mesmo objetivo se distancia do Sistema
 64

Romano-Germnico, j que no possuem os mesmos conceitos de Estado e de Direito,

apesar de, no que diz respeito regra de direito, continuarem semelhantes. Voltaremos a
este assunto quando formos analisar, no item 3, o funcionamento do sistema.
Antes da revoluo, a Rssia encontrava-se em uma fase de extrema pobreza, o que
nos leva a questionar a deciso de se realizar a revoluo proletria naquele momento.
Voltando um pouco ao marxismo, lembramos que Marx analisa o processo produtivo como
um ciclo evolutivo em que um novo modo de produo s se inicia no momento em que se
esgotam os recursos do anterior. Assim, no h como pular etapas, no podemos
simplesmente afirmar que o capitalismo acabou. necessrio que este se desenvolva at o
ltimo momento, quando se autodestruir. Um exemplo de exausto pode ser encontrado na
histria do modo de produo feudal, que s encontrou o seu final quando a populao
comeou a aumentar assustadoramente e a produo para subsistncia j no era suficiente
para sustentar o feudo. Enquanto as guerras e pestes mantinham a taxa de mortalidade alta
e, consequentemente, o nvel populacional baixo, o governo descentralizado conseguia se
manter e o modo de produo se sustentava perfeitamente. S se desmantelou quando j
no havia como alimentar a populao, que se tornou grande demais para um sistema que
se mantinha atravs da produo empreendida no interior de pequenos feudos.
De acordo com Marx, a exausto presenciada no feudalismo acabaria chegando
tambm ao capitalismo, levando ao seu colapso no momento em que, com a revoluo
tecnolgica, as mquinas tomariam o lugar do homem, realizando o seu trabalho e criando
uma grande massa de trabalhadores j que s possuem a possibilidade de venda de sua
fora de trabalho desempregada. Ora, se o homem no tem como vender a sua fora de
trabalho e no possui o capital que est nas mos de poucos , como poder sobreviver e
sustentar sua famlia? Para Marx, o sistema capitalista no possui as respostas para tais
questionamentos, o que levaria ao aparecimento de outro modo de produo que pudesse
resolver tais conflitos.
nesse momento que aquela massa trabalhadora sem emprego entra em cena,
revoltando-se, pegando em armas e fazendo a revoluo socialista. Voltemos um pouco ao
que foi afirmado anteriormente. Se a Rssia encontrava-se em um perodo de extrema
pobreza, na medida em que era praticamente feudal, sem desenvolvimento de indstrias,
obviamente no havia ali um desenvolvimento tecnolgico suficiente para que o
 65

capitalismo se encontrasse em declnio. Para alguns autores, nem a primeira fase do

capitalismo havia acontecido. Os trabalhadores (camponeses) realizam, na Rssia, uma
revoluo proletria em pleno sistema feudal. Ora, a redistribuio de bens que deveria ser
feita aps o perodo revolucionrio seria algo grande, com fartura para que todos pudessem
viver bem e no apenas os donos do capital. Distribuir misria no ajuda ningum. Na
anlise marxista, a se encontra o erro da revoluo russa. No era o momento certo e nem
o local exato. a chamada queima de etapas que, juntamente com o gosto pelo poder
observado nos dirigentes do Partido Comunista, torna-se um obstculo realizao do
comunismo e acaba atrapalhando todo o processo revolucionrio.
Aps a revoluo, que foi feita a partir da organizao do partido comunista russo,
foi necessrio o desenvolvimento de regras para continuao do movimento. Marx s
analisou o processo at a revoluo. Quem criou as regras para adaptao da doutrina
realidade russa foi o dirigente do partido e governante ps-revolucionrio Lnin. Da a
razo de se observar a utilizao, por boa parte dos autores que tratam do assunto, da
denominao da doutrina como marxista-leninista, no sentido em que Lnin quem
completa a obra de Marx, adequando-a a situao histrica da Rssia no momento da
revoluo. Esse momento ps-revolucionrio chamado de nova ordem e se desenvolve a
partir de duas fases bem definidas: a passagem do Estado burgus ao Estado socialista e,
posteriormente, a passagem do Estado socialista sociedade comunista.
Durante a primeira fase, tivemos o momento do comunismo revolucionrio, quando,
logo aps a revoluo, houve uma tentativa de se instaurar direto um sistema comunista,
sem a transio realizada atravs da ditadura socialista. Em um segundo momento, aps a
percepo, pelos membros do Partido Comunista, de que no seria possvel a realizao do
comunismo revolucionrio; foi implantada a NEP Nova Poltica Econmica ,
responsvel pela estatizao e reorganizao da economia existente na Rssia. Quando a
NEP conseguiu concretizar seu objetivo, foi abandonada e chegamos ao terceiro momento
da Nova Ordem instalada na sociedade russa, quando acontece o regresso ao legalismo, ou
seja, a elaborao de leis, agora socialistas, que possibilitassem ao Estado a concretizao
da instaurao de um Estado socialista forte que levasse implantao de uma verdadeira
sociedade comunista.
 66

O Estado socialista, comandado por dirigentes do Partido Comunista, possui trs

funes fundamentais durante essa primeira fase, quais sejam: reorganizao da economia,
segurana interna e externa e reeducao da populao. A primeira funo diz respeita
mudana na infraestrutura econmica, necessria para que o sistema capitalista fosse,
atravs da estatizao dos meios de produo, substitudo por um sistema socialista, em um
primeiro momento e; posteriormente, atravs da instalao de uma sociedade igualitria e
solidria, por um sistema comunista. A segurana interna e externa necessria para que o
Estado organizado pela classe trabalhadora se mantenha no poder e consiga atingir o seu
objetivo sem a interferncia de cidados rebeldes ou de Estados ainda capitalistas. A
terceira funo a mais importante de todas, sendo aquela em que o Estado empenha-se no
desenvolvimento de uma educao condizente com as regras socialistas de vida em comum,
visando levar a populao a aceitar a nova organizao social e aprender a viver de forma
igualitria e solidria.
A segunda fase, que seria a passagem do Estado Socialista instaurado a partir da
ditadura do proletariado imposta com a Revoluo Russa para a sociedade comunista,
verdadeiro objetivo do Partido, com base na Doutrina Marxista; apresentou problemas, j
que o legalismo manteve-se por mais tempo do que tinham imaginado os dirigentes do
Partido Comunista russo e a sociedade sem Estado e sem Direito nunca chegou. Na anlise
de Ren David, os principais obstculos implantao da sociedade comunista foram a
queima de etapas e o gosto pelo poder que, para outros filsofos que analisam a histria da
humanidade atravs de observaes que no partem do materialismo histrico e dialtico,
ou seja, no observam a economia como a infraestrutura de qualquer sociedade; algo
inerente ao prprio ser humano, o que dificultaria muito a realizao do ideal de uma
sociedade igualitria e solidria. Alm disso, a influncia de poderosos pases capitalistas
acaba atrapalhando o processo de reeducao da populao e instaurao de uma sociedade
em que o consumismo e os ideais capitalistas pudessem desaparecer.
Segundo Ren David:

no basta ter curado o vcio fundamental da sociedade, como pedia a doutrina

marxista, nem ter saneado a sua infraestrutura econmica, coletivizando os bens de
produo. Uma outra tarefa se impe: a de reeducar os homens e de lhes fazer
compreender que as atitudes anti sociais, outrora desculpveis e mesmo
justificadas, no o so mais no Estado socialista. (DAVID, 2002, p. 215)
 67

Porm, se nos propusermos a observar ideias de pensadores como Foucault, por

exemplo, perceberemos que reeducar o homem e reorganizar a economia no suficiente.
Para que pudssemos viver em uma situao de igualdade e solidariedade, precisaramos
mudar o interior do homem e da mulher que , naturalmente, um ser em conflito e os
conflitos inerentes ao prprio homem precisariam ser sanados para que sua convivncia
com o outro pudesse melhorar, tornando-se harmnica.
Rousseau tambm acreditava que o homem, mesmo sendo bom por natureza,
comumente se desentendia em suas relaes com outros homens e necessitava de um
terceiro que resolvesse a questo, o que levaria criao do contrato social que leva ao
surgimento do Estado Civil. Rousseau acreditava que o contrato era necessrio, porm,
acabava tornando-se a fonte de todos os males, j que o homem s encontraria a verdadeira
felicidade se voltasse ao estado de natureza, abandonando o pacto estabelecido atravs do
contrato. O que leva aos conflitos e necessidade de assinatura do pacto, porm,
exatamente o que, para Marx, leva luta de classes: a propriedade privada. Ento, se
deixssemos de lado a propriedade privada, abandonssemos o pacto, no necessitando
mais do contrato social e comessemos a viver em uma sociedade igualitria, solidria e
harmnica, ser que manteramos o conflito interno observado por Foucault? Ou Marx
estava certo ao afirmar que os conflitos nascem dos problemas econmicos e das diferenas
sociais decorrentes deles? Estas e outras questes so assunto para uma discusso mais
aprofundada que nos levaria ao campo da Filosofia, que no tem a pretenso de respond-
las e sim de nos fazer perceber a necessidade de questionarmos sempre. A Histria tambm
deve fazer com que investiguemos, questionemos, mesmos que no encontremos respostas
prontas. So as investigaes histricas e filosficas que levam o homem evoluo.

4.3. Funcionamento do sistema

Passamos, aqui, regra de direito socialista. J observamos os pontos que

aproximam e os que afastam a Famlia Socialista da Romano-Germnica. No que diz
respeito regra jurdica, h tambm pontos semelhantes e pontos divergentes.
 68

Os dois sistemas se assemelham no que diz respeito fonte primria, j que a lei o
ponto de partida em ambos. Porm, enquanto no Sistema Romano-Germnico h que
acontecer a interpretao da lei atravs da utilizao das fontes secundrias; no Sistema
Socialista, a ditadura imposta necessita de uma fora maior da lei para se manter no poder.
Assim, na fase transitria para o comunismo, a lei fonte primordial de Direito e as fontes
secundrias s sero utilizadas para auxiliar em sua elaborao, no interferindo na
aplicao. Temos, ento, no Estado Socialista, a aplicao de uma regra geral de conduta
forte, criada pelos dirigentes do Partido Comunista, que se organizam de forma a unificar
os poderes do Estado, o que leva a uma situao em que o Poder Legislativo elabora a lei e
representado pelas mesmas pessoas que faro tambm o papel de Poderes Executivo e
Judicirio, ou seja, os mesmos representantes do povo elaboram, executam e aplicam a
regra de conduta criada de forma ditatorial. Nesse sentido que a interpretao deixada
de lado e as fontes secundrias possuem outras funes, como o auxlio na elaborao da lei
e a grande tarefa de reeducar a populao com base na doutrina Marxista-Leninista. A
Jurisprudncia, por exemplo, muito importante no processo de mudanas nos costumes
jurdicos das pessoas, j que ela que comea a instaurar o processo de resoluo de
conflitos atravs de conciliao e arbitragem, forma processual adequada ao momento
comunista, quando a lei tenderia a desaparecer, j que no haveria mais Estado e nem
Direito e a sociedade se organizaria atravs de costumes que seriam os hbitos adquiridos
durante o perodo socialista, hbitos baseados nas regras socialistas de vida em comum,
como j afirmamos anteriormente.
Assim, alm das diferenas existentes entre as duas famlias no que diz respeito aos
conceitos de Direito, Estado, Propriedade e Contratos; h ainda a divergncia no que diz
respeito aplicao da lei. Apesar disso, temos aqui dois sistemas semelhantes que se
diferenciam, principalmente, do sistema de Common Law, que possui um funcionamento
diferenciado, j que no parte da lei e sim da jurisprudncia para aplicao de sua regra
jurdica. Por outro lado, juristas socialistas conseguem observar semelhanas maiores entre
os Sistemas Romano-Germnico e de Common Law, na medida em que seriam estes,
diferentemente do Sistema Socialista, direitos burgueses, que buscam identificar e at
comprovar os direitos da classe dominante, no pretendendo atingir a justia e a igualdade
entre os homens.
 69

Atualmente, observamos a volta de vrios pases de tendncia comunista ao sistema

capitalista, como aconteceu na Unio das Repblicas Socialistas Soviticas. O socialismo
passa hoje por um perodo em que se pensa que o sistema falhou e a fase socialista
perpetuou-se, no abrindo espao a uma verdadeira sociedade comunista. Porm, se
analisarmos mais de perto a obra marxista, veremos que a revoluo vislumbrada por Marx,
no momento e local adequados, ainda no aconteceu. Observamos tambm que o
capitalismo passa por um perodo de crise, em que o terrorismo demonstra a fragilidade das
grandes potncias capitalistas diante do desenvolvimento tecnolgico. A revoluo
socialista falhou ou ainda no aconteceu? O capitalismo permaneceu ou ainda no chegou
ao seu momento autodestrutivo? S a constante evoluo da humanidade poder responder
a essas e outras questes que se apresentam.
Por outro lado, China e Cuba seriam exemplos de pases que se mantiveram no
regime socialista, porm no partiram para a segunda fase da revoluo, que seria a
passagem a uma sociedade comunista. A ditadura do proletariado, que deveria ser apenas
uma transio ao comunismo acabou por se manter atravs de lderes que se apegaram ao
poder ditatorial e no lutaram para passar fase de transformao de hbitos da sociedade.
Ressaltamos que, tambm nestes pases, a revoluo aconteceu em um momento em que o
capitalismo ainda no havia se desenvolvido at a revoluo tecnolgica necessria para
que se exaurisse. Na China, mesmo predominando o Direito Socialista, em seu modelo
ditatorial, ocorre recentemente um crescimento capitalista no que diz respeito a abertura de
mercados e grandes desenvolvimentos tecnolgicos, alm de comercializao com pases
capitalistas e explorao da classe trabalhadora. Alm disso, h questes culturais que
levam a populao a no buscar o Direito, que s aplicado em ltimo caso, como
observado em nosso pequeno estudo acerca dos direitos do extremo oriente, no primeiro
captulo da obra. Em Cuba, por outro lado, observamos uma grande fora do ditador em
manter o pas em uma ordem socialista, mesmo com o embargo econmico da grande
potncia capitalista da atualidade. Os cubanos no tm uma sociedade ideal mas, em alguns
aspectos, vivem melhor que grande parte da populao estadunidense. Um exemplo disso
apresentado no documentrio do diretor Michael Moore, Sicko - SOS Sade, em que
percebemos a situao precria em que se encontra o acesso sade nos Estados Unidos,
que no possuem sade pblica e grandes empresas privadas podem obter um lucro
 70

exorbitante atravs da explorao de pessoas que no so tratadas como seres humanos no

que diz respeito a tratamentos de sade. Ora, mesmo os maiores crticos ditadura de Fidel
reconhecem que a medicina cubana uma das melhores do mundo e que a populao,
mesmo no tendo acesso aos grandes mercados de consumo capitalistas, possuem sade e
educao pblicas que funcionam melhor que a de diversas potncias mundiais, inclusive
os Estados Unidos.
Conclumos, assim, que o sistema socialista ainda no apresentou, at os dias de
hoje uma forma de solucionar todos os problemas decorrentes do sistema de explorao
capitalista. Porm, o capitalismo tambm no vem conseguindo solucionar questes cada
vez mais prementes, como aquelas inerentes aos problemas ambientais, ao desenvolvimento
de novos vrus e ao aumento da violncia decorrente do crescente desemprego. Alm disso,
atentados terroristas tornam-se frequentes em uma sociedade que, no tendo como objetivo
principal a igualdade entre as pessoas, coloca-as em uma situao de insegurana constante,
o que produz o medo e as divergncias entre grupos religiosos ou polticos, geralmente
representando grandes grupos econmicos. Nesse sentido, se o socialismo no deu certo, o
capitalismo tambm no.
Alguns pases menores e mais desenvolvidos da Europa vm testando novas formas
de se organizar econmica, poltica e socialmente, atravs da organizao das chamadas
social democracias, responsveis por uma melhor distribuio de renda e,
consequentemente, por mais justia social. Todavia, mesmo em meio a essas novas formas
de organizaes estatais, encontramos um crescente preconceito com relao a estrangeiros
que emigram na tentativa de encontrar uma vida melhor e acabam sendo vtimas de pessoas
ou organizaes que no aceitam que outros povos venham tirar seus empregos. s vezes,
o motivo real no esse, mas a desculpa para que mantenhamos uma postura j
ultrapassada de no aceitao de outras raas, da miscigenao racial e da aproximao
com outras culturas. a chamada xenofobia, o mal do sculo XXI, que nos afasta ainda
mais da possibilidade de vivermos em uma sociedade justa e igualitria.

4.4. Exemplo de Fonte Primria

Direito Socialista
 71

Constituio de 1918: AUSNCIA DE SEPARAO DOS PODERES

Declarao de Reisner, porta-voz do Comissariado do Povo para a Justia, relativa
preparao da Constituio de 1918.

A separao dos poderes em poder legislativo, executivo e judicirio corresponde

estrutura do Estado da burguesia cuja tarefa principal consiste em manter o equilbrio das
foras polticas em presena, ou seja, das classes possidentes, por um lado, e das classes
trabalhadoras, por outro. Sendo por natureza um compromisso entre exploradores e
explorados, o Estado burgus deve assegurar o equilbrio e a partilha do poder.

A Repblica Sovitica Russa no tem interesse numa partilha ou num equilbrio das
foras poltica, pela simples razo de que se apoia no domnio de uma nica fora poltica
englobando toda a sociedade, isto , o proletariado russo e as massas camponesas. Esta
fora poltica tende para a realizao dum nico objectivo, o estabelecimento dum regime
socialista, e esta luta herica exige a unidade e a concentrao dos poderes em vez da sua
separao.
(citado por E. H. CARR, The Bolshevik Revolution 1917-1923,
Penguin-Books, Londres 1969 1 parte, pgs. 154-155; in: GILISSEN,
2001, p. 232 - 233).

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1) Qual a originalidade que leva os direitos socialistas a se separarem do Sistema

Romano-Germnico?

2) Como era o direito tradicional da Rssia? Fornea as principais caractersticas do

momento histrico anterior revoluo de 1917.

3) Explique o marxismo-leninismo, ressaltando o estudo realizado por meio do

materialismo histrico e dialtico (relao entre infraestrutura e superestruturas) e o
papel de Lnin na complementao do marxismo.
 72

4) Quando observamos a nova ordem instalada na Rssia a partir da Revoluo de

1917, como podemos explicar a instalao da NEP, o retorno ao legalismo e o papel
desempenhado pelo Estado?

5) Explique o carter transitrio do Direito Socialista e analise os obstculos que

atrapalharam o segundo momento visualizado na doutrina marxista, que seria a
passagem do Estado Socialista sociedade comunista.

6) Analise a estrutura dos Direitos pertencentes ao Sistema Socialista, observando a

regra de Direito aplicada, as divises e os conceitos utilizados em comparao com
o Sistema Romano-Germnico, que lhe deu origem.
 73

Captulo 5. O Sistema de Common Law

_________________________________________________________________________

5.1. O Direito Ingls origem e evoluo

Enquanto nas universidades do continente ocidental europeu surgia um sistema

baseado em costumes, Direito Cannico e Direito Romano; na ilha da Gr-Bretanha
acontecia uma situao um pouco diferente, at mesmo em funo de distines na
realidade histrica e geogrfica encontrada no bero do Common Law.
O Direito ingls, que pode ser considerado como aquele aplicado hoje na Inglaterra
e no Pas de Gales e no em toda a Gr-Bretanha , no surge a partir de um movimento
de intelectuais que se renem para criar um direito comum a todos os Estados, mas da
reunio de juzes ligados ao poder real, o que o torna um movimento de cima para baixo.
Tal fato poderia ser explicado tanto pelas diferenas na espcie de feudalismo instalado na
Inglaterra, mais centralizado; quanto pela prtica do Direito, que no exigia curso
universitrio de advogados e juzes. Assim, enquanto na Europa continental ocidental, j
que no oriente, o Sistema Romano-Germnico originrio deu lugar, por um determinado
perodo, ao Sistema Socialista , desde o surgimento das universidades, era necessrio que
os profissionais do Direito possussem curso universitrio na rea jurdica, na Inglaterra
isso no acontecia. As universidades inglesas tambm ensinavam Direito Romano e
Cannico, mas os aplicadores do Direito Ingls s precisavam ter conhecimento dos
precedentes judicirios para trabalhar, no sendo exigida formao acadmica. S podemos
observar uma influncia maior dos estudos acadmicos quando os tribunais de chancelaria
comeam a aplicar as regras de Equity.
Para que possamos entender melhor esse sistema jurdico to diferente que surgiu
na Inglaterra, torna-se necessrio que faamos um estudo da histria da organizao
jurdica desse pas desde antes do surgimento do Direito Ingls. Conseguiremos um melhor
resultado com esse estudo se organizarmos o contedo em quatro perodos, ordenados da
seguinte forma: at 1066, perodo anglo-saxnico ou tribal; de 1066 at 1485, perodo de
formao do Common Law; de 1485 at 1832, perodo de rivalidade com a equity; e de
 74

1832 at os dias de hoje, perodo moderno. Devemos ressaltar que essa forma de
periodizao no nossa, na medida em que a tomamos emprestado do professor Ren
David (2002). Passemos, ento, anlise de cada um dos perodos citados.
At o surgimento do Common Law, o direito na Inglaterra s aplicado atravs de
costumes, o que o torna um direito basicamente consuetudinrio durante todo o perodo
chamado de Anglo-Saxnico ou Tribal, quando no h um direito comum a toda a
Inglaterra. Somente em 1066, com a invaso das ilhas da Bretanha pelos normandos
povos brbaros vindos do norte da Frana , comea o segundo perodo, o de formao
da common law, decorrente principalmente do feudalismo tardio e centralizado na figura
do rei que surge com a vinda dos novos habitantes. Os normandos, povos militarizados e
acostumados com um modo de vida diferente do encontrado nas tribos anglo-saxnicas,
acabam criando na Inglaterra uma forma de organizao poltica em que, apesar da
existncia de feudos, como no continente ocidental, o poder centralizado na figura do
governante que se torna, inclusive, responsvel pela soluo dos conflitos.
A chegada dos normandos, ento, acarreta a observncia de novos costumes que
levam necessidade de elaborao de um direito comum a toda a Inglaterra, ou seja, um
direito ingls. Com a mudana de costumes, aumentam os conflitos, o que leva muitas
pessoas a pedirem ao rei, atravs dos writs breves, pedidos dos interessados , soluo
para tais conflitos, j que o rei aquele que deve, de acordo com a tradio inglesa, dar
soluo aos problemas ocorridos entre seus sditos. Se algum dia j observamos a atitude
de um ingls, sabemos da importncia observada nas tradies para a cultura de carter
histrico implantada na Inglaterra at os dias de hoje.
Na medida em que cada vez mais casos so encaminhados ao governante, com o
passar do tempo, ele sentiu-se sobrecarregado e resolveu transferir aos juzes, que j faziam
parte das cortes inglesas, a responsabilidade de dar soluo aos conflitos apresentados
atravs dos writs e selecionados pelo Chanceler, brao direito do rei. Tais juzes, ento,
em um primeiro momento concentrados nos Tribunais Reais de Westminster, passam a se
reunir para decidir os casos que chegavam at eles. Enquanto na Famlia Romano-
Germnica, o sistema jurdico surge a partir de doutrinas universitrias; na famlia de
Common Law, a inteno apenas decidir os casos particulares que surgem, sem a
pretenso de se criar regras jurdicas que sejam mais generalizadas. No queremos dizer,
 75

com isso, que no exista um direito escrito na Inglaterra. Conforme MEDEIROS (2009, p.
104), as decises, desde 1290, so registradas no Year Books at que, no sculo XVI, os
registros das decises dadas pela Common Law passam a ser feitos atravs dos Law
Reports, que documentam as jurisprudncias existentes. Porm, tais decises no se tornam
leis, na medida em que so elaboradas apenas para dar solues processuais aos casos,
servindo de precedente para os casos futuros.
Com o passar do tempo, porm, os juzes que precisavam decidir casos que fossem
semelhantes a outros j discutidos, recorriam s decises anteriores para concluir os fatos
que se apresentavam a eles. Devemos lembrar aqui um fato importante j citado e que pode
ter sido o responsvel pelo aparecimento, na Inglaterra, de um sistema to diferente daquele
encontrado no continente europeu. O feudalismo ingls foi tardio com relao ao restante
da Europa e quando se instalou, ficou sempre mais ligado ao poder real, no passando pela
grande descentralizao encontrada no feudalismo do continente. Na anlise de Ren
David, isso acontece porque:

os senhores normandos, que acompanharam Guilherme Inglaterra, vem-se num

pas conquistado, cuja lngua lhes de todo estranha e cujos habitantes e costumes
so por eles desprezados. Sentem a necessidade de se agrupar volta de seu
soberano, para defender a sua conquista e as suas propriedades. O conquistador
soube precaver-se contra o perigo que representariam para ele vassalos muito
poderosos; (...). (DAVID, 2002, p. 358)

Portanto, mesmo as decises dadas pelos juzes estavam ligadas aos poderes do rei,
que representava para os senhores feudais e seus vassalos, proteo militar, governo e
solues jurdicas para os conflitos.
Posteriormente, quando o Common Law j se aplicava a quase todos os casos que se
apresentavam a ela, percebemos uma fase de decadncia em sua aplicao, situao descrita
por Ren David como uma fase de esclerose do Common Law, j que nem sempre a
resposta dada pelo precedente aplicado pelos juzes era satisfatria para as pessoas que
buscavam suas solues e, alm disso, os juzes comearam a se acomodar, no criando
novos precedentes e no resolvendo casos que no tivessem uma ligao direta com o rei, o
que deixava as questes de Direito Privado sem soluo. Nesses casos de insatisfao, os
sditos voltaram a buscar a opinio real, pedindo ao rei que interviesse. Foi convocado,
ento, o chanceler real para dar solues que resolvessem as questes nas quais o Common
 76

Law deixara a desejar. assim que o Direito Ingls entra no terceiro perodo de sua
histria, que vai de 1485 a 1832 e denominado perodo de rivalidade com a equity,
quando apareceram os tribunais de Chancelaria, que tentavam estabelecer relaes de
equidade entre as partes nos casos no resolvidos ou mal resolvidos pelos juzes de
Common Law. como surge a Equity, um conjunto de regras que possui uma base
romana inexistente nas regras criadas pelos juzes das cortes reais de Westminster e
estabelece seus procedimentos jurdicos tomando o exemplo do processo cannico. Nesse
sentido, enquanto a Common Law era oral e pblica, a equity desenvolvia um processo mais
discreto, na medida em que se apresentava na forma escrita, inquisitorial e secreta.
Se, em princpio, os tribunais de chancelaria tinham a pretenso de aplicar a
equidade, com o passar do tempo, a equity deixa de ser apenas busca de igualdade para as
partes e passa a ser um conjunto de regras que faz parte do Direito Ingls e o transforma, a
partir de 1832, j no perodo moderno, em dualista, j que nele convivem regras de
Common Law e regras de equity. Em um primeiro momento, a equity viria concorrer com
o Common Law, j que funcionava como um tribunal de exceo e tentava resolver os casos
no solucionados por esta. Com o tempo, porm, as duas passam a se complementar
mutuamente, contribuindo para enriquecer o Direito Ingls e tornar suas regras processuais
mais fortes e consistentes.

5.2. O Direito dos EUA Origem e Evoluo

O Direito Ingls a base do direito de todos os pases que fazem parte da Famlia da
Common Law, principalmente em razo da colonizao exercida pela Inglaterra durante o
perodo de predomnio do colonialismo europeu em outros continentes. Nesse sentido, as
influncias do Direito Ingls esto presentes na origem de todos os pases de Common Law.
Como diria Ren David,

no foi somente na Inglaterra que historicamente se formou a common law; mas o

direito ingls continua nos nossos dias, para numerosos pases, a constituir um
modelo, do qual podem se afastar em certos pontos e em certos domnios, mas que
continuam, de modo geral, a levar em considerao e a respeitar. (DAVID, 2002, p.
353)
 77

Como um exemplo dos pases que sofreram a influncia do Direito ingls,

desenvolveremos agora um estudo acerca da histria do Direito dos Estados Unidos da
Amrica do Norte, onde temos um direito que faz parte do sistema de Common Law, porm
apresenta diversidades com relao ao Direito Ingls. Para Guido Fernando Silva Soares,
os Estados Unidos da Amrica (...) no so um sistema puro de Common Law (no sentido
lato), em comparao com a Inglaterra da atualidade, por vrias razes (SOARES, 2000,
p. 58). O citado autor considera o direito dos EUA um sistema misto entre o Common Law
e o Civil Law. Entre as razes encontradas para tal afirmao est o fato de que, enquanto
na Inglaterra, o direito comum surge a partir das necessidades dos sditos e da atitude do
rei em delegar aos juzes a responsabilidade de elaborao de regras; em suas 13 colnias
norte-americanas, o sistema jurdico ser criado a partir das necessidades de aplicao do
mesmo, o que acaba trazendo influncias de outros sistemas jurdicos e levando
elaborao de regras diferentes das inglesas. Em um primeiro momento, logicamente
ocorrer uma influncia muito grande do direito da metrpole, j que o nico conhecido
pelos colonos, ingleses que foram expulsos da Inglaterra ou que, no tendo uma vida
satisfatria na terra natal, optaram por fazer parte do povoamento do novo mundo. Mais
tarde, porm, principalmente a partir do processo de independncia pelo qual passaram as
13 colnias, outros sistemas jurdicos sero conhecidos e serviro de base para a
consolidao do Common Law norte-americano, diferente do Direito Ingls.
A origem do direito dos Estados Unidos, ento, est na colonizao das 13 colnias
americanas pela Inglaterra. Seria uma forma utilizada pela Inglaterra para expandir seus
domnios, seus territrios e, consequentemente, seu sistema jurdico de forma imposta, j
que as colnias inglesas no apenas as 13 da Amrica do Norte no tinham a opo de
escolher sua forma de governo e de resoluo de conflitos, sendo obrigados a receber o
direito da metrpole. Os colonos ingleses e de outras partes da Europa que vieram povoar
j que a forma de colonizao utilizada pela Inglaterra denominada pela maioria dos
historiadores de colonizao por povoamento e no por explorao, como aconteceu
com as colnias espanholas e portuguesas as terras da Amrica do Norte, trouxeram seus
costumes e, no caso das 13 colnias inglesas, os conflitos eram solucionados atravs da
aplicao dos precedentes importados da Inglaterra. Com o tempo, porm, os costumes
foram se modificando, de acordo com a geografia do lugar, a grande extenso territorial,
 78

momentos histricos, polticos, econmicos e religiosos; grandes diversidades culturais,

enfim, que levaram a uma extrema diferenciao entre os conflitos ocorridos na Inglaterra e
aqueles que aconteciam nas colnias. Isso levou, logicamente, a uma discrepncia entre as
solues obtidas na metrpole e as necessidades da colnia. No havia como aplicar o
Direito Ingls em uma realidade to diferente daquela encontrada na Inglaterra e no Pas de
Gales. a que surge a necessidade de criao de um direito prprio da colnia. As novas
regras criadas tm, em princpio, o prprio Direito Ingls como modelo, mudando apenas as
solues de acordo com os casos acontecidos na realidade colonial.
Quando as treze colnias percebem a necessidade de se tornarem independentes,
desvencilhando-se do poder poltico da metrpole, h que se separarem tambm cultural,
econmica e, claro, juridicamente. Durante o processo de independncia das colnias
americanas, a Frana, que j se encontrava em conflito com a Inglaterra em movimentos
estritamente europeus, passa a apoiar os Estados Unidos em sua luta para se tornar um pas
independente. Nesse processo de aproximao com a Frana, observamos no nascente
direito norte-americano uma influncia do sistema Romano-Germnico francs. Nesse
processo, assim que se torna independente, a colnia inglesa na Amrica busca uma
transformao concreta em seu sistema jurdico, tentando fugir ao mximo de uma
comparao com o Common Law ingls. A forma encontrada para que as diferenas com
relao ao Direito Ingls se concretizassem em documentos escritos foi a elaborao de
uma Constituio de influncia francesa, apesar de que a prpria Frana ainda no havia
promulgado uma carta magna que era, at ento, apenas doutrina estudada nos banco das
universidades europeias. Os recm-nascidos Estados Unidos da Amrica, porm,
elaboraram e promulgaram rapidamente a sua Constituio, que acabou sendo a primeira
Constituio escrita de que se tem notcia e, interessante ressaltar, a mesma at hoje,
recebendo apenas emendas aos seus poucos artigos que trazem princpios fundamentais que
regem o Direito Federal norte-americano.
Com o advento da constituio, o Direito norte-americano passa, ento, por uma
fase em que no se sabe ao certo em que se sistema se encaixa. um direito constitucional,
voltado para a lei, como o Romano-Germnico, mas ainda d nfase aos precedentes
judicirios, no observando no texto legal a fonte primria do direito. A tentativa de criao
de cdigos que pudessem complementar a Constituio, to sucinta e carente de regras de
 79

conduta material que substitussem os precedentes do Common Law, no funcionou, na

medida em que os cidados da recm-formada nao e, principalmente, os aplicadores do
Direito, no possuam o conhecimento doutrinrio prvio e necessrio para que
aprendessem a lidar com as regras materiais. Assim, apesar da influncia francesa e das
tentativas de se desligar o mximo possvel da metrpole, o que observamos que, ao final,
o que predomina no sistema norte-americano o Common Law, mesmo que com detalhes
que o diferenciam do Direito Ingls. Ora, membros de uma mesma famlia no precisam
ser, necessariamente, idnticos. Alis, nunca o so, mesmo os gmeos univitelinos possuem
suas diferenas de personalidade, mesmo criados da mesma forma, pelos mesmos pais. Por
que Direitos desenvolvidos a partir de culturas e realidades histricas e geogrficas distintas
seriam iguais?

5.3. Funcionamento do Sistema

Observamos, no Common Law, uma regra de direito que deve ser aplicada pelos
pases que fazem parte da famlia e que chamada de Legal Rule. Tal regra demonstra a
forma com que o Direito aplicado nos pases que fazem parte do sistema, tal qual
acontece no Romano-Germnico. Nos pases de Common Law, porm, no existe uma
regra geral, que vale para todos e deve ser interpretada para aplicao ao caso concreto;
como acontece nos Estados romano-germnicos. De acordo com Ren David:

a legal rule inglesa coloca-se ao nvel do caso concreto em razo do qual, e para
cuja resoluo, ela foi emitida. No se pode coloc-la a um nvel superior sem
deformar profundamente o direito ingls, fazendo dele um direito doutrinal; (...) ;
as aplicaes jurisprudenciais tomam ento o lugar, no sistema do direito ingls,
das disposies que o legislador editou. (DAVID, 2002, p. 408 - 409)

A Legal Rule criada pelos tribunais reais ingleses e parcialmente copiada pelos
outros pases que fazem parte desta famlia de direitos uma regra especfica, aplicada caso
a caso. No h uma regra comportamental, que dita o modo de viver das pessoas, mas sim
uma regra processual, que diz como deve ser decidido determinado caso. Podemos afirmar
que, enquanto a regra romano-germnica geral e material, a legal rule especfica e
 80

processual. O juiz no ter que interpret-la, j que ela j contm o caminho processual a
ser seguido em cada caso. No cobrada do juiz a aplicao da justia, mas a adequada
utilizao do precedente processual na aplicao da regra ao caso concreto. O objetivo dar
soluo ao conflito e no criar regras de conduta para os cidados.
Para conseguir se adequar a cada caso, j que estes no so idnticos, a legal rule
no se utiliza da tcnica da interpretao, mas da tcnica das distines. Assim, o juiz que
decidir um determinado caso dever analisar os precedentes judicirios e tambm as
especificidades do caso em questo, observando em que ele se distingue dos anteriores e
demonstrando, assim, as razes das adequaes feitas por ele regra pr-estabelecida.
Assim, se no Sistema Romano-Germnico, uma lei s poder ser modificada a partir de
outra lei elaborada pelo poder legislativo e o poder judicirio responsvel apenas por
interpret-la, aplicando-a de acordo com a conduta estabelecida pelo legislador; a regra
jurisprudencial do Common Law poder se adequar a novos casos a qualquer momento, j
que o judicirio a criou e, ao aplic-la, poder mud-la de acordo com as necessidades de
cada caso, utilizando para isso a tcnica das distines.
Alm das diferenas encontradas no que diz respeito regra jurdica, h ainda
conceitos que so distintos se observados em pases romano-germnicos e pases de
Common Law. Um exemplo desta divergncia conceitual encontra-se na utilizao do
termo equidade ou equity, no Common Law. Enquanto a nossa equidade aquela fonte de
direito utilizada quando h a necessidade de aplicao das regras de direito em igualdade
para todos observando-se as desigualdades e adequando a regra geral ao caso particular; a
equity passou por transformaes que fazem com que, hoje, ela no tenha mais o mesmo
sentido observado na definio de sua traduo para o portugus ou para qualquer outra
lngua falada e escrita em pases que faam parte da Famlia Romano-Germnica. Quando
os Tribunais de Chancelaria comearam a formar as regras de equity, tinham em mente a
aplicao de regras de equidade que resolvessem os problemas no solucionados pelo
Common Law. Com o passar do tempo, porm, o termo expandiu-se, passando a ser
utilizado quando se quer tratar do conjunto de regras criadas pelos tribunais de chancelaria
e que, hoje, complementam as regras de Common Law. Nos pases que fazem parte deste
sistema, quando se quer falar na fonte de direito que tenta promover a equidade, fala-se em
justice ou fairness e no em equity. Outras diferenas conceituais existem, mesmo porque
 81

um sistema processual no utilizar os mesmos conceitos utilizados por um sistema mais

voltado para o direito material comportamental.
No que diz respeito s divises encontradas no Common Law, precisamos deixar
claro que a diviso fundamental encontrada no Sistema Romano-Germnico, representada
pelo critrio romano do Direito pblico e direito privado, no prevalece aqui. Desde sua
origem na Inglaterra, o sistema denominado por alguns autores de Anglo-americano no
tinha a caracterstica de criar direitos ou resolver conflitos a partir de interesses particulares
ou pblicos. As solues eram dadas a partir de regras processuais que no deveriam se
restringir a determinados casos e sim dirimir qualquer conflito que fosse semelhante a um
precedente.
Devemos lembrar, porm, que em seu processo histrico, o Common Law tinha a
caracterstica de resolver casos que interessavam ou possuam uma relao maior com o rei,
enquanto que a equity, at mesmo por excluso, acabava resolvendo aqueles casos
privados que no eram solucionados pelos juzes do Common Law. Assim, se fizermos um
esforo para comparar os dois sistemas, conseguiremos fazer uma relao entre a diviso
romano-germnica do direito pblico e direito privado e a diviso anglo-americana de
common law e equity. Ren David mais uma vez recorre histria para explicar as
grandes diferenas encontradas quando da comparao estrutural entre o Direito Ingls e os
direitos romano-germnicos, principalmente o sistema francs. Optamos por transcrever a
seguir um trecho da obra j demasiadamente citada por ns, na tentativa de esclarecer as
diferenas histricas que levaram s diferenas estruturais.

O sistema dos direitos romnicos um sistema relativamente racional e lgico,

porque foi ordenado, considerando as regras substantivas do direito, graas obra
das universidades e do legislador. Subsistem nele, sem sombra de dvida,
numerosas contradies e anomalias devidas Histria ou que se explicam por
consideraes de ordem prtica. Os direitos da famlia romano-germnica esto
longe de uma ordenao puramente lgica, mas realizou-se um grande esforo
nesse sentido para simplificar o seu conhecimento. O direito ingls, pelo contrrio,
foi ordenado, sem qualquer preocupao lgica, nos quadros que eram impostos
pelo processo; s numa poca recente nos ltimos cem anos , tendo sido abolido
o antigo sistema de processo, a cincia do direito pde esforar-se no sentido de
racionalizar estes quadros. Progressos notveis foram realizados, mas conservaram-
se, de modo geral, as noes e classificaes s quais se estava habituado devido a
uma longa tradio. (DAVID, 2002, p. 385 - 386)
 82

Quando tratamos do funcionamento do Common Law, no podemos deixar de

comparar os direitos da Inglaterra e dos Estados Unidos, j que, como observamos na
origem e evoluo desses direitos, h diferenas fundamentais entre eles, apesar de fazerem
parte de uma mesma famlia. A primeira diferena que no podemos deixar de observar
encontra-se no fato de que o direito dos Estados Unidos um direito constitucional,
enquanto que na Inglaterra, nunca houve uma Constituio escrita. Como j ressaltado
anteriormente, durante o processo de independncia, por influncia francesa e tentando
fugir ao mximo tradio inglesa, logo aps a declarao de sua liberdade, a nova nao
tratou de elaborar e promulgar a sua carta constitucional que, mesmo sucinta, demonstra
uma grande diferena com relao tradio observada na Inglaterra de se preservar a
importncia dos costumes imemoriais respeitados pela populao e observados em uma
constituio no escrita ou consuetudinria.
Outra diferena primordial encontra sua razo nas diferenas geogrficas entre a
Inglaterra e os Estados Unidos. Enquanto a primeira formada por uma pequena ilha, sua
ex-colnia norte-americana constituda por uma grande rea continental, o que leva a
dificuldades de disseminao de regras estabelecidas. Assim, enquanto na Inglaterra, as
regras jurisprudenciais so nicas, aplicadas em todo o territrio; nos Estados Unidos, h
uma confederao de Estados. H, assim, uma maior liberdade de aplicao das regras, j
que os Estados possuem autonomia para criao e aplicao do seu Direito, seja ele
jurisprudencial ou legal, desde que no fujam aos limites constitucionais. Como a Carta
Constitucional norte-americana composta por apenas 15 artigos, tendo sido apenas
emendada durante todos esses anos, no difcil criar regras diferenciadas sem ultrapassar
os limites da Constituio Federal.
Observamos, ento, que o funcionamento do Common Law apresenta diferenas no
apenas quando comparado ao funcionamento do sistema romano-germnico, mas tambm
dentro do prprio sistema h discrepncias entre os pases. Por isso h sempre a
necessidade de se ressaltar que o Direito Ingls apenas aquele aplicado na Inglaterra e no
Pas de Gales, mas os Estados Unidos, o Canad, a Austrlia, a frica do Sul, a ndia e os
demais pases que priorizam a aplicao de regras processuais que veem a jurisprudncia
como fonte primordial de direito fazem parte do sistema de Common Law.
 83

5.4. Exemplos de Fontes Primrias

Direito Ingls

O Precedente Judicirio

Declarao do Chief Justice Prisot em 1454

Se tivermos que prestar ateno opinio de um ou dois juzes contraditria em relao a

muitas outras decises dadas por outros dignssimos juzes em sentido oposto, gerar-se-ia
uma estranha situao, considerando que aqueles juzes que julgaram a matria em tempos
antigos esto mais prximos do momento da feitura da lei do que ns e que a conheciam
melhor do que ns... E sobretudo, se este caso fosse agora julgado de forma errada, tal
como tu defendes, ele seria seguramente um mau exemplo para os novos aprendizes que
estudam o Year Book, pois nunca teriam confiana nos seus livros se agora fossemos
decidir contrariamente ao que tantas vezes foi decidido nos Livros.

(conservado no Year Book 33, de Henrique VI; citado e traduzido

para ingls por PLUCKNET, op. Cit., 328; in: GILISSEN, John.
2001, p. 220).

O Common Law nos Estados Unidos:

7 Aditamento Constituio, adoptado em 1791.

In suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars,
the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by jury, shall be otherwise
reexamined in any Court of the United States, than according to the rules of the common
law.
 84

Traduo
Nos processos de common law em que o valor em litgio exceda vinte dlares, o
direito a um julgamento por jri ser mantido e nenhum facto julgado por um jri poder
ser submetido ao novo exame de um outro Tribunal dos Estados Unidos, a no ser de
acordo com as regras do common law.

(GILISSEN, John. 2001, p. 220)

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1) Explique o carter histrico do Direito Ingls e relacione ao domnio geogrfico

restrito.

2) Explique cada um dos perodos da histria do Direito Ingls.

3) Como funciona a regra de direito no Sistema de Common Law?

4) Analise as divises e os conceitos observados no estudo da Histria do Direito

Ingls.

5) Diferencie o Direito dos Estados Unidos do Direito Ingls e explique o triunfo do

Common Law.

6) Explique a aplicao das fontes e o papel do Poder Judicirio e do Poder

Legislativo, comparando o Direito Ingls ao Direito dos Estados Unidos e o Sistema
de Common Law ao Sistema Romano-Germnico.
 85

Captulo 6. O Sistema Jurdico Brasileiro

_________________________________________________________________________

6.1. Origem, Evoluo e principais influncias

Nesta ltima parte desta pequena anlise da Histria dos Sistemas Jurdicos
Contemporneos, achamos importante fazer uma rpida explanao acerca da Histria do
Direito no Brasil, j que este o sistema jurdico com o qual vamos trabalhar, no s
durante todo o Curso de Direito, mas tambm depois, em nossa vida profissional. Torna-se,
portanto, de extrema necessidade, essa insero no sistema jurdico brasileiro. Como j
observado no estudo dos sistemas jurdicos internacionais, tambm aqui necessrio que
conheamos a origem e posterior evoluo do direito brasileiro para que possamos entender
as influncias sofridas durante toda a sua histria e as mudanas que levaram ao sistema
que temos hoje.
Para tratar da origem do sistema jurdico brasileiro, precisamos observar, antes,
algumas questes relacionadas s grandes navegaes, ascenso da burguesia e, claro,
conquista da Amrica. necessrio, portanto, resgatar alguns acontecimentos pelos quais j
passamos durante o estudo dos outros sistemas analisados para que possamos entender as
origens do nosso Direito.
Quando falamos em qualquer sistema jurdico existente hoje na Amrica Latina,
estamos tratando de um ordenamento jurdico que resulta de um processo de conquista no
qual a questo do outro torna-se de extrema importncia para o entendimento dos
acontecimentos posteriores a tal processo. Observamos pela primeira vez a expresso a
questo do outro durante nossa primeira graduao Licenciatura Plena em Histria ,
quando estudvamos Histria da Amrica. A citada expresso, que nos chamou a ateno
durante nossos estudos, foi encontrada no ttulo da obra de Tzvetan Todorov intitulada A
Conquista da Amrica: a questo do outro e refere-se atitude dos conquistadores
europeus frente cultura da populao das colnias e, claro, dos nativos americanos
perante os invasores to diferentes. Tal questo acaba por tornar-se o elemento de
estruturao da populao do novo mundo hoje, j que graas forma com que a
 86

metrpole lidou com os seus colonos e sua cultura que temos o que existe hoje, seja social,
cultural, poltica e, claro, juridicamente.
A sociedade existente em cada um dos pases latino-americanos foi formada a partir
da estrutura montada durante a conquista das terras do novo mundo pelos povos europeus.
No precisamos voltar diferena existente com relao Amrica inglesa j que, quando
tratamos do Direito dos Estados Unidos, observamos as diferenas entre as consequncias
de uma conquista feita por povoamento e as de uma conquista feita por simples explorao,
como aconteceu na Amrica Latina. Mas, mesmo entre os conquistadores exploradores,
observamos algumas diferenas, principalmente na figura de Hernm Cortez, no Mxico,
que era um conquistador mais poltico e que, demonstrando interesse e respeito pela cultura
asteca, acabou conquistando e explorando mais do que aqueles que j chegaram levando o
ouro, como aconteceu com Fernando Pizarro no Peru. Com estes dois conquistadores,
observamos duas maneiras diferentes de lidar com a questo do outro. Porm, ambas
demonstram, por fim, desrespeito pela cultura diversa da europeia.
S poderemos entender melhor essa relao se observarmos o que aconteceu na
Europa antes que os grandes navegadores tentassem chegar s ndias cruzando o Cabo da
Boa Esperana. Ao final do feudalismo, com a burguesia em ascenso, tornou-se necessrio
buscar mais riquezas alm das j existentes na Europa. Como os europeus sentiam-se
inferiores aos orientais, j que o comrcio realizado pelos muulmanos superava o europeu,
as grandes navegaes apresentavam-se como a chance de fazer com que um
eurocentrismo latente se tornasse algo real, palpvel. Porm, para provar que a cultura
europeia era mais forte, foi necessrio passar por cima de civilizaes inteiras como Incas,
Astecas, Maias e at mesmo os ndios brasileiros. Entretanto, como a questo do outro
no foi respeitada, claro que civilizaes to avanadas a seu modo, independente da
opinio dos europeus com relao a progresso e evoluo, no poderiam simplesmente se
adaptar e tornar-se europeias. A nica forma, ento, de conquistar, aps a descoberta, foi
atravs da destruio. J que no posso aculturar, tenho que destruir. Civilizaes inteiras,
responsveis por obras realizadas atravs de tecnologias extremamente avanadas para sua
poca, o que no possui, at os dias de hoje, uma explicao plausvel; foram praticamente
dizimadas pelas civilizaes mais desenvolvidas que vinham da Europa. A conquista da
 87

Amrica representa um crime para a humanidade e atrasou em muito o desenvolvimento

dos povos conquistados.
E assim que o sistema jurdico desenvolvido na Europa entra no Brasil. Assim
como os outros pases da Amrica Latina, o nosso tambm foi descoberto e conquistado
por um pas europeu. Em um primeiro momento, o direito aplicado na colnia
simplesmente o direito da metrpole, sem qualquer alterao, assim como aconteceu com o
Common Law norte-americano.
Para que possamos, ento, entender o primeiro momento do sistema jurdico
brasileiro, necessrio conhecer um pouco o Direito Portugus. Portugal passou por
diversas invases e conquistas, o que fez com que seu sistema jurdico fosse formado com
base em diversas influncias. Segundo Venosa (2010), na formao do Direito Portugus,
observamos influncias de elementos romanos, germnicos e cannicos. Seja fazendo parte
do Imprio Romano ou passando por conquistas realizadas por povos brbaros ou
muulmanos, o que se observa que em Portugal, assim como no restante do continente
ocidental europeu, o sistema adotado o romano-germnico e, se pararmos para pensar, a
origem do nosso direito , ento, aquela observada na Famlia Romano-Germnica. O
direito aplicado aqui vem daquele sistema criado nas universidades nascentes ao final da
Idade Mdia a partir de estudos de Direito Romano, Direito Cannico e utilizao de
direitos costumeiros.
Porm, aqui tambm se encontravam outros povos que no se adaptaram to fcil
aos hbitos europeus. Os ndios brasileiros tiveram que ser adestrados e, para isso, foram
utilizados os jesutas que vinham catequiz-los para que se tornassem aptos ao trabalho e se
moldassem de acordo com a religio e a cultura europeias. De acordo com Cludio
Valentim Cristiani, citado por Wolkmer (2006):

essas eram as reais intenes dos colonizadores, no obstante o discurso simulado e

cnico da necessidade de levar a palavra crist aos pagos. Em lugar de uma
evangelizao, houve uma completa heresia e desrespeito aos ensinamentos do
cristianismo originrio (WOLKMER, 2006, p. 332).

Porm, ao se depararem com a dificuldade em catequizar os ndios, os portugueses

passaram, ento, a buscar negros na frica para fazer o trabalho braal. Eles obedeciam
melhor. Todas essas relaes, inexistentes na Europa, precisavam ser reguladas
 88

juridicamente. a que o sistema portugus torna-se insuficiente e necessrio criar um

direito nacional e no mais apenas importar o direito portugus.
Em meio s relaes sociais encontradas no Brasil colonial, observamos j o incio
da mistura de raas e culturas que formar a identidade nacional. Neste primeiro momento,
todavia, no h uma relao de igualdade o que, na verdade, ainda acontece hoje e os
ndios so tratados como res, coisa, e no como pessoas, com a explicao de que
encontravam-se ainda na fase do direito no laicizado, confundindo relaes jurdicas com
o divino, resolvendo questes prticas com relaes mitolgicas. Os negros, por seu turno,
na posio de escravos, tambm no possuam o direito das gentes e, por isso, eram tratados
como propriedade dos portugueses. Observamos, ento, que o direito brasileiro foi formado
a partir da imposio de um direito portugus que regulava todas as relaes de cima para
baixo, sem deixar oportunidade para que se formasse um verdadeiro direito nacional que
incorporasse as questes do outro e, nesse caso, o outro o ndio encontrado aqui e o
negro trazido depois.
O direito colonial brasileiro formado, portanto, a partir da cultura tribal encontrada
aqui praticamente sem regulamentaes jurdicas, da cultura negra que foi jogada em
senzalas, havendo uma desintegrao de suas razes e de um direito portugus, sobre o qual
importante ressaltar que:

(...) pode ser caracterizado como um aspecto da evoluo do direito ibrico. Deste
participa em suas origens primitivas, na paralela dominao romana, na posterior
influncia visigtica, na subseqente invaso rabe, na recepo do direito romano
justinianeu, apenas separando suas trajetrias histricas quando Portugal separou
seu destino do das monarquias espanholas de ento, seguindo, da por diante, o seu
direito, uma independente evoluo nacional (MACHADO NETO, in:
WOLKMER, 2006, p. 335).

No incio da colonizao, o Direito Portugus encontrava-se na fase de aplicao

dos forais. Foral , segundo Alexandre Herculano:

a traduo que a Idade Mdia fez das expresses latino-brbaras forum, foros, com
que se designavam j no sculo X, no s as leis escritas e os costumes
tradicionais, mas tambm qualquer diploma de concesso de privilgios, e ainda
vrias espcies de contratos sobre a propriedade territorial de que para um ou mais
indivduos resultavam direitos e deveres (Histria de Portugal, t.VII, p. 83, in:
NASCIMENTO, 2001, p. 185).
 89

Na colnia portuguesa na Amrica, o feudalismo foi adaptado, transformando os

feudos em capitanias hereditrias governadas por donatrios que, alm de tudo, exerciam o
papel de legislador e de juiz. A mesma pessoa legislava, acusava e julgava, sem maiores
dificuldades. Assim comea o Direito Brasileiro, a partir da simples transferncia do
Direito Portugus, que teve a sua formao baseada em Direito Romano, Direito Cannico
e Direitos Germnicos, o que demonstra a mesma origem dos outros pases europeus que
pertencem ao Sistema Romano-Germnico.
No Brasil, o Direito Portugus foi imposto atravs de uma colonizao que no
tinha interesses em estabelecer uma nova nao, mas simplesmente explorar um territrio
desconhecido. Assim, no perodo colonial, o direito local completamente ignorado e os
ndios passam por uma aculturao promovida pelos padres jesutas que vinham de
Portugal para catequiz-los. No h regras criadas para solucionar os problemas que
surgem na colnia e o que se v uma grande dificuldade na soluo dos conflitos. Isto,
porm, no visto como um problema pela metrpole, j que no h interesse em
solucionar tais conflitos. Como afirma o autor Slvio de Salvo Venosa em sua obra
Introduo ao Estudo do Direito:

Assim, o direito, como a cultura em geral na Colnia, surgia de forma imposta, no

sendo fruto de caldeamento cultural paulatino, como no antigo continente.
Desse modo, houve imposio dos padres portugueses aos ndios e depois aos
negros, sem o menor respeito tradio dessas etnias (VENOSA, 2010, p. 299).

Assim, o nosso direito comea formando uma sociedade extremamente elitista e

uma economia de base feudal e ditatorial, levando os grandes proprietrios de terras a
possuir grandes poderes polticos e tambm jurdicos. Os prprios magistrados, nomeados
em Portugal, visavam apenas defender os interesses da coroa portuguesa, sem buscar
resolver os problemas da populao local. Alm disso, logo percebiam que, se quisessem
aumentar o seu poder, deveriam conseguir grandes extenses de terra e os meios usados
para isso, muitas vezes escusos, no eram analisados e nem questionados.
Ao sentir a necessidade de centralizar o poder na colnia, at mesmo como
consequncia do processo de decadncia do feudalismo europeu, Portugal decidiu nomear
um Governador-Geral para melhorar o controle que no acontecia de maneira satisfatria
com as Capitanias Hereditrias. a que o poder do donatrio abandonado e o direito
 90

passa a ser aplicado atravs das Ordenaes do Reino, que so compilaes das leis gerais
existentes at ento. As trs grandes ordenaes so: Ordenaes Afonsinas (1466),
Ordenaes Manuelinas (1521) e Ordenaes Filipinas (1603). Devemos lembrar que s as
ltimas chegaram at ns e permaneceram por um longo perodo, j que s foram
definitivamente derrogadas atravs da promulgao do Cdigo Civil de 1916, j no perodo
republicano. Algumas transformaes foram sentidas ainda no perodo colonial a partir da
vinda da Famlia Real para o Brasil em novembro de 1807, quando ocorreram mudanas
econmicas, polticas e, consequentemente, jurdicas. Exemplos de tais mudanas so
observados na criao do Banco do Brasil, na abertura dos portos para as naes
estrangeiras e na elaborao do Cdigo Comercial de 1850.
O Imprio intensificou as transformaes nos diversos segmentos da nao que
comeava a despontar independente da metrpole europeia. No campo do Direito, tivemos
finalmente a criao de nossa primeira Constituio, aquela que foi outorgada pelo
Imperador em 1824. No era a ideal, j que no trazia em seu texto os verdadeiros
interesses do povo e fora imposta por um governante que dissolveu a Assembleia
Constituinte a favor de seus interesses ditatoriais, resguardados pelo Poder Moderador
concedido ao governante e responsvel pela soluo de possveis conflitos existentes entre
os outros trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. S no perodo republicano
tivemos finalmente nossa primeira Constituio promulgada, trazendo as funes de cada
um dos trs poderes do Estado e a sua organizao na forma federativa, o que demonstra a
influncia que tivemos do Direito dos Estados Unidos, percebida tambm no uso do
Tribunal do Jri, do Controle Difuso de Constitucionalidade e, mais recentemente, da
Smula Vinculante.
Alm dos Estados Unidos, outros pases acabaram influenciando na formao do
nosso direito, seja pases romano-germnicos ou de Common Law. No que diz respeito s
supra citadas influncias norte-americanas, no foram essas as nicas influncias do
Sistema de Common Law observadas na formao do nosso direito, na medida em que o
nosso primeiro Cdigo de Processo Penal trazia duas formas processuais que se
completavam, sendo uma delas de influncia francesa o processo inquisitrio e a outra
de influncia inglesa, atravs do processo acusatrio que auxiliava na condenao ou
absolvio do acusado. Percebemos, assim, que temos um Sistema Jurdico de origem
 91

portuguesa, que faz parte da famlia Romano-Germnica, mas no deixamos de nos

influenciar, assim como aconteceu no processo de evoluo do Direito dos Estados Unidos,
por outros pases com os quais convivemos e que acabaram por trazer outras influncias
para o direito nacional.
Nossos primeiros cursos jurdicos tambm surgiram no perodo imperial, em 1827,
o que nos possibilitou a formao de juristas nacionais, deixando de lado a formao
coimbr que prevaleceu durante todo o perodo em que fomos colnia de Portugal. Por
outro lado, nossos primeiros cursos, o do Largo de So Francisco em So Paulo e o de
Olinda posteriormente transferido para Recife , trouxeram consequncias negativas para
a evoluo do Direito Nacional, j que a partir deles surgiu o chamado Bacharelismo,
trazendo com ele uma linguagem rebuscada e, consequentemente, uma distncia maior
entre a populao e o Direito.
Alm do bacharelismo, outras consequncias advieram da implantao de um
academicismo no nosso ordenamento jurdico. Politicamente, os coronis do perodo
anterior foram substitudos pelos bacharis em Direito. O problema que, para que se
pudesse ter acesso aos cursos jurdicos, era necessrio um poder econmico que s os
coronis possuam. Assim, os estudantes eram os filhos dos donos dos poderes econmico
e poltico. Consequentemente, o elitismo anterior permaneceu, na medida em que os
responsveis pela aplicao do Direito mantinham a prevalncia de interesses econmicos e
no se preocupavam com a populao como um todo, que ficava cada vez mais distante das
normas jurdicas que deveriam ser elaboradas e aplicadas de acordo com as necessidades
sociais e no de acordo com interesses de classes econmicas dominantes.

6.2. Transformaes do Direito Brasileiro

Aps a leitura do item anterior, a impresso que se tem de que o Direito Brasileiro
no tem soluo, nunca ser aquele que buscar a justia para a populao como um todo.
Porm, se continuamos a anlise da formao do nosso sistema jurdico, percebemos que
muitas transformaes aconteceram do perodo imperial at os dias de hoje. Atravs das
influncias de outros direitos e do uso do Direito Comparado para o aprimoramento do
 92

nosso ordenamento jurdico, observamos hoje inovaes que demonstram a utilizao de

formas de aplicao do Direito inexistentes no passado. Porm, o ensino jurdico ainda
apresenta problemas e, de acordo com os professores e juristas Daniel Torres de Cerqueira
e Roberto Fragale Filho, membros da ABED (Associao Brasileira de Ensino em Direito)
e coautores da obra O Ensino Jurdico em Debate, fala-se muito hoje em uma crise no
ensino jurdico ptrio (CERQUEIRA e FRAGALE FILHO, 2006, pg. V).
A partir da anlise da obra citada e de nossa experincia de quase onze anos como
docente em cursos de Direito, percebemos que h, atualmente, a necessidade de
reformulao ou, pelo menos, de observao e anlise da metodologia utilizada na maioria
dos cursos jurdicos que apresentam problemas principalmente na formao dos bacharis,
que no conseguem analisar o Direito luz de novos fenmenos sociopolticos, tais como
globalizao, movimentos sociais e as novidades com relao ao surgimento de vrios
ramos de Direitos Difusos e Coletivos. Alm disso, esses graduados que no conseguem
analisar a sociedade de um ponto de vista mais humano, tambm no conseguem passar nos
exames da OAB Ordem dos Advogados do Brasil e nos concursos pblicos disponveis
nas diversas reas jurdicas.
Para que o Direito continue evoluindo e possamos aprimorar sua aplicao e
adequ-la ao contexto social encontrado no Brasil de hoje, torna-se necessrio, ento, que
melhoremos nossos cursos jurdicos. Para que essa melhora acontea, necessrio, de
acordo com a anlise encontrada na obra O Ensino Jurdico em Debate, discutir o papel
das disciplinas de formao humanista na educao do bacharel em Direito buscando
compreender tal papel num dilogo sempre necessrio com a chamada parte positiva do
currculo, que seria aquela que envolve as disciplinas mais dogmticas ou que estudam os
ramos especficos do Direito.
Buscando esse novo posicionamento dos cursos jurdicos, precisamos encontrar
uma nova postura docente, em que um profissional mais tico e preocupado com os
problemas sociopolticos observados no Brasil de hoje procure levar o futuro profissional
do Direito a adquirir se j no possui semelhante postura. O docente responsvel pelas
disciplinas propeduticas possui, ento, um papel fundamental, na medida em que o
responsvel por humanizar o aluno, retirando-o do tecnicismo observado no ensino
jurdico de hoje. Precisamos preparar cidados conscientes de sua responsabilidade perante
 93

a sociedade e no tcnicos em leis que no conseguem aplic-las adequadamente s

situaes que se lhes apresentam no seu dia a dia como profissionais das carreiras forenses.
Assim, a Histria e a Filosofia do Direito, desembocando na tica Jurdica, possuem
a funo de inter ou multidisciplinarizar o Direito, mostrando ao aluno que mesmo as
disciplinas tcnicas precisam se relacionar com os problemas sociais e polticos se
quiserem levar o aluno a perceber o verdadeiro significado ou o objetivo do Direito, qual
seja, dirimir conflitos inerentes sociedade na qual aplicado.
As mudanas no mundo do Direito comeam, ento, pelo profissional responsvel
pela formao daqueles que iro compor as carreiras jurdicas. S conseguiremos mudar as
atitudes de nossos advogados, promotores e juzes se conseguirmos mudar a postura de
nossos docentes dos cursos de Direito. Um profissional mais tico s ser formado a partir
de um aprimoramento na formao do professor de Direito, seja o responsvel pelos
contedos propeduticos, seja o professor das chamadas disciplinas dogmticas. Um
professor melhor formado conseguir levar o aluno a ter uma maior percepo do mundo
jurdico, o que envolve uma ampliao em sua viso histrica, filosfica ou social,
possibilitando assim a aquisio de uma postura mais crtica com relao sociedade
brasileira de hoje e uma conduta mais tica, tanto na atuao profissional quanto na vida
pessoal.
O Direito Brasileiro comeou mal, teve uma origem cheia de vcios, passou por
momentos de evoluo e regresso, como observamos em qualquer civilizao, apresenta
ainda pontos que precisam ser aprimorados e crises que devem ser sanadas, mas j saiu de
seu perodo colonial e demonstra grandes possibilidades de transformaes extremamente
positivas e isso facilmente percebido se analisamos o que aconteceu ao Direito Brasileiro
aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. o que tentaremos fazer no prximo
item.

6.3. O Direito Brasileiro ps-Constituio Federal de 1988

Como observado anteriormente, o Sistema Jurdico Brasileiro possui inmeros

vcios de origem e sua evoluo no trouxe grandes mudanas. Porm, no podemos
 94

pensar que no evolumos nada. Se observamos o processo histrico, percebemos

momentos de regresso, mas principalmente, de evoluo. H, hoje, preocupaes com
parcelas da populao que, anteriormente, eram simplesmente ignoradas. Percebemos
tambm, tentativas de melhorias na distribuio da renda, na organizao do Estado e no
respeito ao meio-ambiente que no existiam anteriormente, principalmente antes da
promulgao da Constituio Federal de 1988. A defesa de interesses difusos e coletivos a
partir de princpios constitucionais era algo impensvel antes da vigente Constituio.
O texto constitucional brasileiro de 1988 possibilitou rpido avano social e
econmico para o pas. Trata-se de resultado direto da implementao e da aplicao de leis
de grande repercusso social. Poderamos enumerar vrios exemplos desta evoluo, mas
as contribuies mais significativas so o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8070/90),
responsvel por maior equilbrio nas relaes consumeristas; a Lei de Defesa da Ordem
Econmica (Lei 8884/94), que definiu limites para a concorrncia e coibiu o abuso do
poder econmico; o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90); o Estatuto do
Idoso (Lei 10.741/2003) e a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006); sendo estas ltimas
leis, representantes diretas do desejo social e legislativo em garantir proteo efetiva a
parcelas da populao que reconhecidamente sofreram, por sculos, injustias sociais
irreparveis.
Especialmente no que diz respeito ao direito ambiental, o Brasil avanou muito a
partir da Constituio Federal de 1988. Hoje o pas goza de verdadeiro sistema legal de
proteo ao meio ambiente, organizado por princpios e instrumentos constitucionais de
defesa ambiental e por uma legislao cada vez mais especfica e rigorosa, destacando-se a
Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98) e a Lei das guas (9.433/97). A necessidade de
efetivao da legislao ambiental fez nascer uma srie de rgos pblicos municipais,
estaduais e federais criados especialmente para cumprir e fiscalizar o cumprimento da
legislao ambiental.
No podemos afirmar que a citada Carta Constitucional seja a soluo de todos os
problemas analisados ou que seja perfeita, na medida em que no acreditamos na
existncia da perfeio, muito menos no campo do Direito, uma cincia social e humana
que no pode perder sua dinamicidade, sua constante transformao, j que as mudanas do
ser humano e da sociedade nunca param. Porm, o texto constitucional encontrado na
 95

citada Carta Magna algo inovador se comparamos com os textos anteriores. J tivemos
Constituies outorgadas por ditadores e cartas populares que no cumpriam a sua funo
de defender os interesses do povo. A partir de 1988, passamos a ter um texto legal que
estabelece uma obrigatoriedade democrtica com relao a nossos interesses sociais,
polticos e econmicos sem precedentes. Porm, o citado texto ainda no conseguiu romper
definitivamente com a distncia entre o Direito Brasileiro e o povo brasileiro, distncia esta
observada desde os tempos coloniais e ressaltada atravs do bacharelismo e do regime
militar, movimentos responsveis por levar as pessoas a no acreditarem nas leis, o que
dificulta ainda hoje o desenvolvimento do processo de democratizao do Brasil.
Muitos afirmam que o problema est simplesmente na incapacidade que os
brasileiros tm de escolher seus representantes polticos. Porm, tal incapacidade decorre
de problemas muito mais profundos. A Constituio de 1988 vem tentando dirimir tais
problemas ou pelo menos, mostr-los, o que j um grande passo em um pas recm-sado
de uma ditadura militar que escondia todos os problemas reais e tentava retirar a capacidade
das pessoas de pensar, o que acontecia, por exemplo, atravs da retirada das disciplinas
fundamentais dos cursos de graduao, como j afirmamos anteriormente.
O texto constitucional de 1988 prolixo, detalhista e muitas vezes no consegue
atingir parcelas da populao brasileira que precisam ter acesso ao contedo da lei. Porm,
ele nos trouxe grandes transformaes que fizeram com que o Brasil deixasse parte dos
vcios de origem para trs e conseguisse ter um Direito que realmente representasse as
necessidades sociais. Muitas vezes, o que dificulta a aproximao entre o Direito e os
cidados brasileiros no o texto da lei, mas a sua aplicao. Precisamos de aplicadores do
Direito que respeitem o texto legal e o apliquem de forma equitativa. A insero de
questes relacionadas a contedos de Filosofia e tica nos concursos para as carreiras da
Magistratura um grande passo no sentido de melhorar a atuao dos nossos aplicadores do
Direito que, afinal, aps a instaurao das Smulas Vinculantes, so tambm responsveis
pela criao de regras primrias, como acontece na Common Law.
S teremos um ordenamento jurdico que resguarde os interesses da sociedade
brasileira como um todo a partir do momento em que o texto da lei seja respeitado, as
interpretaes sejam feitas de forma a encontrar a justia e os nossos legisladores consigam
alcanar as evolues sociais atravs de inovaes legais que resolvam os problemas que
 96

vo surgindo. Precisamos lutar para que isso acontea, o que no impossvel,

principalmente se analisamos a grande evoluo pela qual o nosso Direito j passou desde o
perodo colonial at hoje. No podemos desistir. Somos ns, futuros operadores do Direito
que faremos a diferena e alcanaremos maiores transformaes.

6.4. Exemplos de Fontes primrias

Direito Portugus

PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603), III, 64 a concorrncia dos direitos secular

e cannico

TITULO LXIV.

Como se julgar-os casos, que no forem determinados por as Ordenaes.

Quando algum caso for trazido em pratica, que seja determinado por alguma Lei de
nossos Reinos, ou Stilo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma
parte delles longamente usado, e tal que por direito se deva guardar, seja por elles julgado,
sem embargo do que as Leis Imperiais cerca do dito caso em outra maneira dispoem,
porque onde a Lei, Stilo, ou costume de nossos Reinos dispoem, cessem todas as outras
Leis, e Direitos. E quando o caso, de que se trata, na for determinado por Lei, Stilo, ou
costume de nossos Reinos, mandamos que seja julgado, sendo materia que traga peccado,
por os Sagrados Canones. E sendo materia, que no traga peccado, seja julgado pelas Leis
Imperiaes, posto que os Sagrados Canones determinem o contrario. As quaes Leis
Imperiaes mandamos smente guardar, pela boa raza em que sa fundadas.

1 E se caso, de que se trata em pratica, na for determinado por Lei de

nossosReinos, Stilo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos Sagrados Canones,
enta mandamos que se guardem as Glosas de Acursio, incorporadas nas ditas Leis, quando
por commum opinio dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas o
caso na for determinado se guarde a opinia de Bartolo, porque sua opinio
 97

commummente he mais confrme razo, sem embargo, que alguns Doutores tivessem o
contrario, salvo se a commun opinio dos Doutores, que depois delle screvera, for
contraria.

2 E acontecendo caso, ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido,
mandamos que o notifiquem a Ns, para o determinarmos, porque na smente taes
determinaes sa desembargo daquelle feito, que se trata, mas sa Leis para
desembargarem outros semelhantes.

3 E sendo o caso de que se trata tal que na seja materia de peccado, e no fosse
determinada por Lei do Reino, nem Stilo de nossa Corte, nem costume de nossos Reinos,
nem Lei Imperial, a fosse determinado pelos textos dos Canones por hum modo, e por as
Glosas, e Doutores das Leis por outro modo, mandamos que tal cafo seja remettido a Ns,
para darmos sobre isso nossa determinao, a qual se guardar.

(Fonte: Ords. Fil., cit, III, 192/3; in: GILISSEN, John. 2001, p. 159 -
160).

Direito Brasileiro

BRASIL. Carta Constitucional de 1824.

Em nome da Santssima Trindade.

Ttulo I. Do Imprio do Brasil, seu territrio, Governo e Religio.

Art. 1. O Imprio do Brasil a associao poltica de todos os cidados brasileiros.
Eles formam uma nao livre e independente que no admite com qualquer outra lao
algum de unio ou federao, que se oponha sua independncia.
 98

Art. 5. A religio catlica apostlica romana continuar a ser a religio do

Imprio. Todas as outras religies sero permitidas com seu culto domstico ou particular,
em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.

Ttulo III. Dos poderes e representao nacional.

Art. 10. Os poderes polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brasil
so quatro: o poder legislativo, o poder moderador, o poder executivo e o poder judicial.

Ttulo IV. Do poder legislativo.

Art. 13. O poder legislativo delegado Assembleia Geral com a sano do
Imperador.

Art. 14. A Assembleia Geral compe-se de duas cmaras: a Cmara dos

Deputados e a Cmara dos Senadores ou Senado.

Art. 36. A Cmara dos Deputados electiva e temporria.

Art. 40. O Senado composto de membros vitalcios, e ser organizado por

eleio provincial.
Art. 71. A Constituio reconhece e garante o direito de intervir de todos os
cidados nos negcios de sua provncia, e que so imediatamente relativos a seus interesses
peculiares.

Art. 72. Este direito ser exercitado pelas cmaras dos distritos, e pelos conselhos
que, com o ttulo de Conselho Geral da Provncia, se devem estabelecer em cada provncia
onde no estiver colocada a capital do Imprio.

Art. 92. So excludos de votar nas assembleias paroquiais:

1 Os menores de 25 anos...
2. Os filhos-famlia...
3. Os criados de servir...
 99

4. Os religiosos...
5. Os que no tiverem de renda lquida anual 100$00 por bens de raiz, indstria,
comrcio ou emprego.

Ttulo V. Do Imperador.
Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica e delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao e seu primeiro representante,
para que, incessantemente, vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio; e
harmonia dos mais Poderes Polticos.

Art. 101 O Imperador exerce o Poder Moderador:

1. Nomeando os Senadores...
2. Convocando a Assembleia Geral Extraordinria...;
3. Sancionando os decretos, e resolues da Assembleia Geral, para que tenham
fora de lei;
4. Aprovando e suspendendo interinamente as resolues dos Conselhos
Provinciais.
5. Prorrogando, ou adiando a Assembleia Geral, e dissolvendo a Cmara dos
Deputados...;
6. Nomeando e demitindo livremente os Ministros dEstado;
7. Suspendendo os Magistrados;

Art. 102 O Imperador o Chefe do Poder Executivo, e o exercita pelos seus

Ministros de Estado...

(JORGE MIRANDA, Textos Constitucionais Estrangeiros,

Lisboa 1974, 163 ss. In: GILISSEN, 2001, p. 479 - 480).
 100

Questes para anlise e verificao de aprendizagem

1) Analise O Direito Brasileiro em sua origem, perodo colonial, imperial, republicano,

ditatorial e ps-Constituio Federal de 1988, destacando as principais
caractersticas de cada perodo.

2) Quais os principais sistemas que influenciaram a formao do Sistema Jurdico

Brasileiro? Explique o papel de cada um deles na evoluo do nosso Direito.

3) Qual a regra de Direito aplicada no Direito Brasileiro? Explique-a e analise o

sistema jurdico que nos trouxe tal forma de aplicao do direito.

4) A partir do estudo do Sistema Jurdico Brasileiro, responda: qual a sua expectativa

com relao ao estudo de ramos mais especficos e dogmticos deste Direito?
 101

Consideraes Finais
_________________________________________________________________________

Como diria o doutor Antnio Alberto Machado, o direito um fenmeno

ideolgico (MACHADO, 2009, p.15). Sendo, portanto, valorativo, o ensino do Direito
algo que deve acarretar transformaes sociais a partir do ideal daqueles que se veem
inseridos no mundo das profisses jurdicas. O profissional do Direito, hoje, precisa
participar de discusses sociais que so, em ltima instncia, seu campo de atuao. De que
vale um ensino jurdico que no leve o estudante a adquirir um posicionamento crtico com
relao realidade da aplicao do Direito? Como afirmado por Guilherme Assis De
Almeida, a faculdade de Direito precisa e deve ser usada como o palco de reinveno da
cidadania e o estudante de Direito o responsvel por essa reinveno. Como guerreiro da
tica no sentido de restaurar uma igualdade, ou pelo menos equidade, ausente no mundo
capitalista; o estudante deve se preocupar com o direito ideal, mesmo que o real no esteja
adequado. Precisamos, com o objetivo de realmente administrar a justia, aproximar o ser
do dever-ser. Para isso, precisamos resgatar o que h de humano em ns e em nossos
semelhantes e partir para uma busca da aplicao prtica do Direito mais adequada sua
teoria.
Se nos atentarmos ao conceito aristotlico de Justia, veremos que o justo meio
no algo to difcil assim, basta que no haja o excesso para alguns e a carncia para a
maioria, que o que predomina na sociedade de hoje. Poucas pessoas possuem grande parte
do capital e dos meios de produo e uma quantidade absurda de cidados no tem acesso
nem ao estritamente necessrio para ter condies dignas de vida ou, pelo menos, de
sobrevivncia. Para aqueles que preferem justificar suas aes a partir de valores cristos,
podemos acrescentar ao justo meio aristotlico a interpretao de Santo Toms de Aquino,
que trazia a ideia do dar a cada um o que seu. Se pararmos para pensar, muitas pessoas
hoje; alis, a grande maioria, no tem o que seu, porque outras poucas precisam
acumular muitos bens adquirindo, atravs da mais-valia e do lucro, o que no seu por
direito. Infelizmente, muitas vezes o prprio Direito justifica essa desigualdade, mas isso
no significa que esta seja uma situao de justia.
 102

Para mudar a situao observada acima, necessrio colocar o estudante e o

profissional do Direito para atuar no apenas na aplicao do Direito, mas na busca da
justia e o ensino do Direito, hoje, tem um papel fundamental nesse sentido. Uma disciplina
que se intitula fundamental ou propedutica deve, acima de tudo, auxiliar as disciplinas
dogmticas no processo de despertar do estudante para preocupaes que precisam passar
a fazer parte do seu dia a dia como estudante, na medida em que so questes que estaro
presente todos os dias em sua atuao profissional. A Histria uma dessas disciplinas.
O Direito algo vivo, em constante evoluo. No podemos estudar um sistema
jurdico como algo pronto e acabado, j que ele se encontra sempre em transformao,
adaptando-se s mudanas pelas quais passa a sociedade na qual aplicado. O Direito que
no se transforma um direito morto, que no mais se aplica. o que podemos dizer hoje
do Direito Romano, criado para uma civilizao que j no existe. Nesse sentido, a Histria
do Direito estudar um determinado direito em seu movimento de nascer, se desenvolver e,
em determinados casos, at mesmo morrer; no caso de sistemas j extintos. No podermos,
assim, afirmar que a presente obra encontra-se finalizada. Certamente, no momento em que
nos voltarmos para uma futura atualizao da mesma, encontraremos muitas novidades na
histria de cada um dos sistemas jurdicos contemporneos. Logicamente que tais
novidades no faro com que o direito seja desvinculado de suas origens se o quisermos
melhor compreendido no contexto da sociedade de nossos dias, como afirma Walter
Vieira do Nascimento (NASCIMENTO, 2001, p. 3).
Assim, esperamos ter conseguido aqui, realizar um trabalho de resgate das origens
dos direitos contemporneos e facilitar uma melhor compreenso dos sistemas jurdicos
encontrados nos dias de hoje e de suas histrias. O(a) aluno(a) ingressante em um Curso de
Direito encontra-se, muitas vezes, perdido em uma linguagem extremamente tcnica e
completamente nova para ele(a), o que dificulta o seu aprendizado e, muitas vezes, at o
impede de prosseguir no curso. Tentamos, nesta obra, despertar o gosto pela leitura jurdica
sem extremismos tcnicos, porm sem vulgarizar uma linguagem que deve ser mais formal
sem ser rebuscada.
O objetivo da Histria do Direito, porm, como j ressaltado na Introduo, no
simplesmente trazer o nascimento, o desenvolvimento e possvel morte dos sistemas
jurdicos. Como uma disciplina considerada fundamental ou propedutica, assim como a
 103

Filosofia, a Sociologia, a Antropologia, a Cincia Poltica, e a Psicologia; A Histria deve

se aliar ao Direito como uma parceira de longa jornada, como diria o professor Daniel
Torres de Cerqueira na obra O Ensino Jurdico em Debate. Deixando de lado o simples
estudo do Direito Romano, como acontecia no perodo em que as disciplinas que faziam
pensar foram retiradas dos currculos dos Cursos de Direito, devemos hoje buscar um
estudo da Histria que nos fornea uma bagagem crtica que ser fundamental no estudo
das disciplinas dogmticas e, principalmente, em nossa atuao como profissionais do
Direito. A Histria deve ser o primeiro passo, o primeiro momento de despertar dos(as)
alunos(as) para observaes, questionamentos e debates que abram caminho para que a
Filosofia e a tica os levem a perceber desigualdades sociais, injustias e problemas na
aplicao de um Direito que, nem sempre, consegue ser aquele que realize a justia social.
Vivemos, ento, para usar uma expresso de Almeida E Bittar, um momento de
urgncia do pensar, j que o contexto encontrado na sociedade do sculo XXI demanda
uma busca de disciplinas que resgatem no ser humano a capacidade de se espantar e se
incomodar com situaes que no deveriam ser consideradas normais. Ver outras pessoas
passando fome, perdendo a sua dignidade por falta de acesso a educao e sade adequadas
e no observando a aplicao prtica de seus direitos fundamentais resguardados
constitucionalmente; no deveria ser normal. Precisamos recuperar nossa capacidade de
nos indignar com tais situaes e de nos colocarmos como seres sociais que somos, no
sentido de buscar uma melhoria na vida da sociedade como um todo. Em sua obra, Almeida
e Bittar (2009) veem a urgncia de se inserir a filosofia nesse cotidiano em que no mais se
pensa. Acrescentamos, ento, a necessidade da histria. Se a Filosofia nos leva a pensar, a
Histria nos fornece dados e parmetros em que possamos nos embasar para entender
nossos problemas e analisar possveis solues. A histria do direito brasileiro nos mostra
como o passado pode explicar determinadas situaes e nos permitir perceber
transformaes que nem havamos notado. Portanto, a Histria tambm deve ser inserida
nesse contexto em que encontramos a urgncia do pensar.
Esperamos ter conseguido despertar um pouquinho do historiador que h em cada
um de ns, historiador na medida em que observa, investiga os fenmenos, no aceitando
respostas prontas e acabadas que nos so fornecidas todos os dias por uma indstria cultural
que nos massifica e nos molda de acordo com as necessidades do mercado. Entregamos a
 104

Histria dos Sistemas Jurdicos Contemporneos, esperando facilitar estudos e despertar o

gosto pela histria de homens e mulheres, de sociedades e da forma com que estas
sociedades se organizam juridicamente. Se, aps a leitura, alm de entender um pouco da
Histria do Direito, pudermos tambm ver a nossa sociedade contempornea com um novo
olhar ou, pelo menos, simplesmente ver, olhar as outras pessoas, percebendo problemas
que temos cada vez mais ignorado e discutir de forma mais aprofundada as questes sociais
que nos rodeiam, o nosso objetivo principal ter sido atingido.
 105

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